LA COMPRENSION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO POLITICO NOTAS PARA UN AVANCE EN LA CRITICA AL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL Por Alberto M. Binder! 1, En varias publicaciones, en los tiltimos afios, he tratado de reflexionar sobre la justicia penal desde la perspectiva politica (Binder, 2013). No sdlo para fundar una critica externa, que permita dar sustento a diversos programas de reforma, sino también desde una perspectiva interna, que nos permita integrar mejor la dimensién politica a la bora de construir el saber propio de los operadores judiciales (Binder 2004). No es mi objetivo, pues, ser original, sino tratar de aumentar la productividad de las nociones ppoliticas sobre la administracién de justicia, de tal manera que ellas no que- den atrapadas en metas quejas de su funcionamiento o vagas promesas de que otras personas, portadoras de otras ideas politicas, hardn toda la dife- tencia sobre su funcionamiento. También estimo necesario aumentar la productividad de ideas acertadamente criticas del funcionamiento actual de la justicia penal, pero que en los hechos se convierten en posiciones satisfactorias muchas veces para los sectores académicos, pero inocuas 0 francamente conservadoras desde la perspectiva de quienes suften en carne propia los males de la justicia penal y necesitadas de acciones de cambio que, de un modo ineludible, se llevan adelante en el proceso poli- tico que se desartolle en un tiempo y un lugar determinado, lo que siem- pre impone limitaciones. Finalmente, me parece de especial importancia + Presidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP). Profesor de Derecho Pracesal Penal del Departamento de Posgrado de la Universi- dad de Buenos Aires y de la Universidad del Comahue.218 ALBERTO M, BINDER la construccién de un marco teérico compartible, que sea potente para la realizacién de investigaciones empiricas y, al mismo tiempo, pueda ser utilizado para la construccién de los saberes que necesitan los operadores pata jugar el juego de la justicia penal o para realizar acciones cortecti- vas de su funcionamiento. Construir puentes entre ambas dimensiones y evitar que transiten carriles separados me parece una tarea de gran importancia tanto para el desarrollo de esos sabetes pricticos como para organizar programas de investigacién empitica sobre el funcionamiento y las reglas de la justicia penal. Por lo tanto, retomaré las ideas expuestas en esctitos anteriores, reordenando su exposicién, precisando algunas de ellas o extrayendo alguna nueva consecuencia. 2. La administracién de justicia en general y la justicia penal en parti- cular son parte de la estructura del Estado a través de la cual se gobierna una sociedad. Entendiendo, claro esta, la idea de Estado de un modo complejo, donde oficinas y procedimientos adquieren el attiburo de'esta- talidad’, sin que ello signifique coherencia, accién conjunta o un centro de comando unificado. Esta afirmacién es obvia, pero ya nos sefala la insoslayable dimensién politica de la justicia penal, como parte de la admi- nistracion de justicia de un pais. Por otra parte, es usual que normas claras en su sentido literal queden desvirtuadas 0 no sean aplicadas por razones ppoliticas, que muchas veces constituyen un argumento vago, poco claro -e incluso ocultado~ para indicar una justificacién de los limites de la accién deseada o la verdadera disposicién de cumplir la ley de un modo completo e igualitario, o simplemente como un modo de expresar los intereses para los cuales se pretenda hacer cumplir la ley 0 los costos personales que puede tener el hacer cumplir la ley como ella manda. Fenémenos masivos de singular importancia, tales como la orientacién del sistema hacia el castigo exclusivo de los sectores pobres y vulnerables o su reverso, la impunidad estructural de los poderosos y privilegiados (fendmeno conocido como “selectividad” inversa del sistema penal) son explicados o fandados por razones o tendencias politicas, incluso de fuerte raigambre histérica, pero sin que quede muy claro que puede hacer un operador judicial con ese conocimiento, por mas que existan evidencias empiricas y suficientes trabajos de la criminologfa para demostrarlo.LA COMPRED SION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 219 3. Es asi que la dimensién politica o“lo politico” aparece como una fase oscuta, indererminada o incontrolable; como un factor de distorsién que proviene de la ‘realidad de las cosas’ frente a la cual la “teoria" debe bajar la cabeza con sumisién o alzatla con vanidad. Incluso existen tendencias teéricas (Zaffaroni, expresa una de ellas) que le atribuyen a ese mundo el también vago mote de “irracional’, asumiendo, por una parte, que esa selectividad no tiene una fuerte racionalidad subyacente o que una pre- tendida racionalidad acabaria con los males de ese tipo de selectividad. Ya en el plano més individual, es la “politica” lo que impide que jueces sean independientes, que normas constitucionales evidentes sean desechadas "porque no se puede avanzar politicamente’, que las investigaciones rela- tivas a hechos cometidos por imputados poderosos no avancen porque “no hay respaldo politico” o avancen recién cuandola politica les soleé la mano’, y que cambios mayores © menores sobre el funcionamiento de la justicia penal o los procedimientos no se Ileven a cabo 0 no se apliquen porque no hay"voluntad politica’, En todos estos usos se encuentra la idea de que“lo politico’, en lugar de ser el espacio de vida pitblica, se convierte en una especie de subsuelo de la vida social donde actores desconocidos mueven los hilos de las supuestas marionetas de la vida judicial. 