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Barranquilla
2018
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INTRODUCCIÓN
A través del desarrollo y presentación del trabajo de busca aclarar todo lo referente al
uso correcto y legal del cheque.
Cabe mencionar que para la recopilación de información para este trabajo se ha echado
mano además de la legislación nacional pertinente, de doctrina nacional e internacional
la cual nos ayuda a comparar y deducir similitudes y diferencias entre ambas con respecto
a nuestro tema de investigación, desarrollaremos diferentes conceptos, para que en base
a estos el lector pueda formarse su propia definición.
Viene al caso tomar en cuenta que el cheque por ser un titulo valor de mucho uso, la
mayoría de las personas solo sabe que se utiliza para que le entreguen dinero a cambio de
él pero desconoce por ejemplo que hacer en caso de que el mismo no posea fondos, o que
hacer en caso de extraviarlo, por lo que este trabajo pretende además llenar esos vacíos
de conocimiento respecto a la temática.
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1. MARCO HISTÓRICO
Etimología de cheque.
De acuerdo con otros autores, entre ellos Cohn, procedería de "exchequer", que viene del
francés, "echec", y que a su vez era el tablero o tabla de cuadros sobre el que estaba las
mesas o bancos de los tesoros reales y de las cuales tablas se servirían los banqueros para
contar el dinero.
El cheque es uno de los documentos que han evolucionado con gran rapidez, como
consecuencia de su combinación con cuentas bancarias disponibles a la vista. En una
palabra, el cheque no tendría la importancia que tiene si los Bancos y otras entidades de
crédito no hubieran empleado esta forma de orden de pago para que sus clientes.
Se atribuye a los mercaderes judíos el más remoto antecedente del cheque. Pero es
menester destacar la paternidad del nombre, que parece pertenecer a los ingleses. “El
transporte de oro entre los alejados puertos que atracaban los fenicios significaba a veces
un aumento a veces considerable de las cargas y la irritabilidad de la destrucción de la
riqueza cuando los navíos naufragaban o eran apresados por corsarios, lo que no era
insólito. Tanto para evitar estos riesgos, como para aumentar en su favor la circulación
de monedas, los comerciantes comenzaron a lanzar documentos en los que constaban la
posesión de oro en manos del emisor
Algunos autores encuentran el origen del cheque, o mejor sus antecedentes, en Atenas,
Grecia y otros en Roma.
En Atenas
Algunos tratadistas sostienen que el origen del cheque se halla en Atenas apoyándose en
un texto de Isócrates. Caillemer entre otros, considera que las condiciones esenciales del
contrato de cambio designado bajo el nombre de "Cambium Trayectitium", se reúnen en
su texto.
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Pothier lo ha definido por un contrato por el cual "yo he de dar o me obligo a dar, cierta
suma de dinero en un lugar determinado a cambio de suma de dinero que otros se obligan
a entregarme en lugar distinto". En realidad, el cambium trajectitium. Sería el remoto
antecedente del contrato de cambio.
En Roma
Constituye mas bien el remoto antecedente, de la letra de cambio cuya invención Savary
atribuye a los judíos que, al ser expulsados de Francia durante los reinos de Dagoberto I,
Felipe Augusto y Felipe el Largo, se refugiaron en Lombardía y para retirar el dinero y
otros efectos que habían dejado en territorio Francés en manos de sus amigos, se
ingeniaron empleando las letras o billetes escritos en pocas palabras.
El Cambium
Trajectitium (en Grecia)
Conocido por los griegos, es tal vez el origen de la letra de cambio que suponía
forzosamente el contrato de cambio y creaba recíprocas obligaciones entre el cambista y
el cambiario. El cambista estaba obligado a dar determinada cantidad de dinero en el sitio
convenido y la obligación del cambiario consistía en entregar al cambista una cantidad de
numerario en plaza distinta de aquella en que se encontraba.
En la Edad Media
Durante la edad media, tuvieron generalmente la aceptación unos documentos que tenían
la forma de libranza o asignaciones del depositante sobre el depositario y que no eran
simples mandatos de pago, pero es posible deducir que en la realidad tuviesen el carácter
de cheques.
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En el siglo XVI, en Holanda, era usual en el comercio confiar a particulares la guarda de
capitales y retirar los fondos por medio de asignaciones llamadas "letras de caja" hasta
1776 que se regulo su cheque.
En Italia
Es necesario también manifestar que los tratadistas italianos reclaman para Italia la
primacía en el empleo del cheque. Según Bolaffio, Roco, y Vivante, la raíz del cheque
actual se encuentra en los "contandi di banco" del Banco Véneto de Génova; los biglietti
o cedule di cartulario, de los Bancos San Jorge de Génova y San Ambrosio de Nápoles.
