PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS USAID

Operado por MSD Colombia

Módulo de capacitación para los defensores públicos

SESIÓN I: DERECHOS HUMANOS1

1.- Objetivos

• Que los defensores públicos reconozcan en los estándares

internacionales en materia de derecho internacional de los derechos
humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal
internacional, fuentes de derecho válidas e indispensables en el ejercicio
de la defensa pública.

• Que los defensores públicos conozcan procedimientos y rutas para

incluir los desarrollos jurisprudenciales nacionales e internacionales en
materia de los siguientes derechos: (i) acceso a la justicia; (ii) debido
proceso y garantías judiciales; y (iii) libertad personal, en su labor de
defensa, en el contexto de un proceso penal que se adelante en
aplicación de la Ley 906 de 2004.

2.- Metodología

El curso seminario está diseñado desde una óptica que integra

elementos de cátedra y participación. De esta manera, las exposiciones
se complementan con la experiencia y acotaciones de los participantes a
fin de encaminar la charla a pensar en la aplicación práctica de los
conceptos.

3.- Contenido

A. Bloque de Constitucionalidad.

1. Concepto y elementos que lo conforman.

1
Elaborado por Iván González Amado, consultor Programa de Derechos Humanos USAID,
operado por MSD.
1
El bloque de constitucionalidad es un concepto traído a Colombia desde
el derecho francés en donde se concibió como una noción amplificada
del derecho positivo constitucional en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional, para dar valor normativo al preámbulo de la Constitución
francesa de 1958, y se introdujo por primera vez en el ordenamiento
jurídico colombiano a través de los artículos 9, 53, 93, 94, 101 y 214 de
la Constitución Política de 1991, de los cuales se ha hecho énfasis como
eje rector del concepto en materia de interpretación de las leyes sobre
derechos humanos, en el artículo 932.

La noción de bloque de constitucionalidad, sin embargo, no es sencilla ni

permite su aprehensión automática, tal como se revela en el hecho de
que la Corte Constitucional colombiana ha tardado varios años en
perfeccionar el alcance de ella, a veces con vaivenes que parecen poner
en peligro lo que se quiere preservar a través de la integración
normativa.

No obstante, para ponerlo en términos sencillos, y más allá de las

polémicas que se presentan en torno al tema, podemos asumir un
concepto operativo de “bloque de constitucionalidad” para los efectos de
la interpretación y aplicación de las normas sobre derechos humanos,
afirmando que es un instrumento que extiende el alcance de las
disposiciones constitucionales de un Estado a un grupo amplio de
principios, reglas y normas de derecho positivo a los que se reconoce la
mayor jerarquía normativa en su sistema jurídico, a fin de acrecentar la
protección de los derechos fundamentales, así como de permitir la
integración de dicho Estado a los fundamentos de legitimidad que se
han construido en el derecho internacional, particularmente en el
derecho internacional de los derechos humanos.

El bloque de constitucionalidad como criterio de interpretación de las

normas del derecho interno, para fines didácticos, podemos compararlo,
en cuanto a su operatividad, con el método de interpretación sistemática
de la ley, en la medida en la que con él se busca determinar el
verdadero alcance de las disposiciones del derecho interno y las
restricciones que a ellas deben reconocerse, a partir de un “sistema”
2
El texto original del artículo 93 constitucional es: “Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
2
que es preciso integrar con las normas de la Constitución Política, los
Convenios y Tratados sobre derechos humanos, y las demás normas,
reglas y principios de protección de los derechos fundamentales.

En este sentido, podemos afirmar que el bloque de constitucional no es

algo dado, sino que ha de ser construido; demanda una integración
normativa que es preciso delimitar en cada caso particular, no porque se
defienda un sistema jurídico inestable, sino porque cada evento en
particular requiere la precisión de las normas, reglas y principios que
integrarán los patrones constitucionales de comparación frente a las
disposiciones que se han de aplicar o interpretar.

En términos generales, la remisión que la Constitución Política hace a las

normas, principios y reglas del derecho internacional llamadas a
configurar el bloque de constitucionalidad, se concreta en:

a. El principio de respeto a la autodeterminación de los pueblos y demás

principios del derecho internacional aceptados por Colombia (artículo 9).

b. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción (artículo 93).

c. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuyas

disposiciones que prevean un tratamiento diferente en materias
sustanciales “con respecto a las garantías contenidas en la Constitución
tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada
en él”, como norma de restricción general (artículo 93).

d. Los derechos y garantías de la persona humana, inherentes a ella y

aun cuando no estén enunciados en la Constitución Política o en los
Convenios internacionales vigentes (artículo 94).

e. Los tratados y laudos arbitrales en que sea parte la Nación sobre

límites territoriales (artículo 101) (estas normas no aportan nada en
materia de protección de derechos fundamentales, pero se incluyen en
tanto que configuran la noción de bloque de constitucionalidad).

f. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados

(artículo 53), y

3
g. Las reglas del Derecho Internacional Humanitario y aquellas que
establecen controles judiciales y garantías para proteger los derechos y
se encuentran incluidas en los tratados internacionales (artículo 214)3.

1.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el bloque de

constitucionalidad.

En la doctrina colombiana generalmente se ha reconocido que el

concepto de bloque de constitucionalidad se encuentra clarificado
principalmente en la sentencia C-225/95. En ella se revisó la Ley 171 de
1994 (Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra) sobre cuyo
contenido afirmó la Corte que:

(..) la fuerza normativa del derecho internacional humanitario

deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos
por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de
humanidad que estos instrumentos internacionales recogen4.

Este presupuesto, evidentemente, apunta a destacar la razón de ser del

concepto de bloque de constitucionalidad, en tanto que lo que se
pretende con él es asegurar la protección que las normas de derecho
interno deben brindar a los valores fundamentales de la humanidad, en
tanto valores generales de los pueblos y reglas de subsistencia del
género humano. De hecho, con esta afirmación, en nuestro concepto, se
destaca la importancia de las normas revisadas como mecanismos de
protección de un bien jurídico superior –la humanidad-.

3
Rodrigo Uprimny sostiene respecto de esta integración normativa: “La anterior sistematización
de las técnicas de reenvío debería permitir, a su vez, determinar con cada vez mayor claridad
cuáles normas integran el bloque de constitucionalidad, tanto en sentido estricto como en
sentido lato. Así, conforme a esa dogmática, habría que concluir que hacen parte del bloque en
sentido estricto (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites
ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados
por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vi)
la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas
internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios de la
OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y de
otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas
normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente”. (UPRIMNY,
Rodrigo, “EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA. Un análisis jurisprudencial y un
ensayo de sistematización doctrinal”, en www.djs.org.co.
4
CORTE CONSTITUCIONAL, C-225/95, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en
www.ramajudicial/jurisprudencia
4
Posteriormente, en la misma vía, sostuvo la Corte que

(…) sus reglas constituyen garantías inalienables estructuradas

de manera singular: se imponen obligaciones a los actores
armados, en beneficio no propio sino de terceros: la población
no combatiente y las víctimas de ese enfrentamiento bélico.
Ello explica que la obligación humanitaria no se funde en la
reciprocidad, pues ella es exigible para cada una de las partes,
sin hallarse subordinada a su cumplimiento correlativo por la
otra parte, puesto que el titular de tales garantías es el tercero
no combatiente, y no las partes en conflicto5.

De esta forma, se sienta el presupuesto de que estas disposiciones de

derecho internacional humanitario si bien no corresponden a preceptos
expedidos dentro del derecho interno, sí responden a la necesidad de
protección de bienes jurídicos –que son la razón de ser del estado de
derecho- y que esta protección tiene un carácter superior en tanto que
interesa no solamente a la comunidad regida por la Constitución Política,
sino a todas las personas humanas.

Sentada así la naturaleza de las normas, es explicable que la Corte

reconozca a las normas del Protocolo II Adicional a los Convenios de
Ginebra especial imperatividad porque fueron incorporadas al derecho
interno de acuerdo con el mandato del artículo 214 numeral 2º de la
Constitución mediante una incorporación automática, por constituir
principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el
ius cogens.

Sobre estas bases, se puede afirmar que, en criterio de la Corte

Constitucional, la razón de ser del llamado bloque de constitucionalidad
no es la de una simple norma de la Constitución Política o una tendencia
universal de globalizar el derecho, sino la de buscar en el ámbito
internacional un refuerzo a la protección de los derechos que hayan
consagrado la propia Constitución Política y las demás normas del
derecho interno.

Reconociendo que el Derecho Internacional Humanitario integra el

cuerpo de normas sobre derechos humanos, se estableció en la

5
Ídem.
5
sentencia que se comenta, que teniendo esta naturaleza, deben
integrarse al ordenamiento jurídico a través del bloque de
constitucionalidad. Dijo al respecto la Corte:

Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en

el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha
precisado que para que opere la prevalencia tales tratados en el
orden interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la
vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y
de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba
durante los estados de excepción". En tales circunstancias es
claro que los tratados de derecho internacional humanitario,
como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto
que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser
limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los
estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación
en la revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en
esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitución colombiana y los
convenios de derecho internacional humanitario, puesto que
todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona
humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las
disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan
sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la
guerra, como las que señalan la forma de conducir las acciones
bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de
la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos
armados.

Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto

por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,
por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son
pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de
que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos
al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”
(subrayas agregadas).

6
El valor de esta decisión, en materia del bloque de constitucionalidad,
estriba en el hecho de que se identifican los contenidos del mismo, no a
partir de normas jurídicas concretas, sino de la función que éstas
cumplen en razón de la protección de bienes jurídicos de especial
preponderancia y, por ello, fungen como patrones de comparación en la
determinación de la constitucionalidad de las leyes y, agregaríamos, en
la interpretación y aplicación de ellas, como consecuencia de un mandato
que emana de la misma Constitución Política.

Sobre esta base, la Corte Constitucional incorporó también, como parte

del bloque de constitucionalidad el preámbulo de la Constitución, pues
éste declara los fines hacia los cuales debe dirigirse el ordenamiento
jurídico; “los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de
una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la
motivación política de toda la normatividad; los valores que esa
Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus
artículos”6.

Es preciso recordar, en este punto, que las normas del bloque de

constitucionalidad tienen jerarquía constitucional y, por ello, tienen
también una fuerza normativa propia y son, en consecuencia, fuentes de
derecho, en tanto que contienen mandatos que los funcionarios
encargados de la administración de justicia y los llamados “operadores”
judiciales deben cumplir estrictamente.

Estas disposiciones, por consiguiente7, sirven de regla de interpretación

de las demás normas del derecho interno; permiten llenar los vacíos de
la legislación a través de la remisión general que se da a su alcance y
contenido; orientan las funciones del operador jurídico y limitan la
validez de las normas que les sean contrarias, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 4 de la Constitución Política, y además, de acuerdo con la
misma sentencia, deben aplicarse tanto por el legislador al momento de
crear la ley, como por la Corte en la instancia de su control
constitucional cuando él se produce, y por los funcionarios judiciales en
sus decisiones, pues solamente en esta triple dimensión puede
entenderse adecuadamente aplicado el concepto.

6
CORTE CONSTITUCIONAL, C-479 de 1992, MM. PP. José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero, en www.ramajudicial/jurisprudencia.
7
CORTE CONSTITUCIONAL, C-067/03, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
7
1.2. Bloque de constitucionalidad en sentido lato y en sentido
estricto.

La jurisprudencia nacional ha distinguido entre los conceptos lato y

estricto del bloque de constitucionalidad. Para ilustrar esta diferencia, se
recuerdan las siguientes decisiones:

En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que una

norma de carácter legal puede vulnerar la Carta Política no sólo
por violar directamente unos de sus artículos sino, también,
cuando conculca una serie de normas cuyo texto no forma
parte del articulado constitucional, pero al que éste otorga,
expresamente, un cierto carácter de "supralegalidad". Lo
anterior ocurre, particularmente, en el caso de los tratados
internacionales de derechos humanos a que se refiere el
artículo 93 del Estatuto Superior, de las leyes orgánicas (C. P.,
artículo 151), de las leyes estatutarias (C. P., artículo 152) y,
como se verá adelante, de los tratados que integran el
contenido normativo del artículo 101 de la Carta. Podría
afirmarse que el texto de la Constitución, junto con el conjunto
de normas antes mencionadas, conforman lo que la
jurisprudencia y la doctrina han denominado el bloque de
constitucionalidad en sentido lato, es decir aquellas
disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango
constitucional, sirven de parámetro de control de
constitucionalidad8.

Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del

concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido
de la noción, que podría denominarse bloque de
constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de
valor constitucional, los que se reducen al texto de la
Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales
que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre
prohibida durante los estados de excepción (C. P., artículo 93).
(...).
Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu
del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría
compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía,
que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de

8
SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
8
 constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción,
el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por
el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los
tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,
por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes
estatutarias. (...)
En suma, es posible afirmar que aquellas normas que
pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato
sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el
control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un
rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos
casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en
otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la
Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque
de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada
por alguna disposición constitucional9.

En otra ocasión, la misma Corte complementó este criterio, afirmando:

La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de

constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia,
debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino
también a partir de su comparación con otras disposiciones, las
cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía
constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o a
partir de otras normas que aunque no tienen rango
constitucional, representan parámetros para analizar la validez
constitucional de las disposiciones sometidas a su control
(bloque de constitucionalidad latu sensu).
El conjunto de normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad latu sensu, forman parámetros para
determinar el valor constitucional de las disposiciones
sometidas a control, “... conforme a esta acepción, el bloque de
constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado
de la constitución sino, entre otros, por los tratados
internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las
leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes
estatutarias...”
De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no
todos los tratados internacionales forman parte del bloque de
constitucionalidad, la Corte ha precisado que: “...sólo

9
CORTE CONSTITUCIONAL, C-191/98, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en
www.ramajudicial/jurisprudencia.
9
 constituyen parámetros de control constitucional aquellos
tratados y convenios internacionales que reconocen derechos
humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de
excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de
constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho
internacional humanitario, tales como los Convenios de
Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San
José de Costa Rica....".
Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad
latu sensu (algunos tratados sobre de derechos humanos, leyes
orgánicas y ciertas leyes estatutarias), forman parámetros de
validez constitucional, por virtud de los cuales, si una ley u otra
norma de rango inferior es incompatible con lo dispuesto en
cualquiera de dichas disposiciones, la Corte Constitucional
deberá retirarla del ordenamiento jurídico, para cumplir con el
mandato constitucional de velar por la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución10.

Mediante estas providencias, entonces, se precisaron los conceptos de

bloque de constitucionalidad en sentido lato y en sentido estricto, siendo
este último el conformado por las normas de la Constitución Política y
las normas de derecho internacional a las que explícitamente se refiere
la Carta, y comprendiendo el primero como un conjunto normativo más
amplio que integra, incluso, leyes internas de superior jerarquía y sirven
de patrón de comparación para determinar la validez constitucional de
las normas de derecho interno.

En razón de esta doble conformación del bloque de constitucionalidad, la

interpretación de las normas del derecho interno no puede restringirse a
examinar sus contenidos con las disposiciones constitucionales y del
derecho internacional, sino que debe hacerse, en cuanto corresponda, a
la luz de las leyes estatutarias y las leyes orgánicas, a las que se les ha
reconocido el mismo rango normativo de la Constitución Política.

Obviamente esta doble dimensión puede presentar algunas dificultades,

en tanto que esas leyes internas a las que se ha reconocido jerarquía
constitucional pueden en algún momento contrariar las reglas
constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos,
del Derecho Internacional Humanitario o del derecho penal

10
CORTE CONSTITUCIONAL, C- 774/01, M. P.: Rodrigo Escobar Gil, en
www.ramajudicial.gov.co/Jurisprudencia
10
internacional. No obstante, el problema se resuelve fácilmente de
acuerdo con el contenido del artículo 4 de la Constitución Política, según
el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”, de forma que si una ley –
aún de rango superior y jerarquía constitucional- se encuentra en
contradicción con el alcance o contenido de una disposición de las que
integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, debe darse
prevalencia al contenido constitucional.

1.3. Implicaciones sustanciales y procesales de este concepto

para los operadores judiciales y, en particular, para los
defensores públicos.

Dada la caracterización que se ha hecho del bloque de

constitucionalidad, se puede afirmar que tiene implicaciones específicas
para todos los funcionarios encargados de aplicar las leyes, y por
consiguiente también para quienes participan en la administración de
justicia, bien en calidad de defensores, representantes de víctimas o
simplemente peritos o asesores especializados.

El bloque de constitucionalidad, en efecto, exige de todos ellos que las

normas se interpreten de acuerdo con unas reglas y estándares que se
derivan de los mandatos superiores que lo integran, dentro de los cuales
podemos señalar como prevalentes:

a. El principio pro homine, según el cual toda norma jurídica referida

a los derechos humanos debe interpretarse en el sentido que
mayor protección brinde a los derechos a los que se refiere.

b. El principio constitucional de favorabilidad, de acuerdo con el cual

en un tránsito de legislación las normas más favorables al
procesado tienen prelación sobre las restrictivas o desfavorables.

c. Los principios fundantes del estado de derecho, dentro de los

cuales se concede particular importancia al principio de dignidad
humana que obliga a la aplicación y exégesis de las leyes de forma
que se respete la dignidad intrínseca de la persona humana en
todos sus aspectos.

11
 d. Los principios que se desprenden del debido proceso, como
garantía fundamental de todo procedimiento legítimo, según el
cual en los procesos penales, cualquiera que sea la forma que
ellos adopten, se deben respetar y proteger las garantías
constitucionales de los procesados y asegurar el ejercicio de los
derechos de las víctimas, todo ello dentro de las regulaciones que
ordenan el trámite procesal.

e. El principio de interpretación extensiva de las normas que

protegen los derechos humanos y las garantías procesales, según
el cual las disposiciones de esta naturaleza deben ser
interpretadas y analizadas en el sentido en el que mayores
garantías brinde a las partes que puedan resultar afectadas con la
aplicación de la norma jurídica correspondiente.

f. El principio de interpretación restrictiva de las leyes desfavorables

y de aquellas que establezcan limitaciones al ejercicio de los
derechos fundamentales, de acuerdo con el cual cuando una
disposición jurídica regule una restricción a cualquiera de los
derechos fundamentales amparados por las normas que integran
el bloque de constitucionalidad, ésta debe restringirse, en su
aplicación, al estricto marco de la restricción.

2. Derecho internacional de los derechos humanos, Derecho

Internacional Humanitario y derecho penal internacional.

2.1. Conceptos básicos: principios, características centrales,

ámbitos de aplicación, semejanzas y diferencias.

El derecho internacional de los derechos humanos es un corpus

normativo que surgió en el ámbito de la comunidad internacional como
respuesta a la necesidad de configurar un estatuto de validez universal
que protegiera a los seres humanos de las nefastas prácticas y efectos
que se presentaron en las llamadas guerras mundiales.

Esta normatividad, empero, se construye después de un largo trasegar

que comienza en la Ilustración y cobra vital importancia con la
constitución del estado moderno, que consolida como base de su
existencia y legitimidad los principios de libertad, igualdad, solidaridad y
seguridad, y asume para su configuración un concepto iusnaturalista

12
según el cual la persona humana, por el sólo hecho de serlo, tiene un
conjunto de derechos inviolables que el estado, como organización
política establecida para garantizar a los ciudadanos su ejercicio, debe
respetar como fundamento de su legitimidad11.

En este origen y de acuerdo con la evolución de los conceptos, se han

caracterizado tres clases de derechos humanos: (i) los que protegen la
autonomía privada, derivada fundamentalmente de las revoluciones
burguesas; (ii) los que buscan garantizar la igualdad material, derivados
del pensamiento socialista, y (iii) los modernos derechos de solidaridad
que buscan proteger la humanidad como especie, derivados de los
movimientos políticos ocurridos dentro del estado moderno12.

En la época de la posguerra, la Sociedad de Naciones impulsó la

codificación de los derechos humanos y la constitución de una serie de
normas que fueran obligatorias para los estados, con el fin de someter
el poder al derecho y establecer los principios fundamentales en los que
se deben basar los regímenes democráticos de gobierno, con lo cual se
dio una nueva visión al tema de los derechos humanos, al configurarlos
como límites al ejercicio del poder y base de obligaciones de las
organizaciones políticas.

Estos esfuerzos de codificación en normas internacionales nacieron con

la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948, y su réplica en el
sistema americano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada en la Conferencia Internacional Americana en
Bogotá, en abril de 1948, que fueron en realidad unas declaraciones de
principios que no tenían la fuerza obligatoria de un tratado, pero se
fueron configurando como reglas del derecho consuetudinario que,
finalmente, se desarrollaron en diversos instrumentos internacionales de
carácter universal y regional.

De esta forma se configuró este corpus normativo que recoge el

catálogo fundamental de los derechos humanos y que ha sido elevado a
la categoría de normas jurídicas internacionales que permiten reclamar
11
Una sucinta evolución de las normas internacionales sobre derechos humanos puede
consultarse en: AGUDELO RAMIREZ, Luis E., “Realidad jurídica de los derechos humanos,
Editorial Nueva América, Bogotá, 1984.
12
Sobre este concepto, véase UPRIMNY YEPES, Rodrigo, “La dialéctica de los derechos humanos
en Colombia”, Fundación Universitaria Autónoma de Colombia, Bogotá, 1992.
13
su cumplimiento a los estados y derivar responsabilidades a las
organizaciones políticas que incumplan sus mandatos.

Los principales instrumentos a los que hacemos alusión, son:

a. Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, entrado en

vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976, por virtud de la Ley
74 de 1968.

b. Convención americana sobre derechos humanos, entrada en vigor

para Colombia el 18 de julio de 1978, por virtud de la Ley 16 de
1972.

c. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,

entrado en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976, por virtud
de la Ley 74 de 1968.

d. Protocolo de San Salvador, entrado en vigor para Colombia el 16

de noviembre de 1999, por virtud de la Ley 319 de 1966.

e. Múltiples instrumentos sobre derechos humanos, tales como:

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (Ley 70 de 1986) ; Convención
interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Ley 409 de
1997); Convención interamericana sobre desaparición forzada de
personas (Colombia depositó su instrumento de ratificación el 12
de abril de 2005); Segundo protocolo facultativo del pacto
internacional de derechos civiles y políticos, destinado a abolir la
pena de muerte (Ley 297 de 1996); Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(Ley 51 de 1981); Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Ley 248 de
1995); Convención sobre los derechos del niño (Ley 12 de 1991);
Convenio No. 138 de la O. I. T. sobre la edad mínima de admisión
al empleo (Entrado en vigor el 19 de junio de 1976); Convención
Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial (Ley 22 de 1981) Convenio No. 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes (Ley 21 de
1991), entre otros.

14
En los instrumentos internacionales citados al inicio de esta enunciación,
se establecen obligaciones a los estados en el sentido de que tienen
deberes de respeto y garantía respecto de los derechos consagrados en
ellos13.

De acuerdo con el primero, todos los estados están en la obligación de

no lesionar ni afectar, bajo ninguna circunstancia, los derechos
fundamentales de la persona humana, so pena de incurrir en
responsabilidad ante los órganos internacionales de cumplimiento de los
tratados. No basta, por consiguiente para que se cumpla este deber de
respeto, que se haga una declaración oficial de compromiso a respetar
los derechos fundamentales, sino que es necesario que tal consagración
se haga efectiva, pues toda acción u omisión proveniente de las
autoridades públicas se considera una violación sancionable de acuerdo
con las reglas del derecho internacional de los derechos humanos,
porque los derechos humanos se consideran como barrera de contención
o límite de la función pública, dada su naturaleza de atributos inherentes
a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del
Estado14.

En relación con el deber de garantía, ha dicho la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, en términos generales:

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de

organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos

13
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, PARTE II, “Artículo 2. 1. Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PARTE I, Deberes de los Estados y
derechos protegidos, Capítulo I Enumeración de deberes.
“Artículo 1. Obligación de respetar los derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de
julio de 1988.
15
 humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su
caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
los derechos humanos15.