4. Lo que pretendemos, en consecuencia, es la superacién de ese nivel de reflexién, no porque éste sea malo -aunque creo que se encuentra estancado en modelos simplistas de explicacién- sino porque buscamos un modo de encarar el andlisis que nos sitva de un modo més directo para construir un saber prictico que permita utilizar la politica como un elemento natural de la justicia penal, respecto de la cual, sin duda, podremos tener diversas valoraciones, pero en todo caso fundadas en esa dimensién insoslayable de su configuracién. Nos debe prevenit, en con- secuencia, frente a toda idea de construir un saber ‘neutral’, entendiendo por ello aaquel que pretende que no existe una dimensién politica en el funcionamiento de la justicia penal, sino que ésta responde slo a reglas técnicas (procesales), fundadas en valores basicos tales como justicia, verdad, legalidad, etc., cuyo contenido también puede fijarse pot feta de toda consideracién politica. Si esta es una variable de su funcionamiento, entonces no puede quedar atrapada en la idea de “algo externo” que220 ALBERTO M, BINDER distorsiona ese funcionamiento. En primer lugar, debemos tomar nota de que no podemos quedar afincados en una mera actitud emocional o valo- rativa, segtin la cual la dimensién politica es una “desgracia” de la justicia penal o, al contratio,lo que realza su valor. Por ejemplo, cuando se decide darle prioridad a una u otra causa 0 cuando se decide hacer el juicio oral de un modo u otro, es bastante comiin que los jueces tengan en cuenta —aungue no lo expresen— consideraciones politicas. Otras veces lo expre- san, por ejemplo, cuando deciden una libertad 0 un encarcelamiento en base a consideraciones sociales de alarma. Un fiscal orienta su actividad de un modo u otto segiin quién sea el imputado o sabe también cudndo una investigacién lo“mete” en problemas politicos. Un juez también sabe si una decisién le traer4 problemas. Este “saber” empirico, pragmitico, interesado, valiente o pusilénime que todos comprobamos ficilmente que existe y orienta las précticas, preferimos dejatlo en la penumbra, como si se tratara de algo irracional, en lugar de encarar el esfuerzo de analizarlo e incorporarlo al proceso interpretativo, es decit, convertitlo en una guia de accién para “moverse” dentro de la justicia penal. El caricter penumbroso, irracional y poco controlado por las disciplinas técnicas de la politica criminal ayuda a expandir esa visién. Por tal razén hemos considerado indispensable comenzar una reflexién mas profunda sobre la politica criminal y la expansién de un saber que la acompaiie, al que hemos denominado Anilisis Politico Criminal (Binder, 2011) 5. Claro esta que un juez dificilmente exprese en una sentencia que la decision correcta era otta y que ha comado ésta porque ello favorece su carrera o le brinda mayor seguridad personal o le evita ser perseguido. Los mecanismos son mucho més sutiles. ¢Pero es admisible construit un saber para la justicia penal que no se esfuerce en incorporar al maximo posible el conjunto de razones politicas que influyen en el ororgamiento de sentido de las normas o, por lo menos, que desarrollemos algiin tipo de esquema que vuelva transparente esa dimensién del razonamiento judicial (de los actores del sistema judicial) de tal modo que la critica valorativa se facilite, el debate sea posible y el error sea corregido o el incumplimiento de funciones sea denunciado? Creemos necesario, pues, ahondar mas en el anilisis de la dimensién politica de la justicia penal,LA COMPRED SION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 221 como una mediacién indispensable en la construccién del saber préc- tico que necesitan los operadores judiciales, y cuya misién es movilizar las acciones concretas de quienes ponen en marcha la “maquinaria” de la justicia penal. El proyecto de la “publicidad” del proceso penal no se limita a que las audiencias del juicio oral sean puiblicas; al contrario, es mucho més amplio y comprensivo, por lo menos, de varias dimensiones: la rendicién de cuentas, las politicas de informacién, el acceso al control de las investigaciones sospechadas de morosidad 0 encaminadas tenden- ciosamente y, por supuesto, el uso de un determinado lenguaje judicial que no sea endogimico, burocritico y esté al servicio del ocultamiento de las razones verdaderas, pero no expresables, de las decisiones. Ello ocutre con demasiada frecuencia: por ejemplo, los arquetipos decisorios de la prisién preventiva se expresan en frmulas legales (peligro de fuga) que poco tienen que ver con las verdaderas razones de la decisién (alarma social, peligrosidad, presuncién de reiteracién). 6. Por otra parte, también existe una influencia politica en la justicia que propiciaremos: por ejemplo, nos interesa que los operadores judiciales estén influidos por valores democraticos, 0 por los valores propios del Estado de derecho, que sean influidos por el principio de igualacién en la sociedad, que tiene una enorme dimensién politica, etc. El mundo de las “presiones politicas’ y el mundo de la teoria procesal pueden quedar aislados entre si, y para que ello no ocurra, es necesario integrar en el proceso hermenéutico un tipo de anilisis del mundo politico de la justi- cia que sirva de mediador entre ambos érdenes. Las tres realidades que hemos detectado como influyentes en Ia determinacién del sentido de las normas procesales, es decir, la sociopolitica, la histérico-tradicional y la organizacional-burocratica necesitan una mediacién para integrarse en la construccién de sentido, ya que de otro modo quedan como sim- ples condicionantes, incontrolables para los actores, o el saber procesal queda limicado en su operatividad o mutilado en su capacidad de orien- tar la praxis como una totalidad (Binder 2013). Por otra parte, desde la reforma estructural 0 el mejoramiento de la justicia penal también es necesatio integrar la dimensién politica a los saberes organizacio- nales, administrativos, culturales que forman parte de toda ingenieria222 ALBERTO M, BINDER institucional. Ambas dimensiones constituyen el saber practico hacia el cual nos intetesa orientar una mirada politica sobre la justicia penal. 