24.

LA PRESCRIPCION

I. Importancia del tiempo en las relaciones de Derecho.

El más importante de los hechos jurídicos naturales o involuntarios es el tiempo, mejor dicho el
transcurso del tiempo (supra Sumario 16). El transcurso del tiempo tiene influencia decisiva en
las relaciones jurídicas: todo acto jurídico negocial se produce en un momento dado (hora, día,
mes, año); se toma en cuenta el momento de la realización del acto para saber si el autor o las
partes del acto eran capaces o incapaces en ese momento; el momento del nacimiento marca
el comienzo de la personalidad, y el de su muerde determina la apertura de la sucesión; se toma
un momento dado para saber si una persona es mayor o menor de edad; el transcurso del
tiempo unido a un elemento negativo, el no ejercicio de un derecho, da lugar a la prescripción;
y el mismo transcurso del tiempo unido a un hecho positivo, la posesión animo domine, apareja
la usucapión.

II. Determinación y medida del tiempo.

Nuestro Derecho se rige -como casi todos los derechos del mundo-por el calendario gregoriano
(art. 1486).

Por lo general el cómputo del tiempo en nuestro Código se hace por años, meses y días. Por
ejemplo, el tiempo para la usucapión de inmuebles, concurriendo título idóneo buena fe, es de
5 años (art. 134), y el tiempo para la usucapión por sólo la posesión continuada es de 10 años
(art. 138); son herederos los hijos por nacer si nacen con vida dentro de los 300 días después de
muerto el de cuius (art. 1- II), bastando para llamarse heredero que el hijo nazca con vida (art.
1- II).

El cómputo del tiempo puede ser natural y civil:

El cómputo natural se hace de momento a momento, y así un mes que comienza a las 11 horas
del 4 de enero, termina, a la misma hora del 4 de febrero. Se emplee en materia judicial.

El cómputo civil se hace por días y n o por horas. Es la regla establecida para la prescripción que
se computa por días enteros y no por horas, contándose desde la media noche del día inicial
hasta la media noche del día del vencimiento (art. 1494). Esto se expresa diciendo que el dies a
queo non computador in termino (el día inicial no se computa en el término); pero, en cambio,
entra en el cómputo el dies ad quem (el día hasta el cual), que termina a las 12 de la noche de
ese día. Así, por ejemplo, una usucapión extraordinaria que comienza el 3 de enero de 1985
vencerá a media noche del 3 de enero de 1995.

El Código da reglas especiales para el cómputo de los años y meses (art. 1487) y de los días (art.
1488). Los lapsos transcurren continuamente hasta la expiración del último día.

Se incluyen los días domingos, feriados e inhábiles. Si el día ultimo resulta ser festivo o inhábil,
se considerarán vencidos al día siguiente hábil (art. 1490).

III. Plazos fatales y no fatales.

En Derecho civil todos los plazos se cuentan desde el día siguiente de su iniciación hasta el día
de la fecha igual que respectivamente sea necesario para completarlo. Sin embargo, en el
Derecho procesal civil hay ciertos plazos fatales que se computan de momento a momento
(cómputo natural), pero también existen otros plazos que no son fatales.

IV. Concepto general de la prescripción, su rol y fundamento en el derecho.

La posesión de las cosas, unida al transcurso del tiempo, hace adquirir la propiedad de las
mismas. Pero también el no ejercicio de un derecho, unido igualmente al transcurso de cierto
tiempo, produce la extinción de la acción unida a ese derecho. A la primera figura jurídica se
llama usucapión y prescripción a la segunda.

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad de las cosas, y la prescripción es un modo de

extinguir las acciones, para ambas se necesita el transcurso de un cierto tiempo y además las
condiciones determinadas por la ley "La primera cuestión que tenemos que resolver –dicen
COLIN y CAPITANT al hablar de la prescripción adquisitiva o usucapión consiste en justificar una
institución que por su propia definición, tiene como efecto el de expoliar al verdadero titular en
beneficio del usurpador. Cómo se explica que, llegando de ese modo a consagrar una iniquidad,
la prescripción ha sido admitida y lo sea aún por las legislaciones de tantos pueblos civilizados?
Aún más, ¿cómo es posible que hayan podido ser alabados sus efectos útiles hasta el punto de
llamarla algunas veces patrona del género humano? (T. II, Vol. 2, p. 908).

La razón de ser de la prescripción debe buscarse exigencias de orden social. En efecto, es

socialmente útil, en interés de la certeza de las relaciones jurídicas, el que un derecho sea
ejercitado; de manera que, si no es ejercitado durante un cierto tiempo notablemente largo,
mientras podía ser ejercitado, debe considerarse como renunciado por el titular. Por tanto, el
presupuesto de la prescripción y de su efecto, es un comportamiento de inactividad del titular
del derecho que, por lo general, se debe a negligencia, o a incuria, o sea, a hecho voluntario
(dormientibus iura non succurunt)" (MESSINEO, T. II, p. 65).

El primer razonamiento, expuesto para la usucapión (llamada prescripción adquisitiva por el

Código civil francés por nuestro Código abrogado), es aplicable (por lo deducido del segundo
razonamiento), a la prescripción en que el deudor parece que se enriquece, como hemos visto,
a corta del acreedor.

Para que así sea, el legislador ha tenido en cuenta dos fundamentos que justifican la
prescripción: por una parte, el orden público, y por otra una presunción de pago. En efecto no
se puede mantener por tiempo indefinido al deudor sujeto a su acreedor, la paz social tiene
interés en que el comercio jurídico tenga seguridad, de tal manera que situaciones pasadas,
terminadas quizás hace muchísimo tiempo, no vuelvan a ser cuestionadas con el peligro de
originar juicios inacabables. Si el acreedor no usó de su derecho para demandar a su deudor
dentro de un tiempo más o menos largo, no tiene por qué quejarse; su negligencia es castigada.
Pero también es posible que el deudor pagó su obligación y nadie está obligado a conservar sus
recibos o finiquitos de pago por tiempo indefinido; inclusive han podido perderse o destruirse.
La ley viene, pues, en protección del deudor y resume que el pago fue hecho, liberándole,
después de cierto tiempo, de presentar la prueba de ese pago.

V. Concepto de prescripción y de usucapión.

Hemos dicho ya que la prescripción es un modo de extinguir las acciones unidas a los derechos
patrimoniales, por el no ejercicio de esos derechos en el transcurso de cierto tiempo (art. 1492
I). En consecuencia, son imprescriptibles los derechos indisponibles (derechos de la
personalidad, como lo son las mismas acciones relativas al estado de las personas, derecho
personal de autor) y los que la ley señala en casos particulares (art. 1492 II). Entre los casos que
la ley señala tenemos: la acción de nulidad (art. 552) y la excepción de anulación (art. 557).
Igualmente, en el ámbito de los derechos disponibles (derechos patrimoniales en general), es
imprescriptible la acción reivindicatoria (art. 1454), que sanciona el derecho de propiedad, en
razón de que, siendo perpetuo este derecho, necesariamente debe ser perpetua la acción que
lo protege; el no uso no extingue la propiedad salvo que el tercero demandado pueda alegar y
probar que había usucapido el bien.

Dijimos, igualmente, que la usucapión es una forma de adquirir la propiedad de las cosas
poseyéndolas por cierto tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley

Pero cabe advertir que la usucapión no es solamente un modo de adquirir la propiedad de las
cosas (art. 110), sino también y con la mayor frecuencia, una manera de consolidar el derecho
de propiedad de quién ya era dueño, pero que por alguna causa (pérdida o destrucción del
título), no puede presentar la prueba de su derecho; por regla general, quién posee una cosa, es
su verdadero propietario

VI. Prescripción y caducidad.

Para que la prescripción pueda ser invocada es indispensable el transcurso de cierto término
señalado por la ley así la acción de anulabilidad por violencia, dolo o error sustancial sobre la
materia o sobre las cualidades de la cosa prescribía en 5 años contados desde el día en que se
concluyó el contrato (art. 556). Pero suele decirse que la acción de nulidad del contrato es
imprescriptible (art. 552) o también se dice que la acción de rescisión por lesión prescribe en 2
años desde el momento en que concluyó el contrato (art. 564 - I).

Pero si analizamos detenidamente los ejemplos dados, veremos que los plazos fijados para
ejercitar las correspondientes acciones por los artículos 552, 556 y 564 - I del Código, no
obedecen a los mismos motivos ni se rigen por mismas reglas, lo que nos llevará a afirmar que,
al lado de los plazos señalados para la prescripción, existen los plazos llamados la prescripción,
existen los plazos llamados de caducidad (o plazos prefijados, como denomina la doctrina
francesa, o decadencia como lo hace la doctrina italiana)

En efecto: ya hemos visto que la prescripción se funda en dos principios: por una parte el orden
público (interesa a la paz social poner fin a la incertidumbre, siempre enojosa sobre obligaciones
no cumplidas por tiempo indefinido) y por otra una presunción de pago (es probable que el
deudor haya pagado, pero no conserva la prueba de ese pago; la ley viene en su auxilio
librándote de la obligación, después de cierto tiempo, de presentar la prueba de ese pago). Nada
de esto ocurre con la caducidad, pues la única intención del legislador al fijar estos plazos es
obligar al titular de un derecho a que tome una decisión rápida a que se decida lo más
prontamente posible (art. 1514)

"En una palabra los plazos prefijados funcionan como una guillotina, sin tener en cuenta ninguna
consideración, y ello porque son completamente extraños a toda idea de prueba y de
presunción; instituyen una realidad, no consagran un cálculo de probabilidades: van
directamente al fin sin que nada pueda hacer que se desvíen; son verdaderas medidas de policía
jurídica, libres de toda aleación" (JOSSE RAND, T. II, Vol. 1, n. 1006, p. 770)

La decadencia implica una carga de perentoria observancia de un término, en el cumplimiento

de un acto, sea en ejercitar un derecho, por lo general potestativo, a hacer valer por primera
vez, o una sola vez; con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio no se cumple
dentro de aquel término, o (lo que es la mismo), si se cumple fuera de aquel término"
(MESSINEO, T. II, p. 75).

Para comprender mejor lo dicho, daremos primero algunos ejemplos de caducidad y luego
señalaremos las diferencias entre ésta y la prescripción.
Ejemplos de plazos de caducidad:

1. La aceptación de la herencia a instancia de parte, debe hacerse dentro del plazo de un mes
fijado por el juez (art. 1023). Pasado este plazo, caduca su derecho y se le reputa heredero puro
y simple.

2. En la venta con pacto de rescate, el vendedor puede ejercitar su derecho de recuperar la cosa
en el plazo de dos años si se trata de bienes inmuebles y de un año si se trata de bienes muebles
(art. 642). Pasados estos plazos, caduca su derecho.

3. En la venta con pacto de rescate, cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el
derecho de rescate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de 8 días de vencido
el término (art. 644-11).

4. La acción de demanda de revocación de la donación debe proponerse dentro del año en que
el donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocación. Pasado el año, caduca su
derecho (art. 681).

5. La acción de impugnación por indignidad puede ser incoada por cualquier persona que se
beneficie con la exclusión del indigno en el plazo de dos años contados desde la apertura de la
sucesión. Pasados los dos años, caduca su derecho (art. 1011 - III).

Diferencias entre caducidad y prescripción.

1° La caducidad puede impedirse únicamente por cumplimiento del acto de ejercicio del derecho
(art. 1517-I)

La prescripción puede interrumpirse (arts. 1503 y ss.) o suspenderse (arts. 1501 y ss.) la
caducidad, no.

2° El medio de defensa de la prescripción debe ser expresamente invocado por el demandado,

no pudiendo ser suplido de oficio por el juez (art. 1498); en cambio, la caducidad puede ser
declarada de oficio por el juez cuando se trata de derechos indisponibles (art. 1520

VII. Requisitos de la prescripción.

Para que una acción se extinga por prescripción son necesarios dos requisitos: 1°, el transcurso
de cierto tiempo sin que el acreedor hubiera ejercitado su acción; y 2', que ese tiempo o plazo
no hubiera sido interrumpido o suspenso

Estudiaremos, pues, sucesivamente, el principio de la prescripción, la suspensión y la

interrupción del plazo, y el tiempo necesario para prescribir

VIII - Principio de la prescripción.

Como la prescripción se cumple en el transcurso de un tiempo determinado, es necesario saber

cuándo principia a correr ese tiempo o plazo.

Siendo la prescripción un modo de extinguir las acciones, es lógico que el plazo comienza a correr
desde el día en que el acreedor podía ejercitar su acción contra el deudor o desde que el titular
ha dejado de ejercerlo (art. 1413)

Por ejemplo, en las obligaciones sujetas a condición, desde que la condición se cumpla: y en las
sujetas a término desde la llegada de ese término.

IX. Suspensión de la prescripción.

Se suspende la prescripción cuando un acontecimiento previsto por la ley, corta el curso de la
prescripción dejando de correr el término, para continuar tan pronto como la causa de aquella
suspensión haya desaparecido, añadiéndose al tiempo ya transcurrido el nuevo tiempo. El
efecto la suspensión es, pues, descontar el término de la prescripción mientras dure aquella, de
tal manera que al tiempo anteriormente transcurrido se suma el nuevo tiempo.

El Código en su artículo 1502, señala los siguientes casos de suspensión:

1. La prescripción no corre contra el ausente de la República en su servicio, sino hasta 20 días

después de haber cesado en sus funciones.

2. Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o termino, hasta que la condición se
cumpla o el término llegue

3. Contra el heredero beneficiario con respecto a los créditos que él tiene contra la herencia.

4. Entre cónyuges.

5. En la acción de garantía de evicción, desde que ésta se produce

6. En los otros casos establecidos por ley, por ejemplo, el plazo de prescripción de la acción de
resolución del contrato de venta o de disminución de precio, derivada de los vicios ocultos de la
cosa, se computa desde que ésta fue entregada (art. 635).

X. Interrupción de la prescripción

Se interrumpe la prescripción cuando un acontecimiento, previsto por la ley, destruye todo el

tiempo transcurrido de tal manera que, después de la interrupción, se comienza de nuevo a
computar el plazo de la prescripción. La interrupción, pues, borra retroactivamente todo el
tiempo anteriormente transcurrido, y lo hace inútil (art. 1506).

La prescripción que haya empezado a correr se interrumpe civilmente, ya sea de un acto del
acreedor, o ya de uno del deudor. De un acto del acreedor, por ejemplo cuando se interpone
una demanda contra el deudor (art. 1503-I) y de un acto del deudor, por ejemplo, cuando éste
reconoce su deuda pagando a cuenta del capital o pagando los intereses (art. 1505). También se
interrumpe la prescripción por cualquier acto que sirva para constituir en mora al deudor (art.
1503 II. Véase los artículos 340 y siguientes).