El deber de garantía, de acuerdo con las disposiciones que lo imponen,

se configura con el cumplimiento de las siguientes obligaciones
concretas:

a. Organizar el aparato gubernamental para asegurar jurídicamente

el libre y pleno ejercicio de los derechos.

b. Prevenir la violación de los derechos humanos por todos los

actores que tenga la posibilidad de vulnerarlos.

c. Investigar las violaciones que se hayan producido a los derechos

humanos, sin que importe, para el efecto, que la acción haya sido
realizada por un agente oficial, o con su apoyo, aquiescencia o
instigación.

d. Sancionar adecuadamente las violaciones a los derechos humanos,

a través de procedimientos ciertos y eficaces.

e. Restablecer el derecho vulnerado, en condiciones que amparen a

la víctima de los efectos que la vulneración le haya producido.

f. Reparar los daños ocasionados con la violación de los derechos

humanos consagrados en los instrumentos internacionales de
obligatorio cumplimiento.

Junto al cuerpo normativo del derecho internacional de los derechos

humanos se encuentran las reglas del Derecho Internacional
Humanitario, configurado principalmente por las reglas de derecho
consuetudinario que se han reconocido como de forzosa observancia en
los conflictos armados, sean éstos de carácter internacional o sin
carácter internacional, así como con las normas que en el ámbito del

15
Ídem.
16
derecho internacional se han dictado para gobernar el desarrollo de las
guerras y conflictos armados.

Este conjunto de normas responde a otros criterios y necesidades. No se

trata, directamente, de proteger los derechos universalmente
reconocidos a las personas, sino regular las acciones de guerra que se
presentan entre los estados y de los conflictos armados que tienen lugar
dentro de un estado por facciones disidentes al órgano legitimado para
el ejercicio del poder material, con el fin de evitar que estas situaciones
de anormalidad se empleen estrategias y métodos de confrontación
armada que pongan en peligro a las personas que no toman parte o han
dejado de hacerlo en las hostilidades o conflictos, o causen sufrimientos
innecesarios.

La razón de ser, por lo tanto, es la de amparar a las personas y bienes

civiles de las acciones de guerra y sus efectos y, por ello constituyen
también una salvaguarda de los derechos fundamentales a través de la
regulación de ciertas actividades de los combatientes y de quienes
toman parte en las hostilidades.

El conjunto de disposiciones que lo integran está conformado,

principalmente, por:

a. Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra

terrestre, aprobado por la Segunda Conferencia de la Paz que
tuvo lugar en La Haya el 18 de enero de 1907.

b. Los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, particularmente sus

artículos comunes (artículos 1, 3, 49, 50 y 51 del Convenio I; 50,
51 y 52 del Convenio II; 129, 130 y 131 del Convenio III, y 146,
147 y 147 del Convenio IV), entrados en vigor para Colombia el 8
de mayo de 1962, por virtud de la Ley 5 de 1960.

c. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto

de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), entrado en vigor para
Colombia el 1 de marzo de 1994, en virtud de la decisión de la
Comisión especial Legislativa del 4 de septiembre de 1991.

17
 d. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra el 12 de agosto de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo II), entrado en
vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996, por virtud de la
Ley 171 de 1994.

e. Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de

ciertas armas convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, entrada en
vigor para Colombia el 6 de septiembre de 2000, por virtud de la
Ley 469 de 1999.

f. Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento,

producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su
destrucción, entrada en vigor para Colombia el 1 de marzo de
2001, por virtud de la Ley 454 de 2000.

En el artículo 3 Común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se

establecen obligaciones de carácter general a las partes enfrentadas, a
través de la fórmula: “Cada una de las Partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones”, de
donde se desprende que las obligaciones que se derivan de dicho
artículo 3 Común no cobijan solamente a los estados, sino que son
exigibles a las partes en conflicto.

Esta es una diferencia sustancial entre el derecho internacional de los

derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, pues en el
primero las obligaciones de respeto y garantía se imponen a los estados,
al paso que en el segundo los deberes surgen de la participación en un
conflicto armado y, por lo tanto, pueden ser exigibles tanto a los
estados, como a las personas que participan en las hostilidades.

Ahora bien, el ámbito de aplicación del Protocolo Adicional II es mucho

más restringido, en la medida en que su artículo 1 determina las
características que deben ostentar los grupos armados que participan en
la confrontación armada, de la siguiente forma:

El presente protocolo (…) se aplicará a todos los conflictos

armados que no estén cubiertos por el (…) Protocolo I y que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre
sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos
18
 armados organizados que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros
actos análogos, que no son conflictos armados.

Por su parte, el artículo 49 Común a los Cuatro Convenios de Ginebra de

1949 enuncia las personas sobre las cuales se deben exigir las
responsabilidades que se derivan de la violación de las reglas de la
guerra:

(…) Cada una de las partes contratantes tendrá la obligación de

buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá
hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere
su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las
disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para
que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si
ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.

A través de estas disposiciones, por consiguiente, se señalan tanto las

situaciones amparadas por los preceptos del derecho internacional
humanitario como los sujetos obligados a observar las reglas de los
conflictos armados sin carácter internacional o con carácter internacional
y, por ende, se establece a quien se puede derivar responsabilidad en
caso de que se violen las normas allí consignadas.

El derecho internacional humanitario se asienta sobre los siguientes

principios:

a. Distinción, según el cual se debe diferenciar siempre a los sujetos,

entre quienes participen directamente en las hostilidades (fuerzas
armadas regulares de los estados y fuerzas armadas disidentes, en los
conflictos armados sin carácter internacional) y los combatientes
(fuerzas armadas regulares de los estados, en los conflictos armados
con carácter internacional) que, por consiguiente, están expuestos a los
efectos de la guerra, y quienes no participen directamente en las
hostilidades (población civil, heridos, enfermos, náufragos, personal
sanitario, personal religioso, misión médica, periodistas en misión,
19
quienes hayan depuesto las armas, y quienes hayan sido puestos fuera
de combate), que son sujetos del derecho a una especial protección que
los ampare contra los efectos de las hostilidades o de la guerra.

De la misma forma, el principio de distinción sirve para amparar de la

destrucción y los ataques los bienes de la población civil, en tanto que
en las normas del Derecho Internacional Humanitario se diferencia entre
los objetivos militares, es decir, los bienes que pueden ser objeto de
ataques legítimos en desarrollo de la guerra o de las hostilidades propias
de un conflicto sin carácter internacional, y los bienes protegidos
(Unidades sanitarias y los medios de transporte sanitarios; bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil -alimentos,
zonas agrícolas que los producen, cosechas, ganado, instalaciones y
reservas de agua potable, obras de riego-; obras o instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas -presas, diques, centrales nucleares de
energía eléctrica-; bienes culturales y lugares de culto -monumentos
históricos, obras de arte-), que son aquellos que pertenecen a la
población civil y les sirven para su protección, alimento, seguridad,
salubridad y, en general, el desarrollo de sus actividades como grupo
humano.

b. Proporcionalidad, de acuerdo con el cual ni el Estado ni los disidentes

tienen la potestad de seleccionar la manera como conducen las
hostilidades, sino que éstas deben guiarse con criterios de ponderación
que impliquen la consideración no sólo de la violencia de los ataques,
sino de las ventajas militares que de ellos se puedan derivar, y los
peligros que ofrezcan a la población civil.

C. Protección, según el cual en toda confrontación, sea ésta de carácter

internacional o sin carácter internacional, se debe brindar particular
amparo contra los efectos de la guerra a las víctimas de los conflictos
armados, a la población civil, a quienes no intervienen directamente en
las hostilidades, y a los bienes de la población civil.

El Derecho Internacional Humanitario, mediante el artículo 3 Común a

los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional,
enumera una serie de conductas que se consideran infracciones a ese
conjunto de reglas, entre las cuales se destacan:

ƒ Atentados contra la vida y la integridad personal.

20
 ƒ Toma de rehenes.
ƒ Atentados contra la dignidad personal.
ƒ Condenas y ejecuciones sin juicio previo y sin garantías.
ƒ Actos de terrorismo.
ƒ Esclavitud y trata de esclavos.
ƒ Pillaje.
ƒ Hacer padecer hambre a la población civil.
ƒ Actos de hostilidad contra bienes protegidos.
ƒ Desplazamientos forzados.
ƒ Tortura.
ƒ Acceso carnal violento.
ƒ Perfidia.
ƒ Actos de barbarie.
ƒ Destrucción y apropiación de bienes protegidos.
ƒ Reclutamiento ilícito.
ƒ Represalias.

Muchas de estas conductas están recogidas en el derecho interno,

específicamente en el Código Penal de 2000 como delitos, en el Título II
que establece los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario”.

En un tercer conjunto de normas se encuentran las disposiciones del

derecho penal internacional, que establece diversas formas de
configuración de la responsabilidad para quienes realicen las conductas
prohibidas por este plexo normativo.

En particular, podemos señalar que de acuerdo con los Principios de

derecho internacional reconocidos por el estatuto y las sentencias del
tribunal de Nüremberg, son responsables frente al derecho penal
internacional:

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de

derecho internacional es responsable de él y está sujeta a
sanción (Principio I).
El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por
un acto que constituya delito de derecho internacional no exime
de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya
cometido (Principio II).

21
De conformidad con estos principios, entonces, la responsabilidad no es
del estado ni de un grupo de personas, sino individual, corresponde al
sujeto individual –o colectivo- que ha cometido un crimen, responder
ante los tribunales internos de los estados, o ante los tribunales de
derecho penal internacional, por la conducta que ha realizado.

Inicialmente se habían identificado como crímenes en el ámbito del

derecho penal internacional, (i) los crímenes contra la paz, que incluían
planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión y conspirar
para la guerra de agresión; (ii) los crímenes de guerra, que se
configuraban con la violación de las leyes o usos de la guerra, y (iii) los
crímenes contra la humanidad, que se definían como el asesinato,
exterminio, esclavización, deportación de la población civil, o
persecuciones, “cuando tales actos sean cometidos o tales
persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o
un crimen de guerra, o en relación con él”.

Estos conceptos fueron reformulados con la expedición del Estatuto de

la Corte Penal Internacional, en el que se describen las conductas que
son competencia de la Corte, y se clasifican, entonces, los crímenes en:

a. Genocidio.

b. Crímenes de lesa humanidad, que de acuerdo con el Estatuto de

la Corte Penal Internacional, están constituidos por cualquiera de
los actos descritos en el artículo 7 (Asesinato, exterminio, tortura,
violación sexual, desaparición forzada, etc.), cuando son parte de
un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y
con conocimiento de dicho ataque.

c. Crímenes de guerra.

d. Crimen de agresión.

De conformidad con los patrones anteriores, podemos resumir las

diferencias que existen entre los tres cuerpos normativos, de la
siguiente manera:

a. Según el marco jurídico. En el derecho internacional de los

derechos humanos se encuentran aquellas normas que reconocen

22
 los derechos fundamentales de la persona humana y que son
inherentes a ella; en el Derecho Internacional Humanitario se
ubican las disposiciones que están dirigidas a regular la guerra y
los conflictos armados sin carácter internacional; en el derecho
penal internacional se encuentran las normas que establecen las
conductas que afectan intereses generales de la humanidad y se
consideran crímenes en el ámbito universal.

b. Según los sujetos a quienes se puede exigir responsabilidad. En el

derecho internacional de los derechos humanos, la
responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de respeto y
garantía es de los estados; en el Derecho Internacional
Humanitario la responsabilidad por las infracciones corresponde a
quienes participan en los combates o en las hostilidades (las
fuerzas armadas regulares de los estados o las fuerzas armadas
irregulares de los grupos disidentes); en el derecho penal
internacional la responsabilidad es personal, deducible a quien
realice cualquiera de las conductas que son definidas como de
competencia de los tribunales internacionales.

c. Según la denominación de las conductas. En el derecho

internacional de los derechos humanos las conductas que los
lesionan se denominan “violaciones”; en el Derecho Internacional
Humanitario de habla de “infracciones” y en el derecho penal
internacional a las conductas se le da la denominación de
“crímenes”.

d. Según el fundamento de la responsabilidad. En el derecho

internacional de los derechos humanos la responsabilidad se basa
en la violación de los deberes de respeto y garantía que tienen los
estados frente a los derechos fundamentales de las personas; en
el Derecho Internacional Humanitario el fundamento de la
responsabilidad está en el desconocimiento de los principios de
distinción y proporcionalidad, al paso que en el derecho penal
internacional el fundamento de la responsabilidad se encuentra en
las amenazas para la paz, la seguridad y el bienestar de la
humanidad.

e. Según los tribunales competentes. En el derecho internacional de

los derechos humanos los tribunal competentes son los órganos

23
 constituidos por los tratados para vigilar el cumplimiento de
dichos instrumentos internacionales; en el Derecho Internacional
Humanitario los tribunales competentes son los propios de los
estados y los tribunales internacionales, según que la conducta
sea juzgada en virtud de la competencia propia de un estado o
por la decisión de su juzgamiento en una instancia internacional o
mixta (por ejemplo, los tribunales para la ex-Yugoslavia o de
Ruanda); en el derecho penal internacional la competencia para el
juzgamiento de las conductas está radicada residualmente en la
Corte Penal Internacional y entra a operar cuando los tribunales
de los estados no sean capaces de adelantar el juzgamiento,
hayan renunciado a la jurisdicción o hayan realizado juicios por
fuera de los estándares internacionalmente admitidos.

