Penas e suas aplicações

Conceito
Pena é a consequência prevista na lei a ser imposta pelo Estado a quem praticar
uma infração penal. Toda a conduta típica, ilícita e culpável será punida através de uma
sanção penal. O sistema repressivo brasileiro se dá através de penas e medidas de segu-
rança.

Características da pena
As penas de um Estado Democrático e de Direito devem estar estritamente liga-
das às garantias fundamentais do cidadão, descritas na Constituição Federal (CF), que
prevê uma série de características:
■■ personalíssima (CF, art. 5.º, XLV);
■■ limitada pelo princípio da legalidade (CF, art. 5.º, XXXIX);
■■ proporcional (CF, art. 5.º, XLVI);
■■ individualizada (CF, art. 5.º, XLVI);
■■ digna (CF, art. 5.º, XLVII);
■■ proibição da dupla punição, ne bis in idem;
■■ jurisdicionalidade (CF, art. 5.º, XXXVII, LIII, LIV, LV);
■■ igualdade e ressocialização (LEP, arts. 1.º e 3.º).

Finalidade da pena
Muito se discute sobre quais as funções da sanção penal. Várias são as teses
definidoras.

Teoria absoluta
O fim da pena é totalmente separado do seu efeito social. A pena é mera retribui-
ção; punição por um mal causado pelo criminoso à sociedade.
DIREITO PENAL

Teorias relativas
Entendem que o mais importante da pena não é a retribuição, o pagamento pelo
mal causado pelo delinquente, mas tem como finalidade a prevenção. A prevenção se
divide em prevenção geral e prevenção especial, e ambas em positiva e negativa.

A prevenção geral é sempre direcionada à sociedade. A prevenção geral negativa

tem como função fazer com que a sociedade tome a sanção aplicada a um cidadão como
exemplo, e não venha a incorrer no mesmo erro, para que não tenha o mesmo compor-
tamento ilícito que teve o apenado. A prevenção geral positiva não visa somente à demons-
tração da capacidade de o Estado punir aquele que pratique conduta ilícita, intimidando
os demais cidadãos a não terem comportamento desviante, mas, muito especialmente,
tem como finalidade a integração social, incutindo nas pessoas a necessidade de respeito
a determinadas regras e valores para que haja um convívio sadio e ordenado.

A prevenção especial é ligada exclusivamente ao criminoso. A prevenção especial

negativa se dá com a aplicação de uma segregação, da retirada do delinquente do conví-
vio social, através da pena privativa de liberdade, prevenindo que, pelo tempo da pena
imposta, ele pratique comportamentos antissociais. A prevenção especial positiva busca a
reflexão do apenado, fazendo com que não mais pratique crimes, é o caráter ressociali-
zador, reeducador da sanção penal.

Teoria mista
O legislador brasileiro adotou posicionamento misto, conforme podemos perce-
ber do descrito no artigo 59 do Código Penal (CP), que mostra a necessidade da pena ter
caráter retributivo e preventivo.

Sistemas prisionais
Dentre os que mais se destacaram durante toda a evolução das sanções penais,
encontram-se os sistemas:
■■ pensilvânico – também conhecido por celular, em que o preso era isolado e
recolhido à sua cela, separado dos demais, levado à reflexão e à leitura de livros
religiosos.
■■ auburniano – menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos, inicialmente na
sua cela, depois juntamente com os demais detentos, mas em total silêncio.
■■ progressivo – é o adotado pelo Brasil, na Lei de Execução Penal (LEP – Lei
7. 210/84) que, no seu artigo 112, ensina:
Art.112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a trans-
ferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
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cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento

carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a progressão.

Esse sistema visa à reinserção paulatina do condenado ao convívio social. Cum-

prindo o quantum exigido pelo legislador e tendo boa conduta carcerária – que devemos
entender como não haver falta grave registrada em seu prontuário – para não ficar
muito discricionário ao diretor do estabelecimento prisional, o condenado demonstra
que está progredindo na reeducação e que, como consequência, merece passar a um
regime menos severo. A Lei 10.763/2003 acrescentou ao artigo 33 do Código Penal
o parágrafo 4.º, exigindo, além do requisito temporal (um sexto) e subjetivo (bom
comportamento), que: “o condenado por crime contra a Administração Pública terá
a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano
que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.
O Supremo Tribunal Federal (STF) admite totalmente a progressão de regime antes
mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória, como se pode observar pela
edição da Súmula 716, que diz:

N. 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação ime-

diata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.

Na Súmula 717, que afirma:

N. 717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Espécies de pena
Estão previstos três tipos de pena na legislação brasileira: penas privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.

Penas privativas de liberdade

As penas que têm o poder de cercear o direito de liberdade de locomoção do
cidadão são reclusão e detenção (previstas no CP) e são aplicadas aos crimes, já a prisão
simples incide sobre as contravenções penais (descrita na LEP, art. 6.º, do DL 3.688/41).
A distinção entre crime e contravenção está expressa no artigo 1.º da Lei de Introdução
do CP.

