BREVES COMENTARIOS SOBRE EL JUICIO PENAL

ADVERSARIAL Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN

1. EL JUICIO ADVERSARIAL

Un proceso penal sin verdad es un proceso penal sin

justicia. Pero un proceso penal en el que la verdad es
descubierta y establecida por los jueces, para lo cual el
sistema les permite al decir de Binder “saltar el cerco”,
también constituye un proceso arbitrario en el que todos
los participantes se alinean contra el acusado.
El proceso mixto entregó al juez el deber de averiguación y
esclarecimiento de la verdad, permitiéndole producir prueba
de oficio. Tal facultad fue utilizada por los tribunales
para socorrer a acusaciones débiles, mal presentadas, a
costa de los derechos del imputado.
La sociedad permanentemente estremecida por el tratamiento
mediático de los asuntos penales, cree que el mejor juez es
aquél que investiga, desconociendo que averiguar el crimen
e identificar a su autor es tarea administrativa, no
judicial.
El modelo adversarial les devuelve a los protagonistas sus
roles, permitiendo que el conflicto sea resuelto por jueces
imparciales, quienes en ningún caso podrán ejercer
funciones acusatorias, tales como producir prueba e
interrogar a los testigos.
Se sabe que cuando el juez produce prueba o inicia el
interrogatorio del testigo en el juicio lo hace con alguna
idea preconcebida. Nadie ofrece prueba ni interroga a los
órganos de prueba desde la neutralidad.
El modelo adversarial convierte al juicio oral en una
controversia de partes, es un modo de resolver una disputa
en la que el juez no toma partido hasta el momento de la
decisión final. El juicio adversarial es “un taller donde
la verdad se descubre con esfuerzo y laboriosidad”, como
enseña Binder.
La verdad a la que se arriba al final del recorrido, habrá
sido construida por las partes y no será menos verdad que
aquella fundada en la intervención del juez y en una
superioridad moral que no tiene.

1
2. TEORIA DEL CASO.

Realizados los actos iniciales del debate, las partes

tienen el derecho a exponer su alegato de apertura cuyo
objeto no es otro que presentar al Tribunal la teoría del
caso.
El juicio en el sistema adversarial constituye una
competencia comunicativa y la teoría del caso no es sino el
punto de vista, nuestra versión acerca del hecho que se
está juzgando.
Esta es la primera oportunidad que tienen las partes para
exponer su caso. El Tribunal nada sabe acerca del hecho ni
de sus antecedentes, por ello el Fiscal quien expone su
hipótesis en primer término, no sólo debe explicarla, sino
que deberá indicar la prueba que aportará para su
acreditación.
A la acusación le incumbe la carga de determinar los hechos
jurídicamente relevantes, indicando sus circunstancias de
modo, tiempo y lugar, enunciando los elementos que
utilizará para tal finalidad.
El alegato de apertura no es el lugar para los discursos
políticos ni las clases magistrales, es una narración de
los hechos a la medida de los jueces que deben resolver el
caso.
Una definición conocida es aquella que señala que es una simple,
lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió desde
nuestro propio punto de vista. Nuestra versión debe ser consistente
con la evidencia no controvertida y con nuestra propia explicación
acerca de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho
sustantivo1.
La teoría del caso comienza a elaborarse con el primer contacto que
el Fiscal o Defensor tiene con la causa penal. Luego se irá armando
como un rompecabezas con la información que surja del proceso para
definirse al celebrarse la audiencia de preparación del juicio. Ello no

1
ver Mauet, Thomas A., Trial Techniques Walters Kluwer Law & Business,
Aspen Publishers, New York, 7 edición, 2007, p. 491, cit. por Moreno
Holman Leonardo, “Teoría del Caso”, Ed. Didot, 2013. p.28
empece a que puede experimentar alguna modificación en función de
las posibles salidas alternativas que el proceso penal ofrece.
Durante la exposición del caso es importante establecer contacto
visual con el Juez o jurado según el tipo de procedimiento,
expresándose en lenguaje coloquial, con voz clara, acentuando los
puntos centrales del alegato.
Para acercarnos a la realidad es conveniente mencionar a los
protagonistas del suceso por sus nombres y apellidos, describir la
escena del hecho proyectando su imagen real. Es preciso también
tener en cuenta que no debe exagerarse la calidad de la prueba que
habrá de producirse en la audiencia, porque si dichas promesas no se
cumplen, su debilidad será capitalizada por la contraparte.
Siguiendo a Moreno Holman podemos decir que la teoría del caso
debe responder a las siguientes características:
1) Es imperativa. El litigante debe asumir dicha responsabilidad
en todos los casos en que le toque intervenir, es una muestra de
seriedad y profesionalismo.
2) Debe orientarse a un hipotético o efectivo juicio oral aunque
deben tomarse en cuenta opciones estratégicas por parte del litigante
en procura de salidas alternativas.
3) Debe ser permanentemente revisada. Los litigantes toman
contacto con los hechos a pocas horas de haber ocurrido, y desde ese
momento comienzan a preparar su teoría del caso. Muchas veces
ocurre que la información que se obtiene no permite sostener una
primera versión, lo que obliga al litigante a adoptar otras variaciones
u estrategias.
4) Debe ser única. El relato de los hechos que el litigante
presenta al Tribunal y que se compromete a acreditar con la prueba
que se producirá en la audiencia oral debe ser única. No es
aconsejable sostener planteamientos subsidiarios cuando son
incompatibles, porque ello demuestra la debilidad de nuestra teoría.