La prescripción no se interrumpe. 1, si la notificación se anula por no cumplir las formalidades

de ley o por ser declarada de falsedad; 2, si el demandante desiste de su demanda o deja
extinguir la instancia; y 3, cuando es absuelto de la demanda (art. 1504).

Al ser la prescripción de orden público no se puede modificarla por convenios particulares, bajo
sanción de nulidad (art. 1495).

XI. Transcurso del tiempo

Para que se opere la prescripción es necesario, hemos dicho ya, el transcurso de cierto tiempo,
que la ley fija según los casos: comienza el día en que el acreedor podía ejercitar su acción y
termina el último día (art. 1494), aplicándose la regla: dies a quo non computator in término
computator in termino dies ad quem.

El artículo 1507 del Código da la siguiente disposición de carácter general: "Los derechos
patrimoniales se extinguen por la prescripción en el plazo de 5 años, a menos que la ley disponga
otra cosa"
El Código señala prescripciones breves (arts. 1508 al 1513), que "no requieren en realidad
explicación alguna

Son plazos de prescripción específicos para los casos consignados en ellas" (MORALES GUILLEN;
p. 1581)

Según la doctrina y la jurisprudencia francesa, las prescripciones breves se hallan fundadas

principalmente en una presunción de pago; de ahí que si el acreedor no puede ya demandar es
debido a que se presume que fue pagado. No obstante de que esta presunción es irrefutable y
no se puede probar, por eso que el pago no fue hecho, sin embargo, y por estar fundada esta
presunción en motivo de orden público, es posible probar la falta de pago pero solamente
mediante la confesión y el juramento. Para la doctrina italiana "las prescripciones indicadas
(breves) se distinguen, no por la brevedad (que es innegable) del término, sino porque el
transcurso del respectivo término está vinculado a presunción de pago" (MESSINEO. T. II, p.74).

XII. Efectos de la prescripción.

Los efectos generales y comunes de toda prescripción son los siguientes

1° La prescripción extingue la acción no la obligación: la obligación de civil que era, se transforma

o es sustituida por una obligación natural, de tal suerte que si el deudor paga voluntariamente
la deuda, después de extinguida la acción del acreedor, el pago es válido y no se puede repetir
(art. 964 - I).

2° Los jueces no pueden aplicar de oficio la prescripción (art. 1498); o sea que la prescripción es
un medio de defensa que el demandado debe invocar expresamente y puede oponerse en
cualquier estado de la causa, así sea en ejecución de sentencia si está probada (art. 1497).

3° Es indudable que el deudor no puede renunciar por anticipado a la prescripción, pues, de ser
así, en todos los contratos se insertaría una cláusula de este tipo y la prescripción habría
desaparecido como institución reguladora de la paz social y la seguridad jurídica. Pero el deudor
puede sí renunciar a una prescripción ya cumplida (art. 1496).

XIII. Contratos relativos a la prescripción.

Son nulas las cláusulas que alargan o acortan el tiempo de la prescripción, ya que su régimen
legal es de orden público y en ese sentido, los acuerdos privados no pueden tener ningún efecto
sobre la prescripción (art. 1495). "El régimen legal de la prescripción es de derecho coactivo y
por tanto, inderogable por los particulares" (MESSINEO,T. Il, p. 63).
25. LOS HECHOS ILICITOS.

I. Hechos lícitos y hechos ilícitos.

Ya hemos visto que en nuestro Derecho positivo actual (supra, Sumario 16, n. 7), el acto jurídico
negocial se opone al hecho jurídico, y que este último comprende al hecho jurídico natural
(originado en la actividad de la naturaleza) y al hecho jurídico humano (originado en la actividad
del hombre). Añadiremos ahora que el hecho jurídico humano puede ser conforme o contrario
al Derecho: en el primer caso se dice que es licito, e ilícito en el segundo. Los hechos ilícitos
constituyen una categoría especial de los hechos jurídicos que, según el Código, son una de las
fuentes específicas de las obligaciones (arts. 984 y ss.) integrantes del primer grupo de fuentes
que reconoce el artículo 294: hechos jurídicos que conforme al ordenamiento jurídico son
idóneos para producir las obligaciones. (El segundo grupo está constituido por los actos
jurídicos). De esta manera tenemos esclarecido el concepto de hecho jurídico ilícito: conducta
humana contraria al ordenamiento jurídico que al causar un daño a un tercero apareja la
responsabilidad del agente, esto es la obligación de reparar o resarcir el daño. Esta obligación
de resarcimiento, que deriva de un hecho ilícito, está impuesto por la ley, es pues, una obligación
legal.

Lo dicho hasta aquí nos permite descubrir que, además de la responsabilidad civil cuya fuente
es el hecho ilícito, tenemos una otra responsabilidad civil cuya fuente es el acto jurídico negocial,
siendo el contrato su figura típica. Ambas responsabilidades, que la llamaremos contractual a la
última y extracontractual a la primera, tienen la misma naturaleza y sus efectos son idénticos:
nacen de la violación de un deber jurídico (obligación en sentido estricto) y obligan a su autor a
resarcir el daño causado. Por este motivo las estudiaremos conjuntamente en sus rasgos
generales ya que un estudio detallado de las mismas tiene su asiento en la parte respectiva de
obligaciones y contratos.

No debe confundirse el hecho ilícito, corno fuente de obligaciones, con el acto negocial ilícito,
que es causa de nulidad conforme al artículo 549 segundo y tercer apartados, y que se presenta
por ilicitud de objeto (art. 485), por ilicitud de la causa (art. 489) y por ilicitud del motivo (art.
490)

II. Ilícito civil e ilícito penal

Las finalidades del Derecho civil y del Derecho penal determinan que los conceptos de ilicitud
en uno y otro campo sean diversos: el primero tiende a resguardar los derechos patrimoniales,
pecuniarios de las personas, así como sus derechos de la personalidad; por eso la
responsabilidad civil, dolosa o culposa, tiende a reparar el daño causado; en cambio, el segundo
busca conservar la paz social castigando a las personas que la perturban, imponiéndoles una
pena; por eso el Derecho penal es sancionador

La reparación o resarcimiento del daño causado con hecho ilícito civil siempre consiste en una
suma de dinero aún en el caso de que el daño sea moral y solamente por excepción es una
satisfacción pública mediante un aviso por la prensa, o derecho de que en un periódico se
publica una réplica. En cambio la sanción del delito penal es siempre una pena: muerte, prisión,
arresto, multa.

¿Pero cómo saber que un hecho es ilícito penal o ( Recurriendo al Código respectivo: si el hecho
ilícito es catalogado y figura como delito en el Código penal, con su correspondiente pena, es
delito penal; no lo será si no figura en ese cuerpo de leyes: "nulla poena sine legem) (no hay
pena sin ley). Pero los hechos ilícitos civiles no están catalogados en el Código civil ni tienen un
nombre propio: son tan numerosos e imprevisibles como las diversas circunstancias que la vida
misma provoca y crea; de ahí que habrá ilícito civil toda vez que una persona sufra daño a causa
de la culpa de otra persona: ilícito doloso si el daño fue causado con intención, e ilícito culposo
si lo fue sin intención, sólo por negligencia, imprudencia o impericia

Por último, diremos que para el resarcimiento o reparación de un daño civil, se toma en cuenta
no la gravedad del hecho ilícito sino la magnitud del daño sufrido: la responsabilidad civil es
reparadora; pero para la imposición de la pena en caso de delito penal se toma en cuenta la
gravedad el delito siendo la pena proporcional a la magnitud del hecho ilícito y a la peligrosidad
del autor del hecho punible: la responsabilidad penal es sancionadora

Un mismo hecho ilícito puede ser a la vez ilícito civil e ilícito penal, como el homicidio y el robo.
Pero también un hecho ilícito puede ser sólo delito penal y no ilícito civil, como la vagancia y la
conspiración contra la seguridad del Estado. Por último, un hecho ilícito puede ser sólo ilícito
civil y no penal, como cuando se rompe un compromiso matrimonial sin motivo justificado

III. Los hechos ilícitos y la responsabilidad

El Título 4° del Libro del Código abrogado se ocupa de las obligaciones que se contraen sin
convenio. Aquí se dan reglas especiales para los cuasicontratos y para los hechos ilícitos, estos
últimos denominados por el Código delitos y cuasidelitos, a los cuales se dedican cinco artículos
966 y 970, siendo los rectores los dos primeros, que dicen:

“Art. 966.- Todo hombre que cause a otro algún daño, está obligado a repararlo". Su original
francés, el artículo 1382, dice: "Todo hecho del hombre que causa un, daño a otra persona,
obliga a aquél por cuya culpa se realizó, a repararlo". Hay que advertir, desde ahora, que el texto
boliviano ha suprimido la frase por cuya culpa se realizó" que aparece en su original.

"Art. 967.- "Todos son responsables, no sólo del daño causado por su hecho, sino del que
ocasiona su negligencia o imprudencia". Su original francés, el artículo 1383, dice: "Cada cual es
responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su negligencia
o imprudencia".

Estos dos textos gobiernan las nociones de delito y cuasidelito, básicas en la responsabilidad
civil: delito cuando el daño causado ha sido intencional; cuasidelito cuando el daño no ha sido
intencionalmente causado, sino sólo por negligencia o imprudencia. En ambos casos surge para
el autor del daño la obligación de repararlo. Los efectos en ambos casos son, pues, los mismos:
reparar el daño.

Pero para que surja la responsabilidad del autor del delito o del cuasidelito, es necesario que
concurran los cuatro elementos siguientes: a. Que exista un perjuicio (daño); b Que el autor del
perjuicio tenga capacidad delictiva civil (imputabilidad); c. Que exista culpa (culpabilidad); y d.
Que el daño sea efecto de la culpa del autor (relación de causalidad).

a. DAÑO.- El daño es el perjuicio material o moral que sufre una persona. Hay, pues, un daño
material y un daño moral. Material, cuando el daño causa un detrimento, un perjuicio en la
persona o en los bienes del que sufre un daño; se traduce, por tanto, en una pérdida estimada
pecuniariamente. Y moral, cuando el daño lesiona la dignidad, el honor, la reputación o los
sentimientos o afectos de una persona.
La doctrina y la jurisprudencia recientes admiten, en todos los países del área occidental, que
tanto el daño material cuanto el moral deben ser reparados. Pero en todo caso será necesario
que el daño sea cierto, efectivo, sobre el cual no quepa duda alguna, y además que lesione 'un
interés jurídicamente protegido".

b. IMPUTABILIDAD.- "Alguien" tiene que ser el autor del daño. Si no fuera así, sobre quién
recaería la responsabilidad, quién tendría que reparar el daño? Es el problema de la
imputabilidad delictual y cuasidelictual.

Ahora bien: la capacidad delictual o cuasidelictual no es la capacidad de contratar y obligarse. El

que causa el daño no ha tenido la intención de obligarse: el que mata, no lo hace con el propósito
de reparar el daño causado. Por este motivo basta con que el autor del daño tenga conciencia
de que obra mal, que tenga discernimiento suficiente para diferenciar el bien del mal. En
consecuencia, sólo los niños los dementes son imputables del delito o cuasidelito que cometen:
no son responsables. Pero siempre detrás del infans o del demente habrá un responsable: los
padres o tutor del menor; el curador del interdicto.

La doctrina moderna se inclina porque la responsabilidad delictiva y cuasidelictual se impute a

toda persona que cause daño, cualquiera sea su edad o su estado mental.

c. CULPABILIDAD. Si nos atenemos al texto del artículo 966, ya transcrito antes, parecería que la
culpa del autor del daño no fuera un elemento de la responsabilidad. Estaríamos de esta manera
en el terreno de la responsabilidad objetiva, fundamento de la moderna teoría del riesgo: basta
con que se cause daño a un tercero, tenga o no culpa su autor, para que surja su responsabilidad.
Pero no es así: la omisión de la palabra "culpa" (en realidad la frase "por cuya culpa se realizó"
del original francés), en el texto del artículo 966 es circunstancial y nada nos autoriza para creer
que los redactores del Código civil Santa Cruz hubieran excluido esa palabra deliberadamente.
Hay que atenerse a su original francés, el transcrito artículo 1382; y así no hay responsabilidad
delictual o cuasidelictual sin culpa.

PLANIOL define a la culpa de la siguiente manera:

"La culpa es el incumplimiento de una obligación preexistente, cuya reparación es ordenada por
la ley cuando causa daño a otra persona. Por tanto, la idea de culpa considerada en sí misma es
sencillísima, y está en relación directa con la idea de obligación; nadie puede incurrir en culpa
sin haber estado obligado antes del acto que se le imputa" (Vol. VI. "Las obligaciones", p. 526,
n. 863).

Cuando la obligación preexistente es nacida de un contrato, la culpa es contractual; si esa

obligación preexistente ha sido establecida por la ley, la culpa es delictual o cuasidelictual.

¿Cuáles son esas obligaciones establecidas por la ley, cuya violación constituye culpa y apareja
la responsabilidad de su autor? Por exclusión, diremos que son obligaciones legales todas
aquellas impuestas por la ley, fuera de las obligaciones contractuales. Así, la ley impone la
obligación de no atentar contra la integridad de las personas y de las cosas ajenas, no engañar
a los demás, obrar con diligencia y prudencia, etc.

La culpa, además, puede consistir en una acción o en una omisión; el artículo 967 lo recuerda:
"Todos son responsables no sólo del daño causado por su hecho (acción), sino también del que
ocasiona su negligencia..." (omisión).
d. RELACION DE CAUSALIDAD.- Por último, debe haber una relación de causalidad entre la culpa
y el daño: la culpa del demandado debe ser la causa del daño.

Si no existe esta relación de causalidad, no hay responsabilidad

Este vínculo de causalidad debe ser probado por la victima del daño, salvo los casos en que exista
una presunción de culpa, como es el caso de la responsabilidad de los pares y de los maestros
por el daño causado por sus hijos menores o por sus discípulos (art. 968), en cuyo caso hay una
inversión de la prueba y es al autor del daño a quien corresponde probar que no pudo impedir
el daño hecho.

La regla general es que si el daño ha sido ocasionado por causas ajenas al demandado, no hay
responsabilidad.

Esas causas ajenas son de tres clases: 1a, la fuerza mayor o caso fortuito (por ejemplo, una
tempestad arroja al automovilista y lo estrella contra un grupo de personas, a quienes hiere);
2a, el hecho de un tercero (por ejemplo, una persona me empuja y rompo una vidriera); y 3a, la
culpa de la víctima (por ejemplo, una persona que se arroja bajo las ruedas de un tren en
marcha).

Después de todo lo dicho hasta ahora, ya ha llegado el momento de decir y adelantar (pero
solamente en este aspecto de similitud), que el nuevo Código civil llama dolo a lo que el Código
abrogado designa con el nombre de delito y culpa a lo que designa como cuasidelito.