Reclusão e detenção
O CP prevê duas formas de pena privativa de liberdade, a reclusão e a detenção.
As distinções entre ambas estão listadas a seguir.
DIREITO PENAL

■■ A reclusão é a pena prevista para os crimes de maior gravidade, podendo ser

cumprida tanto no regime fechado, como no semiaberto e no aberto. A deten-
ção, por sua vez, só pode ser aplicada nos casos de regime semiaberto ou aberto
(CP, art. 33, caput).
■■ Em caso de concurso material de crimes (CP, art. 69), em que forem aplicadas
cumulativamente, executa-se primeiro a reclusão, depois a detenção (art. 76).
■■ Quanto aos efeitos da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio
poder, tutela ou curatela, só poderá ocorrer nos casos de crimes dolosos, sujei-
tos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (CP, art.
92, II).
■■ Em caso de ser aplicada medida de segurança, ou seja, em se tratando de crime
cometido por inimputável, o juiz obrigatoriamente determinará a internação
para o agente de crime punido com reclusão, mas para os punidos com deten-
ção poderá optar e submetê-lo, conforme a necessidade, a tratamento ambula-
torial (CP, art. 97).
■■ A prisão preventiva, como regra, deve ser decretada se presentes as exigências
descritas no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP) e atendendo os
requisitos do artigo 313 do CPP.
■■ A fiança poderá ser concedida pela autoridade policial somente nos casos des-
critos no artigo 322 do CPP.
■■ A intimação da sentença de pronúncia por crime doloso contra a vida, punido
com reclusão, deverá ser feita sempre pessoalmente ao réu (CPP, art. 414).
■■ Não sendo caso de processo de competência originária dos tribunais, dos jui-
zados especiais criminais, nem havendo procedimento especial, nos crimes
punidos com reclusão será adotado o procedimento comum ordinário (CPP,
art. 394 a 405 e 498 a 502), enquanto aos de detenção, o procedimento comum
sumário (CPP, art. 539 e 538).

Além dessas, há ainda outras diferenças previstas em leis penais e processuais

penais especiais.

Regimes de cumprimento de pena

O CP (arts. 34 a 37) e a LEP (arts. 110 a 119) dissertam sobre três regimes de
cumprimento da pena: fechado, semiaberto e aberto.

Ao final do transcurso do processo, por ocasião da sentença, após a análise do

conjunto probatório, das teses de acusação e defesa, chega o momento crucial, no qual
o juiz decide pela condenação, absolvição, desclassificação, extinção da punibilidade
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ou nulidade do feito. Havendo um juízo condenatório, compete à autoridade judiciária,

seguindo o sistema trifásico do cálculo da pena (CP, art. 68), passar à dosagem da sanção
penal e, depois, com base nas circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP (art. 33, §3.º),
determinar o regime inicial de cumprimento dessa pena privativa de liberdade imposta
ao condenado, tendo em vista que, como vimos, adotamos o sistema progressivo na exe-
cução penal.

Critérios para apurar o regime inicial de cumprimento de pena

Para pena de detenção:
■■ só pode iniciar nos regimes semiaberto ou aberto;
■■ nunca pode iniciar em regime fechado;
■■ com pena superior a quatro anos, seja o condenado reincidente ou não, será,
obrigatoriamente, aplicado o regime semiaberto;
■■ com condenado reincidente, independentemente da quantidade da pena, será
caso de regime semiaberto;
■■ detenção, com condenado não reincidente, as penas são superiores a quatro
anos, poderá ser regime semiaberto ou aberto, dependendo das circunstâncias
judiciais (CP, art. 59), se desfavoráveis, semiaberto; se favoráveis, aberto.

Para pena de reclusão:

■■ superior a oito anos, regime fechado;
■■ superior a quatro anos, se o condenado for reincidente, fechado;
■■ superior a quatro anos mas não superior a oito, se o condenado não for reinci-
dente. Poderá ser regime fechado ou semiaberto, dependendo das circunstân-
cias judiciais (art. 59). Se desfavoráveis, fechado, se favoráveis, semiaberto;
■■ até quatro anos, se o condenado for reincidente. Poderá ser regime fechado ou
semiaberto, dependendo das circunstâncias judiciais (art. 59). Se desfavorá-
veis, fechado; se favoráveis, semiaberto (STJ, Súmula 269);
■■ até quatro anos, se o condenado não for reincidente, poderá ser regime fechado,
semiaberto ou aberto, dependendo das circunstâncias judiciais (art. 59). Nor-
malmente, se desfavoráveis, semiaberto; se favoráveis, aberto.

Regime mais severo

É importante observar que há casos em que o juiz fixa regime mais severo do que
o previsto na lei que, como visto anteriormente, determina o regime inicial de cumpri-
mento da pena pela natureza (reclusão ou detenção) e quantidade da pena (até quatro
DIREITO PENAL

anos, de quatro até oito anos, ou superior a oito anos), bem como pela reincidência e,
subsidiaria­mente, pela análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. O STF,
buscando coibir tal procedimento editou duas súmulas.