3
En tal dirección no es plausible que el Defensor alegue una falta de
tipicidad y en subsidio una causal de justificación y por último una
causal de inculpabilidad porque en tal hipótesis nos muestra que en
realidad sus defensas son una especie de “tiro a la sombra”.
Por el contrario, las defensas subsidiarias no incompatibles
constituyen una vía idónea tendiente a disminuir la reacción penal.
Así frente a una acusación por tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización la defensa podría plantear que la tenencia del
enervante era para consumo personal o subsidiariamente que la
posesión es neutra lo que conlleva una pena sensiblemente inferior a
la hipótesis del tráfico.
5) Debe ser autosuficiente. La teoría del caso asumida por el
litigante debe explicar de manera convincente la mayor parte de los
hechos debatidos. En tal dirección corresponde reducir las debilidades
de nuestra hipótesis y si fuere posible incorporando los hechos que
forman parte de la historia de la contraparte.
El sentido de la autosuficiencia es aportar al Tribunal del juicio como
sostiene Calderon de la Barca, un cristal desde el cual sea posible ver
toda la prueba del juicio. Un sillón cómodo y mullido desde el cual
apreciar el resultado de la prueba que el juicio produce 2.
6) Debe ser coherente. El relato planteado no puede presentar
fisuras internas ni externas. La evidencia debe ser analizada en
conjunto y conducir inequívocamente a una sola conclusión. El
Tribunal debe ser persuadido que los hechos ocurrieron de una
manera y no de otra; la versión del litigante debe guardar
correspondencia con la prueba producida. Para ello siempre debe
tenerse una explicación también verosímil respecto de la evidencia
que presenta la contraparte.
7) Simple y clara. La teoría del caso debe ser construida con
fundamento en las máximas de la experiencia, el sentido común, las
reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y,

2
Baytelman y Duce,Litigación Penal Juicio Oral Y prueba op. Cit cap. II.
como ya se expuso, analizando también la evidencia suministrada por
la contraparte.
8) Verosímil. La historia que se presenta al Tribunal debe ser
creíble y convincente. Las proposiciones fácticas que las sostengan
ser probables por guardar correspondencia con las circunstancias de
modo, tiempo y lugar narradas.
9) Breve. Teniendo en cuenta la extensión del juicio, la
capacidad de atención del Tribunal la presentación del caso debe ser
breve, omitiéndose mencionar aquellas cuestiones que no sean
jurídicamente relevantes o que no aporten información de calidad.
10) Flexible. Nuestro caso debe ser flexible, para adaptarse a
posibles modificaciones en la producción e la prueba que nos permita
un cambio de estrategia ante la aparición de un suceso inesperado.
Pero ello siempre respetando los aspectos centrales, lo contrario
minará nuestra credibilidad.
11) Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral. Las
fortalezas y debilidades de nuestro caso serán la guía que orientará
todas las decisiones estratégicas aun antes del juicio oral. Algunas
veces permitirá negociaciones que debidamente controladas por las
partes representen salidas alternativas que convienen adoptar.
12) Debe permitir un análisis estratégico de todas las
evidencias. Conocer el caso supone tomar la mejor decisión en el
momento oportuno. Ello obliga a estudiar las evidencias que se
propondrán para el juicio, su credibilidad en orden a la confrontación
que se dará con la versión de la parte contraria. Nuestro caso y
nuestra prueba deben imponer el ritmo del debate, auxiliados por el
tono de voz, el énfasis agregado, la exposición de los temas
centrales.
13) Debe permitir ordenar la evidencia del juicio. Debemos
exponer y presentar la prueba en un orden que permita acreditar

5
nuestras proposiciones fácticas. La estrategia con que se la presente,
si es correcta, facilitará lograr la convicción del Tribunal.
14) Debe tener suficiencia jurídica. En el caso del Fiscal, deber
permitirle la construcción de una narración de los hechos en la que
encaje la teoría del delito. Que la acción es típica, antijurídica y
culpable y el acusado autor penalmente responsable.
La Defensa por su parte deberá articular todas las cuestiones que le
permitan desechar por inválidas las evidencias recogidas por
violación de garantías constitucionales, planteando también aquellas
defensas de derecho sustantivo (atipicidad, causal de justificación,
ausencia de culpabilidad, etc.) que conduzcan a la absolución o a una
figura penal atenuada.
Es recomendable que la teoría del caso pueda reducirse a un tema
central expresable en tres o cuatro cuestiones que se repitan durante
todo el proceso3.
En este modelo de juicio oral acusatorio el orden de presentación de
la prueba queda entregado fundamentalmente a las partes y no a
reglas rígidas. La razón de ello obedece a que son las partes quienes
mejor conocen sus propios casos y, en consecuencia, son quienes
están en mejores condiciones de discriminar cuál es la información y
en qué orden ésta debe ser presentada para construir un relato claro
y comprensible para el Tribunal, que tendrá que resolver sobre la base
de la misma información4.
Tal como lo expresa Moreno Holman “lo que se espera de un buen
litigante es que, aun teniendo la razón, haga la presentación de su
relato y la evidencia que lo sostiene de la manera más eficiente para
asegurar un fallo favorable a sus intereses de parte, por lo que
volviendo a nuestro ejemplo lo deseable es que el litigante sea
proactivo, que en su alegato de apertura trace los límites del