2.2. Instrumentos básicos del Sistema Interamericano.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está constituido por

aquellos instrumentos16 e instituciones de derecho internacional de los
derechos humanos que rigen de manera especial en el ámbito de los
países de las Américas, bajo la Organización de Estados Americanos
(OEA).

En lo que respecta a las instituciones, el Sistema Interamericano cuenta

con dos organismos creados por la Convención Americana de Derechos
Humanos o "Pacto de San José": la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana, que son organismos de
protección en tanto aseguran el cumplimiento, por parte de los Estados,
de los derechos consagrados en ese instrumento internacional.

16
Los instrumentos básicos del sistema interamericano son la Declaración Americana de los
derechos y deberes del hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Protocolo adicional a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y
culturales "Protocolo de San Salvador"; el Protocolo a la Convención Americana sobre derechos
humanos relativo a la abolición de la pena de muerte; la Convención interamericana para
prevenir y sancionar la tortura; la Convención interamericana sobre desaparición forzada de
personas; la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, "Convención de Belém do Pará"; la Convención interamericana para la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; la Carta de la
Organización de los Estados Americanos; la Carta democrática interamericana; la Declaración de
principios sobre libertad de expresión; el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos; el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; el Estatuto de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
24
La Comisión tiene “la función principal de promover la observancia y la
vigencia de los derechos humanos” y en tal sentido puede realizar
investigaciones y publicar informes sobre la situación de derechos
humanos en los países de la región, para formular recomendaciones a
los gobiernos “para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus
preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para
fomentar el debido respeto a esos derechos17” y además puede ocuparse
de casos individuales al tenor de lo previsto en los artículos 44 y
siguientes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
cuyo trámite debe propiciar soluciones amistosas entre quien ha acudido
a solicitar el apoyo de la Comisión y el Estado involucrado.

La Comisión Interamericana, en materia de casos individuales, puede

adoptar medidas cautelares en los casos en los que considere graves y
urgentes, para el propósito de prevenir las violaciones a los derechos
fundamentales de las personas18; en materia de su función de
recomendar a los Estados sobre la situación de los derechos humanos,
elabora y publica informes. Estas decisiones de la Comisión
Interamericana tienen fuerza obligatoria para los Estados.

Por su parte, la Corte ha sido establecida como Tribunal que tiene

competencia para estudiar los casos que le sean sometidos a su
conocimiento por la Comisión o por cualquiera de los Estados Parte
17
Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 41.
18
En cumplimiento de esta función, en el año 2006 adoptó medidas cautelares en favor de la
Asociación Colombiana de Juristas Demócratas; Eduardo César Ariza Ulloque y otros, líder
comunitario de nueve familias desplazadas en la variante del río, de Medellín; Iván Cepeda
Castro, Claudia Girón y Emberth Barrios Guzmán, miembros de la Fundación Manuel Cepeda
Vargas que representa a víctimas de violaciones a los derechos humanos ante la Comisión
Interamericana; Marcos Perales Mendoza y otros, periodista amenazado de muerte después de
haber publicado algunos artículos en donde denunciaba la corrupción en Barrancabermeja y la
participación de los paramilitares en la administración de la ciudad; Cuatro Familias de
COTRAGROBLAN, en el municipio de Turbo, desplazadas por la violencia de la finca “La
Esperanza” y que alegan haber sido intimidados por civiles armados que buscan legalizar la
posesión del predio propiedad de los desplazados; Luis Alberto Díaz y familia; Marta Cecilia Díaz
Suárez y María Paz Mancilla Gamboa Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la
Asociación Santandereana de Servidores Públicos (ASTDEMP) que “fueron objeto de amenazas,
actos de hostigamiento, secuestro y graves agresiones físicas, por causa de su labor sindical a
favor de trabajadores estatales”; Miembros del Movimiento Nacional de Víctimas, Capítulo Sucre,
“quienes han denunciado violaciones a los derechos humanos cometidas en las regiones de
Sucre, Bolívar, Sur de Bolívar y Montes de María”; María Bertha Echeverri y familia, , quienes “se
encuentran en situación de peligro tras el asesinato de su hijo Juan Guillermo Pardo Echeverri –
un joven reclutado por grupos ilegales en la Comuna 13 de Medellín, bajo amenazas de dañar a
su familia.
25
después de agotado el procedimiento de solución amistosa19, y para
conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de la Convención americana sobre derechos humanos. En
desarrollo de la primera función, en casos de extrema gravedad y
urgencia, la Corte puede tomar medidas provisionales para la protección
de los derechos amenazados. Sus fallos también son obligatorios20 para
los Estados.

2.2.1. Líneas jurisprudenciales sobre el valor normativo del

Sistema Interamericano.

Se ha discutido, en algunas instancias preferentemente

gubernamentales, sobre el alcance y valor normativo de las decisiones
de los órganos del Sistema Interamericano de protección de derechos
humanos, en particular en lo relacionado con las medidas cautelares que
decreta la Comisión Interamericana.

El problema ha sido abordado también por la Corte Constitucional, y

sobre el particular ha precisado que los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos tienen fuerza obligatoria para el Estado
colombiano por integrar el bloque de constitucionalidad, y que las

19
En materia de casos contenciosos relacionados con Colombia, la Corte Interamericana ha
hecho pronunciamientos muy importantes, en: Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia.
Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17; Caso Caballero
Delgado y Santana Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre de 1995, Serie C No. 22;
Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000.
Serie C No. 67; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C
No. 90; Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 12
de junio de 2002. Serie C No. 93; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Reparaciones. Sentencia de
26 Noviembre de 2002. Serie C No. 96; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109; Caso "Masacre de
Mapiripán" Vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia 7 de marzo 2005. Serie C No.
122; Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de
septiembre de 2005. Serie C No. 132; Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134; Caso Masacre
de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006.
Serie C No. 140; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148; Caso de la Masacre de
Pueblo Bello Vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 159; Caso de la Masacre de la Rochela Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No.
163; Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de
2007. Serie C No. 165.
20
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 52 y siguientes.
26
decisiones de órganos internacionales de cumplimiento de los tratados
tienen, igualmente, fuerza vinculante para el Estado colombiano.

En este sentido, en la sentencia T-524/05, dijo la Corte Constitucional:

Naturaleza jurídica de las medidas cautelares decretadas

por la CIDH y su carácter vinculante en el ordenamiento
interno.
4.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido
considerada por la doctrina internacional como un órgano cuasi-
jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no
todos. Así, el autor Daniel O'Donnell señala que la CIDH
comparte elementos comunes con los tribunales como los
siguientes: (i) su competencia está definida por un tratado y/o
un estatuto aprobado por una organización internacional, (ii) es
permanente, autónoma y dotada de garantías de independencia
y, (iii) sus decisiones se basan en el derecho internacional y son
fundadas. La característica que la distingue de los tribunales es
que la obligatoriedad de sus pronunciamientos no está
consagrada por un instrumento. Estos órganos de las
organizaciones internacionales pueden, de conformidad con el
tratado multilateral constitutivo de cada una de ellas, u otros
textos normativos como son los Estatutos o los Reglamentos
Internos, adoptar actos jurídicos unilaterales de diversa
denominación y con distintos efectos jurídicos como son:
resoluciones, recomendaciones, decisiones, opiniones
consultivas, medidas provisionales, medidas cautelares o incluso
sentencias, como es el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
5.- La CIDH, en particular, profiere decisiones sobre casos
examinados bajo el procedimiento establecido por el artículo 44
de la Convención Interamericana y de su Estatuto, es decir,
denuncias sobre presuntas violaciones de la Convención o de la
Declaración Americana presentadas por individuos o por ONG.
De igual manera, este órgano internacional de protección
presenta informes sobre la situación de derechos humanos en
países determinados, los cuales contienen observaciones y
conclusiones relevantes para la interpretación de la normativa
interamericana que pueden ser consideradas como otras fuentes
auxiliares. Así mismo, pueden ser considerados como fuente
valiosa de interpretación complementaria los informes que
elaboran los Relatores de la CIDH. Dentro del marco de las

27
denuncias relativas a presuntas violaciones de derechos
consagrados en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Comisión puede decretar medidas cautelares
tendentes a evitar daños irreparables a las personas que
solicitan protección. Estas responden a la imperiosa necesidad
de evitar que durante la tramitación de un procedimiento ante
los órganos internacionales, se consumen de manera irreparable
las violaciones de los derechos establecidos en los convenios
internacionales respectivos, o se afecte a las personas que
solicitan protección. Así, el nuevo Reglamento de la CIDH que
entró en vigencia el 1º de mayo de 2001, estipuló sobre las
medidas cautelares:

"Artículo 25. Medidas cautelares.

1. En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario de acuerdo a la información disponible, la Comisión
podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al
Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para
evitar daños irreparables a las personas.
2. Si la Comisión no está reunida, el Presidente, o a falta de
éste, uno de los Vicepresidentes, consultará por medio de la
Secretaría Ejecutiva con los demás miembros sobre la aplicación
de lo dispuesto en párrafo anterior. Si no fuera posible hacer la
consulta dentro de un plazo razonable de acuerdo a las
circunstancias, el Presidente tomará la decisión, en nombre de
la Comisión y la comunicará a sus miembros.
3. La Comisión podrá solicitar información a las partes
interesadas sobre cualquier asunto relacionado con la adopción
y vigencia de las medidas cautelares.
4. El otorgamiento de tales medidas y su adopción por el Estado
no constituirá prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión."