7, Esta mediacién del andlisis sociopolitico nos permite, en primer lugar, conocer con mayor claridad el tipo, calidad y cantidad de las practicas 6 desplazar. En ese sentido, nos resta atin desarrollar un conocimiento empirico del funcionamiento de la justicia penal, ya que las investiga- ciones que se llevan a cabo, la matriz conceptual con que se realizan y los vinculos con el proceso hermenéutico son todavia muy escasos en nuestro pafs. En segundo lugat, nos permiten discernir los vinculos entre los funcionamientos objetivos y subjetivos, ya que las practicas estén tanto inscriptas en el plano de la realidad (las audiencias se hacen 0 no se hacen) como en el plano de la subjetividad, ya que ello es puesto en marcha u omitido por personas concretas, que actuian segin valores y razones. En tercer lugat, podemos incorporar con mayor claridad prejui- cios, valores o supuestos implicitos que son el punto de parcida de todo pro- ceso de reconstruccién de sentido. En cuarto lugar, podemos reconocer las fuerzas que operan sobre la justicia penal, en un sentido u otro, volviendo real y concreto el juego de antinomias. En quinto lugar, podemos descubrit las relaciones del sistema penal con otros espacios sociales que influyen sobre él directamente 0 son influidos por las decisiones penales, En definitiva, son muchas las funciones que podemos descubrir aplicando la mediacién del anilisis sociopolitico en el proceso de reconstruccién del sentido, propio de la hermenéutica, que nos permite construir el saber de los operadores, pero creo que en lo inmediato un programa de trabajo sociolégico sobre la justicia penal nos deberfa dar mas y mejores conocimientos sobre esas cinco dimensiones sefialadas. Todo el juego que se lleva adelante en la justicia penal consiste en cambiar unas practicas por otras (duclo de pric- ticas). Un error comiin de la doctrina penal y procesal consiste en creer que alcanza con sefialar la prictica deseada, sin sefialar al mismo tiempo la practica que se debe desplazar por la nueva recomendada. Como si se tratara de una tabla en blanco en la cual se inscriben las acciones deseables. Esta forma de hacer teorfa puede desentenderse del trabajo empitico sobre las actuales pricticas 0 referirse a ellas sobre la base de la intuicién o el sentido comin. Ciertamente mientras no desarrollemosLA COMPRED SION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 223 una mejor fenomenologia de las practicas concretas, posiblemente no quede otro camino, y ello sefiala una notoria debilidad de las teorfas sobre la justicia penal y una mayor ineficacia de los nuevos saberes préc- ticos. Incluso la teorfa del derecho no incorpora usualmente la ‘practica a desplazar” como un punto ineludible del trabajo interpretativo o herme- néutico. Buscamos en este trabajo simplemente comenzar a desarrollar el uso de cierto aparato teérico (en especial Bourdieu, pero ello es una opcisn personal) que nos permita integrar mejor el saber empitico a la tarea de construccién de los saberes operativos. Creo que ello es todo un programa de investigacién al que debemos abocarnos en los préximos aitos con mayor intensidad e interdisciplina, en particular confrontando los marcos teéricos que utilice la investigacién empirica sobre la justicia penal y el desarrollo de la teorfa procesal. 8. Usualmente cuando nos referimos a la justicia penal, o a la adminis- tracién de justicia en general, usamos las frases ‘aparato judicial” o ’sis- tema judicial’; también solemos decir la‘maquinaria de los tribunales” 0 el campo judicial. Todas estas frases ~generalmente utilizadas sin mayor exactitud— son el reflejo de distintas visiones sobre el conjunto de los érganos de la justicia penal y su interrelacién, En la base de todas ellas se encuentra la visidn sistémica, que nos permite descubrir elementos, inte- racciones y funciones de un modo més preciso, siempre que ella no sea confundida con ideas de ‘orden’ u ‘organismo” (Bourdieu et Wacquant 1995: 69). Hoy, cualquier visién sobre los fendmenos sociales y politicos parte de una mirada sistémica que ya se ha instalado como el gran logro metodolégico de la segunda mitad del siglo XX. Ese enfoque se ha con- vertido en el trasfondo de las distintas teorias sobre lo social y lo politico. El concepto de “aparato” (Althusser) contiene mayores compromisos ideol6gicos ya implicitos en el concepto mismo, La idea de“maquinaria’ (Guateari), a su vez, resalta aspectos vinculados al papel y configuracién de las subjetividades. Por ello nos es preferible utilizar el concepto de “campo’, siguiendo en esto a Bourdieu tanto en la definicién como en la advertencia de que se trata de conceptos abiertos’ “itiles” para la investi- gacidn pero que no descubren esencias inmutables y por lo tanto deben ser siempre confrontados con sus resultados y entendidos dentro del224 ALBERTO M, BINDER marco tedrico en el que son utilizados (Bourdieu 1995: 63). El concepto de campo ha mostrado también su utilidad en la psicologfa social, donde de la mano de Kurt Lewin ha permitido ahondar en diversos fenémenos de la relacién individuo/entorno. Tal como sefiala Gibson (1965: 203) los desarrollos de Lewin, criticados por ser considerados més un arte que una ciencia, son en realidad un conjunto de conceptos abiertos, pensados para el trabajo empfrico antes que cualquier otra finalidad. Permiten una interdisciplina que era més usual en la psicologia social, acompaiiada por la psicologfa o la antropologia, pero que no ha existido siempre en otros campos (en el que desarrolla Gibson, el de las organizaciones, o el de las politicas publicas, aunque desde los escritos de este autor hasta el pre- sente se ha avanzado mucho en la interdisciplina de esos dos campos); en el caso de la justicia penal, nos