IV. Clasificación de la responsabilidad civil en el código vigente.

Desde diversos puntos de vista puede intentarse una clasificación de la responsabilidad civil.
Nosotros proponemos, luego de un atento estudio de las reglas contenidas en los artículos 984
al 999 del Código civil vigente referentes a los hechos ilícitos, lo siguiente:

Primera, responsabilidad por el hecho propio, que se funda en el concepto de culpa del autor
del daño, tal como resulta del texto del artículo 984, que es básico, y de las restantes normas
que se refieren a este tipo de responsabilidad que es la ordinaria común, y que es la única a la
que nos referiremos en infra 5 de este Sumario, un estudio detallado de todos los tipos de
responsabilidad civil tiene su asiento en obligaciones y contratos.

Segunda, la responsabilidad por el hecho ajeno (o de otro), de que tratan principalmente los
artículos 990 y 991 (responsabilidad del padre y de la madre, del tutor, de los maestros y de los
que enseñan un oficio), responsabilidad que supone una inversión de la prueba y que se funda
en la noción de culpa in vigilando.

Tercera, la responsabilidad por el hecho de las cosas (daño ocasionado por cosas en custodia,
por los animales y por la ruina de los edificios u otras construcciones), a que se refieren los
artículos 995, 996 y 997, y que se funda en una presunción de culpa.

Cuarta, la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, según lo dispuesto por los
artículos 992 (responsabilidad de los patronos o comitentes) y 998 (responsabilidad por
actividad peligrosa). Todo lo anterior, además de la responsabilidad de las personas colectivas
(art. 57).

V. Elementos del hecho ilícito y por tanto, de la responsabilidad civil

Opina TRABUCCHI (T. I, p. 217) que según un sistema que ha venido afirmándose también en la
doctrina italiana se suele distinguir, dentro del hecho ilícito el hecho material que se origina de
los elementos que le caracterizan. Esos elementos son, para nosotros, la antijuricidad del hecho
dañoso, la imputabilidad, la culpabilidad y el daño injusto. Los nombrados elementos son
deducidos del artículo 984, fundamental en esta materia -ya lo dijimos-, el que ha sido tomado
del artículo 2043 dei Código civil italiano de 1942, que respectivamente dicen:

"Art. 984 C.c.b. (Resarcimiento por hecho ilícito), Quién con un hecho doloso o culposo ocasiona
alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento.

“Art. 2043 C.c.it. (Resarcimiento por hecho ilícito), Cualquier hecho doloso o culposo que
ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir el dañó".

A. El hecho material.- Por hecho se entiende, por una parte, el comportamiento del hombre,
que puede ser un hacer o un no hacer, esto es una acción o una omisión; en este último caso se
es responsable solamente cuando existe una obligación jurídica de actuar; y, por otra parte de
un daño causado a otra persona en uno de sus derechos por efecto de esa acción u omisión. Ese
daño, que debe ser injusto, será estudiado infra letra E.

Entre el hecho y el daño debe existir una relación de causalidad jurídica, esto es que el daño sea
efecto del hecho. El artículo 994 In fine habla de "la consecuencia directa del hecho dañoso".
Existiendo esta relación procede el resarcimiento: según el artículo 994 - I, el perjudicado puede
pedir el resarcimiento en especie, y si eso no fuese posible el resarcimiento se valorará
apreciando tanto la pérdida sufrida como la falta de ganancia en cuanto sean consecuencias
directas del hecho dañoso.

La doctrina italiana ha acuñado la frase de causalitá adecuada (causalidad adecuada) para la

valoración del daño, en la que debe comprenderse aquellas consecuencias que "en base a la
común experiencia, era objetivamente presumible derivasen de la acción". Y la doctrina italiana
va más allá: el juez debe intervenir con su prudente arbitrio

"a los fines de admitir también aquellas consecuencias dañosas del hecho producido, y que
aunque no sean efecto inmediatamente causado, constituyan, en una valoración de conjunto,
una necesaria e inevitable derivación del mismo según la teoría basada en el principio de la
regularidad causal" (TRABUCCHI, T. 1, p. 218, nota 9), donde da este ejemplo: en un corte
imprevisto de energía eléctrica, que dificulte la producción de hielo, la empresa de electricidad
resarcirá los perjuicios, no sólo de la fábrica de hielo, sino también, verbi gratia, los de la
pescadería que necesitó dicho hielo.

B. La antijuricidad del hecho dañoso.- Antijuricidad del hecho significan que es contrario a un
deber jurídico, a una obligación en sentido más restringido. Es a esta relación de disconformidad
que se le da el nombre de antijuricidad. Si ese deber u obligación nace de un contrato, se dice
que hay ilicitud contractual: y si nace de otra fuente, esto es de la ley, se dice que existe ilícito
extracontractual o aquiliano. El dolo causado tanto por el ilícito contractual como por el ilícito
extracontractual, debe ser resarcido (v. el art. 339 para el primero y el art. 984 para el segundo).
Para valorar la conducta del deudor cuya obligación ha nacido de un contrato el artículo 302 I
exige la diligencia de un buen padre de familia, esto es un criterio abstracto de la diligencia
media del común de las gentes; en cambio, en el ilícito extracontractual se valora la conducta
del autor del daño exigiéndole una diligencia mayor que varía según los diversos tipos o clases
de responsabilidad (supra 4 de este Sumario). Por último diremos que en el ilícito contractual se
presume la culpa del deudor por el solo hecho de su incumplimiento (art. 339 primer párrafo)
salvo que pruebe que se debe a una causa que no le es imputable (art. 339 in fine), que son la
tuerza mayor, el caso fortuito y la culpa del acreedor; en el ilícito extracontractual esa
presunción no existe: el que pretende el resarcimiento debe demostrar la culpa del presunto
autor del daño.

Hay dos excepciones a la responsabilidad por el hecho ilícito: la legítima defensa (art. 985, conc.
c/arts. 11, 1 y 17 C. p.) y el estado de necesidad (art. 986, conc. c/art. 11, 2° C.P.). Dichos
preceptos dicen: Art. 985- (Legítima defensa). Quien en defensa de un derecho propio o ajeno,
al rechazar por medios proporcionados una agresión injusta y actual, ocasiona a otro un daño,
no está obligado al resarcimiento".

La legítima defensa autoriza actuar en defensa de la vida, libertad, honor, cuerpo y bienes. Tiene
que tratarse de una agresión ilegítima v actual, 1o pasado y lo futuro es irrelevante. Se requiere
una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión y el agredido que
se defiende no debe provocar en exceso.

Es un eximente de responsabilidad (ver artículo 11 Código penal); es decir, que "se produce el
daño al autor de un acto ilícito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por eso, ilicitud,
cuando la defensa se contiene en los límites que señala el art. 985" (MORALES GUILLEN, p. 1053).

"Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quien por salvar un derecho propio o ajeno de un peligro
actual no provocado por él y no evitable de otra manera, ocasiona a otro un daño para impedir
un daño mayor, sólo debe indemnizar el perjuicio en proporción al beneficio que personalmente
ha obtenido. II. La misma obligación debe el tercero en favor de quien ha precavido el mal

Como elementos constitutivos del estado de necesidad tenemos: 1) El agente ha de tratar de

evitar un mal propio o ajeno, expresión que contiene el daño a las cosas de su propiedad o de
propiedad ajena. Incluye, pues, el Código la situación de necesidad propiamente dicha (EIGENE
NOTS TAND) y la de ayuda necesaria a un tercero (NOTHILFE), 2) El peligro que amenaza ha de
ser actual o inminente e inevitable, ya que si el necesitado tuviese la obligación de sacrificarse
no concurriría la eximente. 3) La situación de necesidad no ha de ser causada por parte del
necesitado, y 4) sin exigir expresamente que el daño sea grave, se exige que no sea mayor que
el que trata de evitar. En consecuencia el daño es ocasionado a persona no culpable y que no
comete ilicitud. Esto explica (MESSINEO) que en la legítima defensa no se deba ni resarcimiento
ni indemnización y que el estado de necesidad, se debe, por el contrario, una indemnización "
(MORALES GUILLEN, p. 1053). Es el estado de necesidad otro eximente de responsabilidad penal
(ver artículo 11, Código penal)

C. La imputabilidad.- Otro elemento de la responsabilidad por hecho ilícito es la imputabilidad,

esto es la capacidad delictiva civil. En esta materia no se aplican las reglas comunes de la
capacidad e incapacidad de obrar (arts. 4 y 5), sino las especiales de los artículos 988 y 989 según
los cuales: 1), son inimputables los menores de 10 años o los que por otra causa estuvieran
incapacitados de querer o entender (por ejemplo, los dementes), los qué no son responsables
de las consecuencias de su hecho, a menos que su incapacidad derive de culpa propia, por
ejemplo, por su adicción al alcohol o a las drogas; 2), el daño que causan aquellas personas debe
ser resarcido por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz (padre o tutor), excepto si se
prueba que no se pudo impedir el hecho; y 3), si el que sufrió el daño no ha podido obtener el
resarcimiento del obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una
indemnización equitativa.

D. La culpabilidad.- El hecho ilícito debe ser fruto de un proceso volitivo. Las formas de la
culpabilidad son el dolo y la culpa ("quién con un hecho doloso o culposo", comienza el artículo
984): El dolo en el hecho ilícito es la voluntad consciente e intencional de causar daño; es, pues,
el mismo concepto de delito en el Código civil abrogado, y nada tiene que ver con el dolo
contractual que es un vicio del consentimiento definido por el artículo 482 como "los engaños
por uno de los contratantes", y que son de tal naturaleza "que sin ellos el otro no habría
contratado". A su vez la culpa en el hecho ilícito (culpa en sentido estricto) es igual al concepto
de cuasidelito en el Código civil abrogado, o sea que es la falta de voluntad e intención de causar
daño, el mismo que se produce solamente por negligencia, imprudencia o impericia.

La culpabilidad (en su sentido amplio, comprensivo de dolo y de culpa), está excluida por el caso
fortuito, por la fuerza mayor y la culpa de la víctima.

E. El daño injusto.- El último elemento del hecho ilícito y de la responsabilidad civil consiguiente,
es el daño injusto, requisito expresamente señalado por el artículo 984 C"...ocasiona a alguien
un daño injusto...", dice el texto).

El daño, volvemos a repetir, es el perjuicio material o moral que sufre una persona. Ambas clases
de daño tienen el mismo efecto: obligan a su autor al resarcimiento, el cual, de acuerdo al
artículo 994-I, debe hacerse en especie, si es posible, y en caso contrario el resarcimiento debe
valorarse apreciando la pérdida sufrida por la víctima como la falta de ganancia (daño
emergente y lucro cesante), en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso, lo que le
diferencia del resarcimiento en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales
regladas por los artículos 344 y siguientes. Pero debemos hacer, notar que, conforme al
parágrafo II del artículo 994, el daño moral será resarcido sólo en los casos previstos por la ley.
El campo del daño moral está pues, restringido. Es la misma característica de su fuente italiana,
el artículo 2059, que habla de "daños no patrimoniales".

Es necesario que el daño sea, además, injusto, "esto es realizado mediante lesión ilegítima del
círculo jurídico ajeno y correspondiente inobservancia de un deber jurídico (denominado
iniuria). Es éste un carácter indispensable sin el cual no hay acto (léase hecho) ilícito, ni
responsabilidad" (MESSI-NEO, T. VI, p. 492), En consecuencia, como afirma el mismo MESSINEO
(T. VI, p. 496), el ordenamiento jurídico concibe casos de daño extracontractual lícito, o sea
legítimo, que pueden definirse como casos de daño justo en antítesis a la locución del artículo
984 que presupone un daño injusto, o sea injuria. Como ejemplo de daño justo se citan la
legítima defensa (art, 985), el estado de necesidad (art. 986), la rescisión por lesión reglada por
el artículo 561 que dispone que dicha rescisión es admisible solamente si la lesión excede a la
mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida, siendo por tanto licito (o justo) el daño
que no alcanza a llegar a esa mitad.
26. EJERCICIO, PROTECCION Y DEFENSA DE LOS DERECHOS.

I. Ejercicio de los Derechos.

Por ejercicio de los derechos se entiende: 1, el disfrute de los mismos, "es decir, desarrollando
los poderes que son el contenido del derecho" (MESSINEO, T. II, p. 17), esto es "la acción práctica
del contenido del derecho mismo" COVIELLO); y 2°, el uso de las acciones y derechos que
permiten la defensa de un derecho cuando éste es violado por un tercero.

En el primer sentido, el ejercicio de los derechos puede consistir en actos materiales (cultivar las
tierras, levantar un muro) o en actos jurídicos negociales (vender, hipotecar, arrendar, donar), y
esos derechos pueden ser ejercitados por el titular en persona, como sucede generalmente o
bien mediante un representante, como el mandatario por el mandante; excepcionalmente
ciertos derechos sólo pueden ser ejercitados por sus titulares, en razón de que son conferidos
para el cumplimiento de deberes, como por ejemplo, los derechos inherentes a la autoridad de
los padres. Igualmente puede ser cedido el ejercicio de un derecho, por ejemplo ciertos
atributos del derecho de propiedad, como el utendi y el fruendi en favor del usufructuario (art.
221 I); pero hay otros derechos refractarios a toda cesión, como por ejemplo, los derechos de
uso y habitación (art. 252). Por último el ejercicio de los derechos es generalmente facultativo,
es decir, que su titular no está obligado a disfrutarlo; su inacción puede aparejar, en ciertas
circunstancias, la pérdida de esos derechos, como ocurre por ejemplo, en los casos de
prescripción y de caducidad (supra Sumario 24); por excepción, es obligatorio el ejercicio de
ciertos derechos, a los cuales no se puede renunciar por convenios particulares, porque
habiéndose conferido para el cumplimiento de ciertos deberes, como la tutela, interesan al
orden público y a las buenas costumbres.

Todo ejercicio de un derecho supone el disfrute por su titular dentro de los límites objetivos del
mismo, es decir, conforme a su naturaleza y contenido específico" (art. 1279); si así no fuera, se
estaría obrando fuera de derecho o si se quiere, sin derecho; y al obrar así se violaría el derecho
ajeno, incurriendo en responsabilidad. Pero el ejercicio de cualquier derecho no es absoluto o
caprichoso; tiene sus límites unos extrínsecos, que aparejan el problema de la coexistencia y del
conflicto de derechos, y otros intrínsecos, lo que motivan las situaciones conocidas como la
buena fe y el abuso del derecho. Los límites intrínsecos son límites genéricos aplicables a todos
los derechos y que se fundamentan en la idea propia de lo que es el derecho y en la finalidad en
la cual es concebido o atribuido a la persona privada. Las bases sobre las cuales descansan estos
límites genéricos son las siguientes: 1, el ejercicio de un derecho subjetivo exige que éste se
ajuste al principio de la buena fe; y 2, el ejercicio de un derecho debe ajustarse al fin económico
social en vista del cual ha sido conferido ese derecho, lo que implica la prohibición del abuso del
derecho (art. 107).

