INTRODUCCIÓN

En este presente trabajo tratamos de dar un análisis sobre un tema muy

trascendental en práctica Derecho Procesal penal el cual es sobre prisión
preventiva, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida,
cuya legitimidad está condicionada a la concurrencia de
ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el
Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente
previstos en las normas que modulan su aplicación.

La prisión preventiva es el sometimiento por parte del Estado de una persona

sospechosa de haber cometido un delito a una medida de privación de
libertad previa a la comprobación judicial de culpabilidad suele describirse
como un enfrentamiento entre dos intereses igualmente valiosos: por un lado,
la defensa del principio de presunción de inocencia, por el cual nadie puede
ser considerado ni tratado como culpable hasta que sea comprobada su
responsabilidad; por el otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su
obligación de perseguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la
violación de valores jurídicos protegidos mediante la garantía de que el
imputado estará presente durante el juicio en su contra, de que la
investigación se llevará a cabo sin obstaculizaciones indebidas y de que
aquellos que sean encontrados penalmente responsables cumplirán con la
pena impuesta.

Tiene como objetivos Pretende asegurar la presencia del imputado en el

procedimiento penal, Pretende garantizar una investigación de los hechos, en
debida forma, por los órganos de persecución penal, así como también
Pretende asegurar la ejecución penal.

Se hablará acerca de los presupuestos procesales para la prisión preventiva

los cuales son muy importantes para que se pueda ejecutar la prisión
preventiva ya que la prisión preventiva es una medida de uso excepcional.

1
 LA PRISION PREVENTIVA

CAPITULO I: CONCEPTOS GENERALES, PRESUPUESTOS Y

DURACIÓN DE LA PRISIÓN

1. CONCEPTO:

La prisión preventiva, también conocida como prisión provisional, es una

medida cautelar que puede ser dispuesta por la justicia y que consiste en
la encarcelación de un individuo que está siendo investigado por su
presunta participación en un ilícito a pesar de no haber sido sometido a
juicio y ser hallado como culpable.

El acusado entonces es enviado a prisión hasta que llegue el juicio y en

este se dirima su culpabilidad o inocencia.

Es una medida coercitiva cautelar personal, prevista por nuestro nuevo

Código Procesal Penal, que eventualmente se puede imponer a una
persona sujeta a una Investigación Preparatoria, en los casos en que así
lo requiera el proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de la
investigación, la vinculación del imputado a la misma y al Juzgamiento,
que de ser el caso constituirá la culminación del proceso.

En tal sentido, es: Una medida coercitiva, es decir que restriñe, limita,
coerción la libertad. Una medida cautelar: cuyos fines son previsionales,
garantistas del proceso penal y de sus fines. Personal: que se dicta
respecto a una persona específica, determinada, es decir debidamente
individualizada. Sólo se podrá aplicar, siempre y cuando se
cumplan concurrentemente los requisitos establecidos por la ley, por la
norma procesal penal para su imposición. La prisión preventiva no es pues
en modo alguno una condena adelantada, sino una medida cautelar
procesal, excepcional y provisional. Es en esencia la medida coercitiva
personal más intensa que puede sufrir una persona.

Castañeda Otsu siguiendo a tratadistas como Sanguine, señala: que la

Prision preventiva es una medida de coacción que representa la injerencia
más grave que puede ejercer el poder estatal en la libertad individual.

2
 La prisión provisional para Fenech es un acto cautelar por el que se
produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud
de una resolución judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un
establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los
fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.

La prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida, cuya

legitimidad está condicionada a la concurrencia de
ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el
Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran
taxativamente previstos en las normas que modulan su aplicación.

La prisión preventiva se equipará a la "detención preventiva" introducida

en nuestro ordenamiento legal en el Art.137 del Código Procesal penal de
1991. Es una institución jurídica que en el proceso penal significa la
privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso
de conocimiento o la ejecución de la pena.

Ella sirve a tres objetivos:

1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento

penal.
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida
forma, por los órganos de persecución penal.
3. Pretende asegurar la ejecución penal.

2. PRESUPUESTOS MATERIALES

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar
la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes
y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de

3
 fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

2.1. Existencia de fundados y graves elementos de convicción

(fumus delicti comissi)

Como dice Del Río Labarthe: la probabilidad se diferencia de la

posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991) en que
está solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o
contrarias a la hipótesis, y la certeza (vinculada a la sentencia
condenatoria), de que esta se alcanza una vez que es posible
rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la
hipótesis. El Código Procesal Penal asume una posición muy similar
a la del ordenamiento español, el cual, al requerir motivos bastantes
para la aplicación de la prisión preventiva, acerca la valoración de
la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable como
probable y no como posible, un alto grado de probabilidad si se
quiere, cercano a la convicción o certeza, pero nunca idéntico.