3
Mauet, Thomas A., Trial Techniques Walters Kluwer Law & Business,
Aspen Publishers, New York, 7 edición, 2007, p. 491, opinion citada p.
25.
4
Duce J. y Riego Cristian, “Proceso Penal”, Ed. Jurídica de Chile, 2007, p. 397.
rompecabezas que va a presentar al Tribunal y que luego mediante la
producción de su evidencia vaya colocando cada una de las piezas en
su lugar exacto y que finalmente en su clausura indique porque esas
piezas calzan en ese relato y no existe otra forma de colocarlas para
llegar a una imagen o relato distinto. Incluso debe indicar al Tribunal
cómo en aquellos lugares donde no colocó todas las piezas del
rompecabezas es posible generar esa porción del relato o imagen,
recurriendo a criterios de razonamiento universalmente reconocidos
como: la lógica, las máximas de la experiencia, el sentido común, las
generalizaciones, u otros; sería el caso del espacio ocupado por el
cielo en nuestro rompecabezas, no es necesario que el abogado
presente todas las piezas que expresan esa imagen, sino solo algunas
que estratégicamente colocadas le demuestren inferencialmente al
Tribunal que en aquellos espacios que aún permanecen vacíos, al
término del juicio, sólo puede haber más cielo”5.

3. ACTIVIDAD PROBATORIA.
La principal oportunidad que tienen los abogados para probar su
historia, es el examen directo del testigo que la propia parte presenta.
De este testimonio depende la comprobación de nuestras
proposiciones fácticas y el éxito de nuestra teoría del caso como
señalan Baytelman y Duce.
En un sistema adversarial los testigos son siempre testigos de parte,
más que auxiliares de la justicia como se los concebía en el
procedimiento mixto.
El examen directo del testigo de parte tiene por objeto obtener del
testigo las proposiciones fácticas que le permitan acreditar los
elementos de la teoría jurídica que configuran su teoría del caso.
En primer lugar el litigante debe convencer al Tribunal que el testigo
es una persona digna de crédito.

5
Moreno Holman, Leonardo, “Teoría del Caso”, Ed. Didot, 2013. p. 129.

7
Una vez que el testigo ha tomado ubicación en la sala de audiencia
corresponde que la parte que lo presenta proceda a su acreditación.
Deberá hacer saber al Tribunal quién es el testigo, preguntándole por
su edad, familia, profesión, relación circunstancial con el hecho,
haciéndole ver que la información que van a recibir proviene de una
persona veraz. Obviamente si la información sobre los hechos que
depondrá el testigo no es relevante, la exigencia de su acreditación
es mucho más baja.
El testigo suministrará un relato afín a nuestra teoría para lo cual no
es tan importante si es un testigo presencial de los hechos, de oída, o
sólo conoce circunstancias anteriores o posteriores al suceso que se
juzga; lo que realmente interesa en el examen directo es que su
versión, su narración sea creíble para el Tribunal.
En sus respuestas el testigo debe acreditar el tema no sólo
mencionarlo. El buen examen directo señalan Baytelman y Duce
“ofrece la precisión de la fotografía y la comprensión del cine” 6. El
relato del testigo con buena cantidad de indicadores sobre los hechos
controvertidos, adquiridos en bases a sus aptitudes cognoscitivas
debe acercar y vincular al Juez con la teoría del caso de la parte.
Cuanto más abstracta y vaga sea la narración del testigo mayores
dificultades tendrá la parte de acreditar su caso. El examen directo
debe entregar al juzgador una imagen acabada y rigurosa de las
secuencias más importantes del hecho que hayan pasado bajo los
sentidos del órgano de prueba.
El orden de exposición del testimonio se relaciona con la composición
estratégica del litigio, con su planificación. A veces ello responde al
orden cronológico de los hechos. En otras ocasiones, los dichos de los
testigos giran en torno al testigo principal, o también van brindando
su relato quienes tienen conocimientos generales del hecho, para que
como corolario depongan aquellos que poseen conocimientos

6
Baytelman y Duce, “Litigación penal juicio oral y prueba”, 2004, Universidad Diego
Portales, capítulo V.
específicos. No existen en el proceso adversarial reglas fijas en tal
sentido.