A. Coexistencia de derechos.- Hay coexistencia, cuando varios derechos de diferente clase o del
mismo contenido son compatibles, esto es, que pueden ser ejercidos o cumplidos
simultáneamente. Así, por ejemplo:

1. En los derechos de crédito: pueden coexistir, frente al mismo deudor, varios derechos de
crédito del mismo contenido (solidaridad activa)

2. En los derechos reales: pueden coexistir variedad de derechos reales de diferente clase
(derecho de propiedad sobre un inmueble y derecho de usufructo sobre el mismo).
B. Conflicto de Derechos.- Hay conflicto o colisión de derechos cuando chocan entre sí derechos
ejercitados por sus titulares, por ejemplo, cuando varias personas tienen créditos hipotecarios
sobre un mismo bien. Estos conflictos “son resueltos por los órganos jurisdiccionales en la forma
determinada por las leyes de la República" (art. 1281), aplicando el sistema de la prioridad y el
de la concurrencia de derechos (art. 1280).

El sistema de la prioridad consiste en que aquel que ha ejercitado primero su derecho o ha

cumplido con ciertas formalidades, es preferido a los demás. Esto ocurre:

1. En los derechos de crédito: el primer acreedor, por ejemplo, que ha embargado los bienes del
deudor, es preferido para el pago a los demás acreedores.

2. En los derechos reales: el comprador, por ejemplo, que inscribió primero su derecho de
propiedad en el Registro de Derechos Reales es preferido a los otros compradores, así como el
acreedor hipotecario o anticresista que registró primero su hipoteca o anticresis es preferido a
los demás acreedores hipotecarios o anticresistas (arts. 1538 y 1545).

El sistema de la concurrencia se presenta cuando varias personas son conjuntamente admítidas

al ejercicio de sus respectivos derechos, pero limitándolos recíprocamente por el hecho de la
misma concurrencia. Así acontece:

1. En los derechos de crédito: los acreedores con garantía especializada son pagados con
preferencia a los acreedores quirografarios.

2. En los privilegios: los acreedores privilegiados de ejemplo, misma categoría o clase (rango dice
el Código), por ejemplo por gastos de justicia, son pagados a prorrata, sin tener en cuenta la
fecha de su crédito (art. 1354)

3. En los derechos reales: los acreedores hipotecarios y los anticresistas que inscribieron su
derecho, son pagados tomando en cuenta el día y hora de su inscripción (art. 1393)

Asimismo todos los acreedores hipotecarios o anticresistas con título inscrito en el registro, son
pagados con preferencia a los acreedores quirografarios (art. 1392)

C. La buena fe.- El artículo 1279 preceptúa que los derechos se ejercen y los deberes se cumplen
conforme a su naturaleza y contenido específico, que se deducen de las disposiciones del
ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe y el destino económico -social de esos derechos
y deberes". La buena fe en el Derecho ofrece una muy especial importancia: por una parte, es
difícil poder fijar su concepto que como todos los conceptos generales es de difícil precisión (al
igual que el concepto de función social que es más fácil de sentir que de definir); por otra parte
no existe un concepto único de la buena fe, sino varios; y, por último, viene desempeñar un nexo
entre el Derecho y la moral o entre el Derecho positivo y el Derecho natural (F. WIEACKER, "El
principio general de la buena fe", Cuadernos Civitas, 1977, pp. 42 y ss)

Antes de estudiar las nociones fundamentales de buena fe en sentido objetivo y en sentido

subjetivo veremos cuál es el concepto vulgar, de buena fe. Este concepto presenta un doble
aspecto: uno positivo o sea la conciencia de cumplir honradamente nuestros deberes con el
prójimo, y otro negativo, esto es, la conducta ajena a todo engaño o mala intención. Por
supuesto, que en el lenguaje coloquial no distan mucho estas acepciones de lo que el común de
la gente entiende por buena o mala fe. Ahora bien, una acepción técnica de la buena fe en
sentido objetivo significa lealtad de la conducta en las relaciones con otras personas;
subordinada esta conducta existe una valoración de orden ético, o como MONTÉS "las reglas
objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico jurídico" (cita de LUIS MARTINEZ
CALCERRADA, "La buena fe y el abuso del derecho", Revista de Derecho Privado, Mayo 1979,
Madrid, p. 438).

La buena fe objetiva el Código emplea, por ejemplo, en los artículos 465 (Culpa precontractual:
en los tratos preliminares y en la celebración de los contratos las partes deben obrar de buena
fe); 5,20 (Ejecución de buena fe e integración del contrato); 573 -I (Excepción de incumplimiento
de contrato); 573 - II (Negativa contraria a la buena fe ; 1279 (Principio de la buena fe en el
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones).

La mala fe en sentido objetivo significa deslealtad de conducta en las relaciones con otras
personas, y en esta calidad se aproxima al dolo incidental del que no se ocupa nuestro Código,
pues sólo regula el dolo causante (art. 482)

Casos de mala fe objetiva, por ejemplo, son los artículos 629 II (Mala fe del vendedor en la
responsabilidad por los vicios de la cosa); 698 (Arrendador de mala fe); 742 II (Contratista que
silenció de mala fe los vicios de la obra); 1043 (Pérdida del beneficio de inventario por ocultación
de bienes o por omisiones de mala fe).

Contra la mala fe objetiva el Código dispone que quién sufra los efectos dañosos de un hecho
doloso o culposo puede obligar al causante de los hechos al resarcimiento (art. 984).

Técnicamente, la buena fe en sentido subjetivo es un estado de ignorancia o un conocimiento

erróneo en relación a una determinada situación jurídica, de manera que el errores elemento
de la buena fe o como aclara el profesor MONTES "la honradez subjetiva de una buena persona,
es decir la creencia, nacida de un error excusable, de que su conducta no va contra derecho"
(cita de MARTINEZ CALCERRADA, La buena fe y el...", p. 438).

A la buena fe subjetiva se refieren, entre otros, los artículos 93 (Posesión de buena fe); 94 (Frutos
del buena fe); 99 (Responsabilidad del poseedor de buena fe) 98 (Derecho de retención a favor
del poseedor de buena fe); 100 (La posesión de buena fe vale por título); 103 (La posesión de
buena fe es un modo de adquirir la propiedad); 129 III (Obras hechas por un tercero con
materiales propios, cuando el tercero las ha hecho de buena fe); 152 (Adquisición de la
propiedad por la posesión de buena fe de un mueble corporal); 298 (Efecto liberador del pago
al acreedor aparente por el deudor de buena fe); 711 (Posesión de buena fe del adquirente de
muebles no sujetos a registro); 774 (Obligaciones sociales contraídas de buena fe); 966 I
(Acreedor de buena fe privado de las garantías del crédito); 1106 (Sucesión del cónyuge de
buena fe en matrimonio putativo); 1399 - II (Buena fe del acreedor prendario); 1425 (Adquirente
de buena fe de una cosa mueble prendada).

La mala fe en sentido subjetivo significa el conocimiento exacto de esa situación, lo que es razón
determinante en la voluntad de la persona.

A la mala fe subjetiva se refieren, entre otros, los artículos 149 (poseedor de mala fe para efectos
de la usucapión); 742 - II (Contratista de mala fe); 967 primer apartado (Frutos e intereses del
que recibió de mala fe el pago de lo indebido), etc.

Ocasionalmente, la buena o mala fe objetiva en un hecho o acto jurídico derivan para el tercero
ciertas consecuentes favorables, todo esto como consecuencia de su buena fe. Al tercero de
buena fe el Código sé refiere, por ejemplo, en los siguientes artículos: 36 (Terceros con igual o
mejor derecho en la declaración dé ausencia); 101 - I (Adquisición de la propiedad de bienes
muebles corporales mediante la posesión de buena fe); 134 (Usucapión ordinaria de inmuebles);
298 II (Pago al acreedor aparente por el deudor de buena fe); 544 II (Efectos de la simulación
con relación a los contratos de buena fe de terceros); 574 -III (En la resolución del contrato se
salvan los derechos de terceros de buena fe); 790 (Las limitaciones del pacto social no son
oponibles a los terceros de buena fe); 803 - II (La nulidad de contrato en las sociedades de hecho
no perjudica a los terceros de buena fe); 448 - III (No perjudica a los terceros de buena fe los
efectos de la acción pauliana en adquisiciones a título oneroso), etc.

(Sobre la ejecución de buena fe e integración del contrato, es recomendable ver de CARLOS

LASARTE "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación", en Revista de
Derecho Privado, enero, 1980, Madrid, pp 50 a 74).

D. El abuso del Derecho.- Cuando una persona "con un hecho doloso o culposo ocasiona a
alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento" (art. 284). Es decir toda conducta
humana contraria al ordenamiento jurídico tiene como consecuencia la obligación de reparar el
daño ocasionado, obligación que al derivar de un hecho ilícito y estar impuesto por la ley, es una
obligación legal (véase supra Sumario n. 25: Los hechos ilícitos)

Ahora bien, si del ejercicio de las facultades que la ley reconoce a la persona resultara un daño
para un tercero, el autor del perjuicio no sería responsable, ya que sóló se limitaría a ejercer las
facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede ser lícito o ilícito a la vez; no puede
hablarse de un uso abusivo de los derechos: esta fórmula es una logomaquía -dice PLANIOL-
pues si uso mi derecho, mis actos son lícitos: y cuando son ilícitos, se debe a que sobrepasé los
límites de mi derecho, obrando sin él". Y añade: "No debemos engañarnos con las palabras: el
derecho cesa donde comienza el abuso; no puede existir un uso abusivo de ningún derecho por
la irrefutable razón de que un solo y mismo acto, no puede ser, a la vez, conforme a derecho y
contrario a él"(Vol. IV, pp. 542 y ss.).

JOSSERAND explica cuáles son las causas que han justificado la aparición y luego la consagración
de la teoría del abuso del derecho. Comienza refutando la concepción absolutista y manifiesta
que el derecho se realiza en un medio social donde los derechos de unos se encuentran frente
a iguales derechos de otros. Añade que los derechos deben ejercitarse para un fin legítimo y en
razón de un motivo legítimo. Concluye expresando que no pueden ponerse al servicio de la
malicia, la mala fe, el deseo de perjudicar a otro, "no puede servir para realizar la injusticia; no
deben nunca apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titulares no los ejercitarían
verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad, un abuso de
derecho de que serían responsables con relación a las víctimas posibles" (T. I, Vol. I, n. 162, p.
163). Por lo expuesto, el ilustre Decano de Lyon considera que la idea del abuso de los derechos
surgió como una justa reacción frente al absolutismo jurídico y al impulso de una concepción
más social del derecho

a. Diferencias entre hecho ilícito y acto abusivo.- Se señalan algunas diferencias entre el hecho
ilícito y el acto abusivo. Habrá hecho ilícito toda vez que una persona sufra daño a causa de la
culpa de otra persona: ilícito doloso si el daño fue causado con intención, e ilícito culposo si lo
fue sin intención, sólo por negligencia, imprudencia o impericia. El autor del acto ha salido de su
derecho, ha actuado sin derecho

En el acto abusivo el titular de un derecho ejerce una prerrogativa que la ley le acuerda, dentro
de sus límites objetivos. pero en tal forma que se considera que no merece el amparo del orden
jurídico si ha causado daño y por tanto, está también obligado a repararlo.
Una persona, por ejemplo, al edificar un muro, 12 asienta íntegramente en terreno vecino, ya
sea maliciosamente o por negligencia; en este caso, sin duda ha cometido un hecho ilícito,
porque no tenía derecho de invadir el fundo vecino y el propietario de éste puede obligarlo a
demoler dicha pared y a indemnizarle por todos les perjuicios ocasionados (art. 129)

Si esa persona hubiese edificado un alto muro íntegramente en su terreno, con el propósito de
perjudicar a su vecino, habría ejercido su derecho. Sin embargo, habría abusado del mismo,
ejerciéndolo en forma antisocial. Los derechos subjetivos no tienen su finalidad en el individuo,
sino en la sociedad y a ésta se deben; y la sociedad por sus órganos los garantiza, no para que
su titular los use en forma abusiva y discrecional, perjudicando a la colectividad sino para que
los ejercite en forma compatible "al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el
derecho (Art. 107. Esta norma sólo es comprensible en todos sus matices si se la estudio
conjuntamente con el artículo 1279, del cual es una aplicación).

b. ¿Cuándo hay abuso del derecho? Doctrinas: subjetiva, objetiva y eclectica. Criterios de la
jurisprudencia francesa.- Diversas doctrinas responden a la pregunta de cuándo hay abuso del
derecho.

La doctrina subjetiva sostiene que hay abuso cuando se ejerce un derecho con la intención de
perjudicar a otro. La doctrina objetiva afirma que existe abuso cuando ejerciéndose un derecho
se causa daño a un tercero. La doctrina ecléctica que dice que hay abuso cuando ejerciéndose
un derecho se causa daño, con dolo o culpa, a un tercero. Estas tres doctrinas han dado paso,
en la jurisprudencia francesa, a la exposición de diversos criterios que enfocan la teoría del
abuso del derecho.

Así, por ejemplo, tenemos:

El criterio intencionalista, o sea, "la intención de dañar que representa, tradicionalmente, la

forma típica, el alimento normal del abuso de los derechos; históricamente parece encontrarse
el origen mismo de la teoría, cuyo primer lineamiento y primera manifestación, ha constituido
la regla” JOSSERAND, "El espíritu de los derechos y su relatividad”, Ed. Cajita S. A, Mézico, 1946,
p. 29.

Siendo la intencionalidad el elemento clave para esta doctrina, surge aquí una pregunta: si una
persona ejerce su derecho con la intención de perjudicar a otra y simultáneamente con el fin de
obtener cierta utilidad para él, cestá obligada a reparar el perjuicio ocasionado? Para
BONNECASE, cuando el titular de un derecho lo ha ejercido con el propósito de perjudicar,
eludiría cualquier responsabilidad si el acto ha tenido como resultado accesorio provecho
personal. Los MAZEAUD, dicen categóricamente que sí, está obligada a la reparación: "Algunos
lo afirman y declaran, en consecuencia, aunque haya habido intención de perjudicar, que si el
ejercicio del derecho se ha inspirado en algún otro móvil, ello basta para descartar la
responsabilidad. Tal es el caso del propietario 'que mata dos pájaros de un tiro sirviendo a sus
intereses y perjudicando a su enemigo; une lo útil con lo agradable, por ejemplo, levantando un
muro enorme que encierre su dominio y oscurezca la propiedad del vecino". No puede vacilarse,
en este caso rometer la responsabilidad del autor del perjuicio.