encontramos con una interdisciplina que todavia debe construirse en gran medida, y alli la teoria del campo puede ser una herramienta util. 9. Ya dijimos que para referirnos a la justicia penal solemos utilizar también la nocién de aparato” El mismo Bourdieu rechaza el uso de ese concepto.”Existe una diferencia esencial: en un campo hay luchas; por lo tanto, hay historia. Me opongo abiertamente a la nocién de aparato ~dice Bourdieu— que es, para mi, el caballo de Troya del peor funcionalismo: un aparato es una maquina infernal, programada para alcanzar ciertas metas (esta visién del complot, la idea de que una voluntad demoniaca es responsable de todo lo que acontece en el mundo social, medra en el pensamiento ‘critico’)’, Ciertas visiones mas o menos ingenuas, fundadas no siempre en lecturas atentas de la criminologia critica, terminan sos- teniendo de un modo simplista visiones que trabajan sélo sobre la idea de “legitimacién/no legitimacién’ del sistema penal, como si esa fuera la tinica categoria del andlisis 0 como si la intervencién fuerte sobre el sistema penal (para revertir la selectividad de ese sistema, por ejemplo) consistiera, tinicamente, en ponerle la etiqueta de legitimador o deslegi- timador a las teorias y acciones. No concordamos con ese planteo propio de un “instrumentalismo” (es decir la visién que denuncia Bourdieu) simplista, que no siempre (hay muchas excepciones, claro) est acompa- ado de acciones decididas y queda convertido en una moda, una lecturaLA COMPRENSION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 225 superficial de las obras de Foucault 0 Zaffaroni y hasta en ocasiones en tun autoengaiio de quienes son parte cotidiana del sistema que repudian tan "radicalmente’. Esto no quiere decir nada respecto de las funciones que pueda cumplir el uso de la violencia en una sociedad y la erftica pro- funda que se puede hacer de ese uso. Ya he expresado mis ideas sobre este punto en el tomo II del Derecho procesal penal (2014) y en la obra sobre Andlisis politico criminal ya citada. De lo que se trata aqui es de poner en entredicho la utilidad de ciertos conceptos para que el objetivo de una mayor integracién entre la investigacién empitica sobre la justicia penal y la construccién del saber prictico sobre esos sistemas avance sobre bases firmes y acumulativas. 10. Lautilizacién del concepto de campo o, dicho de otto modo, analizar la justicia penal (0 el sistema penal) como un ‘campo’ es sélo uno de los métodos de anilisis posibles, al que elegimos por su claridad y produc- tividad, con plena conciencia de que pueden ser reemplazados por otros métodos de andlisis que sirvan claramente en su funcién mediadora. Se trata, en primer lugar, de una ted de relaciones objetivas entre posiciones. Esas posiciones son ocupadas por agentes, individuales o institucionales. Por ejemplo, los jueces o los fiscales ocupan una posicién dentro del campo de la justicia penal, tanto institucionalmente como de un modo personal. También ocupan una posicién los defensores y resulta facil de advertir que esa posicién es muy diferente a la de jueces y fiscales; incluso la posicién objetiva de los defensores piblicos es bien diferente a la de los defensores privados. Esas posiciones configuran el tipo de relaciones objetivas entre esos actores. En definitiva, un actor no es lo que es por una especie de determinaciin personal sino por un juego de relaciones que se con- figura desde la posicién que ocupa, incluso con independencia de la autoper- cepcién que pueda tener sobre su papel. Por ejemplo, existen posiciones que matcan determinadas relaciones con las policias alrededor de la forma de investigar. Esa posicién ha sido marcada por una larga evolucién his- t6rica. Cuando se cambian ciertos roles institucionales, por ejemplo, en el pase de sistemas inquisitoriales a adversariales, no siempre se logra modificar la posicién, de tal modo que luego el fiscal sigue actuando en la posicién del juez de instruccién. Lo importante es, en consecuencia,226 ALBERTO M, BINDER determinar las caracteristicas objetivas de la posicién y de los modos de relacién que no se modifican automédticamente por el cambio de funcio- nario o de institucién o de adopcién formal de reglas de juego. 11. Esto es importante para entender el saber requerido por cada posi- cidn y el desarrollo de saberes que empujen a los actores de una posicién adquirida a otra, que es mas deseable o correcta segiin el modelo proce- sal. Los intereses que se deben gestionar no son abstractos ni lo son los modos de hacerlo. Una posicién puede tener formalmente la tarea de gestionar los intereses de las victimas (o de la sociedad, no viene al caso) pero luego autonomizarse respecto de esos intereses, transformar, ges- tionar otros. Ser fiscal no tiene una sustancia sino una posicién dentro del campo de la justicia penal: lo mismo sucede con los otros operadores. Por ejemplo, la posicién del juez est4 construida de un modo determi- nante pot tradiciones muy distintas, que operan en el campo, por mis que luego se transformen en expectativas republicanas y democraticas. Esto explica aquellos casos de jueces de indudable vocacién y formacién democritica que no actitan en consecuencia cuando tienen que hacer de jueces, porque la posicién les impone su légica. La idea de campo que ucilizamos, si bien no es ni ingenua respecto de los condicionantes socia- les, ni desconoce la existencia de fuertes momentos de estructuracién, sigue sefialando la existencia de una trama donde la resistencia es posible. La idea de aparato muchas veces es utilizada para encubrir la falta de intencién de desarrollar toda resistencia. Por ejemplo, la justicia penal es un aparato que encarcela pobres y, por lo tanto, se diluye toda respon- sabilidad de los actores para dar las peleas internas que son necesarias para que ello no ocurra. La idea de que el campo se