3.1. FORMA DE INTERROGAR. EXAMEN DIRECTO

La interacción comunicativa se activa a través de las preguntas; ellas
son el vehículo que dispara su respuesta.
Si de lo que se trata es de combinar los dichos de los testigos para
presentárselos al Juez de la manera más convincente, lo primero que
debemos conocer, es qué tipo de interrogantes se pueden plantear y
qué factibles incidencias pueden generarse en el relato.
El testigo es el protagonista; sus respuestas deben introducir la
información que permita acreditar las proposiciones fácticas de las
partes. El Tribunal debe recordar las respuestas del testigo y no al
abogado haciendo preguntas que proveen de información al testigo,
porque en tal caso creerá que se trata de un monigote preparado, y
por ende no confiable.
Por medio de preguntas abiertas, herramienta esencial en el examen
directo, se invita al testigo a formular la respuesta con sus propias
palabras: ¿Qué ocurrió cuando llegó a su casa?
La gran ventaja de estas preguntas es que elevan la credibilidad del
testigo y su desventaja es que tal vez, las respuestas, no aporten
todos los datos que las partes necesitan, o que el testigo se distraiga
en aspectos irrelevantes.
Las preguntas cerradas muy útiles en el examen directo, invitan al
testigo a focalizar el relato, a que entregue una respuesta específica:
¿cuántas personas había en la casa cuando usted llegó? En la medida
que estas preguntas no contribuyan a formar convicción en el
Tribunal, pueden impactar negativamente en la credibilidad del
testigo.
Para lograr el máximo de eficacia en la respuesta del testigo durante
el examen directo, el abogado debe entrevistarse previamente para

9
conocer la información que este posee. El abogado va al juicio a
exponer información, no a buscarla, ni tampoco a investigar. Si no
sabe que le responderá el testigo no debe preguntar.
Se recomienda que al formular las preguntas se utilice un lenguaje
sencillo prescindiendo del lenguaje técnico a menos que resulte
absolutamente necesario.
La pregunta debe ir directo al punto: ¿Qué?, ¿Cómo?, ¿Cuando?,
¿Dónde?, ¿Por qué?
Cuando el testigo de la parte tiene debilidades, lo mejor es
exponerlas antes que lo haga la contraparte y afecte su credibilidad.
El abogado no debe leer sus preguntas en el examen directo del
testigo; tiene que escuchar atentamente sus respuestas, por lo que
tampoco puede distraerse tomando notas. En todo caso deberá
utilizar una minuta temática, un listado de temas principales que
guiarán el relato, pero nunca un listado completo, ya que hay
preguntas que deberán ser formuladas en razón de las respuestas
dadas. Si el abogado se concentra haciendo anotaciones no podrá
destacar la información favorable que se va generando ni hacerse
cargo de la desfavorable que vuelca el testigo en la audiencia.
Es recomendable introducir croquis, diagramas e imágenes para
describir con mayor claridad los hechos o lugares que integran los
relatos testimoniales. La interacción coetánea de distintos sentidos le
concede mayor fuerza persuasiva al testimonio, al mismo tiempo que
un mapa o una fotografía puede contradecirlo. Todo ello contribuirá a
formar la convicción del Tribunal.

3.2. El CONTRAEXAMEN DEL TESTIGO

La prueba y la información que ella contiene siempre se modifican al

pasar por el cedazo de la contradicción (Baytelman y Duce).
Jamás debe encararse el contraexamen con el propósito de “destruir
al tonto” al decir de Bergman7, humillar al testigo exponiéndolo como
un idiota o mentiroso. Seguramente el tonto no es un tonto y no
puede el litigante trabarse en una lucha sin cuartel que lo conduzca a
un punto muerto. En palabras de Baytelman y Duce, discutir con el
testigo lleva al pantano, “una batalla tan hostil, desorganizada e
incomprensible que, en el fragor de la lucha, hace que el significado
de la evidencia útil se vea superado por la discontinuidad del relato,
la repetición del examen directo, el tedio de una discusión estéril y la
defensa a ultranza de parte de ambos en sus respectivas versiones
que, a poco de andar, produce que quienes están escuchando –jueces
incluidos- comiencen a prestar más atención a la necesidad de darle
un retoque de pintura a las paredes del tribunal…..que a lo que está
pasando en el contraexamen”.8
El contraexamen se construye en miras al alegato final, por esto las
preguntas no pueden representar una excursión de pesca. La parte
está interrogando a un testigo hostil a su caso; razón por la cual a
diferencia del examen directo que se realiza sobre un testigo
amigable, aquí la finalidad de la información que desea obtener es
modesta. Buscamos aquellas afirmaciones de hecho que luego
haremos valer en el alegato de clausura, si no tenemos proposiciones
fácticas que acreditar, lo mejor es no hacer preguntas.
Para influir sobre la credibilidad del testigo debe trabajarse sobre su
interés en el caso, su conducta previa, las condiciones en que percibió
los hechos, revelando sus inconsistencias con otras pruebas,
confrontándolo con evidencias materiales o con declaraciones previas
contradictorias relatadas en la audiencia. Debe construirse un entorno
de condiciones y de falta de credibilidad en relación a las respuestas
del testigo.

7
Bergman Paul, La defensa en Juicio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pag 133.
8
Baytelman y Duce, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile 2004 op cit pag 155.