Al respecto, Gimeno Sendra observa que: la adopción de la prisión

provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos
desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de
cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de
aquí que no se justifique limitación alguna del derecho a la libertad
en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo
que exista constancia del hecho, sino también que el juez tenga
motivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado (fumnus
boni iuris).

Por su parte, la mediante la Casación N° 626-2013, Moquegua ha

quedado establecido que:

Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se

tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado
de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se
obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose
de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento
(primeros recaudos).

4
2.2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad. Prognosis de la pena

Respecto a este punto La Rosa asevera: la mera entidad del delito

reprochado nunca puede por sí sola ser obstáculo a la libertad, sino
que debe entenderse como una pauta más para valorar en el caso
concreto la posibilidad de elusión. No basta entones, con la seriedad
de la imputación, para habilitar la procedencia de la prisión
preventiva, dado que no puede constituirse sobre esta base una
presunción iuris et de iure.

El 13 de setiembre del 2011, la Presidencia de la Corte Suprema

dictó la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, que establece
algunos criterios que debían tener en cuenta los magistrados a nivel
nacional al momento de resolver un requerimiento de prisión
preventiva. Dentro de estos criterios, se establecía que el peligro
procesal (peligro de fuga o de obstaculización) no podía ser
superado con acreditar el arraigo domiciliario, familiar o laboral dada
la gravedad de la pena o prognosis de pena para el delito imputado.

Por otro lado, el 21 de diciembre del 2015, la Sala Penal Transitoria

de la Corte Suprema emitió la Casación Nº 631-2015, mediante la
cual se establece que el criterio de la gravedad de la pena en un
requerimiento de prisión preventiva pasa a un segundo lugar
cuando se acredita el arraigo laboral, domiciliario y familiar; más aún
si el peligro procesal tiene que ver con la moralidad del investigado,
es decir, si carece de antecedentes penales y judiciales.

Ello no tendría nada de extraordinario si quien suscribe tanto la

Resolución Administrativa Nº 325-2011 como la Casación Nº 631-
2015 es el magistrado supremo César San Martín Castro, en su
condición de presidente de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema.

Considero que mediante la resolución casatoria, el doctor San

Martín ha subsanado los criterios «peligrosos» que fueron
esgrimidos en la resolución administrativa respecto a que el arraigo,
tanto laboral como familiar, no podría ser superado por la prognosis
de pena que le esperaría al investigado, partiendo de que el temor

5
subjetivo del investigado ante una elevada prognosis de pena
elevada tendría como correlato el sustraerse de la justicia. Este
cambio de criterio tendría como base la forma como tiende a actuar
el Ministerio Público, realizando acusaciones con pluralidad de
delitos (v.g. asociación ilícita para delinquir) con el único fin de
aumentar la prognosis de pena y así darle mayor «fuerza» a su
pedido de prisión preventiva. Esto último ha sido señalado tanto por
el doctor Duberlí Rodríguez como por el magistrado Javier Villa
Stein, cuando señalan que el delito «de moda» dentro del Ministerio
Público es la asociación ilícita para delinquir.

Correctamente el Tribunal Constitucional ha tenido una posición

similar al establecer que:

Si ese fuera el sentido, esto es, que la detención judicial preventiva

se ha de ver legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable
y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo,
esta sería violatoria del principio de presunción de inocencia, pues
como lo ha expresado la Comisión Internacional de Derechos
Humanos, la justificación de la detención de una persona con base
en la peligrosidad o a la naturaleza del delito, podría incluso
considerarse (como) que se le impone un castigo anticipad, sin que
el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad.
Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria
y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos
en la propia norma.

Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización)

Estimamos que este presupuesto es el más importante, ya que la

prisión preventiva justamente se fundamenta en la necesidad de
hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal.

6
3. PELIGRO DE FUGA

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

 El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto;
 La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;4. La magnitud del daño causado y la ausencia de una
actitud voluntaria del imputado para repararlo;
 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
 La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas.

Según Del Río Labarthe, el arraigo «debe ser entendido como el

establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras
personas o cosas. La falta de arraigo no comparte por sí mismo un peligro
de obstrucción del imputado a la acción de la justicia, pero sí permite
presumirlo cuando se combina con la gravedad del delito y otros factores
relevantes».