N. 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui moti-
vação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
N. 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada per-
mitir exige motivação idônea.

Regras do regime fechado

O regime fechado deverá ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima
ou média (CP, art. 33, §1.º, “a”), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o
dia, conforme suas aptidões, dentro do estabelecimento carcerário, junto com os
demais presos, admitindo-se o trabalho externo somente em obras ou serviços públi-
cos, recolhendo-se, em qualquer caso, ao isolamento, durante o repouso noturno (CP,
art. 34, §§ 1.º, 2.º e 3.º).

Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liber-

dade em regime fechado, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento (LEP,
art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no início do cumprimento da pena, a exame
criminológico de classificação, para a individualização da sua execução (CP, art. 34,
caput). Em relação às autorizações judiciais de saída do estabelecimento penal, é possível
apenas na forma de permissão, mediante escolta, em caso de falecimento ou doença
grave de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, ou ainda por neces-
sidade de tratamento médico (LEP, art. 120).

Regras do regime semiaberto

A pena deverá ser executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar (CP, art. 33, §1.º, “b”), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o dia,
em colônia agrícola ou industrial, admitindo-se o trabalho externo, em órgãos públicos
ou privados, bem como a frequência a cursos profissionalizantes, de instrução de Ensino
Médio ou Superior (CP, art. 35, §§ 1.º e 2.º).

Da mesma forma que no regime fechado, transitando em julgado a sentença que

aplicar pena privativa de liberdade em regime semiaberto, o juiz ordenará a expedição
de guia de recolhimento (LEP, art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no início do
cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação, para a individualização
da sua execução (CP, art. 35, caput). A doutrina discute muito acerca da obrigatoriedade
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ou facultatividade do exame criminológico pois o artigo 8.º, parágrafo único, da LEP

possibilita e não determina a realização do exame. Porém, entendemos ser obrigatório,
até porque visa – através de um minucioso estudo a ser realizado por uma junta médica,
composta por psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais, terapeutas etc. – conhecer o
condenado para melhor individualizar a execução da pena, o que logicamente é mais
benéfico ao apenado. Quanto às autorizações judiciais de ausência do estabelecimento,
é possível, além da forma de permissão (LEP, art. 120), também na modalidade de saída
temporária, sem vigilância direta, para visitar a família, frequentar curso supletivo pro-
fissionalizante, bem como instrução em Ensino Médio ou Superior na comarca do juízo
da execução e em participações em atividades que facilitem o retorno ao convívio social
(LEP, art. 122).

Regras do regime aberto

O regime aberto é embasado na autodisciplina, no senso de responsabilidade do
condenado, que deverá, sem vigilância por parte do Estado, trabalhar, frequentar cursos
ou exercer atividade autorizada durante o dia, recolhendo-se ao estabelecimento durante
o repouso noturno e nos dias de folga. A pena deverá ser cumprida em casa de alber-
gado, prédio situado nos centros urbanos, sem obstáculos físicos para evitar a fuga do
condenado, com aposentos para os presos e local para cursos e palestras (LEP, art. 93 a
95). Não há necessidade de exa­me criminológico, o trabalho do preso é indispensável e
não se admite a remição. E as autorizações judiciais se dão tanto na forma de permissão
quanto de saídas temporárias, pois se admitidas nos regimes mais severos, obviamente,
serão no mais brando.

Dos deveres e direitos do condenado

Estes direitos e obrigações estão elencados nos artigos 38 a 43 da LEP, enquanto
a disciplina está disposta entre os artigos 44 e 60 do mesmo diploma legal, que abordam
inclusive as faltas disciplinares, sanções e recompensas, aplicação das sanções e proce-
dimento disciplinar.

Remição
Remição é o desconto de um dia de pena a cada três trabalhados, em jornada diária
de seis a oito horas ou de um dia de pena a cada doze horas de frequência escolar. O preso
que trabalhava ou estudava e ficou por causa superveniente (acidente, doença etc.) incapa-
citado de trabalhar ou estudar, continua gozando do direito da remição. A remição deverá
ser concedida pelo juízo da execução, mediante prévia manifestação do Ministério Público,
sob a análise dos prontuários mensais do condenado, que deverão atestar todo o tempo
DIREITO PENAL

trabalhado ou estudado. A remição é concedida como estímulo ao trabalho, ao estudo e

à ressocialização, beneficiando não só na diminuição do tempo de pena a ser cumprido,
como também para fins de livramento condicional e indulto (LEP, art. 126 a 130).

Os dias remidos deverão ser somados ao tempo de pena cumprida, exatamente

nos mesmos moldes da detração prevista no artigo 42 do CP. Com isso, se o agente foi
condenado a nove anos de reclusão, precisará cumprir mais de um sexto da pena para
progredir para o regime semiaberto, ou seja, 18 meses. Se o condenado está cumprindo
pena há 15 meses e trabalhou desde o seu início, ele terá mais cinco meses de pena em
face da remição. Assim, o condenado já cumpriu 20 meses de pena, tendo então já, há
dois meses, direito de progressão de regime para o semiaberto.

