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CAPITULO 2: MARCO CONSTITUCIONAL

DEL ESTADO EMPRESARIO


I. LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REGULA LA ACTUACION EMPRESARIA
DEL ESTADO

En el Art. 19 N° 21 de la CPR, señala que el estado puede realizar actividades empresariales,


o participar de ellas, si un quorum calificado lo autoriza, sujetándose en tal caso a la
legislación común.

1.EL ANTEPROYECTO DE LA COMISION DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN.

La discusión comienza planteada por el entonces Fiscal del Banco Central, Roberto Guerrero. El
propone que la nueva constitución debe contener la acción subsidiaria del estado. El precisa la
necesidad de que el estado se vea implicado, pero con la aprobación de una ley.
En los siguientes párrafos explica las distintas visiones que surgieron en el anteproyecto.

Romo:

 “La actividad empresarial del estado debe restringirse a aquellos campos en los que los
privados no puedan o no quieran actuar”
 Propone lo siguiente: “El estado no podrá en forma directa o indirecta por medio de
empresas de su dominio o dependientes desarrollar actividades industriales o comerciales,
a excepción de aquellas establecidas por una ley especial.”

Carmona:

 “El estado podrá realizar actividades industriales y comerciales cuando una ley así lo
autorice.”

Ortúzar:

 “El estado requerirá ley especial para desarrollar tales actividades, y que, en principio, los
particulares no precisaran ley alguna”

Guzmán:

 “Concuerda con el criterio de que la iniciativa particular es preferente, y que solo en virtud
de la subsidiaridad del Estado se pueden efectuar aquellas actividades que los particulares
no pueden ejercer por si solos.”

**Así sigue mencionando distintas posturas al respecto, pero siento que estas son las que más
resalta el texto***

En definitiva, lo aprobado por el anteproyecto es … “El Estado podrá desarrollar actividades


empresariales, o participar en ellas solo cuando una ley de quorum calificado así lo autorice y
que, en tal caso, ellas estarán sometidas a la legislación común que rija este tipo de actividades
particulares”
2.EL PROYECTO DEL CONSEJO DE ESTADO

Se estaba debatiendo si se debería cambiar una ley de quorum calificado por una ley simple, a
petición del expresidente Gabriel González Videla. Su argumento es que no se puede limitar al
presidente a no ser capaz de implementar las políticas económicas necesarias.

Finalmente se aprueba como texto final del proyecto “El estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas si una ley los autoriza. En tal caso, las actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, prejuicio de las excepciones
que, por motivo justificado, establezca la ley.”

Al respecto se dice que este proyecto tiende a evitar el desarrollo exagerado o abusivo de la función
empresarial del estado.

3. EL TEXTO FINAL APROBADO POR LA H. JUNTA DE GOBIERNO

La junta de gobierno sin embargo el texto original aprobado por la CNC, manteniendo la exigencia
de ley de quórum calificado.

El texto aprobado es " El estado de su organismos podrán desarrollar actividades empresariales


o participar en ellas soluciona ley de cuán calificado lo autoriza. En tal caso es actividad estarán
sometidas a la legislación común aplicable a las particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser así mismo de quórum
calificado"

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que sólo de forma muy excepcional el estado
puede desarrollar actividades empresariales. La norma general que esta sea de acción particular.

El mismo tribunal ha señalado que el artículo 19 n°21 es consecuencia principios de subsidiariedad,


el cual es un marco de carácter valórico, que limita la acción del estado y abre la iniciativa los
particulares.

II. REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO.

No lo va a preguntar.

III. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES PARA QUE EL ESTADO EN CHILE PUEDA


INCURSIONAR EN ACTIVIDADES EMPRESARIALES.

De la lectura del Art. 19 N°21, se desprenden los siguientes requisitos.

1. AUTORIZACIÓN ESPECÍFICA CONTENIDA EN UNA LEY DE QUÓRUM CALIFICADO.

Dicha ley requiere un quórum calificado, la mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio
(Art. 63 CPR).

Con esto se entiende que la autorización al Estado debe ser expresa, y los legisladores serán quienes
decidirán adecuándose a los tiempos, y tecnologías, en que casos va a permitir la participación del
estado.

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La norma del inciso 2 del número 21 del artículo 19 es de carácter excepcional, porque la garantía
constitucional es que el estado no actúe como empresario, a menos que se den las condiciones
anteriormente previstas.

2. DICHA AUTORIZACIÓN ES UNA CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DE


SUBSIDIARIEDAD.

El estado solo puede actuar en materia empresarial cuando los particulares no puedan realizar
dichas actividades, o no estén en condiciones de hacerlo.

Hay excepciones en las que el estado es empresario por mandato expreso de la Constitución. Este es
el caso de:

A) Estaciones de Televisión. B) Sustancias mineras no concesibles. C) Gran minería del Cobre.

D) Actividades estatales autorizadas por leyes dictadas antes de la entrada en vigor de la CPR.

Se invoca el principio de subsidiariedad para justificar la actividad empresarial por parte del Estado.
Ej. Televisión Nacional, el fin de que sea estatal es que realice actividades distintas a las de los otros
canales de Televisión. Además, debe autofinanciarse y cumplir una función pública.

El Objetivo de la Subsidiaridad, es que por regla general el estado no intervenga, a menos que los
privados no puedan asumir dicha responsabilidad, o que por su naturaleza le corresponda al estado.