11
A diferencia del examen directo en el que el sistema adversarial
quiere saber qué es lo que el testigo conoce del suceso, en el
contraexamen, lo que se pretende, es superponer otra versión de los
hechos. Revelar la información que el examen directo ocultó, exageró
o tergiversó. De allí que las preguntas sugestivas, prohibidas en el
examen directo estén permitidas, ya que no examinamos a un testigo
complaciente sino a uno hostil a nuestro caso.
Por medio del contraexamen se envía un mensaje concreto al Tribunal
respecto de una prueba particular. Este testigo ha dañado nuestro
caso, si esto no fuera así ¿ para qué deberíamos contraexaminarlo ?.
Estamos asumiendo un riesgo, prometemos al tribunal que el testigo
aportará información favorable. Y nada más creíble y persuasivo que
introducir información valiéndonos de un testigo hostil a nuestra
versión de los hechos.
Ahora bien, para contraexaminar al testigo, hay que prepararse,
actividad completamente diferente a la que se realiza con los testigos
directos, que generalmente tenemos disponibles, que son amigables.
Por ello, resulta aconsejable consultar los legajos de la fiscalía, otros
testimonios que se hayan recibido, documentos, inspeccionar el lugar
del hecho a los efectos de reunir la mayor cantidad de información,
en definitiva necesitamos saber, quiénes son, cuáles son sus
antecedentes de vida, si declararon en otros juicios, de qué manera,
si tienen vínculos con la contraparte, qué beneficios pueden obtener
si el caso resulta favorable a la contraria y todo hecho o circunstancia
que pueda guardar relación con el caso. Si el abogado no se prepara
adecuadamente es factible que en el contraexamen resulte
robustecida la teoría del caso de la contraparte, lo que los malos
abogados justifican diciendo “es un testigo difícil”, como menciona
Gonzalo Rua, en referencia al abogado defensor que comete graves
errores en litigación al contraexaminar al testigo en la película “Mi
primo Vinny” de Jonathan Lynn (1992). 9 En el contraexamen nos
enfrentamos a un testigo hostil a nuestra versión.
Un litigante no puede concurrir a hacer un contraexamen en juicio, sin
información previamente obtenida que le permita sostener sus
preguntas y el control específico que quiere ejercer. 10
Para apreciar en el cine el trabajo serio y responsable del abogado,
pueden mencionarse “Testigo de cargo” de 1957, dirigida por Billy
Wilder, basada en una novela de Agatha Christie, que en el
contraexamen demuestra que la testigo estrella- que supuestamente
había escuchado la voz del acusado dialogando con la víctima, unos
minutos antes del asesinato- tenía serios problemas de audición y no
contaba con su audífono. Igualmente el film “Lincoln Lawer”, dirigido
por Brad Furman (2011) exhibe en forma clara la importancia de una
investigación de parte de la defensa y la necesidad de contar con
investigadores para la elaboración de la teoría del caso. Respecto de
esta película señala Gonzalo Rua que “representa adecuadamente
como debe trabajar una defensa responsable y activa, previo al juicio,
en un sistema adversarial”.11
No puede dejar de mencionarse la disparidad de posiciones en que se
encuentran el fiscal y el defensor ante el testigo; el primero lo ha
examinado antes, lo cual le da una ventaja en su preparación del
caso. Por ello y teniendo en cuenta que la prueba, sólo se produce en
el juicio, hay autores que reclaman que se les permita interrogar
antes del juicio oral al testigo, aun haciéndolo comparecer por la
fuerza pública, habida cuenta que no existe ningún peligro de

9
Rua Gonzalo, Contraexamen de Testigos, ediciones Didot, 2014,pag 56.
10
Lorenzo Leticia, Manual de Litigación, ediciones Didot, pag 212.
11
La tarea del defensor es analizada por Gonzalo Rua en “Contraexamen de
Testigos”, ob cit págs. 55 y ss donde refiere la importancia de algunas películas para
comprender su valor, añadiendo que algunos autores para investigar el caso hasta
la saciedad, lo fraccionan en pequeños listados, hecho por hecho, para preparar el
contraexamen. Asi, Batista Ortiz, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño:
litigación, vivencias, casos y comentarios, Ediciones Situm, San Juan de Puerto Rico,
2012.

13
sugestión o influencia al carecer dicho interrogatorio de valor
probatorio12.
Por último, señala Gonzalo Rua que el ritmo del contraexamen en
términos musicales debe parecerse al reaggeton más que a una
balada, “tocar y correr” según señala Rafael Blanco. 13
A título meramente enunciativo Irving Younger fija diez mandamientos
del contrainterrogatorio cuyo cumplimiento aconseja: a) la brevedad;
b) las preguntas deben ser cortas y las palabras sencillas; c) siempre
debes formular preguntas sugestivas; d) no preguntes salvo que
conozcas de antemano la contestación; e)escucha las contestaciones
del testigo; f) no argumentes con el testigo; g) no permitas que el
testigo explique sus contestaciones; h) no permitas que el testigo
explique su examen directo; i) no formules la pregunta de más; j)
reserva la explicación para el informe final14.

3.3. OBJECIONES
El modelo adversarial deposita su confianza en que la competencia
entre las partes –la producción contradictoria de la prueba- proveerá
al juzgador de más información y de mejor calidad, pues entrega a
quien tiene más incentivo para ello, la contraparte, el rol de develar
cada debilidad, vacío, falsedad, tergiversación, exageración, matiz o
interpretación alternativa de cada trozo de información que ingresa al
juicio15.