Otros autores como Joaquín Garrigues, dice que el origen histórico del cheque es el
mismo de la libranza. Para unos más, tal origen está en los reinados de Dagoberto I (año
640), Felipe Augusto (año 1182) y Felipe de Largo (año 1316) cuando los judíos giraban
documentos de sus amigos, después de ser expulsados de Francia.
En Inglaterra
Otro autor manifiesta que el cheque tuvo su cuna en Inglaterra y que éste término se ha
empleado allí desde 1640.
El cheque como se lo concibe hoy en día nace, a mediados del siglo XVIII en Inglaterra,
dado el desarrollo de las operaciones bancarias, especialmente en la prohibición de fundar
nuevos bancos que pudieran crear valores bajo la forma de billetes pagaderos a la orden
o al portador.
Garrigues relaciona el origen del cheque con el de libranza. Esa relación también lo
establece Joaquín Casafús en "La libranza" (México 1990), quien asevera: "La libranza
no es más que un cheque imperfecto".
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el cheque desde su artículo 186) y posteriormente plasmada en el Decreto 410 de 1971
(Código de Comercio), a través de sus artículos 712 a 751, normatividad complementada
por la Ley 1ª de 1980 sobre el cheque fiscal.
Desde el siglo XVI los bancos holandeses usaron documentos a los que llamaban “letras
de cajero” y que podían considerarse como verdaderos cheques. En este mismo siglo Italia
y otros países contaban con bancos públicos y privados que manejaban grandes sumas de
dinero, con el solo uso de notas escritas. Especialmente en Ámsterdam, los comerciantes
acostumbraban a confiar a cajeros públicos la custodia de sus capitales, de los que
disponían mediante la emisión de órdenes de pago a favor de terceros y a cargo de los
referidos cajeros. Estos documentos, precursores también del moderno cheque, recibieron
el nombre de letras de cajero (Kassiersbreifje), fueron regulados posteriormente por una
ordenanza del 30 de enero de 1776, en la cual se inspiro la moderna legislación holandesa
sobre el cheque.
Su utilización, en la misma forma que en la actual o con muy escasas diferencias, se inicia
en Inglaterra hacia 1780. Sin embargo, la primera regulación como cheque se encuentra
en la Ley de 14 de junio de 1865 en Francia.
Posteriormente otros países regularon esta materia (Bélgica, 1873; Suiza, 1881;
Inglaterra, 1882, etc.
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Es un título-valor típico y nominado, por cuánto está regulado, bajo la
denominación “cheque”, en los artículos 712 a 751, inclusive, del Código de
Comercio.
Es un título-valor causal, porque el cheque surge por la existencia previa de un
contrato de cuenta corriente bancario. No existe cheque que no tenga origen en
ese contrato. El propio artículo 712 del estatuto mercantil impone que los cheques
se expidan únicamente en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo
de un banco.
Téngase en cuenta para soportar lo expuesto, que uno es el origen del título-valor y otro
el de la obligación que el contiene. La obligación puede tener orígenes diversos; en
cambio, el título-valor nace en la cuenta corriente bancaria.
El artículo 712 en comento, es del siguiente tenor: “El cheque solo puede ser expedido en
formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que en
forma de cheque se expida en contravención a este articulo no producirá efectos de título-
valor. (La ineficacia referida en la última parte de la norma es la “liminar” de que trata
el artículo 897 del C. de Co.)
Decimos que para que exista el cheque previamente debe existir el contrato de cuenta
corriente bancaria (art. 1382 C. de Co.), diferente del contrato de cuenta corriente (art.
1382 C. de ibidem), lo cual impone diferenciar estas dos figuras, simplemente mediante
la transcripción de las normas que la consagran.
Artículo 1245.- En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y débitos
derivados de las remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles
de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que sólo el saldo
que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible. La clausura y la
liquidación de la cuenta en los periodos de cierre no producirán a la terminación del
contrato, sino en los casos previstos en el artículo 1261.
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La existencia del cheque implica el cumplimiento de la solemnidad sustancial,
que ordena elaborarse en formularios impresos por un banco, so pena del vicio en
el artículo 897 del C. de Co.
El beneficiario del cheque puede estar determinado, caso en el cual el titulo esa la
orden, o indeterminado, en cuyo supuesto el instrumento es al portador.