Detração
Detração é o tempo em que o réu ficou preso provisoriamente (em face de preven-
tiva, por exemplo), que será computado como pena cumprida, conforme prevê o artigo 42
do CP. Assim, se foi condenado a seis anos, precisará cumprir mais de um sexto da pena
para progredir de regime, ou seja, um ano; se está cumprindo pena há seis meses e já
havia ficado preso durante o andamento do processo por mais seis meses, face ao aspecto
temporal, poderá passar a regime menos severo e terá somente mais cinco a cumprir. O
cálculo compete ao juízo das execuções penais (LEP, art. 66, III, “c”).

O mesmo se dá em relação à medida de segurança.

Regressão
O artigo 118 da LEP prevê duas hipóteses de regressão, que terão como conse-
quência a transferência do condenado a regime mais rigoroso do que aquele em que se
encontrava. A primeira é praticar ato definido como crime doloso ou falta grave. O con-
denado, durante a execução penal, pratica crime doloso e é condenado com trânsito em
julgado, para não ferir a garantia da presunção de inocência ou pratica falta grave (parte
final), que estão dispostas no artigo 50 da LEP. Na segunda hipótese, sofre condenação,
por crime anterior à execução da pena que está cumprindo, caso somada ao restante
da execução torne incabível o regime (art. 111). Por exemplo, o condenado progride ao
semiaberto, logo depois sobrevém condenação por crime praticado antes dessa execução
penal e a soma da nova pena com a que ele está cumprindo impossibilita que ele perma-
neça no regime semiaberto; como consequência, regredirá ao mais gravoso (fechado).

Limite de cumprimento de pena

O tempo máximo de pena a ser cumprida pelo condenado é de 30 anos, con-
forme dispõe o artigo 75 do CP. Trata-se de unificação de penas a ser feita pelo juízo
da execução (LEP, arts. 66, III, “a”; e 111) quando o apenado foi condenado por vários
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crimes e a pena, seja pelo somatório ou pela exasperação, ultrapassou o limite de 30

anos. Assim, se o sentenciado foi condenado a 196 anos, unificada a pena, o condenado
cumprirá 30 anos. Se dos 30 anos, ele cumpre quatro e lhe sobrevém nova condenação,
agora por 24 anos, o juízo das execuções fará nova unificação (CP, art. 75, §2.º), com o
condenado passando a cumprir mais 30 anos (26 anos da primeira unificação mais 24
da segunda). Quanto aos benefícios da execução penal, como livramento condicional
e progressão do regime, a Súmula 715 do STF terminou com qualquer controvérsia ao
afirmar: “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, deter-
minado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros
benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.”

Penas restritivas de direitos

A pena é um mal necessário de que o Estado dispõe para prevenir crimes. Nor-
malmente, a previsão legal é de imposição de pena privativa de liberdade ao crimi-
noso, seja em patamar baixo, médio ou alto. Porém, em muitos casos o cerceamento
da liberdade não chega ao seu objetivo ressocializador, seja pela natureza do crime, que
demonstra ser totalmente desnecessária a segregação, seja pela intensidade da pena,
que somente fará com que o apenado tenha uma passagem pelo cárcere e essa, provavel-
mente, não irá contribuir com a sua regeneração, pelo contrário poderá ainda prejudicar
o convívio útil com a sociedade. Nesses casos, o legislador criou a possibilidade de
substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, que poderá
ser a melhor alternativa ao condenado que a mereça e se encaixe no disposto nos artigos
43 e seguintes do CP.

Espécies
Embora o legislador tenha utilizado o nomen juris de penas restritivas de direitos,
na realidade, apenas uma delas realmente restringe direitos do condenado, as demais ou
têm conotação pecuniária ou de privação de liberdade. São elas:
■■ prestação pecuniária;
■■ perda de bens e valores;
■■ prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
■■ interdição temporária de direitos;
■■ limitação de final de semana.

Requisitos para a substituição

O artigo 44 do CP enumera, em três incisos, os requisitos necessários à substitui-
ção, os dois primeiros com caráter objetivo e o último, subjetivo.
DIREITO PENAL

■■ Se for crime doloso:

■■ a pena aplicada não é superior a quatro anos;

■■ o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa;

■■ o réu não ser reincidente em crime doloso;

■■ a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-

denado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa subs-
tituição seja suficiente.

■■ Se for crime culposo:

■■ não há limite para a pena aplicada;

■■ a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-

denado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa subs-
tituição seja suficiente.

Concurso de crimes
Havendo concurso material, formal ou crime continuado, seja pelo somatório ou
pela exasperação da pena, o juiz precisará computar o máximo da pena alcançada para
verificar se pode ou não conceder a substituição, ou seja, se não ultrapassou o limite legal
de quatro anos.