12
Del Villar Delgado, Donaldo, Declaraciones previas al Juicio Oral y sus implicancias
en el descubrimiento probatorio, librería jurídica Sanchez R. Ltda, Medellin 2012,
pags 107, 108.
13
Rua Gonzalo, ob cit pag 105 con cita de Rafael Blanco y otros, Litigación
estratégica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005 pag
216).
14
Irving Youger, The Litigation Manual, Section of Litigation, American Bar
Association, 1983 pag 61y ss.
15
Baytelma y Duce, ob. cit., capítulo V.
En tal dirección las objeciones constituyen un arma fundamental para
oponerse al ingreso de información al debate oral, al permitir que la
parte refute la formulación de preguntas indebidas, superfluas o
inconducentes a los testigos o al propio acusado. En el contexto del
proceso inquisitivo estas oposiciones se denominaban incidente.
El nuevo Código de Procedimiento Procesal Penal de la Nación Ley
27063 en su artículo 264 párrafo quinto dispone que “En ningún caso
se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, ambiguas, o
destinadas a coaccionar al testigo o perito”. Y el párrafo sexto que
“Las partes podrán objetar las preguntas inadmisibles indicando el
motivo. Los jueces harán lugar de inmediato al planteo si fuere
manifiesto el exceso o decidirán luego la réplica de la contraparte”.
Los testigos deben ser tratados con dignidad y respeto. El debate
debe generar confianza por lo cual deviene inadmisible un
tratamiento denigrante, ofensivo u hostil. En estos casos se
compromete la confianza en el funcionamiento de la administración
de justicia como valor democrático central.
Por medio de las objeciones se impide que sean los abogados quienes
introduzcan información errónea o indebida al juicio. Por ello cabe
distinguir algunas limitaciones a las facultades de formular preguntas,
las que podrían clasificarse del siguiente modo:
1) Pregunta capciosa. Pretende emboscar al declarante con
un presupuesto de hecho que no ha sido dicho por quien declara,
pero que queda implícitamente admitido, al contestar la pregunta
“¿De qué color era la motocicleta en que se transportaba?”.
2) Indicativa. Busca determinar la respuesta mediante la
afirmación de un hecho extrapolando la respuesta a la pregunta. De
esta manera, la afirmación o la negación no surge del discurso del
declarante, a quien le basta con negar o afirmar el contenido de la
pregunta. “¿Fue en su auto rojo? ¿No es así?”.

15
 3) Sugestiva. En este caso la pregunta misma sugiere el
contenido de la respuesta. Por lo general es el abogado quien
introduce la información al proceso “¿Sintió olor a gas cuando entró a
la casa?”; en vez de preguntarle al testigo “¿Había algún olor en
particular?”.
Las preguntas sugestivas como las indicativas están prohibidas en el
examen directo, art. 264 Código de Procedimiento Penal de la Nación
según Ley 27063.
Por el contrario en el contraexamen, la pregunta sugestiva es la forma
de anteponer una versión alternativa de los hechos, diferente a la
expuesta por el testigo en el examen directo. Aquí nos encontramos
frente a un testigo hostil a nuestro caso, a diferencia del examen
directo, en el que la parte que lo propuso tuvo la oportunidad de
conocerlo y prepararlo.
Sin preguntas sugestivas en el contraexamen se vaciaría de
contenido el principio de contradicción como herramienta que le
permite a las partes construir la verdad procesal impidiendo que el
Juez reciba información de mejor calidad a los fines de formar su
convicción sobre los hechos controvertidos.
4) Impertinentes. No guardan relación con el objeto del
proceso.
5) Inconducentes. Son aquellas cuyas respuestas son
intrascendentes, inocuas o estériles.
6) Conjeturales o hipotéticas. Son aquellas que suponen un
hecho como ocurrido, para apoyar sobre el mismo un interrogante
(“en la hipótesis de que usted efectivamente hubiera recibido la
noticia de la extracción del dinero, ¿qué hubiera hecho?”). Son
admisibles cuando suponen un hecho que permite interrogar sobre
aspectos normativos extrapenales que pueden ser conocidos por el
declarante (“supongamos que usted se encontrase con una evidencia
de contrabando, ¿Qué es lo que le ordena el reglamento de
gendarmería en tal caso?”)16.
7) Conclusivas. Desarrollan el interrogante y pretenden una
opinión del testigo que en la medida en que generalmente son legos
dichas conclusiones u opiniones son irrelevantes.
8) Deductivas. Es una pregunta que presenta las premisas
de un razonamiento solicitando al declarante la conclusión
consiguiente (“si los policías llevan gorra azul, y el hombre que usted
vio tenía gorra azul, la persona que usted vio ¿qué es?”).
9) Reconvinientes. Son aquellas en que se reprocha al
declarante por el contenido de su contestación. Nadie puede formular
este tipo de preguntas, sólo en el careo las partes pueden
reconvenirse.
10) Compuestas. Tienen más de una formulación obligando al
declarante a una contestación que se compone de dos o más
respuestas (“¿es usted ingeniero y compró un revólver en el mes de
abril?”).
11) Alternativas. Plantean dos posibilidades, acotando al
declarante su marco de elección. Son impropias cuando las
posibilidades sean más de dos (“¿el automotor era blanco o negro?”).
12) Retóricas. Afirman un suceso y pretenden el asentimiento
del declarante, su acaecimiento, por ejemplo “el día 14 de diciembre
a las 19.00 horas Juan se dirigió a la casa de su ex esposa, ¿esto es
así? ¿no es cierto?”.
13) Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Por su defectuosa
formulación no permiten que el testigo comprenda con claridad cuál
es el tema que efectivamente se indaga.
14) Pregunta repetitiva. Es una pregunta referida al mismo
objeto de una anterior. En el examen directo puede buscarse el valor
emotivo de una información. En el contraexamen los abogados

16
Ver Julio Federik, “Actuación en el sistema acusatorio”, Astrea, 2014, p. 102,
desarrolla con habilidad esta temática.