estructura y a la vez estructura posiciones tiene una trama mas abierta, que permite acciones de cambio o contracultura sin Ilevarlas por ello al plano estrictamente personal o moral, dado que reconoce los condicionantes de la posicién (y de allf también la importancia de la intervencidn sobre las posiciones, no sélo sobre las personas), sin convertirlos en determinantes absolutos y trasladat asf la responsabilidad hacia la maquina o el aparato.LA COMPRENSION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 227 12. Eneste sentido, nos sefiala Bourdieu (1995: 65), se puede comparar el campo a un juego, en el que hay actores que juegan ese juego y tienen una adhesin bisica a él, dado que en caso contrario lo destruirfan. Ello no significa que dejen de competit entre ellos para apropiarse de los dis- tintos capitales que se encuentran en juego. Existe una colusién bisica entre los jugadores (actores) que es la base tanto de su competencia como del conflicco. Para que un campo funcione (Bourdieu 1984: 113)"es pre- ciso que haya objetos en juego y personas dispuestas a jugar el juego, dotadas con los habitus que implican el conocimiento y el reconocimiento de las leyes inmanentes del juego”. La pregunta entonces es: Qué es lo que se encuentra en juego en el campo de la justicia penal? gCual es la adhesin bsica que mantiene el juego activo, con independencia de los papeles que jueguen cada uno de los actores? ;Cudles son los aspectos de la competencia entre actores? Creo que basicamente es un campo donde se pone en juego un tipo especial de violencia que es la violencia fisica formalizada, es decir, legitimada. El campo de la justicia penal se define porque los actores compiten alrededor de la aplicacién de la pena. Es decir, cémo, a quién, por qué y para qué se aplicaré la violencia estatal for- malizada que es lo que llamamos pena. En contrapartida -0, mejor dicho, como la otra cara de la misma moneda— est en juego que esa pena no se aplique arbierariamente y por ende esté en juego la libertad y dignidad de las personas. Eso es lo que esta en juego dentro del campo de la justicia penal y los actores participan desde posiciones objetivas moldeadas no en s{ mismas sino en base a las relaciones que se dan entre esas posiciones, relaciones que también son objetivas. Esta visin nos deberia permitir una mirada fundada en datos. Por lo menos constituye una hipétesis (existe colusién y competencia entre los actores) que permite un deter- minado trabajo empiico y una interdisciplina como la que requerimos, para tender puentes entre lo empitico y el saber penal. Como se trata de posiciones objetivas, también constituye un tipo de saber practico todo lo necesario para moverse de esa posicién objetiva o sacarle el miximo tendimiento o directamente modificarla. Alguien diré que se trata de una trama hipotética con muchos supuestos valorativos; ello es evidente, tanto como la consideracién de la justicia penal como un aparato donde nada se mueve por fuera de la légica absoluta de ese aparato y donde,228 ALBERTO M, BINDER hasta cuando éste sea destruido 0 cambiado por completo, todo seré mas de lo mismo. Como creemos, la aplicacién de la idea de aparato al sistema penal termina despolitizando al sistema penal, creyendo que toda légica politica es una légica externa a él y simplista, cuando no termina natura- lizando las relaciones de poder, tal como ya hemos seitalado. 13, Estos elementos constituyen elementos comunes a los distintos campos que podemos observar en el “cosmos social”; empero, no debe- mos olvidar que se trata sélo de herramientas metodolégicas y no de separaciones sociales muy definidas. El campo de la justicia penal, en particular -como ocurre en general con el campo juridico-, adquiere una especificidad que proviene de los elementos formales que le son pro- pios. Sin embargo, no debemos exagerar el papel de ese formalismot ello tiene que ver con la superacién del dualismo mas comin, que también se expresa en la discusién alrededor de la idea de “aparato’ En efecto, lo primero que debemos superar, nos dice Bourdieu (2000 e: 165), es el formalismo, que sostiene una autonomia absoluta de la forma juri- dica en relacién con el mundo social, tal como sucede, por ejemplo, en las dogmiticas clasicas o en algunas versiones de la teoria analitica del derecho, y el instrumentalismo que concibe al derecho meramente como un reflejo de la estructura social o una herramienta al servicio de los dominadores. En el andlisis de un campo, lo primero que debemos hacer es preguntarnos por las relaciones entre el campo especifico (la justicia penal) y el campo general del poder (Bourdieu 1995: 70). En sa dimensién, las relaciones enere la justicia penal y el campo de poder no son simples ni lineales: no olvidemos que en ese campo se juega el destino de una de las herramientas centrales del poder estatal, que es la violencia fisica formalizada, uno de los ejes del monopolio estatal de la violencia, En contrapartida, se juegan también las limicaciones que tiene el Estado para su uso (garantias) y los mecanismos de distribucién de esa violencia. El campo de la justicia penal construye autoridad jurfdica, forma por excelencia de la violencia legitima cuyo monopolio pertenece al Estado. Estas relaciones necesitan una base empitica de andlisis para no caer en visiones reduccionistas como las que hemos visto o falsas afit- maciones de independencia, autonom(a, etc. Seria impensable suponerLA COMPRENSION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 229 que muchas instancias del Estado —incluso las superiores (presidentes, miniseros)— no “jueguen’ el juego relativo a un instrumento tan central en la autoridad estatal. Un problema distinto es cémo se relacionan los jueces con ese juego (0 los fiscales, cuya relacién es totalmente diferente a la de los jueces) y cémo entran en el juego los otros actores. 