El cheque es un medio de pago. Como en él no se puede establecer plazo alguno,
porque es pagadero a su presentación (art. 717 del C. de Co.) se constituyó en un
medio por el cual se cumple el pago de una obligación dineraria.
3. ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos esenciales del cheque que determinan, junto con la solemnidad sustancial
anteriormente mencionada, su existencia jurídica, están consagrados en los artículos 621
y 713 del código de Comercio.
Firma del creador (art. 621). - Aquí nos remitimos a lo expuesto en la parte general
de esta obra, en relación con la firma.
Derecho que se incorpora (art. 621]). - Se refiere a la obligación que el
instrumento contiene y que se estudió en la parte general de este trabajo.
La orden incondicional de pagar determinada suma de dinero (art. 713). - La
orden de pago debe tener dos características: referirse a una suma determinada de
dinero, y ser pura y simple, incondicional.
El nombre del banco librador (art 713). - Este elemento esencial surge de tres
circunstancias: 1. El cheque, tiene su origen en el contrato de cuenta corriente
bancada, que solo puede celebrarse con un banco; 2. La ley impone la formalidad
sustancial de ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras, lo
cual solo puede ser cumplido por un banco, y 3. El artículo 712 del Código de
Comercio señala que el cheque debe ser girado a cargo de un banco.
La indicación de ser pagadero a la orden o portador (art. 713). – El cheque puede
girarse a favor de persona determinada, indicándose su nombre en el texto. Este
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cheque es a la orden y circula mediante su endoso y entrega. También puede
girarse a persona indeterminada, caso en el cual el cheque es al portador y circula
con la mera entrega física del instrumento.
Considerando los contenidos de los artículos 621 y 173 de nuestra codificación mercantil,
son tres las partes que intervienen en la formación del cheque:
4.1 El girador
Conocido como creador o librador del cheque, es la parte que con su firma le da vida al
título-valor y ordena al banco librado pagar determinada suma de dinero, en favor del
beneficiario, sea este determinado o determinable.
Consideramos que el girador del cheque es un obligado cambiario de regreso, por las
siguientes razones:
c) Transcrito está contemplado en la Sección I, capítulo VI, titulo VIII, del libro
tercero del Código de Comercio, referido a la acción cambiaria prevista para
todos los títulos-valores, y en relación con el cheque, no se estableció acción
distinta o especial.
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El artículo 787 de la misma obra estipula la existencia de la caducidad de la acción
cambiaria en beneficio únicamente de los obligados de regreso, Articulo 787.- La acción
cambiaria de regreso del último tenedor caducará: … y el articulo 729 ibidem, en punto
del cheque, establece que contra el librador también caduca la citada acción cambiaria.
Al efecto, dispone en su parte inicial la norma aludida: La acción cambiaria contra el
librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en
tiempo…
Así mismo, lo ideal es que el girador del cheque sea a un mismo tiempo titular de la cuenta
corriente sobre la que se expide el instrumento. No obstante, la ley no impone tal
exigencia.
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4.1.2. Obligaciones del creador, con el legítimo tenedor del cheque
El incumplimiento de esta obligación genera en contra del librador y en favor del legitimo
tenedor que haya presentado el título y lo haya protestado en tiempo, amén de la acción
cambiaria, una sanción equivalente al 20% del valor del cheque, sin perjuicio de la
indemnización de los daños que con ese incumplimiento (el no pago del cheque) se
ocasionen al mencionado tenedor.
Lo expuesto está consagrado en el artículo 731 del Código de Comercio, que dispone: “El
librador del cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor,
como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga
por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.
El cobro de los perjuicios se debe hacer mediante proceso ordinario, en el cual debe
probarse el daño, la culpa del girador, el nexo causal entre la culpa y el daño y el valor de
los perjuicios.
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El cobro del 20% que como sanción establece el artículo 731, se puede exigir en
el proceso ejecutivo en el cual se ejercita la acción cambiaria, junto con el capital
y los intereses.
Para que se condene al girador a pagar, la sanción que se menciona es necesario
que el legítimo tenedor haya presentado el cheque oportunamente (art. 718 del C.
de Co.) y que le haya protestado también en la oportunidad legal (art. 703,
ibidem).
4.2 El librador
EL librador o girado es un banco legalmente establecido, vigilado por la Superintendencia
Bancaria, que ha celebrado el contrato de cuenta corriente bancaria, autorizando al titular
para girar el cheque sobre esa cuenta.
Como parte que es en la formación del cheque, el banco tiene obligaciones frente al
librador y al beneficiario, además de las propias que le irroga su carácter de
establecimiento financiero.