De esta manera, la CIDH limitó la adopción de medidas

cautelares a los casos graves y urgentes en los que se presente
una amenaza contra un derecho humano reconocido en alguno
de los instrumentos internacionales a los que alude el artículo
23 del Reglamento: Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, la Convención Interamericana sobre la Desaparición
Forzada de Personas y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

28
6.- La naturaleza jurídica de las medidas cautelares ha sido
descrita por esta Corporación como: "(u)n acto jurídico
adoptado por un organismo internacional de protección de los
derechos fundamentales mediante el cual se conmina al Estado
demandado para que adopte, en el menor tiempo posible, todas
las medidas necesarias, de orden administrativo o judicial, a fin
de que cese una amenaza que se cierne sobre un derecho
humano determinado. La práctica de la CIDH en la materia
muestra además que tales medidas, decretadas por un órgano
de naturaleza cuasijurisdiccional, pueden ser adoptadas en el
curso de un proceso que se adelante contra un Estado Parte o
incluso sin que haya sido presentada aún la demanda, es decir,
como una especie de medida cautelar previa".
En efecto, esta Corporación ha señalado en varias
oportunidades que las medidas cautelares decretadas por la
CIDH comportan carácter vinculante a nivel interno, por cuanto
éste es un órgano de la Organización de Estados Americanos -
OEA- del cual Colombia hace parte, al igual que es Estado Parte
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que fue
aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de
1973. De igual manera, en razón a que el Estatuto de la CIDH
fue adoptado por la Asamblea General de la OEA, en la cual
participa Colombia. Y, en virtud de que la Convención, en tanto
tratado de derechos humanos, según el artículo 93
constitucional, inciso primero, está incorporada al ordenamiento
interno y hace parte del bloque de constitucionalidad.
7.- En igual sentido, esta Corporación indicó, al estudiar el tema
de la incorporación y efectos de las medidas cautelares
decretadas por la CIDH, que las fuentes del derecho
internacional público son incorporadas de manera automática a
los ordenamientos jurídicos internos sin que se requiera una
norma de transformación, como sería el caso de una ley. De lo
anterior coligió, entonces, que las medidas cautelares adoptadas
por la CIDH se incorporan de manera automática al
ordenamiento jurídico colombiano. Y agregó, en relación con sus
efectos jurídicos en el ordenamiento interno, que dichas
medidas deben ser examinadas de buena fe por las autoridades
públicas en virtud de que el Estado colombiano es Parte en el
Pacto de San José de Costa Rica y, principalmente, en atención
a sus particulares características procesales y los fines que
pretenden alcanzar. Su fuerza vinculante en el ordenamiento
interno conllevaría, de esta manera, un deber correlativo de las
autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de
respeto y protección de los derechos fundamentales que tienen
29
asignados, en virtud de la Constitución Política, las diversas
autoridades públicas colombianas.
Concluyó así la Sala Novena de Revisión que, habida cuenta de
que las medidas cautelares aluden a casos concretos con
beneficiarios determinados y que apuntan a salvaguardar la vida
e integridad personal de éstos, el Estado destinatario de las
mismas no goza de discrecionalidad absoluta para cumplir o no
lo decidido por la CIDH, pues no se trata de situaciones
generalizadas de violaciones de los derechos humanos en un
Estado, casos en los cuales este órgano internacional de
protección emite recomendaciones, cuyo carácter vinculante ha
suscitado una discusión en la doctrina internacional.
Aunado a lo anterior, sustraerse de dar cumplimiento a las
medidas cautelares decretadas por la CIDH sería tanto como
desconocer la obligación internacional consagrada en los
artículos 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que señalan que: "los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeto a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social" y que "si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el Artículo 1º no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades".
La jurisprudencia proferida por esta Corporación ha indicado,
entonces, que las medidas cautelares decretadas por la CIDH
tienen carácter vinculante en el ordenamiento jurídico interno.
Dicha vinculatoriedad se desprende de las siguientes premisas:
(i) Colombia hace parte de la Organización de Estados
Americanos y es Estado Parte en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (aprobada por la Ley 16 de 1972 y
ratificada el 31 de julio de 1973). (ii) La Convención, en tanto
tratado de derechos humanos, está incorporada al
ordenamiento interno y hace parte del bloque de
constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 Superior,
inciso primero. (iii) En virtud de los principios generales del
Derecho Internacional Público, las medidas cautelares se
30
incorporan de manera automática al ordenamiento jurídico
interno. (iv) Según lo estipulado por los artículos 1º y 2º de la
Convención Americana, los Estados Partes asumen el
compromiso de "respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio" a toda persona
sujeta a su jurisdicción, así como a adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivos
tales derechos.
8.- De igual manera, la Corte ha indicado que la acción de
tutela, a pesar de no haber sido concebida para garantizar el
cumplimiento interno de las medidas cautelares decretadas por
la CIDH, puede convertirse en el mecanismo idóneo a fin de
obtener su efectivo cumplimiento, en atención a que tanto estas
medidas como el mecanismo tutelar apuntan, principalmente, a
prevenir un perjuicio irremediable en relación con la vulneración
de algún derecho inherente al ser humano. Así, el juez de tutela
puede emitir una orden específica para que las autoridades
estatales protejan un derecho fundamental cuya amenaza o
vulneración justificó la adopción de una medida cautelar por
parte del órgano de protección internacional.
Adicionalmente, el incumplimiento de las medidas cautelares
decretadas por la CIDH, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, implica la vulneración del derecho al debido
proceso tanto interno como internacional. La Corte sustentó su
afirmación en las siguientes premisas: (i) Colombia ratificó la
Convención Americana de Derechos Humanos, (ii) al hacerlo
reconoció la competencia que tienen los órganos encargados de
su protección -Comisión y Corte Interamericana de Derechos
Humanos-. (iii) El ejercicio de sus competencias para la efectiva
protección de los derechos consagrados en la Convención, en
particular el conocimiento de denuncias individuales, está regido
por un proceso claramente determinado. (iv) De ese debido
proceso es titular la persona que, haciendo uso del derecho que
le da la Convención de presentar peticiones individuales, acude
a presentar la propia, por la presunta vulneración de derechos
humanos por parte del Estado, y, también, el Estado
denunciado. (vi) El pleno cumplimiento del debido proceso para
el individuo que solicita la protección ante instancias
internacionales se debe perfeccionar a nivel interno cuando el
Estado cumpla con lo dispuesto por la Comisión. Y, (vii) en caso
de que no se cumpla integralmente con el debido proceso, su
cumplimiento puede ser exigido por medio de tutela. Este
mecanismo procede, pues, por cuanto a nivel interno no hay

31
 ninguna otra garantía judicial para exigir el cumplimiento de las
medidas cautelares decretadas por la Comisión.
9.- Analizado el aspecto de la naturaleza jurídica de las medidas
cautelares y sus efectos en nuestro ordenamiento interno,
procede la Sala Séptima de Revisión a elaborar un recuento de
lo establecido por esta Corporación en torno al tema de las
autoridades o entidades estatales a quienes compete dar
cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por este
órgano de protección internacional.

En esta misma línea, se pueden encontrar más precisiones sobre el

alcance y obligación para el Estado colombiano de cumplir las medidas
cautelares, en las sentencias T-558/03 y T-386/05.

El reconocimiento de la fuerza vinculante de las normas y las medidas

cautelares pronunciadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, se halla contenido, entre otras decisiones, en la sentencia T-
786/03.

2.3. Derecho Internacional Humanitario: Sentencia C-225 de

1995.

En materia de Derecho Internacional Humanitario, la jurisprudencia de

la Corte Constitucional se ha edificado a partir de la sentencia C-225 de
1995 en la que se examinó la adecuación del Protocolo II Adicional a los
Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 a la Constitución Política.

En esta decisión se sentaron elementos fundamentales para entender la

naturaleza de las normas respectivas, su jerarquía normativa y su
alcance, a la par que se definieron principios que deben ser incorporados
en la interpretación y aplicación de las normas de Derecho Internacional
Humanitario que han sido ratificadas por Colombia.

Así, luego de reconocer la imperatividad de las normas de Derecho

Internacional Humanitario y precisar su alcance, dijo la Corte en relación
con su jerarquía normativa:

Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en

el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha
precisado que para que opere la prevalencia tales tratados en el

32
 orden interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la
vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y
de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba
durante los estados de excepción". En tales circunstancias es
claro que los tratados de derecho internacional humanitario,
como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto
que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser
limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los
estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación
en la revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en
esta sentencia, existe una perfecta coincidencia entre los
valores protegidos por la Constitución colombiana y los
convenios de derecho internacional humanitario, puesto que
todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona
humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las
disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan
sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la
guerra, como las que señalan la forma de conducir las acciones
bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de
la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos
armados21.

Con fundamento en el análisis que se hizo sobre el contenido del

Protocolo II, la Corte precisó el principio de distinción que ya
destacamos en un aparte anterior de este documento, para afirmar al
respecto:

28- Uno de las reglas esenciales del derecho internacional

humanitario es el principio de distinción, según el cual las
partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no
combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca
un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón
elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al
enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya
sea porque nunca han empuñado las armas (población civil),
ya sea porque han dejado de combatir (enemigos
desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar.
Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los
ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y
como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este
aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las
21
Sentencia C-179/94. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
33
 partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre
población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil
y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus
operaciones únicamente contra objetivos militares.

Dos temas adicionales se destacan como trascendentes en la sentencia

se comenta. El primero, la identificación de las obligaciones que se
desprenden de las reglas del Derecho Internacional Humanitario, y el
segundo, una ratificación sobre la imposibilidad de alegar el principio de
la obediencia debido en los casos de violaciones a los derechos
humanos.

En cuanto al primer aspecto, la sentencia enseña que todas las partes

que se encuentran en un conflicto armado están en la obligación de
proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las
operaciones militares y que dicho deber se extiende también a la
protección de los bienes civiles indispensables para su supervivencia,
que nunca pueden ser considerados objetivos militares, como tampoco
los bienes culturales, los lugares de culto y las obras e instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas.

Respecto de la imposibilidad de alegar la obediencia debida en los casos

de violación a los derechos humanos, la Corte dijo:

36- Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario,

por su vínculo evidente y directo con la protección a la vida, la
dignidad y la integridad de las personas, tienen además una
consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que
ellas implican una relativización, en función de estos
trascendentales valores constitucionales, del principio militar de
obediencia debida consagrado, por el inciso segundo del
artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya había
señalado que, como es necesario conciliar la disciplina
castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es
inevitable distinguir entre la obediencia militar "que se debe
observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la
que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un
seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el
superior22.

22
Corte Constitucional. Sentencia T-409/92 del 8 de junio de 1992. M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
34
B. Estándares interamericanos y nacionales de derechos
humanos en el marco de la misión de la Defensoría Pública.

1. Derecho de acceso a la justicia: alcance y contenido.

En materia del derecho de acceso a la justicia, éste encuentra su

consagración constitucional en el artículo 229 de la Carta que garantiza
"el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia".

Este derecho comprende la concreta y efectiva posibilidad de que los

ciudadanos cuenten con procedimientos idóneos y efectivos para la
determinación legal de sus derechos y obligaciones, es decir,
procedimientos que les permitan acudir ante las autoridades judiciales o
de otra índole para que ellas sean las que establezcan el alcance de sus
responsabilidades y derechos en los conflictos diarios que se puedan
presentar entre las personas, o entre éstas y las autoridades públicas.

Otra manifestación de este derecho a la justicia es el derecho de los

ciudadanos a resolución de las controversias planteadas ante los jueces
dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, que
responde al aforismo según el cual “Una justicia tardía no es justicia” y
que, además, ampara a los particulares de estar permanentemente sub
judice.

El acceso a la justicia también se debe garantizar mediante la adopción

de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, esto es, que las
decisiones de los jueces y autoridades encargadas de tomar providencia
frente a casos concretos, deben ajustarse estrictamente a los
procedimientos establecidos para ello, y garantizar a las partes el pleno
ejercicio de las garantías constitucionales y legales consagradas a su
favor.

El estado, en desarrollo del derecho de acceso a la justicia, además,

está en el deber de poner a disposición de los ciudadanos un conjunto
amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias,
atendiendo a la especialidad de los mismos y con procedimientos
diversos fundados en esa diferencia, pero también claros que permitan
al ciudadano su utilización en condiciones adecuadas.

35
De particular importancia es, en materia del derecho a la justicia, que
los mecanismos que se prevean en este ámbito faciliten el acceso a la
justicia a los pobres, en forma tal que puedan iniciar litigios o
comparecer a ellos sin que para estos fines sea un obstáculo la carencia
de recursos económicos, derecho cuya protección, en Colombia está a
cargo de la Defensoría del Pueblo a través de la oficina de defensoría
pública.

Finalmente, forma parte del derecho de acceso a la justicia que la oferta

de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional.

De conformidad con este contenido, entonces, se ve la importancia de la

Defensoría Pública como órgano que cumple una función muy
importante dentro de los derechos de los ciudadanos. Esta labor no está
restringida a prestar la asesoría y representación de quien es acusado
de la comisión de un delito, sino que debe entenderse en forma amplia,
de manera que se entienda que el servicio público de defensoría está
dado no en el marco de la defensa penal, sino en el más amplio de la
defensa de los derechos fundamentales de las personas.

1.1. Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos.

En materia de pronunciamientos de los organismos internacionales de

protección de los derechos humanos y cumplimiento de los tratados en
el tema de derecho de acceso a la justicia, se puede destacar el Informe
36/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Caso
10.843 – Chile-), que, a su turno, recuerda la posición que al respecto
ha sentado la Corte Interamericana, en los siguientes párrafos:

70. La Corte luego estableció que: “que sean adecuados

significa que la función de esos derechos, dentro del sistema de
derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica
infringida”.
(...) La inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención
constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en
el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea

36
 formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los
derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.