17
recurren a estas preguntas tratando de obtener una respuesta
diferente a lo ya preguntado. En este caso es una pregunta engañosa
y por ende objetable.
15) Pregunta que tergiversa la prueba. Son preguntas que
asumen hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio.
“Pregunta del Fiscal al imputado: ¿podría explicarnos por qué estaba
su huella digital en el arma hallada en el lugar del suceso? Y
justamente, este es el tema que se discute en el juicio, razón por la
cual la pregunta sería objetable para el Defensor, al asumir el Fiscal
una prueba que todavía no se ha producido”.
La objeción es una decisión estratégica, que pretende impedir el
ingreso de información al juicio de baja calidad, o a través de
preguntas impertinentes o que posibiliten el ingreso de información
por el abogado y no de la fuente directa de prueba.
No resulta conveniente abusar del uso de las objeciones ya que puede
predisponer al Tribunal en contra del abogado, que interrumpe
constantemente el juicio. Su uso debe ceñirse a las preguntas cuyas
respuestas, realmente, pueden dañar nuestro caso.
La objeción debe ser sucinta y clara; formulándose inmediatamente
después de hecha la pregunta y antes que el testigo comience la
respuesta.

3.4. LA PRUEBA PERICIAL

Hemos explicado que existen hechos y circunstancias relevantes cuya
apreciación requiere el conocimiento de alguna ciencia, arte o
técnica.
En estos supuestos es necesario recurrir a la persona del perito. Así,
el art. 161 del nuevo Código Procesal Penal Nacional dispone “Si para
conocer o apreciar un hecho resultan necesarios conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes podrán
presentar informes elaborados por peritos de su confianza, en cuyo
caso deberán acompañar los elementos que acrediten la idoneidad
profesional de aquellos”.
A diferencia del sistema inquisitivo o mixto que concebían al perito
como auxiliar de la justicia, un profesional desinsaculado de una lista
oficial, ahora el ofrecimiento de la experticia se encuentra
estrechamente ligado con la composición estratégica del caso,
trazada por la parte que lo presenta.
El objeto del ofrecimiento de la prueba pericial es la corroboración de
proposiciones fácticas acorde con la teoría del caso de la parte.
El perito en el modelo adversarial será todo aquél que pueda
acreditar un conocimiento especializado en alguna ciencia, técnica o
arte, con independencia del carácter oficial de su empleo o profesión,
tal como se asumía en el sistema mixto. Más aun, podría tratarse de
un experto que no tenga título universitario, o que teniéndolo no sea
el experto que dice ser, o que el cargo que detenta no de garantías
de su experticia.
Y teniendo en cuenta que la prueba en el sistema adversarial tiene
por objeto persuadir al juzgador, en este caso sobre cuestiones que
exigen un saber experto, el perito debe declarar personalmente en el
juicio; ya no alcanza con la agregación al expediente del dictamen
escrito, no solo porque ya no existen expedientes sino porque el
perito deberá explicar y razonar sus conclusiones, preferentemente
en un lenguaje llano que resulte asimilable por todos los participantes
en el proceso y el público que presencia el debate.
Tal como ocurre con los testigos, los peritos deberán ser acreditados,
para lo cual serán interrogados sobre diversos aspectos relacionados
con la materia de su experticia (antecedentes laborales, cursos de
especialización, publicaciones, número de pericias presentadas, etc.).
La credibilidad del perito, su conocimiento y experiencia, resultan
esenciales a fin de acreditar las proposiciones fácticas que componen
la teoría del caso de la parte. La información de calidad que el perito