14. Para jugar ese juego los actores tienen capitales que funcionan como las fichas de un juego. El capital del que hablamos no es meramente eco- némico, aunque siempre se trate de bienes acumulables, es decit, que se pueden producit, diseribuir, consumir, intercambiar. “Hay distintas variedades de capital. Bourdieu distingue fundamentalmente, ademis del capital econédmico, el capital cultural, el capital social y el capital simbo- lico, que constituyen la gama posible de los recursos y los bienes de toda naturaleza que sirven a la vez de medios y de apuestas a sus inversores’ (Gutiérrez 1994: 26). El capital cultural se define por el tipo y la cantidad de conocimientos utilizados en el campo y especialmente valiosos para ese campo. Cada campo determina el valor que se le asigna a un tipo de conocimiento especifico. Por ejemplo, en la justicia penal tanto sele puede otorgar valor al saber académico como al conocimiento propio del saber forense. Ese valor es variable y por tanto cambian la cantidad e intensidad del capital cultural disponible por los actores. Ese capital es correlacional con la cultura de la organizacién, es decir, ayuda a creat esa cultura, pero es altamente dependiente de ella. Por esa razén es muy dificil realizar innovaciones por fuera de la cultura organizacional. Los estudios que hemos desarrollado sobre la cultura judicial (Tiscornia, Sarrabayrouse, Martinez) son todavia escasos con relacién a la extensién del campo judicial. El seftalamiento de la culeura inquisitiva como un obstéculo a los procesos de cambio debe ser desarrollado en el plano empiico para no terminar convertido en una apelacién a una entidad metafisica, sobre la cual poco podemos hacer. El capital social esté vinculado al conjunto de relaciones sociales mas o menos estables 0 con las que se interactta de un modo estabilizado; en particular la pertenencia a un grupo que se define no sélo por intereses comunes sino porque actita dentro del campo con un cierto nivel de coordinacién 0 atmonta (por ejemplo, las llamadas tribus judiciales). Aqui también el grado de conocimiento que230 ALBERTO M, BINDER hemos acumulados sobre el funcionamiento de los distintos grupos que actiian en la justicia penal y que ha llevado, por ejemplo, ala distorsién de todo el sistema constitucional de nombramiento de jueces, es muy escaso en relacién con la magnicud del problema. El capital simbélico se relaciona con una especie de capital que juega como artadido de prestigio, legitimi- dad, autoridad, reconocimiento, a los otros capitales, principios de dis- tincién y diferenciacién que se ponen en juego frente a los demas agentes del campo, que se agregarian a las posiciones que se tienen por el manejo del capital especifico que se disputa en el campo (Gutiérrez 1994: 29). Vemos, pues, que cada actor tiene una determinada cantidad y calidad de capital (volumen y estructura del capital) conformado por distintos tipos de’fichas’, que son reconocidos como de mayor 0 menor valor segiin el campo de que se trate. Es posible que exagere un poco, pero creo que no sabemos casi nada, por lo menos bajo reglas de investigacién controlada, sobre la dindmica de los grupos y sus métodos de acumulacién de los distintos capitales que les confiere luego mayor capacidad en el juego de la justicia penal. Esa mayor capacidad de juego puede quedar oculta por el manejo de la burocracia, que permite volver“invisibles” muchos de esos juegos de poder. 15. Un aspecto determinante del capital cultural, dependiente de la culeura de la organizacién, es el uso de un lenguaje propio de la justicia penal. Mezcla de jerga técnica, frases extraidas del lenguaje administra- tivo, cuotas importantes de espafol antiguo y un uso gramatical que abusa del gerundio para dar la impresién de que todo “esté ocurriendo” de un modo permanente (como si se tratara de una maquina de cinta continua, aun cuando los expedientes estén patalizados desde hace afios) tiene como funcién fundar una supuesta neutralidad, una excéntrica universalidad que se manifiesta en la despersonalizaci6n y en un intento de racionalizacion mediante la apelacién a “viejas" racionalidades, al estilo de la antigua escoldstica. Desentrafar y desenmarafar este lenguaje es una de las tareas centrales de los proyectos de investigacién, ya que en sus pliegues se encuentran muchas de las triquifiuelas politicas propias del campo de la justicia penal (obediencias, selectividad, ensafiamientos, desidias, omisiones, etc.) ocultas en frases hechas y en fundamentos deLA COMPRED SION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 231 formulario. Es especialmente importante discernit los pliegues politicos del lenguaje de los sistemas de justicia penal. Se trata de una especie del lenguaje juridico, pero con particularidades propias, no reductibles al Ienguaje de los contratos o de otras formas jutidicas. Los usos del Ienguaje no pueden determinarse por sus funciones ldgicas sino por los uusos concretos en contextos también concretos. Pero no debemos olvidar que en el lenguaje se encuentra el estrato mis firme y mas profundo de Ja cultura, Los rituales de adiestramiento propios de las instituciones judiciales comienzan su adiestramiento mediante la coercién del uso de tun lenguaje, muchas veces ftancamente ridfculo, pero muy eficaz para la trasmisién de valores, actitudes, para la generacién de habitus que luego reproduce la estructura del campo. Realizar rupturas lingiiisticas no es un tema menor, tal como el movimiento feminista insiste respecto de las estructuras androcéntricas inscriptas en el lenguaje ordinatio. 