Con respecto a la gravedad de la pena, el Tribunal Constitucional ha

declarado que:

En la medida en que la detención judicial preventiva se dicte con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida
cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su
establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos
razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo
justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse
sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese
momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el
principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

7
4. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo

razonable de que el imputado:

 Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.
 Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente.
 Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Es importante señalar la posición asumida por Binder sobre el

entorpecimiento de la actividad probatoria, al aseverar que «el
entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento
para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con
innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Es difícil
creer que en imputado puede producir por sí mismo más daño a la
investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de
investigación: La policía, los fiscales, la propia justicia».

5. DURACION DE LA PRISION PREVENTIVA

La legitimidad material (constitucional) de la prisión preventiva está

condicionada a la concurrencia de presupuestos materiales (funus bonus
iuris y periculum in mora), formales (jurisdiccionalidad, motivación) y que
se adopte la medida bajo las reglas del principio acusatorio. Empero, la
legitimidad sustancial de la prisión preventiva supone también someter su
duración en el tiempo al principio de provisionalidad. Los fines de la
detención preventiva son de asegurar la pretensión punitiva estatal, que
se materializan a través de la condena, así como de realizar una actividad
probatoria que pueda reconstruir el hecho punible tal y como aconteció en
realidad.

La prisión preventiva, entonces, para no vulnerar el principio de legalidad

debe durar lo estrictamente necesario para alcanzar los fines propuestos
en el proceso. Si esta rebasa e tiempo estrictamente razonable, la medida
se convierte en arbitraria e inconstitucional.

El carácter provisorio de la prisión preventiva está relacionado

directamente con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es

8
decir, el derecho que tiene todo justiciable a que su situación jurídica sea
resuelta en un plazo razonable, de acuerdo a lo estipulado en los
Convenios Internacionales.

El artículo 272º del Nuevo Código Procesal establece que la prisión

preventiva no durará más de nueve meses, tratándose
de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará
más de dieciocho meses.

Al vencimiento del plazo sin haberse dictado sentencia de primera

instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la libertad
del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas
necesarias para asegurar su presencia en diligencias judiciales. Habiendo
transcurrido los plazos previstos en los artículos 272.1 y 272.2, el Juez de
la causa, deberá ordenar la inmediata excarcelación del imputado, bajo
responsabilidad. La orden de excarcelación puede decretarse de oficio o
a solicitud del imputado y del Ministerio Público.

En estos casos, el juzgador, en el mismo auto que decreta la libertad del

imputado, deberá adoptar las medidas de coerción personal que aseguren
la comparecencia del procesado a la instancia, vía comparecencia con
restricciones.

Por otro lado, cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongación de la detención, y que el imputado pudiera
sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse
por un plazo no mayor a fijado en el numeral 2) del Artículo 272º. El Fiscal
deberá solicitarla al Juez antes de su vencimiento (Art. 274.1). La
prolongación de la prisión preventiva podrá ser solicitada por el Fiscal,
quien deberá motivar debidamente su pedido, en razón a los presupuestos
antes mencionados.

El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa realización

de una audiencia, dentro dl tercer día de presentado el requerimiento. Esta
se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y
su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos,
decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes,
bajo responsabilidad (Art. 274.2). Bajo las reglas del contradictorio y de la
oralidad bilateral, el Juez deberá resolver la solicitud de prolongación de

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 la prisión preventiva, en el mismo acto de la audiencia o dentro de las
setenta y dos horas siguientes, como plazo perentorio.

La resolución que se pronuncie sobre requerimiento de prolongación de la

detención preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación.

Una vez condenado el imputado, la presión preventiva podrá prolongarse

hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida
(Art.274.4).

CAPITULO II: LA IMUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

6. LA IMPUGNACION DE LA PRISION PREVENTIVA:

Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo

para la apelación es de tres días. El Juez de la investigación preparatoria
elevara los actuados dentro de las 24 horas, bajo responsabilidad. La
apelación se concede con efecto devolutivo (Art.278.1). La apelación
como recurso impugnatorio ordinario, será de conocimiento de la Sala
Penal Superior, pero lo resuelto en esta instancia, deberá ser devuelto al
Tribunal para lo que corresponda según ley.

La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar,

dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal
Superior y del Defensor del imputado. La decisión debidamente motivada,
se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las 48 horas, bajo
responsabilidad (Art.278.2).