Infração penal de menor potencial ofensivo

Admite-se a substituição, pela menor lesividade e por expressa previsão legal
(Lei 9.099/95, artigos 62, in fine, e 76), em todas as contravenções penais e crimes cuja
pena privativa de liberdade máxima, prevista em lei, não seja superior a dois anos (Lei
9.099/95, art. 61; e Lei 10.259/2001, art. 2.º). Isso ocorre mesmo que tenha sido come-
tido com violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Concessão de substituição
Se ela servir tanto para evitar a desnecessária segregação, quanto por ser sufi-
ciente para a prevenção. Porém, só será possível se o condenado não for reincidente
específico, que tenha recaído no mesmo crime doloso.

Art. 44. [...]

§3.º Se o condenado for reincidente, o juíz poderá aplicar a substituição, desde que, em
face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
 97

O critério subjetivo
O critério subjetivo incide em analisar se as circunstâncias judiciais do artigo
59 do CP (salvo as consequências do crime e comportamento da vítima) recomendam
a substituição, se são favoráveis ao condenado, se demonstram que a pena restritiva
de direitos é plenamente suficiente, tornando a privação da liberdade excessiva e des-
necessária. Com isso, após o cálculo da pena, no qual o juiz alcança a pena-base (CP,
art. 59), avalia as circunstâncias agravantes e atenuantes, passando depois às majorantes
e minorantes, chegando à pena definitiva, se não for superior a quatro anos, o crime
não ter sido praticado com violência ou grave ameaça e o condenado não for reincidente
em crime doloso, o juiz precisará retornar às circunstâncias judiciais do artigo 59 do
CP (salvo as consequências do crime e comportamento da vítima), para ver se é caso de
substituir a pena privativa de liberdade pelas restritivas e definirá, se for o caso de possi-
bilidade, qual(is) será(ão) aplicada(s) ao condenado.

Quantidade de penas alternativas

O artigo 44, parágrafo 2.º, do CP ensina que após o juiz analisar os critérios obje-
tivos e subjetivos e verificar a possibilidade de substituição, poderá determinar:
■■ a substituição por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se a privativa
de liberdade não foi superior a um ano;
■■ a substituição por multa e uma pena restritiva ou duas restritivas de direitos,
se a privativa de liberdade foi superior a um ano. O juiz deverá analisar a natu-
reza do crime cometido e as condições pessoais do condenado para escolher
a(s) pena(s) restritiva(s) mais adequada(s) e relacionada(s) ao fato, à retribui-
ção e à prevenção.

Tempo de duração
O artigo 55 do CP ensina que as penas restritivas de direitos referidas nos inci-
sos III, IV, V e VI do artigo 43, terão o mesmo tempo de duração da pena privativa de
liberdade substituída. Não arrolou as penas dos incisos I e II porque não se referem
a tempo, são pecuniárias, e quanto ao inciso III equivocou-se, tendo em vista que foi
vetado. Observa-se ainda que o legislador ressalvou a hipótese do artigo 46, parágrafo
4.º, que prevê a possibilidade do condenado cumprir a pena restritiva superior a um ano,
em menor tempo, mas nunca inferior à metade da privativa de liberdade fixada.

Penas restritivas de direitos em espécie

■■ Prestação pecuniária (CP, art. 45, §§ 1.º e 2.º): consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz entre um e 360 salários
DIREITO PENAL

mínimos. O valor pago, por ter natureza indenizatória, será deduzido do mon-
tante de eventual condenação em reparação civil, se coincidentes os benefici-
ários. Como a lei não exige, não há necessidade de a vítima ter sofrido dano
material, é possível também a prestação pecuniária em caso de dano moral. Se
o beneficiário consentir, a prestação pecuniária poderá ser de outra natureza
(art. 45, §2.º), como um bem móvel ou imóvel ou ainda uma escultura, um
quadro, se o condenado for artista, ou uma prestação de serviços, como pin-
tura, instalação elétrica, hidráulica ou marcenaria, se for o ofício ou profissão
do criminoso.
■■ Perda de bens e valores (CP, art. 45, §3.º): o legislador trata de bens lícitos
adquiridos pelo condenado, que serão perdidos em favor do fundo penitenciá-
rio nacional, em valor não superior ao prejuízo causado ou a vantagem obtida
pessoal ou de terceiro proveniente do fato criminoso. A lei ressalva que, se for
caso de crime previsto em lei especial e esta prevê destinação específica, deverá
ser seguida a norma especial, como por exemplo nos crimes relacionados às
drogas ilícitas entorpecentes ou capazes de causar dependência física ou psí-
quica, casos em que a previsão encontra-se no artigo 29, parágrafo único, da
Lei 11.343/2006.
Diferenças entre a perda de bens e valores e o confisco do artigo 91, II, do CP:
■■ a perda de bens e valores é pena substitutiva, enquanto o confisco de bens
é efeito da condenação; a perda de bens e valores precisa os requisitos do
artigo 44 do CP, não sendo admitida se a condenação foi superior a quatro
anos, já o confisco pode ser aplicado para crimes com pena superior a qua-
tro anos;
■■ a perda de bens e valores exige ocorrência de prejuízo, ainda que o agente
não tenha sido beneficiado com o crime; o confisco exige o benefício, a van-
tagem com o crime;
■■ na perda de bens e valores a origem de bens é lícita; no confisco, os instru-
mentos, produto, bem ou vantagem do crime são ilícitos;
■■ na perda de bens e valores o destino é o Fundo Nacional Penitenciário –
se não houver previsão especial; no confisco, o depósito será em favor da
União.
■■ Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (CP, art. 46):
aplica-se somente às condenações superiores a seis meses de privação de
liberdade, e o condenado prestará, gratuitamente, serviços em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos simila-
res, conforme suas aptidões. As atividades serão cumpridas em razão de uma
hora de tarefa por dia de condenação, a ser fixada de modo a não prejudicar
 99