La intención dañina constituye por si sola una culpa delictuosa. Desde que se reconozca que esa
intención es causa del perjuicio, hay lugar a indemnizar a la víctima" (H. MAZEAUD y L.
MAZEAUD, "Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad civil Delictuosa y
Contractual Edit. Colmex, México, 1945, Vol. 1, p. 250).
El criterio de la falta de interés legítimo manifiesta que los derechos son conferidos al hombre
para la satisfacción de sus intereses, pero no de toda clase de intereses, sino únicamente de los
legítimos; si se utilizan en función de ese fin, su titular tiene asegurada la protección legal,
aunque cause perjuicio a un tercero; si ejerce ese derecho en contra de su fin, causando a otro
un daño, abusa de él. Poco importa que su titular haya obrado con intención de perjudicar o
haya sido tan sólo un negligente o un imprudente

CALVO SOTELO considera el criterio de la falta de interés legítimo más completo que el
intencionalista, ya que se presta a una más fácil prueba y porque involucra muchos casos en que
no ha habido propósito maligno, pero en los cuales es justo que se reprima el abuso. Cita como
ejemplo "el caso en que se use la propiedad manteniéndola infecunda e incultivada, caso que
podrá ser reprimido como abusivo, habida cuenta del perjuicio que sufre la sociedad al quedar
improductiva aquella" (J. CALVO SOTELO, en su tesis doctoral sobre "La doctrina del abuso del
derecho como limitación del derecho subjetivo", cita de ABEL FLEITAS en "El abuso del derecho
en la reforma del Código civil argentino", p. 42)

El criterio finalista, dice que se abusa de un derecho subjetivo cualquiera, cuando el mismo no
se usa de acuerdo a la finalidad con vista a la cual se ha conferido a una persona ese derecho

Para JOSSERAND, el criterio finalista, funcional o de desvío del derecho en su función social es
la verdad íntegra. Todas las facultades jurídicas son sociales en su origen y en la misión que
tienen que cumplir. El derecho objetivo, en conjunto, es la regla social obligatoria. Hace que
cada uno trabaje en su interés y en beneficio de la colectividad. Todos y cada uno de los derechos
objetivos deben tender hacia el fin social, no deben permitir que su titular los desvie de su
destino, ya que comete un abuso del derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la
institución, a su espíritu y a su finalidad (El espíritu de los ...", p. 313)

Los que sustentan el criterio de la culpa se preguntan si al ejercer uno de los derechos de que
sea titular una persona, causa daño, a otra, ¿debe reparación? O dicho de otro modo, cuando
una persona abusa de uno de sus derechos ¿es responsable? La respuesta se encuentra en la
simple aplicación de la noción de culpa: toda persona que no se conduce como lo habría hecho
un individuo cuidadoso, incurre en una culpa y compromete su responsabilidad, ya se haya
causado el daño en el ejercicio de un derecho o fuera de él.

El criterio, -afirman los MAZEAUD-, "hace falta buscarlo, sencillamente, en la noción de culpa. El
ejercicio de un derecho compromete la responsabilidad, es abusivo, cuando constituye una
culpa. No es necesario. de ninguna manera, que esa culpa sea intencional. Una culpa no
intencional compromete la responsabilidad de su autor; ¿por qué iba a ser de otra forma cuando
el daño sea causado en el ejercicio de un derecho? Lo que es preciso averiguar es la conducta
de un individuo cuidadoso en las mismas circunstancias. ¿Habría ejercido su derecho de la
misma manera? Desde el momento que se comprueba así una imprudencia o una negligencia
cometida por el titular del derecho, quedará comprometida su responsabilidad. Una sencilla
aplicación de las reglas generales que rigen la culpa" (Segunda Parte. Vol II, p. 141)

C. El abuso del derecho en la legislación comparada.- El principio del abuso del derecho ha sido
consagrado en muchos Códigos que muestran diversas orientaciones, que prohíben ya sea el
ejercicio del derecho con la única finalidad de causar daño, ya imponiendo de forma más amplia
el ejercicio de los derechos según las reglas de la buena fe o ya sea compatibilizando ambas
direcciones. Así tenemos:
"No está permitido el ejercicio de un derecho cuando su único objeto sea causar daño a otra
persona". Este parágrafo fue aprobado por el Consejo Federal, con el número 887, y concernía
solo al derecho de propiedad, erigiéndose luego en regla general.

El parágrafo 266 del Código civil alemán de 1900 dice: “No esta ejercicio de un derecho cuando
su único objeto sea causar daño a otra persona”. Este parágrafo fue aprobado por el consejo
federal, con el número 887, y concernía solo el derecho de propiedad, erigiéndose luego en regla
general.

El Código civil suizo de 1912, contiene en el artículo 2 el siguiente precepto: "Cada uno está
obligado a ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El
abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley".

El Código civil soviético de 1923, en su artículo 1 dice que "Los derechos civiles son protegidos
por la ley, salvo en les casos en que sean ejercidos en contradicción con sus fines económicos y
sociales".

Esta norma ha sido modificada por el artículo 6 del nuevo Código vigente desde el año 1964,
disponiendo que "los derechos subjetivos de orden civil son protegidos por el derecho, a
excepción de los casos en que fueren ejercitados en forme opuesta a los fines de tales derechos
en una sociedad socialista durante el período de construcción del comunismo.

En el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones, los ciudadanos y

organizaciones deben de actuar de acuerdo con el derecho y observar las normas de una
comunidad socialista de vida y con los principios morales de una sociedad que construye el
comunismo"

El Código de las Obligaciones de El Líbano, en su artículo 124 establece que "está obligado a
resarcir el daño causado a otro, aquel que lo ha inferido excediendo, en ejercicio de su derecho,
los límites fijados por la buena fe o el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido

El Código civil venezolano de 1942, en su artículo 1185, dice: "El que con intención o por
negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe
igualmente reparación quién haya causado un daño a otro excediendo en el ejercicio de su
derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido
ese derecho

El artículo 7, número 2 del nuevo Título Preliminar del Código civil español, según su nueva
redacción de 31 de mayo de 1974, dice: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisión mque por la intención de su autor, por su objeto, o
por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el
abuso"

El Código civil mexicano en su artículo 1912 dice: "Cuando al ejercitar un derecho se cause daño
a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de
causar daño, sin utilidad para el titular del derecho"

El Código civil argentino en su nuevo artículo 1071, reformado por la ley de 22 de abril de 1968,
regla que "el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraria los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres

El nuevo Código civil portugués de 1966, en su artículo 334 dice: "Es ilegítimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, por las
buenas costumbres o por el fin social o económico de ese derecho.

En el antiguo derecho francés los parlamentos no dudaban en reprimir todo abuso malicioso;
así se afirma que los precedentes de la "consagración jurisprudencial del abuso del derecho, en
la tradición francesa, se remontan a una sentencia del parlamento de Aix, que en febrero de
1577 condenó cardador de lanas que cantaba con el solo objeto de molestar a un abogado
vecino suyo" (H. y L. MA-ZEAUD, “Compendio del Tratado Teódico y..." p. 525).

En el Código civil francés de 1804, no se halla ninguna disposición general prohibitiva del uso
abusivo de los derechos. Sin embargo, la jurisprudencia francesa, aplicando en forma amplia los
artículos 1382 y 1383 del Código civil, ha aceptado plenamente la teoría del abuso del derecho,
tomando el criterio de la culpa como determinante. Pese a todo lo anteriormente expuesto, la
jurisprudencia gala también admite el criterio finalista, ya implícitamente, ya, a veces, en
términos expresos. En forma implícita, porque el criterio fina lista comprende toses los criterios
derivados de la intención de dañar, de la culpa y de la falta de interés legítimo; y en forma
expresa, porque con frecuencia invocan en las sentencias el criterio finalista refiriéndose al "por
qué" del derecho ejercitado y atribuyéndole un valor decisivo. La doctrina francesa se inclina
actualmente en su mayoría a considerar el abuso del derecho como un caso de aplicación de la
responsabilidad civil y, por supuesto, la jurisprudencia francesa aplica las reglas de la
responsabilidad al ejercicio abusivo de los derechos (sobre este tema, es de utilidad consultar,
de MAZEAUD y TUNC, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad del actual y contractual",
EJEA, Buenos Aires, 1962, T. II, Vol. II, pp. 160 322)

El Código civil italiano de 1942 brinda suficiente apoyo a la teoría del abuso del derecho. El
artículo 833 del Código civil dice: "El propietario no puede realizar actos que no tengan otra
finalidad que la de perjudicar o producir molestias a otros". También es de tener en cuenta que
"cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el daño" (art. 2014), norma que está comprendida dentro de la
regulación de los hechos ilícitos, con la que guarda estrecha conexión. A pesar de todo esto, "la
tutela contra el abuso del derecho no ha sido sancionada como principio, porque
comprometería la certeza del derecho objetivo y haría inseguro el ejercicio del derecho
subjetivo" (MESSINEO, T. II, p. 18)

d. El abuso del derecho en el nuevo código boliviano.- El Código civil boliviano de 1976
valientemente adopta el criterio finalista (el derecho en su finalidad y función social económica).
El texto del artículo 107 es claro y sin mayor esfuerzo se comprende que se refiere al abuso del
derecho: "El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de
ocasionar molestias a otro y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma
contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho", es decir, se
fundamenta en el elemento teleológico del derecho subjetivo, en aplicación del artículo 1279
que lo consideramos el módulo rector del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de las
obligaciones, aplicable, en consecuencia, a todo el Derecho civil boliviano.

Las fuentes del artículo 107 son el artículo 833 del Código civil italiano de 1942 y la doctrina
científica de JOSSERAND y SALEILLES quienes "estudiaron la jurisprudencia francesa, la
sistematizaron y construyeron una teoría del abuso de los derechos. La causa del éxito de la
teoría se debe, no al nombre, sino al espíritu que la inspiraba. Nuestros derechos no han sido
conferidos para que los usemos en forma egoísta; el interés social debe tener su lugar junto al
interés individual del titular del derecho ejercido" (tema inédito de la Tesis de Grado del autor,
"La clasificación de los bienes y el derecho de propiedad de los bienes inmateriales en el
Anteproyecto de Código civil de 1964, Universidad de San Francisco Xavier, Sucre, pp. 26 y ss.).

e. DERECHOS ABSOLUTOS O INCAUSADOS.- Existe pequeño número de derechos que escapan

a la teoría del abuso y que presentan un carácter absoluto: sus titulares pueden ejercitarlos con
cualesquiera intenciones y para cualquier fin.

Estos, al decir de JOSSERAND, son los que pueden ponerse tanto al servicio de las intenciones
más legítimas cuanto al de las más perversas. Por ejemplo: el derecho de un propietario de pedir
la división y partición de la cosa común (art. 1167- I concordante con el art. 1233 I o la facultad
que tienen los ascendientes para oponerse al matrimonio de un descendiente menor de 21 años
(art. 53 C. f.)

II. Actos de emulación.

La doctrina de los actos de emulación -precedente medieval del abuso del derecho- nació para
atender el problema de la regulación de las relaciones de vecindad entre los predios. Los
conflictos de esta clase, aunque poco frecuentes en la Edad Media por abundar los latifundios y
ser escaso el desarrollo industrial, originaron ya en aquella época la doctrina de los actos de
emulación. Esta doctrina fue formulada por CINO DE PISTOIA quién argumentando falsamente
sobre un fragmento de las fuentes romanas, sostenía que todo el mundo puede hacer en lo suyo
aquello que quiera, con tal que no lo haga con ánimo de causar daño al vecino: dunmondo faciat
"non animo nocendi alteri"; y su opinión, aceptada por BARTOLO y BALDO, llegó a ser
dominante.

Entre los casos que dichos escritores presentaban, puédase citar el de un vecino que levanta a
gran altura una pared que linda con la demarcación de su finca, con la que quita vista y luz a la
contigua (CASTAN TOBENAS, T. Il, p. 104).

Los actos de emulación requieren:

1) Un comportamiento activo que consistirá en una actividad material, no en el ejercicio de un

derecho.

2) Perjuicio, desventaja o daño que experimenta la víctima del acto emulativo sin que el titular
obtenga un beneficio propio.

3) Intención en el titular de perjudicar al vecino o a las personas próximas a la propiedad.

III. Violación del Derecho.

La norma jurídica debe ser respetada. Cuando los derechas subjetivos reconocidos por el
ordenamiento jurídico positivo no son respetados, son desconocidos en todo o en parte, se dice
que hay violación del derecho". O usando las palabras de COVIELLO: "Al ejercicio del derecho se
contrapone la violación del derecho, la cual es la consecuencia de la realización o mantenimiento
de un estado de hecho que impide en todo o en parte el ejercicio de un derecho". Así, por
ejemplo, el deudor que no paga viola el derecho de su creedor; el despojante viola el derecho
del despojado. Sin embargo, "hay violaciones que el sujeto del derecho debe sufrir; así ocurre,
por ejemplo, en cuanto a los daños ocasionados al sujeto por eventos naturales o por hechos
respecto de los cuales falta otro sujeto que responda de ellos; así ocurre igualmente en cuanto
a ciertos actos, provenientes de la autoridad pública, en el ejercicio de sus poderes" (MESSINEO,
T. II, p. 19).

IV. Defensa de los derechos: preventiva y represiva

Para evitar violaciones, la ley confiere al titular de los derechos los medios necesarios para
defenderlos. Esta defensa puede ser preventiva o represiva. La primera es la que tiende a
prevenir la violación futura de los derechos; la segunda, la que, una vez violado un derecho,
permite a su titular usar de los medios legales que le permitan el reconocimiento o
establecimiento del derecho violado. Esta defensa represiva es siempre judicial (art. 1449) en
razón del principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo (art. 1282)

Entre los medios de defensa preventiva, que puede ser de orden privado o judicial, tenemos: 1,
la acumulación de prueba preconstituida con el propósito de precaverse para el caso de que en
un, futuro se tratase de violar un derecho como por ejemplo la suscripción de documentos
públicos o privados su inscripción en Derechos Reales, la obtención de recibos finiquitos, etc.,
2, los medios que tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones, como la fianza el aval,
la hipoteca, la prenda, etc.,; 3, el depósito en manos de un tercero, que convienen las partes, de
una cosa sobre cuyo derecho de propiedad se ha de litigar; 4, el reconocimiento de un
documento privado; 5, las declaraciones adperpetuam, o para perpetua memoria, cuando se
trata de asegurar la prueba de testigos que pueden ausentarse o morir 6, la interrupción de la
prescripción; 7, la intervención en juicio promovido por el deudor o contra él; 8, la intervención
en la partición a que fuere llamado su deudor y su oposición a que ésta se realice sin la presencia
del deudor (v. art. 1444). La defensa represiva se ejercita por vía de acción o por vía de
excepción.