La resolución que expida la Sala Penal Superior, está condicionada a la

realización de una audiencia, bajo las reglas de la oralidad y de la
bilateralidad, primando a estos efectos, el principio de celeridad
y economía procesal.

Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará que

el mismo u otro Juez dicte la resolución que corresponda con arreglo a lo
dispuesto en el Art.271 (Art.278.3), siendo así, la Sala Superior no podrá

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 actuar como un Tribunal de instancia, al limitarse su competencia a la
declaratoria de nulidad. Situación que no se condice con el principio de
economía procesal, pues, si el Tribunal advierte ciertos defectos o
vulneraciones a la legalidad procesal debería en ese mismo acto, aplicar
el derecho que corresponda revocando el auto de prisión preventiva, y
ordenando en ese mismo extremo, la libertad del imputado.

7. LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN

PREVENTIVA

La revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión

preventiva requiere del aporte de nuevos elementos que importen una
variación sustancial de las circunstancias que determinaron la imposición
de aquella, que permitan un significativo incremento del peligro procesal,
de tal manera que la capacidad asegurativa de dicha medida (la
comparecencia con restricciones) se viera desbordada, haciéndose
necesaria la imposición de la prisión preventiva para garantizar el
adecuado desarrollo del proceso.

Cambio de comparecencia a prisión preventiva.

1. Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de

que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los
supuestos del artículo 268º, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar
auto de prisión preventiva.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audiencia para
decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia se celebrará con los
asistentes que concurran. El Juez emitirá resolución inmediatamente o
dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebración.
3. Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que
se concederá con efecto devolutivo.

Por su parte, al artículo doscientos ochenta y siete inciso tercero establece

una causal específica de revocatoria de la comparecencia con
restricciones por prisión preventiva, sustentada en la variación ulterior de
las circunstancias asegurativamente relevantes, evidenciada por el
incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado en situación de
comparecencia, conducta procesal negativa que expresa un incremento
del peligro procesal producido por el imputado. La interpretación que

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 pretende establecer a partir de dicha causa específica, la única posibilidad
de revocatoria de la medida de comparecencia con restricciones por la de
prisión preventiva, no solo contraviene el texto expreso del artículo en
comento, sino colisiona con los preceptos generales contenidos en los
artículos doscientos cincuenta y tres y doscientos cincuenta y cinco del
Código Procesal Penal.

CAPÍTULO III: LOS PROS Y LOS CONTRA DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA

8. LOS PROS Y LOS CONTRAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva o el sometimiento por parte del Estado de una

persona sospechosa de haber cometido un delito a una medida de
privación de libertad previa a la comprobación judicial de culpabilidad,
suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses igualmente
valiosos: por un lado, la defensa del principio de presunción de inocencia,
por el cual nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta
que sea comprobada su responsabilidad; por el otro, la responsabilidad
del Estado de cumplir su obligación de perseguir y castigar la comisión de
hechos delictivos y la violación de valores jurídicos protegidos, mediante
la garantía de que el imputado estará presente durante el juicio en su
contra, la investigación se pueda llevar a cabo sin obstaculizaciones
indebidas y que aquellos que sean encontrados penalmente responsables
cumplan con la pena impuesta.

Los riesgos son claros en ambos sentidos: una persona sometida a prisión
preventiva que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad
seriamente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones
familiares, sociales y laborales. Por otro lado, una persona que enfrenta
un proceso en libertad con intención de boicotearlo podría con relativa
facilidad frustrar la obtención de justicia, sea mediante la fuga o la
manipulación y obstaculización de la actividad probatoria.

En Perú este conflicto se da en un contexto particular: en julio del año 2006

se inició un proceso de reforma procesal penal a través de la

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implementación de un nuevo Código Procesal Penal, aprobado en 2004
(en adelante, NCPP 2004). El mismo ha sido implementado a lo largo del
país de manera progresiva y para junio de 2012 era aplicado ya en 21
distritos judiciales, quedando pendientes los distritos de Loreto, Ucayali,
Lima y Callao.

La entrada en vigencia del nuevo código en un distrito judicial ha implicado

la instauración de numerosos cambios en materia de justicia penal,
dirigidos a encontrar el equilibrio entre una mayor eficiencia procesal, por
un lado, y el pleno respeto a las garantías judiciales y constitucionales de
sus actores, por el otro. En este sentido, la principal característica de dicha
reforma procesal penal es el reemplazo del modelo inquisitivo por el
modelo acusatorio: se establece una metodología basada en la oralidad
como garantía principal del proceso penal para la obtención y el
procesamiento de la información para adoptar decisiones jurisdiccionales.