a jornada normal de trabalho do condenado. Assim, condenado a dois anos

de pena privativa de liberdade, deverá 730 horas de serviços comunitários. O
condenado poderá cumprir mais de uma hora por dia, para encurtar a pena,
se quiser, caso não haja prejuízo ao seu trabalho ou profissão. Porém, só será
possível se a sua condenação for superior a um ano e, mesmo assim, nunca
por tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46,
§4.º). A execução seguirá o disposto nos artigos 149 e 150 da LEP.
■■ Interdição temporária de direitos (CP, art. 47): as quatro modalidades de
interdição temporária de direitos serão cumpridas pelo mesmo tempo da
pena privativa de liberdade substituída, conforme artigo 55 do CP. As duas
primeiras previsões legais serão aplicadas para todo o crime cometido no
exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver
violação dos deveres que lhe são inerentes, como dispõe o artigo 56 do CP. A
sua execução será feita nos moldes dos artigos 154 e 155 da LEP.
■■ Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como
de mandato eletivo: por ser interdição temporária, essa proibição não se
confunde com o artigo 92, I, “a” e “b”, do CP, que são efeitos específicos da
condenação e são definitivos, permanentes. O condenado perderá o cargo,
função pública ou mandato eletivo em duas situações: quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Adminis-
tração Pública, e quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a quatro anos nos demais casos.
■■ Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam
de habilitação especial, licença ou autorização do Poder Público: no
caso de um advogado que é condenado a dois anos de reclusão por crime de
corrupção ativa (CP, art. 333) para favorecer um cliente, o juiz poderá subs-
tituir a pena por proibição do exercício da advocacia por dois anos, ainda que
a Ordem dos Advogados do Brasil só o tenha advertido formalmente. Aqui,
é patente que a sanção tem conotação retributiva e preventiva.
■■ Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: ainda
que o artigo 57 do CP observe expressamente que essa pena deverá ser apli-
cada aos crimes culposos cometidos no trânsito, está logicamente revogado
pela Lei 9.503/97 do Código de Trânsito Brasileiro que só prevê dois crimes
culposos: homicídio e lesão corporal (art. 302 e 303) – em ambos, fez pre-
visão, além da pena detentiva, de suspensão ou proibição de se obter a per-
missão ou habilitação para dirigir veículo automotor. Com isso, essa pena
alternativa, que só seria aplicada aos crimes culposos cometidos na direção
de veículo automotor terrestre, fica em desuso, mas poderá ser aplicada aos
DIREITO PENAL

delitos praticados com o uso de veículos puxados à tração animal, embar-

cações, aeronaves etc. Agora, se o veículo foi utilizado para praticar crime
doloso, vai haver a incidência do artigo 92, III, do CP como efeito específico
da condenação, que é a inabilitação para dirigir.
■■ Proibição de frequentar determinados lugares: essa vedação já era pre-
vista para a suspensão condicional da pena (art. 78, §2.º, “a”), a suspensão
condicio­nal do processo (Lei 9.099/95, art. 89, §1.º, II) ou alguns benefí-
cios da execução, como o livramento condicional (LEP, art. 132, §2.º, “c”),
o regime aberto, e agora, como pena alternativa o que na realidade foi um
desacerto do legislador tendo em vista a dificuldade de acompanhamento e
fiscalização dessa sanção, o que a torna praticamente sem efeito retributivo
e preventivo, justificando a sua quase nula aplicação pelas autoridades judi-
ciárias.
■■ Limitação de finais de semana (CP, art. 48): consiste na obrigação de per-
manecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de alber-
gado ou outro estabelecimento adequado, onde poderão ser ministrados ao
condenado cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas. Na reali-
dade, trata-se de pena com natureza de privação da liberdade do condenado,
devendo ser seguido o disposto nos artigos 151 e seguintes da LEP.