V. La acción: concepto y especie de acciones.

La Academia de la Lengua, tomando Ia voz acción en su acepción jurídica, la define como el

derecho que se tiene que pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el mismo derecho,
pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe. O, según el uruguayo EDUARDO COUTURE,
la acción es el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción

Suele decirse que la acción es el derecho en movimiento, el derecho visto en su aspecto judicial;
empero, es evidente que "la acción tiende, a un tiempo, a la comprobación del derecho y a su
sanción, por lo que se distingue del derecho mismo. (v. MAZEAUD: Primera Parte, Vol. I, n. 332)

Para interponer una acción es necesario tener un derecho; pero no basta tener un derecho sino
que, además, hay que tener un interés: donde no hay interés, no hay acción: y ese interés no
puede ser un interés cualquiera sino que debe ser un interés legítimo jurídicamente protegido,
personal del demandante y estar nacido y ser actual.

Toda acción tiende al reconocimiento o a la creación de un derecho, y necesariamente la acción

es de la misma naturaleza de ese derecho. Por esta razón, dividiéndose los derechos en
patrimoniales y extrapatrimoniales, las acciones se clasifican también en patrimoniales y
extrapatrimoniales

A. Son acciones patrimoniales las que tienden al reconocimiento de un derecho avaluable en

dinero, como por ejemplo, la acción reivindicatoria, la acción de pago de una suma de dinero,
etc.
Como los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos personales,
igualmente las acciones patrimoniales se clasifican en acciones reales, acciones personales y
acciones personales in rem scripta.

a. La acción real es la que persigue el reconocimiento de un derecho real, como por ejemplo, la
acción reivindicatoria

b. La acción personal es la que persigue el reconocimiento de un derecho personal o de crédito,

como por ejemplo, el pago de una suma de dinero.

c. La acción personal in rem scripta es la que tiene por objeto al mismo tiempo un derecho real
y un derecho personal, como por ejemplo, la acción de nulidad de un contrato de compraventa,
porque tiende a la anulación de las obligaciones recíprocas (acción personal) y de la restitución
de la propiedad al patrimonio del vendedor (acción real).

B. Son acciones extrapatrimoniales las que tienden al reconocimiento o a las creación de

derechos no apreciables en dinero. De esta clase son, principalmente, las acciones de estado,
como por ejemplo, la acción de investigación de paternidad, la de negativa de paternidad, la de
divorcio, etc.

Por otra parte, así como los bienes se clasifican en inmuebles y muebles, de la misma manera
las acciones serán inmobiliarias o mobiliarias según la naturaleza de la cosa o derecho reclamado
(reivindicación de un inmueble: acción inmobiliaria; pago de una suma de dinero: acción
mobiliaria).

Por último, en las acciones inmobiliarias se distinguen las acciones petitorias y las acciones
posesorias.

La acción petitoria tiende a que se reconozca al demandante un derecho real inmobiliario, como
por ejemplo, la acción reivindicatoria de un inmueble (art. 1453)

La acción posesoria tiende a que se proteja al actual poseedor de las perturbaciones sufridas por
los actos de terceros, sin que se tenga en cuenta o se discuta el derecho de propiedad (art. 1462).

Las acciones posesorias dan lugar a los juicios interdictos de posesión que se tramitan dentro
del año de producidos los hechos en que se fundaren (excepto el interdicto de adquirir la
posesión y la denuncia de daño temido que podrá intentarse en cualquier tiempo), ante los
jueces instructores en lo civil y sirven para adquirir, retener y recobrar la posesión de los bienes.
Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar la posesión no
impiden el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes

Los interdictos de adquirir la posesión son de dos clases: juicio de posesión a título hereditario
y juicio de posesión a título propietario. Los interdictos de retener la posesión son de das clases:
juicio de amparo de posesión y juicio de obra nueva perjudicial o daño temido. Y los interdictos
de recobrar la posesión son el juicio de despojo y el juicio de desalojo.

VI. La excepción: concepto y clases de excepciones

La excepción es otro medio de defensa de los derechos.

Latu sensu equivale a la oposición del demandado frente a la demanda. Es la contrapartida de

la acción. Estricto sensu constituye la oposición que, sin negar el fundamento de la demanda,
trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo
definitivamente, según se trate de excepciones previas o perentorias. Desde el punto de vista
del Derecho civil la excepción es el medio de hacer valer el propio derecho anulando o
invalidando el que invoca otra persona mediante una acción.

Las excepciones previas son las que tienden a obstaculizar o retardar la acción intentada, tales
como las de oscuridad en la demanda, incompetencia del juzgado, incapacidad o impersonería
de las partes, litispendencia, etc. Estas excepciones deben oponerse precisamente antes de
contestar la demanda y todas al mismo tiempo.

Las excepciones perentorias son las que tienden a destruir o extinguir la acción intentada, tales
como la cosa juzgada, la transacción, la prescripción, el desistimiento de derecho y en general
todos los modos de extinción de las obligaciones como el pago, la compensación, la novación,
etc.

Estas excepciones pueden ser opuestas al contestar la demanda (cuando no hubieren sido
planteadas como previas) y en ejecución de sentencia sólo podrán oponerse las excepciones
perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituídos y deben probarse y
resolverse juntamente con la causa principal.
27. LA PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS Y LA PRUEBA DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.

I. Regla del art. 1328.

De nada sirve un derecho si, llegado el caso, no se puede probar su existencia. El derecho
subjetivo es la facultad conferida por la norma, es decir, el derecho objetivo. Y el derecho
subjetivo nace para las personas por un acto jurídico negocial o por un hecho jurídico. Ahora
bien: resulta que los actos jurídicos negociales sólo pueden probarse mediante documentos y
también por la confesión: en cambio los hechos jurídicos pueden probarse por todos los medios
de prueba: además de los documentos y la confesión, por el juramento, por las deposiciones de
testigos, por presunciones, etc.

1° El artículo 1328 del Código formula la siguiente regla: "La prueba testifical no se admite: 1)
Para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de ella excede el
límite de las acciones de minina cuantía determinada por la Ley de Organización Judicial,
excluyendo frutos, intereses u otros accesorios o derivados de la obligación principal 2) Tampoco
se admite en contra y fuera de lo contenido en los instrumentos, ni sobre lo que se alegue
haberse dicho antes, a tiempo o después que ellos se otorgaron, aun cuando se trate de suma
menor".

Este texto, que es fundamental en materia de prueba, te enseña.

La prueba de un acto jurídico negocial que exceda el límite de las acciones de mínima cuantia,
debe hacerse mediante un documento, no admitié obligación del documento se refiere
únicamente a la prueba del acto mismo, a su existencia, mas no a su validez. El documento, pues,
sólo se exige ad probationem y no ad solemnitatem.

Según la doctrina clásica, esta regla estaría fundada en propósito de suprimir pleitos
desanimando a los litigantes que no estuvieran provistos de una prueba preconstituida escrita.
Para la jurisprudencia francesa, su fundamento estaría en el deseo de evitar el peligro del
soborno de los testigos. Para varios autores, como por ejemplo, RIPERT y BOULANGER, la regla
procederla "del dato psicológico de cuando recaen sobre un acto jurídico los recuerdos de
testigos están expuestos a ser incompletos y confusos: muchos contratos forman un conjunto
complejo de estipulaciones que la memoria de los testigos no podría registrar con fidelidad... A
lo que se agrega que la necesidad de redactar un escrito impone muy oportunamente a las
partes la obligación de precisar ante ellas mismas su voluntad: la preconstitución de la prueba
permite evitar muchos malentendidos. El fundamento de la regla explica que las partes pueden
convenir válidamente que será posible una prueba por testigos (T.I, n. 755, p. 520)

Réstanos añadir que esta regla se aplica a todos los actos jurídicos negociales realizados inter
vivos y que tengan un interés pecuniario, principalmente para toda clase de contratos y para el
cumplimiento de las obligaciones

2° La necesidad de un documento para probar un acto jurídico negocial admite las siguientes
excepciones, en cuyos casos es permitida la prueba testifical y los otros medios de prueba: a)
Para actos jurídicos negociales inferiores al límite de las acciones de mínima cuantía; b) Cuando
hay un principio de prueba por escrito, por ejemplo, cartas particulares, papeles domésticos,
libros de cuentas, etc. c) Cuando el acreedor ha tenido la imposibilidad de procurarse un
documento, tales los casos de las obligaciones nacidas de un hecho ilícito, en los depósitos
necesarios y en las obligaciones contraídas en casos de accidente imprevisto; y d) En el caso de
haber perdido el acreedor el documento que le servía de prueba literal a consecuencia de un
caso fortuito e imprevisto o resultante de una fuerza superior como incendio o un saqueo (véase
el artículo 1329 del Código civil

3° No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo contenido en los documentos, ni sobre

lo que se alegue haberse dicho antes, a tiempo o después de hechos los documentos, aunque
se trate de una suma inferior al límite de las acciones de mínima cuantía.

a) Probar contra el contenido de un instrumento sería establecer por testigos que es inexacto,
falso ese instrumento o una de sus cláusulas, por ejemplo, que en un contrato de venta no hay
tal sino una donación o un depósito; probar fuera del contenido de un instrumento, es añadir
algo a sus enunciaciones, como por ejemplo, pretender probar que un préstamo de dinero se
pactó con intereses cuando el respectivo documento guarda silencio sobre el particular. "Quien
pretende probar fuera del escrito pretende que es incompleto; quién quiere probar en contra
pretende que es simulado" (RIPERT y BOULANGER, T. I, ns. 763 y ss., pp. 524 y ss.)

b) Probar con testigos sobre lo que se dijo antes o a tiempo de los instrumentos, es probar contra
o fuera del documento, es decir, que es simulado o incompleto, lo que, como hemos visto, está
prohibido. Cuando se trata de probar con testigos sobre lo que se dijo después de los
instrumentos; las autores distinguen: si los hechos alegados constituyen simplemente modos de
extinción de las obligaciones, como por ejemplo, pago o compensación, ello podrá ser probado
mediante testigos si lo que se litiga no excede al límite de las acciones de mínima cuantía;
empero, si se trata de un contrato posterior que modifica lo pactado por escrito (contrato
adicional) o que reemplaza al contrato anterior (novación), este contrato posterior sólo puede
probarse también por escrito y no mediante testigos, aunque se trate de un valor inferior al
límite de las acciones de mínima cuantía (véase RIPERT y BOULANGER, 'i. I, n. 766, p. 526).

El artículo 1328 del Código, con los corolarios que hemos visto precedentemente, se aplica a las
partes del acto jurídico negocial y a sus causahabientes, mas no a los terceros que, por no haber
intervenido con su voluntad a la formación del acto, es para ellos solamente un hecho jurídico y
por lo mismo, pueden usar todos los medios de prueba. Recuérdese que la simulación de un
acto jurídico negocial sólo puede ser probado por las partes mediante un contradocumento,
mientras que los terceros pueden usar todos los medios de prueba (supra, Sumario 20: Acción
declarativa de simulación).

Por último, debemos observar que no se aplica el artículo 1328 cuando las partes de un acto
jurídico negocial quieren probar los vicios del consentimiento (error, violencia y dolo) y la lesión,
pues en sí mismos son hechos y no actos jurídicos negociales.

II. Definición y acepciones del término "prueba"

SALVAT, en la Parte General de su Derecho civil, da la siguiente definición: "La prueba, en el

concepto de la palabra, es la demostración de la verdad de un hecho. En el concepto jurídico, la
prueba es la demostración, por alguno de los medios que la ley establece, de la verdad de un
hecho del cual depende la existencia de un derecho". He aquí un ejemplo: Primus demanda a
Secundus la devolución de un reloj dado en depósito; Secundus niega el hecho, pero aquél
justifica su existencia presentando como prueba el documento firmado por éste en que declara
haber recibido el reloj calidad de depósito.

En Derecho procesal la prueba es el "conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera

sea su indole, se encamina a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada
una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones litigiosas" (OSORIO, p. 625). Esta
definición, por supuesto, sólo es aplicable a la prueba que debe aportarse en una contienda
judicial

Todos los actos jurídicos negociales y los hechos jurídicos pueden probarse: los primeros
solamente por documento y la confesión, y los segundos por todos los medios de prueba. Sin
embargo, hay casos en que esa prueba es innecesaria porque no acarrearía ninguna
consecuencia jurídica.

Tal el caso de una presunción legal iure et de iure, que no admite prueba en contrario, como la
presunción de la cosa juzgada

La palabra "prueba" suele emplearse en diversos sentidos: 1° Se refiere al hecho mismo de la

producción de la prueba, como cuando se dice que incumbe presentar la prueba al demandante
o al demandado; 2° Se refiere también a los medios de prueba, y así se habla de la prueba literal,
o la de testigos, o la de peritos, 3。Se refiere igualmente al resultado obtenido con la prueba
producida, y así se afirma que la demanda ha sido probada o improbada

III. Importancia.

La prueba tiene una importancia práctica fundamental, pues de nada serviría tener un derecho
si, al mismo tiempo, no pudiera ser probado ese derecho, mejor diremos si no pudiera ser
probado el acto jurídico negocial o el hecho jurídico que ha dado nacimiento a ese derecho.

IV. La prueba en derecho civil y la prueba en Derecho procesal.

La teoría de la prueba corresponde tanto al campo del Derecho civil cuanto al del Derecho
procesal. En efecto: la prueba tiene una parte sustantiva, que es la que se refiere a la
determinación de los medios probatorios, a su admisibilidad y a su valor; en este caso podríamos
decir que la prueba se confunde con el derecho mismo. Por otra parte, la prueba tiene una parte
adjetiva vinculada a la ritualidad de los juicios, esto es a la manera, tiempo y forma de ofrecer y
producir la prueba.

V. Objeto de la prueba.

La prueba no tiene otro objeto que demostrar un acto jurídico negocial o un hecho jurídico del
cual depende la existencia de un derecho. De donde resulta que sólo los actos jurídicos
negociales y los hechos jurídicos son susceptibles de ser probados y no los derechos. Por eso
COLIN y CAPITANT han podido decir que el juez pide a las partes "Indícame cuáles son los hechos,
yo te diré el derecho" (T1°, p. 205). Sin embargo, y por excepción, la parte que invoca una ley
extranjera debe probar la existencia de esa ley ocurre, por ejemplo, para la ejecución de
sentencias extranjeras se exige probar que ellas estén ejecutoriadas conforme a las leyes del
país donde hubieran sido pronunciadas (art. 555, quinto apartado, Código de procedimiento
civil).