Además, se establece la clara separación de funciones de investigación

entre la policía y la fiscalía, en virtud de la cual el fiscal es quien dirige la
investigación durante el proceso, trabajando conjunta y coordinadamente
con la policía nacional, quien provee de una investigación
técnicooperativa; y la igualdad de armas, estableciendo que la defensa
ejerza un rol activo con su presencia en todas las instancias del proceso
penal, a manera de debates contradictorios ante la presencia del Juez. De
ahí que en el propio texto del NCPP 2004 se reconozca el carácter
acusatorio, oral, público y contradictorio del nuevo proceso.2

8.1. Características comunes a los casos y detenidos en prisión

preventiva

Encontramos, por ejemplo, que el Ministerio Público solicita la

imposición de prisión preventiva únicamente en alrededor de un
tercio (entre 32 y 35%) de los casos en etapa de investigación
preparatoria, considerando suficiente la información que vincula a la
persona imputada con la comisión de un delito y necesario
contrarrestar un importante grado de riesgo de que se fugue o
manipule la investigación.

13
Dicho imputado, en la mayoría de oportunidades, tendrá entre 20 y
30 años de edad y primaria o secundaria como máximo grado de
instrucción (en casi el 90% de casos). Asimismo, tendrá un trabajo
de corte manual, ya sea como obrero o transportista, o técnico como
asistente en un taller. En más del 50% de las veces, el imputado
habrá sido acusado de haber cometido un delito contra el
patrimonio, generalmente en calidad de robo agravado, lo que
quiere decir robo con uso de armas de fuego, o conjuntamente con
otras personas y/o de noche. En su defecto, habrá sido acusado de
delitos contra la vida o tráfico ilícito de drogas.
El imputado será detenido por la policía en flagrancia, o lo que es lo
mismo: durante o inmediatamente después de la comisión del delito
y hasta 24 horas después bajo ciertas circunstancias. Una vez
capturado y llevado a la comisaría, en más del 50% de las veces no
tendrá acceso a un abogado durante el primer interrogatorio con el
o los oficiales de la PNP y rara vez frente al fiscal de turno que se
acerque a tomarle declaración. En esos casos declarará lo que
considere más conveniente o lo que la autoridad del momento
pueda extraerle sin contar con algún tipo de consejo legal.
Un abogado le explicaría, por ejemplo, que para imponerse prisión
preventiva en Perú el fiscal debe probar la concurrencia de tres
requisitos: tener motivos razonables para creer que el imputado ha
cometido un acto delictivo; que dicho delito, de ser castigado,
acarree más de cuatro años de prisión; y que es razonable inferir
que existe un peligro real de que el imputado fugue o intente
manipular la investigación judicial. También le haría saber que no
existen delitos por los que se aplique prisión preventiva de forma
obligatoria o automática los llamados delitos inexcarcelables y que
una vez impuesta la medida cautelar el juez únicamente revisará la
decisión de mediar un pedido expreso de la defensa.
Evidentemente, la detención en flagrancia, certificada mediante un
acta de intervención policial, será la prueba y argumento más
importante en casi el 60% de casos, a fin de cumplir con el primer
requisito material mediante el cual el fiscal debe mostrar y
convencer al juez de la existencia de un vínculo razonable entre el
imputado y la comisión de un delito penal. Encontramos que

14
mientras en el 73% de casos donde hubo flagrancia el juez impuso
la medida de prisión, ahí donde no hubo flagrancia la cifra descendió
a 34%. Es imposible no destacar, sin embargo, que, aun siendo
importante, la existencia de flagrancia no fue determinante en casi
30% de casos.
Por su parte, el peligro procesal, el elemento crucial para la
imposición de una medida cautelar, se verá basado en casi 90% de
casos en el peligro de fuga, esto es, en la posibilidad de que el
imputado se esconda de la justicia y evada así la responsabilidad
de afrontar el proceso penal. La posibilidad de que el imputado
obstaculice la investigación rara vez se toma en cuenta para estos
casos. Este peligro de fuga será justificado por el fiscal
principalmente en la falta de arraigo, a través de casi un 60% del
total de argumentos utilizados. En estos casos se entenderá
concretamente por falta de arraigo como un grado importante de
precariedad laboral o domiciliaria, por lo cual el juez entenderá que
el imputado no tiene vínculos suficientemente fuertes con su
comunidad como para creer razonablemente que permanecerá
disponible y acatará las citaciones.
Esta precariedad, vale acotar, es lamentablemente característica
común en las personas de los estratos sociales más desfavorecidos,
lo que los pone en una situación de especial vulnerabilidad de verse
obligados a enfrentar una audiencia de prisión preventiva, o proceso
penal en general. De hecho, en un país en el que el INEI ha
consignado que aproximadamente el 27% de viviendas a nivel
nacional tiene una sola habitación, y dónde el subempleo bordea el
42% de la población económicamente activa, se revela un criterio y
consideraciones de la Fiscalía ajenas a la realidad. Esto obliga a
cuestionar la marcada preferencia judicial por determinar el peligro
de fuga basándose en esos elementos casi exclusivamente.
Contrario a ciertas hipótesis iniciales, la extensión o gravedad de la
posible pena a imponerse por el delito en cuestión no tendrá mayor
importancia en la decisión sobre peligro de fuga, apareciendo en un
lejano tercer lugar en la lista y utilizada sólo en la tercera parte de
las audiencias analizadas.