3. SUJECION DEL ESTADO A LA LEGSLACION COMUN.

El estado debe sujetarse a la regulación común, es decir la misma que los privados, a menos que una
ley de quorum calificado le imponga una regulación especial, o privilegio. La empresa estatal,
además deberá competir en igualdad de condiciones con los privados.

Además, esta empresa estatal debe ser eficiente desde el punto de vista económico, y debe realizar
su actividad en las mejores condiciones posibles.

IV. MARCO NORMAIVO DE DERECHO PUBLICO AL QUE SE SUJETAN LAS EMPRESAS


DEL ESTADO.

Se han dictado normas restrictivas en relación con las empresas del Estado, o en la que tenga
participación.

1.CONSTITUCION POLITICA Y EMPRESAS ESTATALES.

a) La CPR señala que los cargos de diputados y senadores son incompatibles con cualquier
participación en una empresa o pago proveniente de empresas con propiedad o participación el
fisco.

b) En materia de reserva legal, las empresas estatales, no pueden contraer empréstitos con el fisco.

c) Las materias de ley, de iniciativa presidencial, se incluyen las que están destinadas a crear nuevos
servicios públicos, que sean fiscales, semi fiscales, o totalmente autónomos.

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2. SOLO LAS EMPRESAS ESTATALES FORMAN PARTE DE LA ADMINISTRACION.

De acuerdo con la ley 18.5 75, la administración del Estado está constituida por los ministerios
intendencias y gobernaciones órganos y servicios públicos, Contraloría, Banco Central, las fuerzas
armadas, y las empresas públicas creadas por ley.

El estado puede formar parte de entidades que no forman parte de la Administración mediante una
ley de quórum calificado.

3. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SÓLO FISCALIZA LAS EMPRESAS


DEL ESTADO.

Ley orgánica de la Contraloría N°10.336.

Están sujetas a fiscalización por parte de la Contraloría las empresas, sociedades, o entidades
públicas o privadas en el que estado o sus empresas tengan aportes de capital mayoritario. Esto a
modo de cautelar el cumplimiento de los fines de esta entidad es, diario de su operaciones, y
obtener información para formular el balance nacional.

3. NORMAS LEGALES DE CARÁCTER FINANCIERO QUE SÓLO SON APLICABLES A


LAS EMPRESAS PÚBLICAS O SOCIEDADES ESTATALES.

La Doctrina Nacional dice que las instituciones de derecho privado mercantil, en las que el Estado
tenga participación mayoritaria (o igualitaria), junto con otras instituciones privadas sin fines de
lucro, han conformado el sector paraestatal o administración invisible.

V. LA EMPRESA PÚBLICA Y LAS SOCIEDADES ESTATALES

Para lograr lo que dicta la Constitución, el Estado se organizará como empresa pública, en el caso de
Chile, constituye una sociedad estatal.

Esta Empresa ha de someterse a los principios constitucionales acerca de la actuación de los


poderes públicos. A pesar de que la administración puedo adquirir una forma privada no le hace
perder su sentido público, su calidad de estado.

Por ejemplo, el Banco Estado está sujeto a la fiscalización, tanto por la Contraloría, como la Cámara
de Diputados. En el caso de TVN, el tribunal constitucional ha establecido que debe seguir el
régimen de transparencia, aplicado para todas las entidades estatales.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

 No es factible la creación de empresas totales, bajo la forma servicios públicos.


 Si se acepta criterio de la Constitución de 1980, hay dos tipos de empresas públicas:
o Unas destinada a desarrollar actividades empresariales y que requieren ley de
quórum calificado,
o Otras que el presidente puede proponer crear por ley, y qué será servicios públicos
creados bajo la forma de empresa, esto significa que el estado es capaz de burlar Y a
lo dispuesto en art. 19 N° 21.

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 La exigencia de quórum calificado no se aplica para:
o Aumento de capital en sociedad del estado.
o Traspasos de bienes de una empresa Estatal a otra.
o Privatizaciones.

TC concluye también que la licitación no puede ser llevada a cabo por empresas estatales.

2.CORTE SUPREMA

Se habla acerca de los pronunciamientos de la Corte Suprema a consecuencia de distintas


denuncias de Amparo económico reguladas en la ley 18.971.

Pone distinto ejemplos, en los que la corte Suprema no ha permitido realizar actividades ajenas al
fin propuesto por el estado, por parte de empresas estatales.

Por ejemplo, no se le permite a Metro S.A participar en la edición, distribución de diarios o


periódicos, debiendo cesar inmediatamente su participación en dicha actividad empresarial.

VII. CONCLUSIONES

1. La CPR establece principios y derechos que fijan el rol del estado.

2. A consecuencia del anterior artículo 19 número 21 de la CPR señala que para que el estado
pueda ser empresario requiere una ley de quórum calificado con ciertas excepciones.

3. Una vez autorizado el estado para hacer actividades económicas, está sujeto a la legislación
común, y debe realizar de manera eficiente su gestión con límite al giro específico
autorizado por ley.

4. El artículo 19 número 21, es una restricción en materia de la actividad empresarial del


estado, basada en el principio de subsidiaria. El TC ha establecido que no se pueden crear
empresas estatales bajo la forma de servicio público. No se exige quórum en relación con
aumento de capital, traspaso de bienes o privatización.

5. La empresa estatales, o con participación mayoritaria del estado, están sujetas a


fiscalización de la Contraloría y a normas legales financieras.

6. Finalmente, el derecho reconocido en el artículo 19 número 21, se encuentra tutelado


doblemente, a través del recurso de protección (Art.20 CPR), y del amparo económico (ley
18.971). Esto limita giro empresarial estatal.