28/8/2018 Cinco puntos clave para entender las últimas modificaciones al Código Civil | Legis.

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Cinco puntos clave para

entender las últimas
modi caciones al Código Civil
POR SANDRA GUTIERREZ IQUISE - AGOSTO 26, 2018

El 24 de agosto, el gobierno nos sorprendió con un puñado de

decretos legislativos, producto de la delegación de facultades
legislativas otorgada por el Congreso. Uno de los más
importantes es el Decreto Legislativo 1377, que fortalece la
protección integral de niñas, niños y adolescentes. Esta
norma, de un tirón, modi có el Código Civil, el Código de los
Niños y Adolescentes, la Ley 28970, que crea el Registro de
deudores alimentarios morosos, y derogó la Ley 27007. Otro
aspecto a resaltar es que la norma utiliza lenguaje inclusivo,
así pues, nombra al femenino.

Lea también: Lo que debes saber sobre la liación de

paternidad extramatrimonial tras la última reforma

A continuación resumiremos los puntos más relevantes de la

mencionada norma con rango de ley.

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1. La declaración de la madre puede echar abajo la

presunción de paternidad

La presunción de paternidad o de pater est consiste en

considerar padre del recién nacido al esposo de la madre
casada, o dentro de los 300 días siguientes a la disolución del
matrimonio. Esta presunción data de tiempos inmemoriales y
está expresamente regulada en la mayoría de
legislaciones[1]. Es iuris tantum, es decir, que admite prueba
en contrario.

Lea también: ¡Cambios en el Código Civil! Modi can

presunción de paternidad y permiten reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada

Si bien la presunción sigue vigente con la nueva redacción del

artículo 361 del Código Civil, y se presume padre al marido,
esta presunción impuesta legalmente se exibiliza y permite
que prevalezca la a rmación de la madre cuando señale que
el padre de su hijo o hija no es su marido.

Artículo 361º.- Presunción de paternidad

Texto vigente
Texto anterior

El hijo o hija nacido/a

durante el matrimonio o
El hijo nacido durante el
dentro de los trescientos
matrimonio o dentro de los
(300) días calendario
trescientos días siguientes
siguientes a su disolución
a su disolución tiene por
tiene como padre al marido,
padre al marido.
salvo que la madre declare
expresamente lo contrario.

Con la modi cación del Decreto Legislativo 1377, esta

presunción queda desvirtuada con la sola declaración
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expresa de la madre. Así pues, una mujer puede registrar a su

hijo extramatrimonial con el apellido del verdadero padre del
niño o niña recién nacida, situación que estaba proscrita en la
antigua redacción del artículo 362 del Código Civil.

Artículo 362º.- Presunción de liación extramatrimonial

Texto vigente
Texto anterior

El hijo se presume El hijo o hija se presume

matrimonial aunque la matrimonial, salvo que la
madre declare que no es de madre declare
su marido o sea condenada expresamente que no es del
como adúltera. marido.

Vale indicar que el Reniec, en mayo de 2017 presentó el

Proyecto de ley 1394-2016-RENIEC que en el mismo sentido,
sin embargo fue encarpetada como muchas otras iniciativas
legales.

2. No será necesario un proceso para que el verdadero

padre del menor lo reconozca

La artículo 396 disponía que el hijo extramatrimonial de una

mujer no podía ser reconocido por el verdadero padre, si
antes el marido no hubiese negado la paternidad del menor y
obtenido una sentencia favorable.

El Código sustantivo consagraba así una antigua y clásica

tesis según la cual era necesario, en atención al interés del
niño, proteger la legitimidad a cualquier precio[2]. En este
caso, la presunción de paternidad aparece como un derecho
del marido, ya que solo este puede contestarla o cuestionarla
judicialmente.

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Esta modi cación era necesaria, porque la discrecional

facultad del esposo podía pervertirse, y ser en un obstáculo
para que el o la menor sea reconocido por el verdadero padre,
negándole el derecho a la identidad biológica. La
jurisprudencia nos ha dado muchos ejemplos de
interminables e inútiles procesos de los progenitores por que
se les permita reconocer a sus hijos.

Artículo 396º.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial

de mujer casada

Texto vigente
Texto anterior

El hijo o hija de mujer casada

puede ser reconocido por su
progenitor cuando la madre
haya declarado
expresamente que no es de
su marido. Este
reconocimiento se puede
realizar durante la
El hijo de mujer casada no
inscripción del nacimiento
puede ser reconocido sino
cuando la madre y el
después de que el marido
progenitor acuden al registro
lo hubiese negado y
civil, o con posterioridad a la
obtenido sentencia
inscripción realizada solo
favorable.
por la madre, cuando esta
haya declarado quién es el
progenitor.
Procede también cuando el
marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia
favorable.

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3. Se podrá acreditar la liación extramatrimonial con la

prueba de ADN

En consonancia con el punto anterior, una mujer casada ahora

no solo puede iniciar un proceso de liación extramatrimonial,
sin que su esposo haya negado previamente la paternidad,
sino que puede acreditar con una prueba de ADN u otra
prueba cientí ca igualmente able, quién es el verdadero
progenitor.

Consideramos positivas y de sentido común estas

modi caciones, pues debe primar el derecho a la identidad de
las y los menores de edad, y no tiene sentido negarle a estos
el apellido de su verdadero padre cuando se sabe con certeza
quién es.