15
 Si bien el imputado tendrá siempre asignado un abogado durante la
audiencia, en un 40% de casos lo habrá conocido a la hora misma
de la citación, lo cual impedirá cualquier tipo de preparación del
caso, así como la recolección de pruebas o documentos que
permitan refutar la versión del fiscal. Entendiblemente, la opinión de
más de la mitad de los imputados será que el fiscal hizo un mejor
trabajo que su defensor frente al juez. De hecho, durante la
audiencia la defensa presentará no más de tres o cuatro
argumentos a favor de su patrocinado, la mitad de argumentos o
pruebas presentadas por el fiscal.

CAPÍTULO IV: LA INCOMUNICACIÓN Y EL CESE DE LA PRISION

PREVENTIVA

9. LA INCOMUNICACIÓN

Los arts. 280 a 282 del Nuevo Código Procesal Penal regulan la
incomunicación como forma de cumplimiento de la prisión preventiva en
aquellos supuestos en que la misma se acuerda al objeto de evitar un
concreto peligro de obstaculización.

No cabe duda alguna de que la incomunicación, entendida siempre en el

marco de la prisión preventiva como medida cautelar y en relación, por
tanto, con las funciones que tiene asignadas, solo y exclusivamente puede
ser decidida para el cumplimiento de este específico fin, procediendo en
aquellas situaciones en que es necesario reforzar la prohibición de
comunicación del imputado con personas que puedan influir en las
pruebas materiales y personales con influencia en el proceso. Acordar una
incomunicación del imputado para prevenir riesgos de fuga carece
absolutamente de sentido, de modo que, de decretarse, se estaría frente
a una sanción injustificada, una anticipación de la pena y, tal vez, lo que
siempre debe evitarse, un medio de presión que bien podría utilizarse para
inclinar la voluntad del inculpado obligándole a colaborar en su propia
condena.

Esta excepcionalidad de la incomunicación aparece con claridad de la

redacción ofrecida por los preceptos citados, los cuales, en el marco
expuesto, la supeditan a la existencia de indicios por delitos en todo caso

16
graves y limitan su duración a un máximo de diez días, sin posibilidad
alguna de prolongación, cuyo transcurso ha de dar lugar al inmediato
levantamiento de la restricción de forma automática, sin necesidad, pues,
de resolución judicial expresa.

La incomunicación, cuyo régimen no consta, se hace compatible en todo

caso con los derechos que al preso se confieren en el art. 281 y, en modo
alguno, puede afectar al derecho de defensa, de manera que las
relaciones entre preso y Abogado defensor quedan absolutamente
garantizadas.

Si la incomunicación tiende a asegurar la investigación, difícilmente podría

extender sus efectos a la prohibición de conductas que ninguna relación
tuvieran con dicha función, por lo que no hay motivo alguno, salvo que se
pretenda una sanción encubierta, para prohibir al preso la lectura de libros,
periódicos, revistas etc. o escuchar o ver la televisión. Concluir lo contrario
carece de justificación en la incomunicación regulada en el Código
Procesal Penal, que constituye una forma de cumplimiento de la prisión
provisional y no una consecuencia establecida por las normas
penitenciarias derivada de la imposición de determinadas sanciones. No
se pueden confundir ambas medidas que nada tienen en común.

El Código peruano opta, igualmente, por garantizar plenamente el derecho

de defensa, sin restricción alguna, suponiendo en este punto un avance
con respecto, por ejemplo, a lo establecido en el art. 527 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española que niega a los presos incomunicados
el derecho a entrevistarse con un defensor de confianza y permitiéndolo
siempre con los designados de oficio.