19
introduzca al juicio servirá de apoyo al alegato de clausura; de allí que
todas las pruebas se retroalimenten y alineen en orden a tal
trascendental acto.
Al ser interrogados los peritos deberán presentar oralmente sus
conclusiones (art. 265, nuevo Código de Procedimiento Penal
Nacional), lo cual parece una forma correcta de obtener información
de calidad. Luego podrán ser interrogados acerca de los distintos
pasos seguidos para arribar a dichas conclusiones, para lo cual
podrán consultar sus informes escritos y valerse de todos los
elementos auxiliares, útiles para explicar las operaciones periciales
realizadas.
Al ser sometidos al examen directo, los peritos pueden introducir y
acreditar diversas pruebas materiales (objetos, armas, documentos,
etc.). En tal sentido cabe precisar que el término documento
comprende toda representación de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento,
archivo o transmisión (párrafo incorporado por el art. 1 de la ley
26.388).
Si bien la definición del término documento es amplia,
comprendiendo una categoría de elementos idóneos para representar
actos o hechos, con prescindencia de los medios de reproducción
(papel, video, grabación de sonido), ello no autoriza a introducir
declaraciones previas de los testigos salvo en los casos de anticipo
jurisdiccional de prueba (arts. 229 y 256 del Nuevo Código de
Procedimiento Penal Nacional).
La acreditación de pruebas ya sea por el perito o testigo según el
caso, ilumina sus declaraciones posibilitando un mejor entendimiento
del juez acerca de la producción de hechos controvertidos. Cuando en
la asimilación de conocimiento intervienen varios sentidos, visual,
auditivo, la memoria del juzgador podrá actualizarse con mayor
frescura, todo lo cual conducirá al dictado de una sentencia que mejor
refleje lo ocurrido en el debate oral.
4. ALEGATO DE CLAUSURA.
Muy expresiva es la visión que exponen Gamboa y Romero Berdullas 17
cuando sostienen que así como el alegato de apertura es una suerte
de allegro u obertura periodística la carta de presentación mediante
la cual se fija el objeto del debate, el alegato de clausura es el
rondeau, que reproduce el exordio inicial y lo vincula con la actividad
probatoria, para que el litigante como experto hilandero una todos los
retazos que permitan formar un todo integral.
Esta es una instancia en la cual se efectivizan todas las operaciones
del saber retórico; así se relacionan el exordio, la narración, la
argumentación y por último la recapitulación.
El alegato final es el primer y único ejercicio argumentativo en todo el
juicio. Aquí deben ensamblarse todas las pruebas producidas en el
debate, cada pedazo de información que sirve a la acreditación de
nuestras proposiciones fácticas y a nuestra teoría del caso.
El alegato de clausura se produce luego de recibida toda la prueba,
mucha contradictoria a nuestra versión, lo cual nos obliga a
esforzarnos en armar una historia coherente, explicando de qué
manera ocurrieron los hechos, en qué prueba se sustentan y
exponiendo claramente por qué motivo debe rechazarse la otra
versión en pugna.
El juez debe encontrar luz en este ejercicio argumentativo que le
permita resolver el caso.
El arte de argumentar y persuadir en el momento final se ha ido
preparando durante el examen de la prueba; allí todas las
intervenciones de la parte deben direccionarse a acreditar su teoría
del caso.

17
Gamboa y Romero Berdullas, “Proceso Constitucional acusatorio”, ad-hoc, 2014,
p. 459.

21
La presentación del alegato debe ser breve, fuerte, anunciándole al
Tribunal lo que se ha probado en el juicio y la repercusión jurídica que
ello tiene.
El alegato final debe expresar nuestras conclusiones finales sobre las
pruebas concretas y específicas. Se deben ofrecer las razones que
permitan aceptar nuestra versión de los hechos frente a otra en
competencia. Razones sobre la fortaleza de la prueba que la
corrobora y suministrar una explicación lógica y coherente en orden a
sus debilidades.
La credibilidad de la prueba obliga a hacerse cargo de todos los
elementos recogidos en la audiencia. No solo la prueba que funda
nuestro caso, sino también los aspectos de la prueba de la contraria
que permiten ser engarzados en nuestra narración. No hay prueba
más confiable que la prueba de la contraparte si es útil a nuestro
caso.
Y toda esta evidencia, expuesta en un claro ejercicio retórico, debe
ser tamizada a la luz de las máximas de la experiencia y sentido
común, entregando al Tribunal una teoría del caso lógica y coherente.
La estructuración del alegato puede seguir un orden cronológico de
cómo sucedieron los hechos o reducirse a unas pocas cuestiones
centrales a las que ha quedado reducido el caso. Si esto último
ocurre, deben despejarse los “hechos clave” a través del análisis de la
prueba que luego permita narrar lo que en verdad ocurrió.
El alegato final es un “borrador de la sentencia”; motivo por el cual
pasado el cedazo de la contradicción de toda la prueba producida en
el debate debe explicar: qué ocurrió, por qué ocurrió, por qué esta
versión debe ser creída y cómo podemos estar seguros. Si cubrimos
estos puntos nuestra historia será persuasiva18.
Si el alegato de apertura es un anuncio de lo que se intentará probar
en el juicio, el de clausura es eminentemente valorativo. Es la

18
Baytelman y Duce, ob. cit., capítulo X.
conclusión razonada de la prueba que permite construir una historia
creíble y verosímil.
No debe utilizarse el alegato de clausura para enseñarle derecho al
Tribunal ni para cuestionar a la contraparte. Muy por el contrario debe
aprovechar el tiempo de atención del Tribunal para señalar qué
hechos hemos probado, con qué medios y qué repercusiones jurídicas
conlleva, explicando en forma clara y sucinta la solución que
proponemos19.
En suma por medio de un lenguaje sencillo, argumentando con
claridad, le daremos al Juez un cuadro fáctico que le permita juzgar el
caso según reglas lógicas, principios racionales de experiencia,
psicología, que autoricen a declarar culpable o inocente al acusado o
en su defecto acoger atenuantes o figuras privilegiadas que permitan
disminuir la reacción penal.

Dr. Roberto A. Falcone

19
Lorenzo, Leticia, “Manual de Litigación”, Ed. Didot, 2010, p. 241 y sigs.

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