Frecuentemente los abogados, patrocinantes de las partes en un juicio, juzgan necesario

explicar los alcances y el sentido controvertido de una regla de derecho, cuyo beneficio se
invoca; pero esto es un problema de interpretación y no una cuestión de prueba (RIPERT y
BOULANGER, T. I, n. 717, p. 500).
VI. La carga de la prueba.

¿A quien corresponde la carga de la prueba? Al que afirma la realidad de un hecho. Quizás,

siguiendo a algunos autores, podríamos decir que "la prueba le corresponde rendir al que
sostiene una proposición contraria al orden normal u ordinario de las cosas, o al que pretende
destruir una situación adquirida. Así, por ejemplo, lo normal es que el poseedor de una cosa sea
su propietario; si alguien alega que no lo es, sino arrendatario o depositario, debe probar
realidad de ese hecho. Pero a su vez el poseedor demandado que alega que los frutos de la cosa
le pertenecen porque es un poseedor de buena fe, o que ha usucapido el bien, en estos casos él
debe probar la realidad de esos hechos.

La carga de la prueba se expresa en el adagio romano “Actori incumbit probatio; reus in

excipiendo fit actor” (al demandante -actor- incumbe la carga de la prueba; el demandado -reus-
representa el papel de demandante-actor- cada vez que invoca una excepción: se convierte en
demandarte de la excepción)

Los artículos 1283 del Código civil y 375 de su Procedimiento hacen una aplicación de la regla
actori incumbit probatio... El artículo 1283 en su parágrafo I dice: "Quien pretende en juicio un
derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión". Y en el parágrafo II
aña de: "Igualmente, quién pretende que ese derecho se ha modificado, extinguido o no es
válido, debe probar los fundamentos de su excepción". Y el artículo 375 expresa: "La carga de la
prueba incumbe: 1) al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho; 2) al demandado en
cuanto a existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor

Estas reglas sufren una modificación cuando concurre una presunción legal iuris tantum, El actor
que cuenta e apoyo de su demanda con una presunción iure et de ures está dispensado del onus
probandi; asimismo, el demandado cuya excepción se funda en una presunción legal (art. 1318).

Se produce una inversión de la carga de la prueba, por imperio de la ley, en todos los casos de
presunción iuris tantum. Cuando la carga de la prueba se desplaza sobre la parte contraria a
aquella a la que normalmente le incumbe, se suscita una situación especial, que se conoce con
el nombre de inversión de la carga de la prueba, así, por ejemplo: el deudor que tiene en su
poder un documento de crédito (letra de cambio pagaré, etc.) y opone una excepción de pago,
no está obligado a probar su excepción (art. 359) cuyo peso se desplaza al acreedor, quién debe
probar que no entregó en forma voluntaria el documento, o que, si lo hizo, no fue con la
intención de liberar al deudor.

Cualquier acuerdo que tienda a modificar o invertir la carga de la prueba es nulo, salvo cuando
lo disponga o permita la ley (art. 1284).

Sobre el onus probandi o carga de la prueba se pueden dar las tres reglas siguientes:

1° El que afirma una cosa, debe probar. Si yo afirmo que Primus me debe una suma de dinero,
debo probar el acto o el hecho que ha dado nacimiento a esa obligación (por ejemplo el contrato
de préstamo). Si Primus afirma que me ha pagado, debe probar el hecho del pago.

2° El que niega una cosa, no está obligado a probar. Si en el ejemplo dado Primus niega que me
debe la suma de dinero que le reclamo, no está obligado a presentar prueba de esa negativa.

3° Todo hecho negativo, si es elemento constitutivo del hecho jurídico que se alega, debe
probarse, ya que toda negación se reduce a una afirmación de la proposición contracontraria.
Por ejemplo si yo niego que soy argentino, puedo probarlo demostrando que soy boliviano; si
niego que el 1 de enero de 1965 estuve en Buenos Aires, puedo demostrarlo probando que ese
día estuve en La Paz. No ocurre lo mismo cuando la negativa es vaga e indeterminada, como
cuando digo que jamás he estado en Francia, y esta afirmación no tengo que probar; empero
mi adversario puede destruir esa mi negativa demostrando que en tal o cual época yo estuve en
Francia.

VII. Medios de prueba.

Los medios de prueba reconocidos por nuestro Código civil son: los instrumentos (prueba literal
o documental), las presunciones, la confesión, el juramento, las informaciones o deposiciones
de testigos. (prueba testifical), los informes periciales y la inspección ocular. Por su parte, el
Código de procedimiento civil en su artículo 374 dice: "Son medios legales de prueba: 1) Los
documentos. 2) La confesión. 3) La inspección judicial. 4) El peritaje. 5) La testificación y 6) Las
presunciones. A simple vista se observa que el Código de procedimiento civil ignora el juramento
(cambia su denominación con la de confesión provocada) que el Código civil lo regula. Algunos
autores hablan de "ausencia de coordinación codificadora" porque el Procedimiento no
concuerda con el Código en ésta y otras materias. Consideramos, y lo repetimos, que el Código
de procedimiento civil debió acomodar su vocabulario al Código civil que es de normas
sustantivas, las que se aplican con preferencia a las adjetivas (P c.)

VIII. La prueba literal o escrita.

La prueba literal o documental es una prueba preconstituída. Se llama también prueba

instrumental o documental

Los instrumentos, o documentos, son de dos clases: documentos públicos y documentos

privados.

A. DOCUMENTOS PUBLICOS.- Son aquellos emanados de autoridad pública y competente para

otorgarlos: las escrituras públicas, los certificados y testimonios franqueados por autoridad
judicial, los despachos y títulos expedidos por los representantes del Gobierno, los certificados
franqueados por los oficiales del registro civil, los del Registro de Derechos Peales, etc. Los más
importantes de todos ellos son las escrituras públicas, es decir, cuando el documento se otorga
ante notario público y se inscribe en un protocolo (art. 1287 II), a las cuales únicamente nos
referiremos en adelante.

Las funciones del notario de fe pública se rigen por la Ley del Notariado y otras disposiciones
conexas, y le corresponde faccionar cualquier escritura en que una o más personas quieran dejar
constancia de un acto jurídico negocial, ya sea unilateral, bilateral o plurilateral, así como otorgar
poderes y protestar letras de cambio, pagarés y cheques.

Para que una escritura pública surta sus efectos jurídicos y tenga las condiciones de
autenticidad, debe reunir los requisitos siguientes: el notario debe ser competente, estar en
ejercicio de sus funciones y ser otorgada con las formalidades exigidas por ley. De ahí que la
escritura no ha sido otorgada llenando los requisitos indicados, ella no tenga la calidad de
pública; pero vale como documento privado si ha sido firmada por las partes (art. 1288)

El original firmado por el notario y por las partes se conserva en los archivos de aquél, y ese
original se llama escritura matriz, de la cual se franquea el primer testimonio que hace plena
prueba entre las partes y sus herederos o sucesores (art. 1289 - I). Para que un segundo o tercer
testimonio surta los mismos efectos jurídicos que el primero, después del año del interdicto,
debe ser franqueado por orden judicial y con noticia de partes.
Sobre los instrumentos confirmatorios y de reconocimiento, véase el Sumario 21, párrafo 9:
Confirmación y ratificación.

B. DOCUMENTOS PRIVADOS.- El documento privado es el que, conteniendo un acto jurídico

negocial, ha sido redactado y firmado por las partes sin la intervención del notario.

Para la validez de un documento privado son necesarios los requisitos siguientes:

1° Que lleve la firma de las partes. No es necesario que lo hubieran escrito personalmente;
tampoco se requiere que fuera escrito de puño y letra (manuscrito), sino que puede ser
mecanografiado (mecanuscrito) o impreso

En caso de personas analfabetas, que no saben leer ni escribir, y en consecuencia tampoco

firmar "llevarán siempre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos testigos que
sepan leer y escribir también al pie, así como la persona que firma a ruego, requisitos sin los
cuales son nulos" (art. 1299)

2° Que la firma de las partes esté voluntaria o judicialmente reconocida. El reconocimiento

voluntario puede hacerse ante un juez cualquiera, inclusive ante uno de Mínima Cuantía, sin
tenerse en cuenta el monto. Empero el reconocimiento judicial (en diligencia preparatoria de
demanda, debe hacerse precisamente ante el juez de la cuantía. "La ley da por reconocido un
documento privado: 1) Cuando la parte a quien se opone rehúsa reconocerlo o comparecer justo
motivo ante el juez competente. 2) Cuando negándolo se declara válido en juicio contradictorio"
(art. 1298). Si ha fallecido el firmante del documento privado, puede pedirse que lo reconozcan
sus herederos, los cuales "pueden declarar que no conocen la firma o letra del autor; en tal caso,
el juez ordenará la comprobación a solicitud de parte" (art. 1300 - I). Respecto al reconocimiento
y comprobación de los documentos en que intervienen "personas que no saben o pueden
firmar, se hará el reconocimiento de la firma a ruego, y el otorgante reconocerá por su parte el
contenido del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales. A falta
de esto, el juez ordenará la comprobación que corresponda a solicitud de parte (art. 1300-I1).

El documento privado reconocido se equipara a un documento público. Así regla el Código en

su artículo 1297 que dice: "El documento privado reconocido por la persona quien se opone o
declarado por la ley como reconocido, hace: entre los otorgantes y sus herederos y
causahabientes, la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus
declaraciones”.

¿Cuál es la fecha de un documento privado? Para las partes, la fecha consignada en el mismo
documento, empero para los terceros solamente desde el día que adquiere fecha cierta. Esto
ocurre en los tres casos siguientes

1. Desde el día de su reconocimiento voluntario o judicial ante juez competente (art. 1301-I).

2. Desde el día de la muerte de uno de los firmantes, porque es lógico que, después de su
muerte, ya no ha podido firmar (art. 1301 -I)

3. Desde el día en que se verificó un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad, (art.
1301 I, por ejemplo el día del documento público en el que se hace mención al documento
privado.
Por último, la ley autoriza determinar por cualquier medio de prueba la fecha de los documentos
privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de persona determinada, así como
de los recibos (art. 1301,- I).

Una carta misiva firmada por su autor, si contiene una declaración unilateral, por ejemplo una
condenación de deuda, es un documento privado y hace prueba por su reconocimiento
voluntario o judicial; si sólo hace una alusión al acto jurídico negocial, no constituye sino un
principio de prueba por escrito (art. 1305 I). Sobre las cartas confidenciales véase los artículos
1305 - II y 20- I.

En principio no son documentos privados aquéllos que no están firmados por las partes. Sin
embargo, el Código civil reconoce fuerza probatoria a ciertos documentes no firmados. Así los
artículos 1303 (Exoneración del deudor, 1306 (Eficacia probatoria contra el comerciante o
empresario) y 1308 (Registros y papeles domésticos.

C. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS Y DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS.-

Según el parágrafo I del artículo 1289, la escritura pública hace plena fe con respecto a la
convención o declaración que contiene así como a los hechos de los cuales el funcionario público
deja constancia, tanto entre las partes contratantes como entre sus herederos y sucesores, regla
que, por disposición del artículo 1297, se hace extensiva al instrumento privado reconocido por
aquel a quien se opone o que es tenido por la ley por reconocido en los casos señalados por el
artículo 1298 y conforme al artículo 1300 I. Respecto a las personas que no saben o no pueden
firmar, véase el articulo 1300 II.

Asimismo los testimonios tendrán el mismo valor probatorio que el original siempre que sean
autorizados por el notario u otro funcionario público a cargo de quien se encuentra el original.
El mimo valor tienen los testimonios otorgados por orden judicial o por funcionario competente,
siempre que estén presentes las partes o hubieren sido citamos (art. 1309).

Otros testimonios expedidos por funcionarios públicos competentes, fuera de los casos que
contempla el artículo 1309, sólo servirán corno principio de prueba escrita o como simples
indicios (art. 1310).

Las copias fotográficas (reprográficas) y microfilmicas de escrituras, si la conformidad con el

original es autenticada por un funcionario público autorizado, previa orden judicial o de
autoridad competente, y si la parte a quien se opongan no las desconoce expresamente, hacen
plena fe (art. 1311).

Las reproducciones mecánicas (fotográficas, cinematográficas y fonográficas) y, en general,

cualquier representación mecánica de hechos o de cosas, forman plena prueba de los hechos o
de las cosas representadas, siempre que aquel contra quién se produce no desconozca su
conformidad con los hechos o coro las cosas (art. 1312). "Esto es, tienen el mismo valor
probatorio que tendría en sí el hecho o la cosa" (MESSINEO, T. II, p. 514).

El artículo 1304 dice: "I. Vale como documento privado el telegrama cuyo original expedido lleva
la firma del remitente, si la firma e identidad de éste son acreditadas o autenticadas por un
notario u otro medio legal. Se salva la prueba contraria, así como el contenido del despacho
entregado al destinatario. II. Lo dispuesto en el parágrafo anterior es extensivo a otros medios
similares de comunicación, en todo lo aplicable". Lo que quiere decir que el telegrama hace
prueba como el documento privado (art. 1297), siempre que el original lleve la firma del
expedidor autenticada por notario u otro medio legal, como reconocimiento, comprobación,
etc. La reproducción del telegrama entregado al destinatario, se presume (salvo prueba en
contrario) conforme al original. Por "medios similares de comunicación" debe en tenderse toda
forma de comunicación telegráfica o inalámbrica (telex, cable, radiograma, etc.).

La escritura pública, de apariencia regular, goza de un presunción de autenticidad, de tal manera

que quien le niega esa autenticidad debe probarlo por la vía de impugnación o tacha de falsedad
(RIPERT y BOULANGER, T. IV, n. 392 p. 252). Lo mismo acontece con los instrumentos privados
reconocidos. No ocurre igual con un documento privado no reconocido, porque éste puede ser
fácilmente fraguado, cosa dificil, por cierto, con una escritura pública notarial; por ello, según el
artículo 1300 I del Código civil, le basta negar su firma o letra en el documento privado que se
le opone, si se alega que es éste quien lo firmó y al heredero o causa habiente del pretendido
signatario también le basta declarar que no conoce la letra o firma de su causante, debiendo en
estos casos el juez ordenar previamente la comprobación de su autenticidad, prueba que se
encuentra a cargo de la parte que quiere valerse de ese documento negado o desconocido.

D. TACHA O IMPUGNACION DE FALSEDAD.- La regla del parágrafo I del artículo 1289 no es

absoluta. Es necesario relacionarla con su parágrafo II que dice: "II. Sin embargo, si se halla
directamente acusado de falso en la vía criminal, se suspenderá su ejecución por el decreto de
procesamiento ejecutoriado; mas, si se opone su falsedad sólo como excepción o incidente civil,
los jueces podrán, según las circunstancias, suspender provisionalmente su ejecución"

Esta impugnación o tacha de falsedad, escrita en el artículo 1289 para los documentos públicos,
procede también para los documentos privados voluntariamente reconocidos o tenidos por
reconocidos por la ley en virtud de que el artículo 1297 les hace surtir "la misma fe que un
documento público respecto a la verdad de sus declaraciones".