Cierto es que, especialmente en casos de delitos cometidos por bandas

organizadas, terroristas o de delitos económicos, los Abogados pueden
realizar funciones de colaboración con la ocultación o eliminación de
pruebas o elementos de investigación; pero, esta realidad no debe
siempre solucionarse a través del fácil mecanismo de limitar los derechos
fundamentales del imputado. Muy al contrario, si un Abogado comete tales
hechos ilícitos, la respuesta legal ha de ser la de exigirle la
correspondiente responsabilidad, incluso penal, pues el derecho de
defensa no garantiza actuaciones contrarias a la ley.

17
10. CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva como medida cautelar podrá ser sujeta a revisión

mediante un pedido de cesación. La cesación de la prisión preventiva
consiste en un pedido realizado por la defensa del imputado detenido,
otras palabras, impuesta la medida de prisión preventiva, el investigado
puede intentar desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que
sostienen los presupuestos para la permanencia de la prisión preventiva,
no así los presupuestos de imposición. La diferencia puede ser sutil, pero
es importante. Si bien existe un cierto grado de identidad pues los
presupuestos de permanencia son básicamente los mismos que los de la
imposición, deben agregarse las variables del tiempo transcurrido, el
avance del proceso y las características personales del agente. Pero la
diferencia fundamental es que los presupuestos de imposición, contenidos
en la resolución que los declaró, al estar esta consentida o ejecutoriada,
son intocables.

Es por ello que se afirma comúnmente que el requerimiento de cese no

puede confundirse con un recurso de revisión de la prisión preventiva
impuesta y es cierto.

10.1. PRESUPUESTO NORMATIVO

El tercer párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal señala
lo siguiente:

“La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos

de convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la
medida de comparecencia. Para la determinación de la medida
sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las
características personales del imputado, el tiempo transcurrido
desde la privación de libertad y el estado de la causa.”

El enunciado normativo exige lo siguiente:

1. Nuevos elementos de convicción que demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su imposición (la
prisión).

18
 2. Que resulte necesario sustituirla (la prisión) por la medida de
comparecencia.

Adicionalmente indica que se deberá considerar:

a) Las características personales del imputado.
b) El tiempo transcurrido desde la privación de la libertad.
c) El estado de la causa.

Nótese que los elementos adicionales a considerar no son

presupuestos propiamente porque dependen necesariamente de la
existencia de aquellos, si no existen los presupuestos básicos no será
necesario en absoluto plantear las consideraciones adicionales. Ello
implica que se trata de un sistema de filtros, el análisis es correlativo y
podría estar presente el primer presupuesto básico, pero ello no
significa que necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo
presupuesto y las consideraciones del segundo bloque no se
encuentran en el caso concreto.

Así, podrían existir nuevos elementos de convicción, pero sin que estos
hayan desvanecido totalmente el grado de sospecha inicial y además
tener por ejemplo un investigado con amplio prontuario y el proceso se
encuentre recién en sus inicios. Si esto es así será recomendable
mantener la vigencia de la medida hasta el desarrollo de mayor
actividad investigadora diligente por parte del Ministerio Público.

10.2. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El fundamento 2.9 de la Casación 391-2011-Piura (doctrina

jurisprudencial), señala lo siguiente:

“La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva

evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos
que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante,
elementos que deben incidir en la modificación de la situación
preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no
se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de
fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión

19
 preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá
efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la
procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y
mutable.”

La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son

nuevas, pues fluyen de la lectura sistemática del Código. Así los nuevos
elementos de convicción deben ser legítimamente aportados, esto es
una clara referencia a la legalidad de la prueba. Adicionalmente se
refiere a la intensidad de estos nuevos elementos, que deben tener la
fuerza suficiente como para modificar el statu quo y por último precisa
que la medida de prisión preventiva es una de naturaleza cautelar,
temporal y mutable.

Una primera apreciación entonces es la afirmación de que no todo

elemento de convicción tiene la fuerza de enervar una prisión
preventiva. Es decir, no basta presentar en audiencia el nuevo
elemento, además hay que sostener y exponer cuál es su fuerza de
convicción, que, puesta en una balanza, debe pesar más que el
elemento que sirvió para la imposición de la medida.