Conversão da pena restritiva

de direito em pena privativa de liberdade
É importante lembrar que as penas restritivas são substitutivas, alternativas à
pena privativa. Assim, na sentença condenatória, o juiz fixou pena privativa de liberdade,
mas, tendo em vista que o apenado se amoldava às exigências legais do artigo 44 do CP,
aplicou a melhor alternativa ao caso concreto que era uma ou duas, conforme vimos,
das penas restritivas previstas no artigo 43. Cabia ao condenado o seu cumprimento;
não obedecendo as determinações judiciais, a pena será convertida, retornando à pena
inicial (privativa de liberdade). Se a pena era de dois anos e o condenado já cumpriu um
ano e meio, com a conversão precisará cumprir meio ano de pena de segregação. Porém,
convém observar que, com a conversão, o mínimo que o condenado cumprirá de privação
de liberdade é 30 dias, conforme prevê o artigo 44, parágrafo 4.º, in fine. Assim, ainda
que faltem apenas dez dias de prestação de serviços à comunidade, com a conversão,
cumprirá 30 dias de detenção ou reclusão.

O artigo 44, parágrafo 4.º, prevê como causa de conversão somente o descumpri­
mento injustificado da restrição imposta, contudo, o artigo 181, da LEP, enumera uma
série de outras situações que levarão, igualmente, à conversão. Convém expor que o
artigo 181, parágrafo 1.º, “e”, da LEP foi revogado tacitamente pelo artigo 44, parágrafo
5.º, do CP, que dispõe: “sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro
 101

crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

Em relação às penas alternativas de prestação pecuniária e perda de bens e valo-

res, como não pode ser feita relação a tempo mas à quantidade do cumprimento, parece
não haver outra alternativa que não seja a proporcionalidade da pena que foi cumprida,
se a prestação pecuniária foi de dois terços. Havendo a conversão, deverá cumprir apenas
um terço da pena privativa de liberdade inicialmente fixada pelo juiz.

Pena de multa
A pena de multa é aplicada conforme o sistema dias-multa e o conceito e o limite
estão previstos no caput do artigo 49 do CP.

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada
na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.

Valor do dia-multa
O valor do dia-multa e a forma de sua atualização estão descritos nos parágrafos
do artigo 49 do CP.

Art. 49. [...]

§1.º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo
do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salário.
§2.º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção
monetária.

Critérios específicos para a fixação do valor

Porém, é importante observar que o julgador precisará seguir o critério das con-
dições econômicas do apenado para a fixação final do valor.

Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação eco-
nômica do réu.
§1.º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situ-
ação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

O pagamento e a cobrança da multa vêm dispostos no artigo 50 do CP.

Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permi-
tir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
DIREITO PENAL

§1.º A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do

condenado quando:

a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.

§2.º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do conde-
nado e de sua família.

Vedação à conversão da pena de multa em privativa de liberdade

A Lei 9.268/96 alterou o sistema de penas e vedou a conversão de pena de multa
inadimplida em pena privativa de liberdade, conforme disserta o artigo 51 do Estatuto
Repressivo.

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Por fim, em relação à superveniência de doença mental ao condenado, expressa o

artigo 52 do CP a suspensão da execução da pena de multa.

Da aplicação da pena
O artigo 68, caput, do CP ensina que a autoridade judiciária condenando o réu, ao
calcular a pena, deverá seguir três fases, inicialmente fixando a pena-base com base no
artigo 59, depois a pena intermediária com a incidência das circunstâncias agravantes e
atenuantes e, por fim, alcançará a pena definitiva com as majorantes e minorantes.

Critérios de fixação da pena-base

A fixação da pena-base se dá conforme as circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Repressivo.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à perso-
nalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
 103

Fixação da pena intermediária

Fixada a pena inicial, o juiz passa à análise das circunstâncias agravantes dispos-
tas nos artigos 61 (específicas), 62 (relativas ao concurso de agentes), 63 (que se refere
à reincidência), depois vai abordar as atenuantes do artigos 65 (específicas) e 66 (gené-
ricas), não esquecendo da preponderância das circunstâncias subjetivas em relação às
objetivas, conforme determina o artigo 67 do CP.

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indi-
cado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Fixação da pena final

Fixada a pena média, passa a autoridade judiciária às majorantes e minorantes,
em que não poderá também esquecer de que o parágrafo único do artigo 68 dá a solução
para os casos nos quais tenha concurso de causas de aumento e diminuição de pena.

Art. 68. [...]

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Concurso de crimes
Buscando a proporcionalidade das penas em relação ao comportamento do
agente, para evitar penas absurdamente elevadas e desproporcionais, por política cri-
minal, com base na funcionalidade das penas, o legislador tratou do chamado concurso
de crimes.

Havendo mais de uma infração penal, ou mais de um resultado, manifestou o

legislador sobre critérios de aumento ou cumulação das penas, quando tratou do con-
curso material, concurso formal e do crime continuado.

Concurso material de crimes

Quanto ao concurso material ou real de crimes, a lei usa o critério da soma das
penas em face do agente ter tido mais de uma ação ou omissão das quais tenham resul-
tado dois ou mais crimes, dois ou mais resultados.