Además de las obligaciones que emergen del contrato de cuenta corriente bancario,
puesto que el contrato es la ley para las partes (arts. 4°, 871 del C. de Co. Y 1602 del C.
C.), frente al librador del cheque, nuestro estatuto mercantil impone al banco lo
siguiente:
a) Obligación de pagar los cheques o de ofrecer pago parcial Esta obligación debe
mirarse desde dos ámbitos, según el cheque girado se haya presentado al banco
dentro de la oportunidad legal (Art. 718 del C. de Co.), o fuera de ella.
Para el caso de que el cheque se presente dentro de los plazos previstos en el artículo 718
mencionado, la obligación del banco está prevista en el artículo 720 del Código de
Comercio, en los siguientes términos: El banco estará obligado en sus relaciones con el
librador a cubrir el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal
que lo libere de tal obligación. Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir
el importe total del cheque, el librado deberá ofrecer al tenedor el pago parcial, hasta el
saldo disponible.
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presentación del instrumento de que trata del artículo 718 del Código de
Comercio, el banco queda obligado a no pagar el cheque.
Obligación prevista en el artículo 728 del código de comercio, así: Todo banco estará
obligado a devolver al librador, junto con el extracto de su cuenta, los cheques originales
que haya pagado.
Resulta necesario que el librador tenga la oportunidad de revisar con el extracto que
refleja el movimiento de su cuenta corriente, los cheques que el banco pagó, si se tiene
en cuenta lo dispuesto en el artículo 732 de nuestro código comercial. En efecto puede
suceder que el banco pague un cheque adulterado, falsificado alterado.
Esta surge cuando el librador o el tenedor del cheque prohíben que se pague en efectivo,
insertando la expresión “para abono en cuenta”. En este caso, el banco librado sólo puede
pagar abonado el valor en cuenta que tenga o que abra el legítimo tenedor. El
incumplimiento de esta obligación genera la irregularidad del pago y, consecuentemente,
hace responsable al banco, frente al librado y frente al tenedor legítimo, de los perjuicios
que su actividad genere.
Las disposiciones que consagran dicha obligación están contenidas en los artículos 737
y 738, cuyos textos expresan:
Articulo 737.- El librador o el tenedor puede prohibir que el cheque sea pagado en
efectivo, insertando la expresión “para abono en cuenta” u otra equivalente. Este
cheque se denomina “para abono en cuenta”. En este caso, el librado sólo podrá pagar
el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor.
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e) Obligación de pagar únicamente a otro banco
En la eventualidad de que el cheque se cruce, por el tenedor o por el librador, bien sea de
manera general o especial, el banco librado solo podrá hacer el pago a cualquier otro
banco, en el primer caso, o al banco que se determine el cruzamiento, en el segundo.
Es obligatorio para l banco girado pagar en dicha cámara a otro banco, el cheque girado
en su contra con cruce general o con cruce especial.
Las normas que informan sobre la obligación en comento son los artículos 734,735 y 736
del Código de comercio, cuyos textos prescripción:
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f) Obligación de identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los endosos.
Esta obligación, prevista en la parte general, para todos los títulos-valores, incluido el
cheque, la contempla también el artículo 662 del código de comercio, que dispone: “El
obligado no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos; pero deberá
identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los endosos”
Revisemos a continuación las obligaciones que le librado tiene para con legitimo tenedor,
diferentes de las cambiarias previstas para los cheques especiales enunciados. Estas
obligaciones serían:
A pesar de que el banco no es obligado cambiario, puesto que cuando paga el cheque lo
hace en virtud de las obligaciones surgidas en el contrato de cuenta corriente bancaria, a
nombre del librador, salvo las excepciones mencionadas, si surge para el la obligación de
justificar su negativa al pago.
El fundamento legal que sustenta la afirmación propuesta está previsto en el artículo 722
del código de comercio, así: Cuando sin justa causa se niegue el librado a pagar el
cheque…
Si el cheque resulta impagado, cualquiera que sea el causal que justifica la negativa del
banco a descargar el título, implica el incumplimiento de la obligación cambiaría por parte
del librador y de los demás suscriptores del cheque, que lo hayas firmado sin salvar su
responsabilidad cambiaria.
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4.3. El beneficiario
El beneficiario es la parte del cheque llamada a recibir el pago. Puede ser determinado, si
el titulo se gira a la orden, caso en el cual la negociación del instrumento implica el endoso
y la entrega, o indeterminado, si el cheque es girado al portador, caso este en que la
circulación se realiza con la simple entrega del título.