Artículo 402º.6.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial

de mujer casada

Texto vigente
Texto anterior

La paternidad La paternidad
extramatrimonial puede ser extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada: judicialmente declarada:
(…) (…)

6. Cuando se acredite el 6. Cuando se acredite el

vínculo parental entre el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a presunto padre y el hijo o
través de la prueba del ADN hija a través de la prueba de
u otras pruebas genéticas o ADN u otras pruebas
cientí cas con igual o genéticas o cientí cas con
mayor grado de certeza. Lo igual o mayor grado de
dispuesto en el presente certeza. El juez desestimará
inciso no es aplicable las presunciones de los
respecto del hijo de la mujer incisos precedentes cuando
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casada cuyo marido no se hubiera realizado una

hubiese negado la prueba genética u otra de
paternidad. validez cientí ca con igual
o mayor grado de certeza

4. Ahora sí procede la declaración judicial de paternidad

del hijo de mujer casada

El artículo 404 ha sido expectorado del Código Civil, a n de

guardar coherencia con la modi cación de los artículos
anteriores. La redacción de dicha norma se sostenía en la
presunción de paternidad, al exibilizarse esta es posible
declarar judicialmente la paternidad del hijo, sin que
previamente el marido haya interpuesto una demanda de
negación de paternidad y obtenido una sentencia rme en el
proceso.

El carácter restrictivo de la norma ha sido observado por

varios autores, así pues, Simons Regalado, señala que resulta
inconstitucional la limitación que tenía el hijo para reclamar
su verdadera liación o identidad, si previamente el marido no
hubiere impugnado la paternidad[3].

Artículo 404.- Declaración judicial de paternidad del hijo

de mujer casada

Texto vigente
Texto anterior

Si la madre estaba casada Derogado.

en la época de la
concepción, sólo puede
admitirse la acción en caso
que el marido hubiera
contestado su paternidad y

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obtenido sentencia
favorable.

5. Capacidad jurídica de adolescentes mayores de 14 años

Cuando un o una adolescente mayor de 14 años tiene un hijo,

adquiere una especie de capacidad relativa de ejercicio[4], así
pues, cesa su incapacidad, pero solo para realizar
determinados actos jurídicos.

En la redacción original del artículo 46 del Código Civil no se

contempló esta situación. Fue recién en 1999, mediante la
Ley 27201, que se dispuso expresamente el cese de
incapacidad de los adolescentes mayores de 14 ante el
nacimiento de un hijo. Desde entonces pueden reconocer a
sus hijos, demandar los gastos de embarazo y parto,
alimentos y tenencia a favor de sus vástagos. Juan Espinoza,
en un criterio que compartimos, señalaba que no se debería
establecer una lista cerrada de actos, sino que debe
observarse la realidad de cada menor, por lo que resulta
forzosa una lectura extensiva de estos supuestos, en
atención a una interpretación lógico-sistemática[5].

Con la modi cación introducida, el catálogo de actos se

amplía, se añade nuevos actos que podrá realizar, a saber: a)
inscribir el nacimiento de sus hijos e hijas; b) celebrar
conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas; c)
solicitar su inscripción en el Registro Único de Identi cación
de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su
DNI; y, d) impugnar judicialmente la paternidad.

Artículo 46º.- Capacidad adquirida por matrimonio o título

o cial

Texto anterior Texto vigente

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(…) (…)
Tratándose de mayores de Tratándose de mayores de
catorce (14) años cesa la catorce (14) años cesa la
incapacidad a partir del incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para nacimiento del hijo o la hija,
realizar solamente los para realizar solamente los
siguientes actos: siguientes actos:

1. Reconocer a sus hijos. 1. Inscribir el nacimiento y

reconocer a sus hijos e
2. Demandar por gastos de hijas.
embarazo y parto.
2. Demandar por gastos de
3. Demandar y ser parte en embarazo y parto.
los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus 3. Demandar y ser parte en
hijos. los procesos de tenencia,
alimentos y régimen de
4. Demandar y ser parte en visitas a favor de sus hijos e
los procesos de liación hijas.
extramatrimonial de
sus hijos. 4. Demandar y ser parte en
los procesos de liación
extramatrimonial de sus
hijos e hijas.

5. Celebrar conciliaciones
extrajudiciales a favor de
sus hijos e hijas.

6. Solicitar su inscripción en
el Registro Único de
Identi cación de Personas
Naturales, tramitar la
expedición y obtener su

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Documento Nacional de
Identidad.

7. Impugnar judicialmente
la paternidad.

[1] Espinoza Espinoza, Juan. El Código Civil comentado.

Gaceta jurídica.

[2] Ibid.

[3] Monge Talavera. El Código Civil comentado. Gaceta

jurídica.

[4] Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de derecho de familia.

Gaceta jurídica, tomo IV, p. 138.

[5] Simons Regalado, Patricia. El Código Civil comentado.

Gaceta jurídica.

Descargue aquí la norma completa

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SANDRA GUTIERREZ IQUISE

https://legis.pe

Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín. Egresada de la maestría

de Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres y candidata a
magíster por la Ponti cia Universidad Católica del Perú (Derecho
Constitucional).

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