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção,
executa-se primeiro aquela.
DIREITO PENAL

§1.º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liber-
dade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de
que trata o art. 44 deste Código.

§2.º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simulta-
neamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Concurso formal de crimes

O concurso formal ou ideal de crimes se dá quando o agente, com apenas uma
ação ou omissão, causa mais de um crime ou resultado danoso. Divide-se em concurso
formal próprio ou perfeito, no artigo 70, primeira parte, no qual é aplicado o sistema
da exasperação da pena de um sexto até a metade; e o concurso formal impróprio ou
imperfeito, no artigo 70, parte final, pois, embora trate de uma só conduta do agente, e o
normal seria a incidência da exasperação da pena, adota o critério do cúmulo das penas,
tendo em vista que os crimes resultam de desígnios autônomos, independentes. Por isso
é impropriamente chamado de concurso formal de crimes.

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

No parágrafo único, o legislador adota o chamado concurso material benéfico, o

qual significa que, se o julgador na análise do concurso formal percebe que a exasperação
da pena ficaria maior do que se fosse adotado o sistema da soma das penas, deve optar
pelo sistema do cúmulo, pelo critério do concurso material de crimes.

Art. 70. [...]

Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste
Código.

Por exemplo, o autor, em concurso formal próprio, comete crime de homicídio

qualificado (CP, art. 121, §2.º, II), cuja pena é de 12 a 30 anos de reclusão e crime de
lesão corporal culposa (art. 129, §6.º), com pena de dois meses a um ano de detenção.
Se o juiz adotar o critério do concurso formal próprio, partirá da pena mínima do crime
mais grave – homicídio qualificado – que é de 12 anos e aumentará de, no mínimo, um
sexto (dois anos), alcançando uma pena final de 14 anos de privação de liberdade. Porém,
conforme prevê o concurso material benéfico, o juiz somará as penas mínimas 12 anos
e dois meses, e chegará à pena final mais benéfica ao condenado, que será de 12 anos e
dois meses de segregação.
 105

Crime continuado
Por ficção jurídica do artigo 71 do CP, se o agente cometer vários crimes de furto,
nas mesmas circunstâncias de tempo, de lugar, modo de execução e outras semelhantes,
os demais deverão ser vistos pelo julgador como desdobramento, ou continuidade do
primeiro. Os furtos não terão as penas somadas, até mesmo porque, por ficção, trata-se
de crime único, cuja consequência será a exasperação de um sexto a dois terços.

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-
-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Se for caso de continuidade delitiva de crimes dolosos com violência contra a pes-
soa, como por exemplo, roubos, extorsões, homicídios, a exasperação será de um sexto
até o triplo, conforme prevê o parágrafo único do artigo 71 do CP.

Art. 71. [...]

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o
triplo, observadas as regras do parágrafo único dos art. 70 e art. 75 deste Código.

Conforme entendimento jurisprudencial, o tempo entre uma conduta criminosa e

outra não poderá ser superior a 30 dias. Se for, não será crime continuado, mas concurso
material de crimes e as penas deverão, então, ser somadas.

Importante frisar que também se aplica ao crime continuado o concurso material

benéfico.

Limite da execução da pena privativa de liberdade

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior
a 30 (trinta) anos.
§1.º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja supe-
rior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste
artigo.

Aqui é importante fazer a distinção entre o limite da pena aplicada pelo juiz no
momento da sentença, que poderá, sem dúvida ser superior a esse limite, enquanto a
execução da pena privativa de liberdade é que não poderá ser superior a 30 anos, compe-
tindo ao juízo da execução penal fazer a unificação (LEP, art. 111).
DIREITO PENAL

Porém, iniciado o cumprimento da pena de 30 anos, se o apenado comete um

novo crime, vindo a ser condenado, será feita nova unificação e, portanto, somando as
duas unificações, poderá cumprir mais de 30 anos de segregação. O que é vedado é o
cumprimento superior a 30 anos por uma unificação de penas.

Art. 75. [...]

§2.º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á
nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Por exemplo, o autor é condenado a 120 anos de reclusão, o juiz unifica as penas,
resultando em 30 anos. Se, cumprido um ano, sobrevier nova condenação, de cinco anos,
o juiz da execução poderá fazer unificação, chegando a 34 anos, dos quais serão cum-
pridos 30. Mas, se forem somadas as duas unificações ele cumpriria 31 anos, o que é
totalmente legítimo.

Súmula 715 do STF:

N. 715. A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado

pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios,
como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Com isso, o STF ensina que, para fins de progressão de regime de cumprimento
da pena, livramento condicional ou qualquer outro benefício referente à execução penal,
este será concedido conforme a pena aplicada pelo juiz na sentença (por exemplo, 120
anos) e não sobre a pena unificada de 30 anos.

Das Penas e seus Critérios de Aplicação, de José Antônio Pagamella Boschi, editora
Livraria do Advogado.