Luego la misma Comisión, en el caso 10.480 (El Salvador) en el informe

1/99, consignó sobre el derecho de acceso a la justicia:

124. La mencionada disposición incorpora el principio,

reconocido en el derecho internacional de los derechos
humanos, de la efectividad de los medios o instrumentos
procesales destinados a garantizar esos derechos. Así, los
principios de derecho internacional generalmente reconocidos,
a los que se remite la Convención cuando habla de los recursos
de la jurisdicción interna, se refiere tanto a que dichos recursos
existan formalmente, como a “que sean adecuados”, o sea
idóneos “y efectivos para proteger la situación jurídica
infringida”. Se refieren, asimismo, a que sean efectivos para
producir el resultado para el que fueron concebidos. Los
Estados partes, en consecuencia, están obligados a suministrar
“los recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de
los derechos humanos (artículo 25)”. Todo esto se encuadra
dentro de la obligación general que tienen los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdicción (artículo 1).

La jurisprudencia que se ha destacado, como también lo hacen otros

muchos pronunciamientos de los órganos encargados de vigilar el
cumplimiento de los tratados en el sistema interamericano, hace énfasis
en el hecho de que los recursos efectivos que se demandan de un
Estado para la protección de los derechos de las personas, deben (i)
estar claramente instituidos en la Constitución o la ley; (ii) dichos
recursos deben ser, además, formalmente admisibles en un caso
concreto; (iii) de igual forma, deben ser idóneos para la protección del
derecho de que se trate, y (iv) dichos recursos deben ser, además,
efectivos para la protección del derecho.

1.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho

de acceso a la justicia.

El derecho de acceso a la justicia ha sido reiteradamente tratado por la

Corte Constitucional en diversas jurisprudencias constitucionales y de
37
tutela. Por su importancia en cuanto destacó las características del
derecho de acceso a la justicia, señaló los límites constitucionalmente
admisibles para él, y precisó la naturaleza de las medidas que el Estado
debe tomar para asegurar su cumplimiento, se recuerda la sentencia C-
1195/01, en el que la Corte precisó acerca del alcance de este derecho:

5.1. El alcance del derecho a acceder a la justicia en la

Constitución y en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
La Constitución se preocupó tanto por el fortalecimiento y la
eficacia de la justicia, como por el acceso a ella. Así, en cuanto
a la justicia formal, la Carta consagró el derecho a acceder a la
justicia (artículo 229), estableció mecanismos como la tutela
(artículo 86), la acción de cumplimiento (artículo 87), las
acciones populares y las acciones de clase (artículo 88) y,
además, dejó en manos del legislador la posibilidad de crear los
demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para
garantizar la integridad del orden jurídico y la protección de los
derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u
omisión de las autoridades públicas (artículo 89).
Adicionalmente, autorizó de manera excepcional que las
autoridades administrativas administran justicia (artículo 116,
inciso 3). Pero también se preocupó el constituyente por
garantizar el acceso a la justicia a través de la propia
organización de la administración de justicia y, así, encargó al
Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257) la función de
ubicar y redistribuir los despachos judiciales, crear, suprimir,
fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia y
proponer proyectos de ley en la materia, así como códigos
sustantivos y de procedimiento.
En materia de justicia no formal, el Estatuto Superior autorizó la
participación transitoria de los particulares en la administración
de justicia como árbitros o conciliadores (artículo 116, inciso 4)
y como jueces de paz (artículo 247).
A lo anterior se suma el establecimiento de figuras de orden
legal como la conciliación en equidad, la mediación y la
amigable composición, las cuales han ampliado el conjunto de
instrumentos diseñados para la solución pacífica de los
conflictos y flexibilizado el funcionamiento de la administración
de justicia.
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de
manera reiterada que el derecho a acceder a la justicia es un

38
derecho fundamental que, además, forma parte del núcleo
esencial del derecho al debido proceso.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el acceso a la
justicia comporta no sólo la posibilidad de que cualquier persona
solicite la protección de sus derechos ante los jueces
competentes, sino también, por expresa autorización del
artículo 116 constitucional, que pueda resolver sus disputas a
través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje. Así, ha
dicho que

“(...)la garantía constitucional de acceso a la justicia no

significa que todas las disputas entre los particulares
deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el
artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de
mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la
conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados
por el Legislador. Al respecto, esta Corte ha dicho que “es
competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros
que determine la Carta Política, el fijar las formas de
composición de los conflictos judiciales, los cuales -no
sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la
administración de justicia”.

Según la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a

acceder a la justicia tiene un significado múltiple. Entre otros,
comprende contar con procedimientos idóneos y efectivos para
la determinación legal de derechos y obligaciones, que las
controversias planteadas sean resueltas dentro de un término
prudencial y sin dilaciones injustificadas, que las decisiones
sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, que
exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el
arreglo de controversias, que se prevean mecanismos para
facilitar el acceso a la justicia por parte de los pobres, que la
oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio
nacional. Este derecho se garantiza también a través del uso de
mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
También ha dicho la Corte que este derecho fundamental no
impide que el Congreso de la República en ejercicio de su
potestad legislativa establezca límites a su ejercicio. Tal como lo
sostuvo en la sentencia C-652 de 1997,

(...) el derecho de acceso a la administración de justicia

resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si,
como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una
39
 posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin
condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación,
evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato
encargado de administrar justicia, e implicaría per se la
inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en
particular aquel que tienen las personas de obtener pronta
y cumplida justicia.
(...) en virtud de la cláusula general de competencia (art.
150-2), el legislador está ampliamente facultado para fijar
los procedimientos judiciales y, en particular, los términos
que conducen a su realización, siempre y cuando los
mismos sean razonables y estén dirigidos a garantizar el
derecho sustancial.

Por ello es posible que el legislador establezca, por ejemplo,

límites temporales dentro de los cuales debe hacerse uso de las
acciones judiciales, o señale requisitos de procedibilidad para
poner en movimiento el aparato judicial, como exigir el
agotamiento previo de la vía gubernativa, o condicione el acceso
a la justicia a la intervención mediante abogado o a la
observancia de determinados requisitos de técnica jurídica.
No obstante, ha advertido la Corte que un razonable diseño
normativo que promueva la intervención de los particulares en
la resolución pacífica y negociada de los conflictos jurídicos, no
puede desplazar de manera definitiva a la justicia estatal formal
ni puede constituirse en un obstáculo que impida el acceso a
ella. La armonización de los principios constitucionales
contenidos en los artículos 116 y 229 de la Carta, exige que
tales mecanismos complementen al aparato judicial. Así lo
sostuvo esta Corporación en la sentencia C-160 de 1999:

“Dicho esquema [de mecanismos alternativos de solución

de conflictos], no puede significar en modo alguno la
sustitución total de la jurisdicción del Estado ni la renuncia
de éste a dispensar la tutela judicial efectiva que se
requiere para hacer efectiva la igualdad en los términos de
los incisos 2º y 3º del art. 13 de la Constitución.
“La facultad del legislador para establecer los contenidos y
procedimientos propios de los mecanismos alternativos no
implica renuncia o rompimiento de la unidad de la
jurisdicción, ni delegación de la función de administrar
justicia sino, una opción que se le ofrece al propio Estado
y a los integrantes de la comunidad, para que puedan

40
 escoger entre la solución negociada del conflicto o la vía
judicial”(subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, concluye la Corte que no le asiste razón al

demandante al suponer que el derecho a acceder a la justicia es
un derecho que no admite limitaciones. El derecho a acceder a
la justicia no es un derecho absoluto. La cuestión es más
compleja. De lo que se trata es de determinar qué limitaciones
a este derecho son constitucionalmente razonables y cuáles no
lo son y, por lo tanto, deben ser excluidas del ordenamiento
jurídico. En las secciones siguientes de esta sentencia se analiza
si establecer el deber de asistir a una audiencia de conciliación
como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, es
una limitación contraria al derecho a acceder a la justicia.

En esta misma sentencia precisó la Corte que el derecho a acceder a la

justicia guarda una estrecha relación con el derecho al recurso judicial
efectivo y que éste se consagra en los ordenamientos jurídicos de los
estados con una doble dimensión: la protección de los derechos y la
solución de conflictos, cada una de las cuales reclama la estructuración
de procedimientos específicos que hagan efectivos los fines con ellos
perseguidos, única forma como se puede considerar que el Estado ha
cumplido con su deber de respeto y garantía de los derechos
fundamentales.

Posteriormente, en la sentencia T-025/07, la Corte Constitucional se

refirió a un elemento indispensable para la protección del derecho de
acceso a la justicia, cual es el cumplimiento de las decisiones judiciales,
pues frente a esta garantía de nada valdría que los mecanismos de
acceso a la justicia estuvieran previstos por el legislador, si no
estuvieran llamadas a cumplirse sus decisiones. Al respecto señaló:

4. El derecho de acceso a la justicia garantiza el

cumplimiento de las decisiones judiciales
4.1 De los artículos 2° y 229 de la Carta Política se
desprende que el derecho de acceso a la justicia no comporta
únicamente la garantía constitucional de que las partes
obtendrán un pronunciamiento definitivo sobre el objeto
litigioso, sino que la autoridad judicial protegerá el derecho
controvertido y asegurará su realización, ya fuere en contra del
Estado o de los particulares. Por ello el artículo 1° de la Ley 270
de 1996 dispone que la Administración de Justicia es la parte de

41
 la función pública “encargada por la Constitución Política y la ley
de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la
convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.
Esta Corporación, al resolver sobre la conformidad con la Carta
Política de la norma en mención, destacó el compromiso de los
servidores públicos con la realización de la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo y en consecuencia recordó a los
jueces su deber de adoptar decisiones serias, eficientes y
eficaces, en orden a la protección cierta y efectiva de todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y libertades (subrayas fuera del texto).

2. Derecho al debido proceso y garantías judiciales: alcance y

contenido.

El derecho al debido proceso ha sido entendido en dos sentidos

esenciales. El primero de ellos, profundamente arraigado en el principio
de legalidad que rige prevalentemente en el derecho continental,
considera que el debido proceso está constituido por el cumplimiento de
las estrictas reglas de procedimiento, en las que se prevén formas para
tramitar las diferentes demandas de justicia que los ciudadanos
presentan ante el órgano jurisdiccional.

Esta noción, evidentemente, entraña un criterio meramente formal y

rigió durante muchos años la jurisprudencia nacional, particularmente
durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 e implica el
respeto por las formas, sin consideración de la función constitucional
que ellas deben cumplir dentro de la forma de estado constitucional
moderna.

Con el advenimiento de la Constitución de 1991, pero

fundamentalmente impulsado por la doctrina procesal que asumió las
formas procesales como desarrollo de principios constitucionales con
fuerza vinculante, el concepto de debido proceso se amplió para
contener su antigua noción (formas propias del juicio) sólo como uno de
los elementos integradores del mismo y, además, con un criterio de
mero instrumento.

De esta manera, las formas propias del juicio se asumen como un

mecanismo efectivamente atado al principio de legalidad, pero que no se

42
legitima por la forma misma, sino por su condición de ser vehículo para
hacer efectivas las garantías constitucionales que merecen protección en
el curso de las actuaciones judiciales (y también las administrativas,
según el explícito contenido del artículo 29 de la Constitución de 1991).

Bajo esta concepción, puede afirmarse que el debido proceso es aquel

conjunto de garantías constitucionales que deben respetarse y hacerse
efectivas en todas las actuaciones que se adelanten ante las autoridades
públicas, mediante el respeto de las formas procesales pertinentes.