Así, ante una sindicación de la víctima por delito contra la libertad

sexual, el nuevo elemento de convicción no puede ser la declaración
jurada de la propia víctima que niega los hechos, aunque cuente con
firma fedateada notarialmente. La experiencia nos enseña, desde una
investigación con perspectiva de género, que esta declaración pudo
haber sido obtenida mediante mecanismos no legítimos, desde la
amenaza del agresor hasta una promesa de reconciliación o por la
necesidad económica de la víctima o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de convicción la

promesa de empleo o de acogida domiciliaria para variar el
presupuesto de falta de arraigo. Se analizó el arraigo en el momento
de la comisión del delito y la audiencia de prisión preventiva, las
promesas de un arraigo futuro, por etéreas e improbables no configuran
nuevo elemento de convicción válido.

20
 Tampoco son nuevos elementos de convicción los memoriales de
respaldo ni los certificados de buena conducta, por impertinentes. No
se puede invocar tampoco como nuevo elemento de convicción la
exculpación por parte del cómplice o la aparición de un testigo cuyas
afirmaciones no se puedan validar consistentemente por otros medios.

Finalmente, la cesación de prisión preventiva puede ser revocada. Para

ello, deberá, como en todos los casos, ser requerida por el fiscal en
cualquiera de los siguientes escenarios:

1. Cuando el imputado infrinja las reglas de conducta impuestas por el

juez de investigación preparatoria en la resolución que declara
procedente la cesación de la prisión preventiva.
2. Cuando el imputado no se presenta a las diligencias señaladas por
el juez de investigación preparatoria sin motivo alguno que lo
justifique.
3. Cuando el imputado realiza actos que permitan evidenciar o
demostrar una preparación o actitud de fuga.
4. Cuando durante la libertad del imputado surjan elementos que
sustenten nuevamente los presupuestos materiales que justifican el
dictado de la prisión preventiva. Estos elementos podrán ser nuevos
o similares a los que originalmente generaron el primer dictamen de
prisión preventiva.

21
 CONCLUSIONES

 Podemos concluir diciendo que la prisión preventiva es el sometimiento

por parte del Estado a una persona sospechosa de haber cometido un
delito a una medida de privación de libertad previa a la comprobación
judicial de culpabilidad suele describirse como un enfrentamiento entre
dos intereses igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio
de presunción de inocencia, por el cual nadie puede ser considerado ni
tratado como culpable hasta que sea comprobada su responsabilidad;
por el otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de
perseguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la violación de
valores jurídicos protegidos.

 Se debe entender que la medida de prisión preventiva en ningún caso

puede ser considerada como un adelanto de condena, simple y
llanamente porque, como se ha señalado, esta medida coercitiva es de
ultima ratio y solo puede ser aplicada de manera excepcional cuando
no sea posible imponer otras de las tantas medidas cautelares alternas
que ofrece el CPP (comparecencia simple y restringida, detención
domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de
derechos), que también cumplen con la finalidad de asegurar la
presencia del investigado en el proceso penal y que no son tan
invasivas y dañosas como la prisión preventiva.

 La prisión preventiva se aplica de manera excepcional y es

estrictamente necesaria a los fines del proceso, quedando proscrita
toda finalidad preventiva de la pena. Su aplicación es subsidiaria, pues
tenemos la posibilidad de utilizar medidas menos gravosas y
alternativas como la caución, la detención domiciliaria.

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 BIBLIOGRAFÍA

 Del Río Labarthe, G. (2008). La prisión preventiva en el nuevo Código

Procesal Penal. Lima: ARA Editores. 345/D49
 Martínez Castro, E.L. (2013). La desnaturalización de la prisión
preventiva. Trujillo: [s.n.]. 345/M26
 Valdez Peñaranda, J. (2011). La motivación en la prisión preventiva.
(Distrito Judicial de Puno). Puno: [s.n.]. 345/V193
 Villegas Paiva, E.A. (2013). La detención y la prisión preventiva en el
nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica. 345.2/V67
 MINJUS. Ministerio de Justicia. Secretaria Técnica. Comisión Especial
de Implementación del Código Procesal Penal. “La Reforma Procesal
Peruana. Hacia una justicia rápida y transparente”. Informe Estadístico
2006 – 2010. Lima 18, Perú.
 Numeral 2 del artículo I del Título Preliminar del NCPP 2004.

LINKOGRAFIA

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http://blog.pucp.edu.pe/blog/nuevoprocesopenal/2013/11/17/la-prision-
preventiva/

https://www.definicionabc.com/derecho/prision-preventiva.php

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/955_4_audien
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https://revistaideele.com/ideele/content/la-prisi%C3%B3n-preventiva-en-
per%C3%BA-%C2%BFmedida-cautelar-o-anticipo-de-la-pena

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