16. La estructura del campo, nos dice Bourdieu, es el estado de la relacién de fuerzas entre los distintos actores que juegan el juego. Este estado es el resultado de procesos de acumulacién anteriores (por ello es indis- pensable la integracién del momento histérico-tradicional), asi como de la relacién de fuerzas actuales; esa estructura siempre se encuentra en cuestidn, ya sea para conservat o transformar ese campo, segiin el inte- rés de los actores (que pueden actuar en nombre de intereses de otros actores, formalmente ajenos al campo) y la correlacién de fuerzas entre ellos.”En todo momento, el estado de las relaciones de fuerza entre los jugadores es lo que define la estructura del campo: podemos imaginar que cada jugador tiene, frente a si, pilas de fichas de diferentes colores, correspondientes a las diferentes especies de capital que posee, de manera que su fuerza relative en el juego, su posicién en el espacio de juego y, asi- mismo sus estrategias de juego, sus jugadas, mas 0 menos subyersivas © conservadores, dependen del volumen global de sus fichas y de la estruc- ura de las pilas de fichas, al mismo tiempo que del volumen global de la estructura de su capital” (Bourdieu 1995: 65). De ese juego nace la dindmica de ese campo, que gita tanto alrededor de lo que esta en juego” (la distribucién de la violencia estatal) como de la estructura misma, es decir, del tipo y grado de interrelacién entre los actores, asi como para232 ALBERTO M, BINDER la redefinicién de los capitales que marcan las fuerzas de cada uno de esos agentes. Al estar en juego tanto lo “externo” a los actores (a quien se aplica la violencia/pena) como lo “interno’ (la estructura y fuerza de los agentes), la organizacién del campo como burocracia (al set el campo de la justicia penal un campo estatal) forma parte inescindible del juego y por ello nos obliga también a incorporar el momento burocritico en el proceso de determinacién del sentido normativo. Ello explica por qué siempre aparecen problemas burocraticos (0 referidos a la fuerza de los actores) como problemas centrales de la justicia penal, incluso determi- nantes a la hora del discernimiento de los casos de aplicacién de penas (relaciones entre tribunales, entre éstos y los fiscales, entre fiscales entre sf 0 con la policfa, entre todos con los abogados, etc.). Debemos, pues, analizat la estructura objetiva (el estado del campo) que se manifiesta en relacién con las posiciones de los agentes o las instituciones que com- piten en ese campo particular. Ello es de particular importancia porque esa estructura del campo no es invariable, cambia segin los momentos histéricos y, en sistemas federales como el nuestro, no es uniforme. La estructura del campo puede mostrar el predominio de una institucién (la policta, por ejemplo) o de un tipo de posicién (el juez instructor) indiferencemente de los nombres de las personas o instituciones (como cuando, por ejemplo, los fiscales siguen actuando como jueces de instruc- cién, o la policia no toma nota de los cambios de investigacién cuando los jueces continttan preocupados por el éxito de la acusacién). Los tipos objetivos de interaccién (ritualistas, por ejemplo) también forman parte de la estructura del campo. No es un elemento menor la irrupeién de actores no profesionales (jurados) 0 los cambios importantes en las for- mas de relacionamiento entre los érganos o instituciones. Determinar el conjunto de actores, su posicién real, su juego especifico, sus capitales, asi como las relaciones objetivas entre ellos es central para descubrit la dindmica politica de la justicia penal, y si bien necesitamos atin muchas investigaciones empiricas para darle contenido més preciso a cada uno de Jos momentos, el desarrollo de un método de andlisis como el que aqui tomamos nos es util para mediar, es decir, para relacionar esa dimensién de la politica con la dimensién llamada “juridica” dentro de la cual se determina el sentido concreto de las normas procesales penales.LA COMPRED SION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 233 17. Esca nocién de campo es esencial para Ilamarnos la atencién sobre el hecho de que el verdadero objeto de investigacién empirica, la clave de comprensién de la dimensidn politica de la justicia penal es el campo, su dindmica y estructura, antes que el accionar particular de los individuos, por més que ellos sean en definitiva quienes ponen en marcha la dinamica politica. Pero aun la accién de los individuos reclama un analisis mas rico, para superar la idea de que todas las decisiones de los actores son acciones orientadas a fines, segin un célculo racional. En el contexto de sociedades democraticas, atin imperfectas, el instrumental de andlisis de campo nos permite comprender mejor el funcionamiento politico de la justicia penal, sin simplificarlo bajo formas conspirativas. Esta visién me parece central para construir un saber de intervencién dentro de la justi- cia penal que implique el ingreso de nuevos actores, con nuevos valores y nuevos objetivos respecto del uso de la pena, como asi también para “acertar” en las intervenciones externas que buscan modificaciones mas permanentes en las relaciones objetivas que configuran ese campo. 18. Junto con la idea de campo y capital, el tercer concepto central en el modelo de andlisis bourdiano es el de habitus. Este concepto sive para aplicar la accién de los agentes escapando, por una parte, al puro deter- minismo, segiin el cual los actores no tienen ningtin margen de maniobra frente a fuerzas que los arrastran y, por el otto, la ilusién del célculo libre permanente como motor de la accién, tal como nos lleva a creer algunas de las versiones de la Teoria de la Accién Racional, cuando en realidad las condiciones del célculo racional rara vez se dan en la practica, cal como han seftalado incluso los teéricos de la racionalidad limitada (Simon). En cada campo, los agentes actiian segiin habitus, es decir “sistemas de disposiciones duraderas y transferibles, como principios generadores y organizadores de pricticas y representaciones” (Bourdieu 1991: 92). Se trata de un conjunto de disposiciones, es decir, orientaciones