Las garantías del debido proceso, en consecuencia, tienen rango

constitucional y se erigen en patrón de legitimidad de las actuaciones.
En Colombia estas garantías se encuentran enumeradas principalmente
en el artículo 29 constitucional –también en otros artículos de la Carta-,
y de ellas las principales son:

a. Principio de legalidad, que entraña los principios de ley previa23,

ley cierta24, y ley estricta25.

b. Principio del juez natural, que exige que los tribunales

competentes para el juzgamiento estén definidos ex ante y que
sean los que, por razones constitucionales, deben pronunciarse
sobre la causa que se les somete a su estudio.

c. La observancia de las formas propias de cada juicio, que alude al

hecho de que el debido proceso debe respetar los hitos
sustanciales o esenciales del procedimiento bajo el cual se
tramite; reconoce a las normas procesales una condición de
normas de orden público, no disponibles por las partes.

d. Principio de favorabilidad en materia penal, que se establece como

excepción al principio de vigencia futura de la ley y regula que en
todo tránsito de legislación –e incluso en los casos de normas
23
La ley previa desarrolla el principio general de derecho según el cual la ley rige hacia el futuro
y solamente puede, en principio, regular los hechos que se produzcan después de su
promulgación.
24
El principio de ley cierta, grosso modo, establece que las normas jurídicas deben ser claras,
entendibles y regular adecuadamente las situaciones en las que están llamadas a ser aplicadas.
25
El principio de ley estricta tiene particular importancia en el derecho penal, en la medida en la
que exige que las conductas que se describen como dignas de sanción penal, han de ser
claramente definidas, sin ambigüedades ni condiciones que permitan incluir en ella condiciones
que no están cubiertas por sus términos estrictos.
43
 subsistentes simultáneas- debe aplicarse la disposición que sea
más favorable al reo.

e. Principio de presunción de inocencia, que demanda que quien sea

acusado de un delito debe ser considerado y tratado como
inocente, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que se
dicte en su contra.

f. Principio de defensa, que en nuestra Constitución (y por lo tanto

en el desarrollo legal) tiene el doble carácter de defensa técnica –a
cargo de un profesional del derecho- y defensa material –a cargo
del procesado- y que además debe garantizar el tiempo y los
medios necesarios para preparar la defensa.

g. Principio de defensa estatal, que implica que el Estado debe

proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos económicos
o se encuentren en situaciones que les impida acceder a la
designación de defensores contractuales.

h. Principio de permanencia de la defensa, según el cual la defensa,

tanto técnica como material, debe presentarse y ejercerse en todo
el proceso, es decir, tanto en la fase de investigación como en el
juicio.

i. Derecho a un juicio público.

j. Derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas.

k. Derecho de contradicción de las pruebas y acusaciones que se

presenten en contra de una persona, que comporta tanto la
posibilidad de controvertir las pruebas, como de presentar pruebas
a su favor, interrogar los testigos de cargo, y presentar testigos de
descargo.

l. Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria.

m. Principio non bis in idem, que impide al estado juzgar a una

persona dos veces por el mismo hecho, aun cuando a éste se le de
una denominación distinta.

44
 n. Principio de legalidad de la prueba, que impide a los jueces decidir
con fundamento en pruebas que hayan sido practicadas o
incorporadas al proceso con violación de las reglas del debido
proceso.

o. Principio de interdicción de la reforma peyorativa, que de acuerdo

con el artículo 31 de la Constitución, impide a los jueces de
segunda instancia agravar la pena impuesta en los casos en los
que el condenado haya sido apelante único.

2.1. Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos sobre el debido proceso.

Fundamentalmente porque en ella se analizaron varias de las garantías

implicadas en el debido proceso, y por la importancia que el caso
revistió en su oportunidad, consideramos que en materia del debido
proceso es conveniente recordar el Informe No. 50/00 producido dentro
del Caso 11.298 de Reinaldo Figueredo Planchart contra la República
Bolivariana de Venezuela, emitido el 13 de abril de 2000.

En este asunto, la Comisión Interamericana precisó el alcance del

concepto del debido proceso, en los siguientes términos:

92. El artículo 8 de la Convención Americana establece una

serie de requisitos que deben observarse en las diversas etapas
procesales a fin de que pueda hablarse de verdaderas garantías
judiciales. Dicho artículo comprende distintos derechos y
garantías que provienen de un valor o bien jurídico común y
que considerados en su conjunto conforman un derecho único
no definido específicamente, pero cuyo inequívoco propósito es
en definitiva asegurar el derecho de toda persona aun proceso
justo. Este derecho es una garantía básica del respeto de los
demás derechos reconocidos en la Convención, debido a que
representa un límite al abuso de poder por parte del Estado.

Sobre el principio del juez natural, el informe citado expone:

94. El derecho a un juez natural y competente. El artículo 8 (1)

de la Convención establece, entre otros derechos y garantías,
que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o
tribunal competente, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
45
 ella. La Corte Interamericana, al analizar la cuestión del juez
natural, manifestó inter alia que ‘constituye una principio básico
relativo a la independencia de la judicatura que toda persona
tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios
con arreglo a procedimientos legalmente establecidos’.

Igualmente, la Comisión recalca en el hecho de que el llamado debido

proceso legal comprende todas las condiciones que deben cumplirse
para asegurar la adecuada defensa de aquellos que han sido acusados
de la comisión de un delito, así como la defensa de los derechos u
obligaciones que están bajo la consideración del tribunal, con lo que se
puede entender que este conjunto de garantías no es simplemente
formal, sino que ha de cumplir una función efectiva de protección de los
derechos de las personas que están bajo el poder judicial de un estado.

Analizando la situación de las investigaciones previas a los

procedimientos judiciales, la Comisión sentó la doctrina según la cual la
comparecencia de un imputado ante autoridades administrativas antes
del juicio no satisface las exigencias de defensa señaladas en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues los “actos en los
cuales el sujeto investigado comparece sin asistencia de abogado a un
interrogatorio basado en un expediente que él desconoce, sin saber qué
hechos criminales se le imputan, no constituyen a juicio de la Comisión
el ejercicio del derecho a ser oído por un tribunal, consagrado en el
artículo 8 (1) de la Convención”.

El derecho de defensa que cumple con las reglas del debido proceso, en
consecuencia, implica permitir que tenga acceso a las diligencias que se
adelantan en el curso de la investigación; conocer el expediente que se
levanta en su contra; permitir que concurra ante la autoridad judicial
debidamente asistido de un apoderado; permitirle su presencia en los
interrogatorios que se hagan a los testigos del hecho; admitir la
posibilidad de que el imputado interrogue a tales testigos así como
elevar contra ellos las tachas que sean pertinentes, en fin, permitir al
imputado la presentación de alegatos y otros medios de controversia de
la prueba.

2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el debido

proceso.

46
En materia del alcance del debido proceso, es conveniente mencionar la
sentencia C-475/97, en el que la Corte Constitucional sentó su criterio
sobre el contenido del debido proceso:

El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se

compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados,
garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte
arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas
constitucionales que configuran este derecho son de aplicación
inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja.
Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena
no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la
no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C. P. art.
29).
No obstante, otros de los elementos integrantes del debido
proceso tienen la estructura lógica de estándares o reglas que
deben ser aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o
limitaciones útiles, necesarias y proporcionadas para asegurar
la vigencia de otro derecho fundamental o de un interés
constitucional de igual entidad. En particular, el derecho de
defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros
de actuación que deben ser regulados por el legislador
garantizando su máxima aplicación, pero cuidándose de afectar
otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se
encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En
otras palabras, el derecho de defensa admite restricciones
destinadas al logro de una finalidad legítima de la misma
entidad que el derecho que se restringe, siempre que no afecte
su contenido esencial y que se trate de limitaciones útiles,
necesarias y estrictamente proporcionadas a los beneficios que
se busca alcanzar.
Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a
la justicia - a reconocer la verdad de los hechos reprochables,
proteger a las víctimas y sancionar a los responsables -, no
existe ninguna razón constitucional para sostener que el
primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En
efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia
absoluta sobre cualesquiera otros, podría desprotegerse al
inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de
inocencia, y privar de libertad al sujeto mientras no se
demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del
procesado -como el derecho de defensa- tuvieren primacía
absoluta, no podría establecerse un término definitivo para
acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para
47
 practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de
pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el
procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho
de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las
decisiones del procesado.
En síntesis, como la concepción “absolutista” de los derechos en
conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente
inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean
garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben
sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y
proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.

En esta sentencia, como se advierte, se resaltan varios aspectos

fundamentales del derecho al debido proceso: (i) es una estructura
compleja que se construye con reglas y principios que pretenden
asegurar que las actuaciones judiciales no sean arbitrarias; (ii) algunos
derechos que lo conforman (legalidad, favorabilidad, interdicción de
reforma peyorativa) están consagrados en normas constitucionales de
aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja;
(iii) otro elementos configuradores del debido proceso responden a
estándares o reglas que admiten ponderación; (iv) toda ponderación
que se haga en materia de debido proceso, deber útil, necesaria y
proporcionada a la protección de otro derecho fundamental; (v) sus
elementos pueden ser configurados por el legislador en ejercicio de su
discrecionalidad, pero buscando siempre la mayor protección del
derecho constitucional; y (vi) el derecho al debido proceso, como los
demás involucrados en el proceso penal, deben ser garantizados en la
mayor medida posible y sus restricciones deben ser adecuadas,
necesarias y proporcionales de forma tal que aseguren la coexistencia
armónica de todos los derechos constitucionales involucrados.

En la sentencia C-641/02, dijo la Corte Constitucional sobre el debido

proceso:

El artículo 29 constitucional prevé el derecho al debido proceso,

como una serie de garantías que tienen por fin sujetar las
actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a
reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el
fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas
involucrados.
El establecimiento de esas reglas mínimas procesales tiene un
origen legal. (…). La Corte, empero, ha precisado que la
48
 discrecionalidad que tiene el legislador en esta materia no es
absoluta sino que debe ejercitarse dentro del respeto a valores
fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales
como, la justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de
derechos fundamentales de las personas como el debido
proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (C. P.,
arts. 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el principio
de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C. P.,
art. 228) y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta,
como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente el
derecho sustancial en controversia o definición pues de lo
contrario, la configuración legal se tornaría arbitraria (…).
Entre las garantías mínimas objeto de protección, el artículo 29
de la Constitución Política consagra, entre otras, (i) el derecho
de acceso a la administración de justicia ante el juez natural de
la causa; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que
conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho
o a la imposición de una obligación o sanción; (iii) el derecho
de expresar libre y abiertamente sus opiniones; (iv) el derecho
de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones
propuestas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en
un término razonable y sin dilaciones injustificadas y, por
supuesto, (vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las
que se alleguen en su contra.
La Corte ha hecho énfasis igualmente en que el debido proceso
como derecho fundamental de aplicación inmediata (art. 85 C.
P.), se expresa igualmente a través de principios que regulan
el acceso a dicha función pública, dentro de los que se destacan
los de celeridad, publicidad, autonomía, independencia,
gratuidad y eficiencia. (artículos 228 y 229 C. P.).

Nuevamente, en esta decisión se hacen explícitas algunas características

del debido proceso: (i) se configura con normas sustanciales y de
procedimiento que tienen por finalidad proteger los derechos e intereses
de las personas; (ii) está atado al principio de legalidad, es decir, debe
estar descrito en una norma jurídica; (iii) la discrecionalidad del
legislador, en esta materia, debe ser respetuosa de los valores
fundantes del estado como, la justicia, la igualdad, el orden justo y los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución; (iv) dado su
carácter funcional, las formas no tienen sentido por sí mismas, sino en
razón del servicio que presten a la protección de los derechos
fundamentales; y (v) el concepto de debido proceso se integra con un

49
plexo de garantías que tienen arraigo constitucional y regulación legal
específica.

3. Derecho a la libertad personal: alcance y contenido.

En relación con el derecho a la libertad, el artículo 9 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su inciso
primero: “1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Esta previsión ha sido interpretada por el Comité de Derechos Humanos

de la ONU como referida no solamente a las privaciones de libertad que
se ordenen ante la imputación de un delito, sino a cualquier forma de
privación de la libertad personal e incluye, por lo tanto, las restricciones
que a este derecho se aplican por virtud de enfermedad mental,
vagancia (medidas de policía), toxicomanía, finalidades docentes y de
protección (sistema de responsabilidad penal juvenil) y a cualquiera otra
forma legítimamente regulada por el Estado26.

En ninguno de los casos señalados la privación de la libertad puede ser

arbitraria, es decir, sin sujeción a unos presupuestos materiales que la
autoricen (en materia penal, por ejemplo, la comisión de un delito) o
con violación de los preceptos legales que la permiten (un auto formal
de prisión, por ejemplo), de manera que el Pacto protege la libertad
personal tanto a través de exigencias sustanciales como formales27.

Ahora bien, tanto de conformidad con el Pacto Internacional de

Derechos Humanos, como con la Convención Americana de Derechos
Humanos, en los casos en los que se ordene la privación de la libertad
de una persona se deben observar ciertas garantías que dan legitimidad
a la medida y controlan que la afectación del derecho no vaya a
extenderse a límites no autorizados por los instrumentos
internacionales.