El articulo 718 citado, preceptúa: Los cheques deberán presentarse para su pago:
1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar
de su expedición;
4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser
pagados fuera de América Latina.
Cuando se dice que el girador cede un derecho al beneficiario no se quiere confundir tal
derecho con la posición jurídica del girador frente al banco, pues ésta es una posición
personal derivada del contrato de cuenta corriente. El derecho cedido se materializa en un
cheque y en el valor allí inserto, cual es retirar una suma de dinero del banco.
Entre el banco y beneficiario surge una relación indirecta, que se deriva de la relación que
tiene el girador con el banco a través de la cuenta corriente. El girado presupone el
cumplimiento de los requisito y condiciones de emisión del título objeto de cobro y pago,
limitándose dar cumplimiento al mandato del girador y al derecho del tenedor.
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Entre el banco y beneficiario surge una relación eminentemente probatoria, ya que el pago
solo se cumple si el beneficiario presenta el cheque, si comprueba tener derecho
crediticio.
5. CLASES DE CHEQUES
5.1 AL PORTADOR
Son los cheques que llevan escrita la indicación al portador y se caracterizan por que
deben pagarse solo a la persona que lo presente al cobro.
5.2 NOMINATIVO
Son aquellos que van destinados a una persona determinada con o sin la cláusula a la
orden. Estos cheques se han de pagar a la persona física o jurídica que los presente al
cobro. Esta modalidad de cheque es transferible por endoso. El endoso es una cláusula
que sirve para transmitir el cheque y se ha de cumplimentar en el reverso de mismo
mediante la fórmula «páguese por este cheque a…» debiendo constar la firma del
endosante y la fecha en que se realiza.
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El cruzar un cheque tiene por objetivo reducir el riesgo de pérdida o robo y evitar que
pueda ser cobrado por personas distintas a la que se extendió, sin embargo, el cruzamiento
no limita su circulación ni negociabilidad. Existen dos clases de cheques cruzados:
Cheque cruzado general. El cheque será cruzado general si entre las dos líneas no aparece
designado el nombre de ningún banco o entidad de crédito. En este caso el cheque podrá
ser cobrado por cualquier banco.
Cheque cruzado especial. Es cuando entre las líneas esta designado el nombre de un banco
en concreto. El cobro solo se podrá hacer en banco cuyo nombre aparezca entre las líneas,
o por el banco a quien el anterior lo endosare para el cobro.
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Lo expide el banco a petición del titular de una cuenta bancaria. El banco retira
de la cuenta bancaria el importe del cheque.
Un cheque bancario tiene la garantía de que siempre será pagado.
El banco cobrará una comisión por la gestión a la persona que solicite el cheque.
Cheque fiscal: Se denominan cheques fiscales a aquellos que son girados por
cualquier concepto a favor de las entidades públicas.
La función y finalidad de los cheques circulares surge de su mismo origen, ya que se trata
de modernas y utilísimas herramientas ideadas con base en prácticas bancarias de servicio
al cliente y al público en general, encaminadas a evitar los riesgos resultantes del
transporte de dinero del girador a la institución girada.
Así, en cuanto al primer aspecto, es necesario destacar la carga de diligencia que tienen
los tenedores de los cheques relacionada con la presentación oportuna de los mismos
frente a la entidad bancaria para obtener su pago. En tal sentido el artículo 718 del Código
de Comercio prevé dichos términos de presentación, así:
“1° Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar
de su expedición;
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“3° Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en
“4° Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser
pagados fuera de América Latina”.
“La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido
presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el
librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no imputable al librador,
el cheque dejó de pagarse.
“La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple falta de
presentación o protesto oportunos”.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción de las acciones cambiarias de cobro que surgen,
por ejemplo, por no pago o pago parcial de los títulos valores, en materia de cheques el
artículo 730 del Código en comento particularmente dispone:
“Las acciones cambiarias derivadas del cheque prescriben: las del último tenedor, en seis
meses, contados desde la presentación; las de los endosantes y avalistas, en el mismo
término, contado desde el día siguiente a aquél en que paguen el cheque”.
Se observa, entonces, que el no pago o pago parcial de los cheques presentados al banco
librado de conformidad con los términos del artículo 718 (anteriormente transcrito) da
origen a la acción cambiaria de cobro, la cual prescribe pasados seis meses contados a
partir de la presentación respecto del último tenedor del título o del pago realizado a aquel
por endosantes o avalistas.
Por último, el texto completo de las normas mencionadas en el presente documento puede
ser consultado en la página web del Senado de la República en la dirección electrónica
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