Del anterior texto resulta que la impugnación o tacha de falsedad puede oponerse por vía de
acción penal aplicándose los artículos 198 y siguientes del Código penal, complementados por
el artículo 33 de la Ley de 27 de diciembre de 1882 incorporado en el transcrito parágrafo II del
artículo 1289 del Código civil; en este caso, se suspenderá la ejecución del documento
acompañado a una demanda civil, a condición de que se presente testimonio del decreto de
acusación ejecutoriado que se pronuncia en el juicio criminal. Y puede también oponerse la
tacha de falsedad como excepción o incidente civil, dentro del mismo juicio civil en que se trata
de hacer valer el instrumento público o el documento privado reconocido, caso en el cual
quedan facultados los tribunales, según las circunstancias, a suspender provisionalmente la
ejecución del documento, facultad que, estando librada al prudente criterio de los jueces, es
incensurable en casación.

IX- la prueba testifical.

Es la más peligrosa de las pruebas: primero, por la fragilidad de la memoria y la imperfección de

la vista o del oído del testigo; y segundo, porque, infelizmente, siempre se pueden conseguir
testigos complacientes. Pero, es imposible descartar la prueba de testigos pues es el único
medio que se tiene para probar ciertos hechos, por ejemplo los hechos ilícitos. Por eso, hemos
dicho ya que en principio sólo es admitida la prueba documental para los actos jurídicos
negociales (art. 1328), con las excepciones establecidas por el artículo 1329; pero es admitida
toda clase de pruebas, principalmente la de testigo y presunciones, para los hechos jurídicos

Testimonio (testigo) es una persona (física), extraña a la contienda judicial de que se trata
(tercero), la cual declara oralmente y ante el juez, serle conocido un determinado hecho, por
haberlo él presenciado cuando se producía (testigo de visu) o por haber oído hablar de él a otro
(testigo de audita)", dice MESSINEO (T. II, p. 521).

La deposición testifical se recibirá en audiencia y bajo juramento o promesa de decir la verdad;

la prueba testifical será valorada por el juez según las reglas de la sana crítica y considerando las
circunstancias y motivos que puedan tener influencia en la eficacia probatoria de las
declaraciones. De lo dicho anteriormente deducimos que el Código de procedimiento civil ha
abandonado el sistema de la prueba legal que regía en el ordenamiento antiguo llegar al de la
prueba libre o de libre convicción, adopta el sistema de la sana crítica, que es una categoría
intermedia entre aquellos" (MORALES GUILLEN, p. 1425)

X- Las presunciones e indicios

Según MESSINEO "Las presunciones (pruebas denominadas conjeturales) son las consecuencias
juez sacan al remontarse de un hecho conocido a un hecho ignorado" (1. II, p. 525). Los hechos
conocidos que permiten deducir por inducción el hecho desconocido, reciben el nombre de
indicios, con el que ya son conocidos en el Derecho romano y en el antiguo Derecho francés que
la Ley o el juez sacan al remontarse de un hecho conocido a un hecho ignorado” (1. II,p 525). Los
hechos conocidos que permiten deducir por inducción el hecho desconocido, reciben el nombre
de indicios, con el que ya son conocidos en el Derecho romano y en el antiguo Derecho francés.

La prueba de presunciones e indicios es admitida solamente en los casos en que también es

permitida la prueba de testigos.

De la definición dada tenemos que las presunciones son de dos clases: las legales y las judiciales
o de hombre (de homini) (art. 1317).

A. PRESUNCIONES LEGALES.- Son las que la ley saca de un hecho conocido a otro desconocido.
Estas presunciones son de dos clases: las presunciones iure et iure y las presunciones iuris
tantum. Las primeras son las que no admiten prueba en contrario, como: a) "Los actos que la ley
declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus obligaciones" (art. 1318 - II y primer
apartado). Por ejemplo: articulo 15 (nulidad de confesión y manifestación de voluntad obtenida
por procedimientos lesivos a la personalidad); artículo 493 (forma determinada en los
contratos); artículo 54 (caso de nulidad en el contrato). b) "Los actos en que la ley declara la
propiedad o la exoneración resultantes de ciertas circunstancias determinadas (art. 1318 - II y
segundo apartado). Por ejemplo: artículo 1027 (renuncia de herencia que importa aceptación);
artículo 1492 (efecto extintivo de la prescripción). c) "La autoridad de la cosa juzgada" (art. 1318
II y tercer apartado). La presunción legal exime de toda prueba a la parte á quién aprovecha y
no se admite prueba alguna para destruir esta presunción (art. 1318 I). Lo que debe
interpretarse en el sentido de que, por una parte, la presunción legal iure et de iure es una
dispensa de prueba y por otra no se admite ninguna prueba para destruir esa presunción. Las
segundas, es decir, las presunciones iuris tartum, son las que admiten prueba en contrario, por
ejemplo: la presunción del nacimiento con vida (art. 1. III), la presunción de fallecimiento (arts.
39 y ss.), la presunción de medianería de muro divisorio (art. 173), la promesa de pago y
reconocimiento de deuda (art. 956).

La más importante de las presunciones légales iure et de iure es la autoridad que la ley atribuye
a la cosa juzgada (art. 1319), que se funda en la imperiosa necesidad social de que los litigios no
puedan reiniciarse indefinidamente sobre el mismo asunto, dándose por ello a la sentencia
ejecutoria da el valor de una verdad averiguada en juicio que, por lo mismo, no admite prueba
en contrario: Res indicada pro veritate habetur.
Las únicas sentencias que se hallan amparadas por la presunción de cosa juzgada son las
definitivas dictadas en los juicios ordinarios ventilados con las solemnidades prescritas por la ley
procesal, mas no las pronunciadas en los juicios de jurisdicción sumaria, sumarísima o
voluntaria, lo mismo que en los ejecutivos, los que siempre pueden ser revisados, modificados
o anulados dentro de un juicio ordinario. Sin embargo, el nuevo Procedimiento civil, regla en los
artículos 297 y siguientes el recurso extraordinario de revisión ante la Corte Suprema de Justicia
de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario

Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada tienen un carácter de relatividad (art. 1319)
similar al de los contratos (art. 523). Hay cosa juzgada, cuando se han agotado todos los recursos
ordinarios o extraordinarios concedidos por la ley, para impugnar la decisión judicial o cuando
han transcurrido los términos para hacerlo.

No se presume la cosa juzgada, no puede ser declarada de oficio, pero debe ser invocada como
excepción por quien está favorecido con ella. "Su efecto da a la sentencia, en todo su contenido,
carácter de verdad inatacable, sea justa o injusta, aunque sea inícua". (POTHIER cita de
MORALES GUILLEN, p. 1396).

El artículo 1319 del Código, dice: "La cosa juzgada no tiene autoridad sino con respecto a lo que
ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cesa demandada sea la misma, que la
demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas y que se entable entre
ellas y contra ellas". Por lo tanto, son tres los requisitos establecidos por la ley: 1) Identidad de
la cosa, es decir, que la cosa demandada debe ser la mismo que se pidió ya en otro juicio
terminado por sentencia firme; 2) Identidad de las acciones es decir, que la demanda debe estar
fundada sobre la misma causa, esto es, el fundamento jurídico en que reposa el derecho que se
reclama en juicio; 3) Identidad de las personas, es decir, que la demanda debe ser propuesta
entre las mismas personas: por una en contra de la otra en la misma calidad (véase G. J. N 684,
p. 18)

Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pueden oponerse a terceros que no hayan
intervenido en el juicio, tal como regla el artículo 1452. La cosa juzgada es oponible a las partes,
sus herederos y causahabientes, tal como dispone el artículo 1451

B. PRESUNCIONES JUDICIALES.- Son aquellas que no estando establecidas por la ley, se

abandonan a las luces y prudencia del juez (art. 1320). Siendo un medio dé prueba peligroso
porque no hay certeza en estas deducciones, sólo se admiten las que sean graves, precisas y
concordantes y únicamente en los casos que también se admite la prueba testimonial, excepto
cuando el acto sea impugnado por fraude o dolo. Deben ser graves -dice ESCRICHE en su
Diccionario- porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presunción haga sacar
la consecuencia casi necesaria el hecho desconocido que se busca; precisas, porque la
presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias; concordantes, pues
las presunciones no deben destruirse las unas a las otras".

XI - La confesión.

Hay dos clases de confesión: la judicial que podrá ser provocada o espontánea y la extrajudicial"
(art. 403 P. c.). La confesión judicial es la declaración de una persona que afirma la certeza y
evidencia de un hecho cuyas consecuencias jurídicas surten efectos contra ella. Esta confesión
hace plena fe contra el que la ha hecho (art. 1321) y constituye plena prueba (art. 373 de su
Procedimiento). La confesión extrajudicial no es tenida en cuenta; salvo el caso que se trate de
una demanda en que se admita la prueba testifical (art.1322). Sirve como indicio o como base
de presunción judicial, (art. 426 P. c.) cuando se la hace a un tercero

Siendo tan grave la confesión judicial, pues de ella depende el resultado del juicio, debe ser
hecha por una persona con capacidad de disposición sobre el derecho invocado en la confesión
o mediante su apoderado con poder especial para confesar (art. 1321)

Conforme al citado artículo 1323, caracterizan a la confesión judicial: que no puede ser dividida
y que es irrevocables, es decir, que el confesante no puede retractarse, a menos que se pruebe
que ha sido una consecuencia de un error de hecho, mas no a pretexto de un error de derecho
y también que ha sido una consecuencia de violencia o dolo.

XII - El juramento.

El juramento judicial es la declaración oral y solemne hecha en presencia del juez tomando a
Dios como testigo de la veracidad de esa manifestación o bajo la promesa de decir la verdad.

Hay dos clases de juramento judicial: el juramento de posiciones y el juramento supletorio.

A. JURAMENTO DE POSICIONES.- El artículo 1325 del Código dice que "Pueden las partes en
todo asunto, durante el término de prueba, pedirse recíprocamente juramento sobre hechos
personales relativos al litigio; pero con cargo de estar sólo a lo que les sea favorable, según
apreciación que hará el juez". Es el juramento de posiciones que una parte defiere a la otra con
protesta de estar a lo favorable esto es que el que defiere el juramento se aprovecha de lo que
le favorece desechando lo que le es perjudicial. Este juramento es, pues, divisible.

B. JURAMENTO SUPLETORIO.- Es el que defiere el juez de oficio, cuando la demanda o la

excepción no están plenamente justificadas, cuando no está del todo desprovisto de prueba, o
cuando no puede demostrarse en otra forma el valor de la cosa demandada, quedando la
apreciación final liberada al arbitrio prudente del juez (art. 1326). Fuera de estos tres casos (no
justificación de la demanda o de la excepción, insuficiencia de la prueba y no estimación del
valor de la cosa demandada), el juez debe rechazar pura y simplemente la demanda. Al
juramento supletorio se le llama también in litem y estimatorio

Este juramento es deferido por el juez en muy raras ocasiones y solamente después de vencido
el término de prueba, antes de pronunciar sentencia

No pueden ser objeto de juramento (ni de posiciones ni supletorio) los derechos indisponibles,
los actos jurídicos negociales y los hechos lícitos civiles para cuya formación se exija el hacerlos
por escrito.

PROHIBICION DEL JURAMENTO DECISORIO.- El Código civil abrogado en su artículo 942 reglaba
el juramento decisorio y constituía plena prueba según el artículo 259 de su Procedimiento,
también abrogado, y equivalía a transacción.

"El juramento se denomina decisorio, cuando sea deferido por la contraparte para hacer
depender de él la decisión (total o parcial) de la causa" (MESSINEO, T. II, p. 519)

El Código civil vigente prohíbe el juramento decisorio (art. 1324), sin duda porque en este
juramento se confía en extremo en la veracidad de la otra parte que por conveniencia puede
mentir, y se pierde, o así con seguridad, el juicio por quien propuso esta delicada prueba. ANGEL
OSSORIO en su Anteproyecto dice que "... someterlo todo a la afirmación de uno de los litigantes,
es reducir el complejo litigioso, a un estado personal que puede apartarse de la verdad y de la
justicia" (Cita de MORALES GUILLEN, p. 1415). Para algunos autores la prohibición del artículo
1324 "parece apenas una apariencia. La confesión provocada, que debe prestarse bajo
juramento (art. 416 - II, P. c.) puede resultar tan juramento decisorio, si por sus efectos (como
confesión) lleva a decidir la causa en su virtud, a pesar del art. 1324" (MORALES GUILLEN, p.
1415).

XIII. Informes periciales

El artículo 1331 faculta al juez recurrir, de oficio o a petición de parte según el artículo 439 del
Procedimiento civil, personal idóneo para las verificaciones que requiera cuando la apreciación
de los hechos en controversia precise de conocimiento especializado en alguna ciencia, industria
o técnica, como por ejemplo, el caso de tener que probar la lesión en la compraventa de
inmuebles o en cualquier otro contrato bilateral

El informe pericial se emite por escrito, pudiendo el juez pedir las aclaraciones orales y escritas
que estime necesarias (art. 440 II P c.) y si pese a lo anterior, no encontrara en los informes
periciales los conocimientos o claridad suficientes, de oficio designará uno o más peritos (art.
1332). El juez no está obligado a seguir la opinión de los peritos, pero debe fundar las propias
(art. 1333). "De otra manera -dice SCAEVOLA- no sería éste, sino aquél quien resolviese estas
cuestiones y la autoridad judicial no se encontraría, como está y debe estarlo, vinculada a la
función de un poder propio e independiente" (Cita de MORALES GUILLEN, p. 429).

El artículo 256 del Código de procedimiento civil abrogado permitía al juez facultades
discrecionales para la apreciación de estas pruebas. El Código de procedimiento civil vigente
restringe estas facultades en su artículo 441. La prueba de peritos sólo tiene lugar cuando se
trate de apreciar hechos (art. 1331), que requieran el conocimiento científico, artístico o práctico
(véase artículo 439 del Código de procedimiento civil).

XIV. Inspección ocular.

El artículo 1334 del Código civil dice: "La inspección ocular del juez puede realizarse de oficio o
a solicitud de parte, cuando los hechos y circunstancias del casó admitan examen material, o las
exterioridades, estado y condición de las cosas o lugares, faciliten una apreciación objetiva

En consecuencia, es aplicable, como es lógico, en ciertas materias, por ejemplo, en juicios sobre
medianerías, servidumbre, cotejo de documentos, de reproducciones fotográficas,
cinematográficas, etc.

El Código civil la denomina inspección ocular su Procedimiento, inspección judicial y

reconocimiento judicial. El Procedimiento abrogado utilizaba el término vista de ojos.