26
Ver sobre este punto la Observación General No. 8 del Comité de Derechos Humanos.
27
De acuerdo con el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
privación de la libertad solamente procede por “las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas”, es decir, requiere siempre de condiciones legalmente reguladas en forma
específica.
50
En este sentido, las personas detenidas tienen el derecho a ser
informadas desde el mismo momento de su detención sobre la razones
de la misma28, información que se ha de suministrar en forma tal que se
entienda tales motivos y se permita el ejercicio de los derechos
fundamentales correspondientes, así como con la expresión de los
detalles por los cuales se ordena la privación de la libertad. En tal razón,
por ejemplo, no son admisibles a la luz de los derechos consagrados en
el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Humanos las
informaciones que simplemente dan cuenta de la autoridad que ha
ordenado la detención, pues el debido control de legalidad de la medida
exige que, además, se conozcan los motivos de ella, esto es, si se
dispuso por la imputación de un delito, en caso de que así haya sido, se
determine la conducta ilícita correspondiente, y además que se
comunique al afectado la existencia de una providencia con fundamento
en la cual se le priva de su libertad.

El derecho a la libertad personal implica, además, que luego de

materializada la orden de detención (bien por captura en flagrancia de
acuerdo con las normas constitucionales, bien por orden de autoridad
competente), la persona afectada sea puesta a disposición de una
autoridad judicial en un plazo razonable (“sin demora”, dice el artículo 9
del Pacto) a fin de que ésta decida sobre la legalidad de la aprehensión.

Una vez producida la detención y controlada la legalidad de la misma, el

principio de libertad exige que quien sea inculpado de la comisión de un
delito tiene el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a
ser puesto en libertad, es decir, que el respeto por este derecho exige el
correlativo del juzgamiento sin dilaciones injustificadas y la necesidad de
que los estados consagren medidas suficientes y eficaces para que, si no
se adelanta el juicio dentro de plazos razonables, se ordene la libertad
del aprehendido aun cuando subsistan dudas o pruebas de su probable
responsabilidad y, por lo tanto, continúe el proceso en su contra29.

28
El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es más explícita que el
texto del Pacto, en tanto que establece explícitamente que la persona detenida debe ser
informada, sin demora, “del cargo o cargos formulados contra ella”, de manera que según este
texto, la información que se ha de suministrar al imputado debe ser detallada en función de la
acusación específica que contra él se haya formulado.
29
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7 (5).
51
Otro elemento importante que se desprende de la consagración del
derecho a la libertad personal, está consignado en el artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos mediante la expresión “La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general”. Esta limitación impone a los estados la obligación
de utilizar la detención preventiva solamente en los casos expresamente
regulados para ella y con las formalidades y motivos previstos en la ley,
normas que, de acuerdo con los principios de interpretación que rigen
en materia de derechos fundamentales, deben ser interpretadas de
manera restrictiva, para buscar los mayores ámbitos de protección del
derecho afectado con la medida.

En este sentido, las normas de derecho internacional de los derechos

humanos no prohíben las detenciones previas a la sentencia, pero sí las
restringen para situaciones particularmente reguladas en la ley, y
mediante el cumplimiento de estrictos requisitos, pues la norma general
es la de la libertad personal, que puede estar condicionada al
cumplimiento de ciertas cautelas que aseguren la comparecencia del
imputado al juicio.

Si se autoriza la libertad personal supeditada a las garantías que

aseguren la comparecencia al juicio, debe concluirse que éstas no
pueden imponerse sino en función de esa pretensión, es decir, los
jueces no pueden, válidamente, exigir cauciones u otras medidas de
compromiso por razones diferentes a las establecidas en la ley y en la
Constitución, por mucho que su juicio personal les indique que, ante la
gravedad de los hechos, por ejemplo, es conveniente la detención
preventiva.

Como garantía al derecho a la libertad personal, los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos30 establecen la necesidad de
regular una acción que permita al privado de la libertad acudir ante una
autoridad judicial para que ésta decida, a la “brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
Con estas disposiciones de los distintos instrumentos internacionales se
consagra la acción de hábeas corpus, reconocida igualmente en el texto
constitucional colombiano, y que está prevista como una acción pública

30
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 7.
52
mediante la cual la persona privada de la libertad puede discutir la
legalidad de su encarcelamiento.

Esta condición de la acción de hábeas corpus está explícitamente

prevista en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que al respecto dispone:

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir

ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho
a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no
puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.

Se destaca, de acuerdo con esta previsión, que el recurso o acción de

hábeas corpus es una garantía inderogable y que por lo tanto no puede
ser suspendida ni aún en los estados de excepción, y que la misma debe
ser una acción pública, tal como ha sido regulada en el ordenamiento
interno colombiano31.

En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos se

produjo para la Comisión de Derechos Humanos el informe del consultor
independiente Manfred Nowak32, en el que se señala que, en caso de
que no existan las siguientes previsiones en las leyes de un Estado, se
deben considerar como lagunas que es preciso llenar para prevenir los
atentados contra el derecho a la libertad:

• la prohibición absoluta de cualquier forma de detención en

régimen de incomunicación;

31
Ley 1095 de 2006.
32
OFICINA EL COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS, Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional,
Volumen IV, “Comisión de derechos humanos, Informe presentado por el señor Manfred Nowak,
experto independiente encargado de examinar el marco internacional existente en materia penal
y de derechos humanos para la protección de las personas contra las desapariciones forzadas o
involuntarias, 8 de enero de 2002”, p. 101.
53
 • la obligación de establecer normas jurídicas internas en las que se
indiquen a los funcionarios autorizados para ordenar la privación
de la libertad;
• el derecho efectivo de hábeas corpus y otras garantías contra la
detención arbitraria;
• la obligación de garantizar la investigación de toda denuncia de
desaparición forzada por una autoridad oficial independiente;
• el derecho de los familiares a un recurso judicial rápido, sencillo y
efectivo, en casos de desaparición forzada;
• el establecimiento y mantenimiento de un registro actualizado
oficial y generalmente accesible de todos los detenidos y registros
centralizados de todos los lugares de detención;
• la prohibición absoluta de lugares secretos de detención;
• el derecho de acceso a cualquier lugar de detención por una
autoridad oficial independiente;
• la puesta en libertad de todos los detenidos de manera que
permita una verificación fiable;
• la responsabilidad de los autores de desaparición forzada en
derecho civil;
• la formación adecuada del personal de prisiones y de los agentes
del orden público.

3.1. Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos.

En el caso Gangaram Panday contra Surinam, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos estableció algunas de las características que tiene
la configuración del derecho a la libertad personal en el artículo 7 de la
Convención Americana sobre derechos Humanos:

47. Esta disposición contiene como garantías específicas,

descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o
arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el
primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse
privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto
material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto
formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una
condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de

54
 legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.
48. En el caso sub judice, le resulta imposible a la Corte
determinar si la detención de Asok Gangaram Panday, fue o no
por “causas y en las condiciones fijadas de antemano” por la
Constitución Política de dicho Estado o por leyes dictadas
conforme a ella, o si tal Constitución o leyes eran compatibles
con las ideas de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad
que deben caracterizar a toda detención o retención legal a fin
de que no se les considere arbitrarias33.

De acuerdo con esta decisión es claro que el artículo 7 de la Convención

Americana, junto con el derecho a la libertad personal, consagra algunas
garantías que permiten su ejercicio pleno y controlan el poder punitivo
del Estado. La detención no procede más que con dos exigencias
específicas: una de contenido material que implica que la ley defina, de
antemano, las causas que pueden dar lugar a la privación de la libertad,
es decir, para el caso del derecho penal, los delitos que pueden ser
sancionados con penas de prisión o similares y los momentos procesales
en los cuales procede dicha privación de la libertad; la segunda, de
contenido formal, que supedita la privación de la libertad, estrictamente,
a los procedimientos establecidos en la ley para hacerla efectiva
(mandato de autoridad judicial, orden escrita y previa, dentro de un
proceso debido, con prueba que la amerite).

Se prohíben también, al tenor de esta disposición, las detenciones

arbitrarias, es decir las que, estando revestidas por un ropaje de
legalidad, son “incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”, por lo cual las leyes que se
dicten para respaldar una privación de la libertad deben estar ajustada a
estas exigencias, valiendo el mismo criterio para la interpretación de las
normas que ordenan la privación de la libertad.

En otras decisiones34, la Corte Interamericana ha considerado que se

viola el derecho a la libertad personal cuando no se consagran
legislativamente las garantías necesarias para su protección, o por

33
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Sentencia
de 21 de enero de 1994 (Fondo, Reparaciones y Costas)
34
Ver, por ejemplo, Caso Loayza Tamayo vs. Perú.
55
virtud de leyes especiales (las de lucha contra el terrorismo, por
ejemplo) se impide a las personas acusadas de cometer ciertos delitos
hacer efectiva la protección que se consagra en el derecho internacional
de los derechos humanos, puesto que tales garantías se consideran
inderogables, aún en los estados de excepción.

3.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del

derecho a la libertad personal.

Sobre este tema, consideramos necesario mencionar, por la amplitud de

los temas allí tratados, la sentencia C-774/01 de la Corte Constitucional.
En materia del derecho a la libertad, se afirma:

La libertad personal, principio y derecho fundante del Estado

Social de Derecho, comprende "la posibilidad y el ejercicio
positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las
aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los
derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como
la proscripción de todo acto de coerción física o moral que
interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola,
sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente35.

De manera que se concibe el derecho a la libertad desde una forma

activa, como condición natural del hombre que no debe ser reprimida ni
física ni moralmente con la finalidad de desconocer el principio de
dignidad humana que le es propio, ni puede restringirse a partir de
medidas “indebidas”, lo que, al tenor de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, equivale a proscribir las
privaciones de libertad ilegales y arbitrarias.

El derecho a la libertad personal, empero, no es de carácter absoluto, en

la medida en la que el Estado puede tomar algunas medidas restrictivas
de él, las que, sin embargo, debe someter a requisitos tales como (i) el
mandamiento escrito de la autoridad competente; (ii) la observancia de
formalidades establecidas en la ley; y (iii) a existencia de motivos
previos definidos legalmente.

Dijo, además, la Corte Constitucional:

35
Sentencia C-301 de 1993. En igual sentido C-634 de 2000.
56
La Corte ha sostenido:

... Desde la perspectiva de los requisitos reseñados, cabe

anotar que la norma comentada contempla el derecho de todos
a no ser privados de la libertad sino en la forma y en los casos
previstos en la ley, de donde surge que la definición previa de
los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad
es una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual
es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las
hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable....

...Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la

libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune
a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del
propio texto superior que en determinados casos en que tal
limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo
claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal
la Constitución Política establece una estricta reserva legal...

...Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al

momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la
propia Constitución que, tratándose de la libertad individual,
delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino
también por virtud de los contenidos del preámbulo que
consagra la libertad como uno de los bienes que se debe
asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en
la categoría de fin esencial del Estado contempla el de
garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos
consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las
autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que
toda persona "se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable" y que quien sea sindicado
tiene derecho "a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas"...

...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto

es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y,
por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que
opere la restricción del derecho, debe observar criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al
propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica,
contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre

57
 las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del
mismo.."36.

De estos argumentos, y de otros que también se expresan en la

sentencia, la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de control
constitucional ha precisado que el derecho a la libertad personal puede
ser restringido, pero que tales limitaciones deben obedecer al principio
de legalidad; que las normas que rigen la privación de la libertad
personal deben ser interpretadas a la luz de los instrumentos
internacionales que protegen los derechos humanos; que existe una
estrecha relación entre el derecho a la libertad personal y la presunción
de inocencia y que, en ella, no se lesiona el último por el hecho de que
las normas autoricen la privación anticipada o cautelar de la libertad
personal, porque esta medida, en su regulación legal en Colombia, está
estrictamente atada al hecho de que con su procedencia se cumplan los
fines de la investigación y, por lo tanto, no procede en todos los casos
sino de forma excepcional, y de acuerdo con los motivos y limitaciones
establecidos por el legislador.

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36
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