a realizar acciones adquitidas de un modo permanente, por la experiencia inscripta en las practicas mismas, por el simple posicionamiento en el campo, por las reglas impuestas por una organizacién. Estas disposiciones, en conse- cuencia, son tanto internas (inscriptas en la subjetividad de los actores) como externas (inscriptas en la I6gica de las practicas propias del campo),234 ALBERTO M, BINDER se trata, en cierta medida, de una interiorizacién de la exterioridad y una exteriorizacién de las subjetividades. En tanto"estructuras estructurantes el habitus se constituye en un esquema generador y organizador, tanto de las pricticas sociales como de las percepciones y apreciaciones de las pro- pias practicas y de las pricticas de los demas agentes’ (Gutiérrez 1994: 47). De este modo, la percepcién de la realidad del propio campo también estd condicionada por elhabitushabitus. Por ello a los propios operadores del sistema penal les cuesta tanto entender que existan otros problemas que los que ellos “ven” y que generalmente se acotan a funcionamientos especificos de alguna interaccién propia de la justicia penal. El concepto de habitus nos permite entender que los actores persiguen intereses, pero ello no significa necesariamente que ellos sean el producto de una premeditacién o una deliberacién especifica en cada caso. Si no fuera por un concepto como el que nos entrega Bourdieu (de larga data, con reminiscencias aristotélicas, por una parte, y pragmaticas, por la otra) quedariamos atrapados en una visién moral del cambio de actitudes de los operadores. La persistencia de las miradas éticas sobre casi todos los problemas judiciales es tan grande y, en mi opinién, tan retardataria de una mirada més compleja del mundo judicial que nos urge contar con una herramienta conceptual que nos permita hablar de las practicas coti dianas sin caer en tantas moralinas que postergan los cambios a la espera de que aparezcan los jueces honestos” que cambiaran la historia. 19. Esos intereses estan inscriptos en las pricticas mismas, objetivados en el funcionamiento del campo de juego. El seguimiento de esos intere- ses surge de un “ajuste” a las situaciones objetivas (a los requerimientos de la organizacién, por ejemplo) o el seguimiento de un “sentido del juego’, es deci, de lo que parece el cumplimiento de reglas (sobre todo si es visto ex post), pero en realidad no obedece a ninguna decisién en el plano consciente sino a una orientacién “general” de la accién que nace de los condicionantes objetivos de la posicién que se ocupa (Bourdieu 1987: 25). El agente camina por caminos ya marcados, que posiblemente sean los que ve “mas claro’, por los esquemas mentales (percepcién) que genera elhabitus mismo. “Producto de la historia, el habitus produce practicas, individuales y colectivas, produce, pues, historia conforme a los principiosLA COMPRENSION DE LA JUSTICIA PENAL COMO ESPACIO... 235 [schémes] engendrados por la historia; asegura la presencia activa de las experiencias pasadas que, depositadas en cada organismo bajo la forma de principios [schémes} de percepcién, pensamiento y accién, tienden, con mayor seguridad que rodas las reglas formales y notmas explicitas a garantizar la conformidad de las practicas y su constancia a través del tiempo” (Bourdieu 1991: 95). Esto no quiere decir que los agentes indivi- duales pierdan toda capacidad de accién; sino que ella esté orientada por un sentido practico, condicionado por el habitus y que emana del campo especifico en cuestién: un ajuste previo del habitus a las necesidades y posibilidades propias del campo. Dentro de ese marco se puede recu- perar todo anilisis estratégico, todo célculo que, por otra parte, tendré mayor o menor espacio segiin la estructura y las crisis del propio cambio. En los momentos de crisis, el habitus pierde parte de su capacidad orien- tadora, y ello puede desorientar a los actores al aumentar el espacio de cAlculo para el cual estaban prepatados; mucho mas puede desorientar a las organizaciones, cuyos procesos de ajuste son mucho mas lentos. 20.El trimite, como realidad objetiva, se encuentra sustentado en un habitus. De hecho, tramitar es el nombre especifico del habitus de funcionamiento de los operadores judiciales, que se encuentra tanto en la Logica objetiva de la justicia penal como en las mal llamadas “mentalida- des” que, en realidad, como hemos visto, son wn conjunto de disposiciones. La idea de tramite también confirma un esquema mental desde el cual se hace dificil incorporar nuevos saberes y percibir nuevas realidades (como el conflicto, pot ejemplo). Un analisis de este tipo nos muestra la complejidad y dificuleades para lograr que los actores cambien accio- nes concretas por fuera del habitus; asimismo, muestra la necesidad de incorporar este tipo de anilisis a la hora de buscar cambios generales en el funcionamiento del sistema. En definitiva, el modelo de andlisis bourdiano, que gira alrededor de las nociones de campo, capitales y habitus, nos brinda un esquema relativamente sencillo, apto para orientar investigaciones empfricas concretas, que es precisamente lo que necesi- tamos para dotar de mayor riqueza la reconstruccién del sentido de las notmas penales y procesales, evitando modelos intelectualistas simples, segtin los cuales “descubierta” la verdad de la norma, la correccién de la236 ALBERTO M, BINDER accién mandada deviene sola 0, en el peor de los casos, alcanza con el etiquetamiento de ilegal o invalida de aquella accién que no responde ala verdad de esa norma. Lo que decimos no implica de ninguna manera una justificacién de las distorsiones del sistema que conduce a ilegalidades de efectos perversos, sino que busca fortalecer un saber con verdadera capacidad de cambio y que no se conforme con una narcisista exposicién de su propia verdad. 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