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Carlos Maturana T.
Escuela de Derecho - Universidad de Concepción
2015
I.- CONCEPTO.
Para los efectos de este curso entenderemos por Derecho Constitucional aquella
rama del Derecho Público Interno que estudia el conjunto de principios y normas jurídicas
que regulan la organización y ejercicio del poder del Estado, y que reconocen y garantizan
los derechos fundamentales de las personas.
Como señala Alberto Dalla Vía “el carácter fundamental del ordenamiento
normativo constitucional, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de
materias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver
(...) la tensión entre el poder y la libertad”1.
Sin entrar al complejo tema de las circunstancias y razones que motivaron el golpe
de Estado de 1973, cuestión respecto de la cual aún subsisten encontradas visiones en la
sociedad chilena, podemos señalar que, con el derrocamiento del Presidente Salvador
Allende Gossens y la inmediata instalación de la Junta Militar de Gobierno, el 11 de
septiembre del citado año, se produjo un cambio radical no sólo en cuanto al
funcionamiento del sistema político chileno, sino también en cuanto a la concepción y
contenidos de su ordenamiento constitucional, si se le compara con la idea de derecho
expresada en la Carta Fundamental vigente a la época, y que databa del año 1925.
1
“restaurador” se pasa, a poco andar, a un discurso “regenerador”, que “expresa un
compromiso de regeneración sociopolítica y cultural de la nación”3.
2
En lo que atañe al Poder Judicial, es efectivo que éste mantuvo su funcionamiento
de acuerdo a la Constitución de 1925 y a su legislación complementaria, lo que se expresa
tanto en el Decreto Ley Nº 1, de 1973, como en el Decreto Ley Nº 128, del mismo año, al
que aludiremos con posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura vio
fuertemente limitada la autonomía necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no
pocos casos se auto limitó, atendidas las circunstancias políticas del país, particularmente
en lo que dice relación con la protección de los derechos fundamentales en sede
jurisdiccional.
Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a través de
normas modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el Gobierno Militar también se
abocó a la preparación de un nuevo texto constitucional, que culminaría finalmente con la
promulgación de la Constitución Política del año 19808. En este proceso, y desde el punto
de vista de los órganos llamados a intervenir en la redacción de la nueva Carta
Fundamental, es posible distinguir tres etapas:
8
El periodo de elaboración de la Constitución de 1980 es el más extenso que se puede encontrar en la historia
chilena, comprendiendo desde septiembre de 1973 hasta julio de 1980, en forma casi ininterrumpida.
3
a) Elaboración del proyecto por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.
Se integró, en sus inicios, por los señores Enrique Ortúzar Escobar, Sergio Diez
Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligiéndose como su Presidente al
primero de los nombrados, circunstancia por la cual pasó a ser conocida como “Comisión
Ortúzar”.
9
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1983, página 89.
10
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Génesis de las Constituciones de 1925 y de 1980. Ediar Conosur Ltda.,
Santiago de Chile, 1988, páginas 62 y 63. Don Alejandro Silva dio, como fundamento de su renuncia, la
dictación del Decreto Ley Nº 1697, de 1977, a cuyo contenido ya nos hemos referido; en tanto que el Sr.
Ovalle informó que la petición de renuncia había sido “verbal y sin expresión de causa”. Por su parte, el Sr.
Evans no expresó los motivos de su decisión, según nota de fecha 16 de marzo de 1977, que se dio a conocer
en la sesión Nº 227, de 17 del mismo mes y año.
4
Propiedad, Poder Judicial, Estatuto de los Medios de Comunicación Social, Sistema
Electoral y Estatuto de los Partidos Políticos, Régimen Administrativo Interior y
Descentralización Administrativa y Regional, y sobre materias contencioso administrativas.
Además, en el curso de sus debates, la Comisión llamó a emitir opinión a profesores
universitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, técnicos y altos funcionarios
del Estado11.
También cabe agregar que la Comisión de Estudio, en especial en los primeros años
de su trabajo, conoció de otras materias legislativas o absolvió consultas de la Junta de
Gobierno y de algunos ministerios12.
11
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1997, Tomo III, página 186. Las subcomisiones se establecen en la 5ª. sesión de la Comisión
de Estudio, celebrada el 14 de octubre de 1973, y en ella se designa a sus integrantes.
12
CARRASCO DELGADO, SERGIO. “Génesis.......”, obra citada, páginas 89 y 90.
13
El texto de los oficios referidos, así como el anteproyecto elaborado por la Comisión, pueden consultarse en
la obra “ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, sin fecha de impresión.
La decisión de someter el anteproyecto de Constitución al Consejo de Estado fue anunciada al país en el
Mensaje Presidencial del 5 de abril de 1978.
14
“ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, obra citada, páginas 309 y
siguientes.
5
b) Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado.
15
Si bien la Comisión de Estudio fue establecida para estudiar un nuevo estatuto constitucional, en septiembre
de 1975 el general Pinochet anunció que se dictarían actas constitucionales sobre diversas materias, para
formar una institucionalidad provisoria que permitiera derogar la Carta de 1925, a la vez que preparar las
estructuras institucionales definitivas.
La dictación de actas constitucionales fue resistida, entre otros, por el ex Presidente de la República don Jorge
Alessandri Rodríguez, quien insistió en la necesidad de poner término a esta forma de regulación
constitucional y de dictar una nueva Carta Fundamental. Ver, “Alessandri. Su pensamiento Constitucional.
Reseña de su vida pública”, de Sergio CARRASCO DELGADO, Editorial Jurídica de Chile - Editorial
Andrés Bello, Santiago de Chile, 1987, páginas 119-120.
En todo caso, se dictaron cuatro actas constitucionales: Acta Constitucional Nº 1 (D. L. Nº 1.319, de 9 de
enero de 1976), que crea el Consejo de Estado; Acta Constitucional Nº 2 (D. L. Nº 1551, de 11 de septiembre
de 1976), sobre “Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena”; Acta Constitucional Nº 3 (D. L. Nº 1552,
de 11 de septiembre de 1976) titulada “De los Derechos y Deberes Constitucionales”; y Acta Constitucional
Nº 4 (D. L. Nº 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre “Regímenes de Emergencia”.
16
La integración de este cuerpo consultivo, según lo dispuesto en el artículo segundo del citado decreto ley, se
haría con los ex Presidentes de la República, por derecho propio, y por las siguientes personas designadas por
el Presidente de la República: un ex Presidente de la Corte Suprema; un ex Contralor General de la República;
un ex Comandante en Jefe del Ejército; un ex Comandante en Jefe de la Armada; un ex Comandante en Jefe
de la Fuerza Aérea; un ex General Director de Carabineros; un ex Ministro de Estado; un ex Diplomático con
categoría o rango de Embajador; un ex Rector de las Universidades del Estado o de alguna de las reconocidas
por éste; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de cualesquiera de las Universidades
indicadas en la letra precedente; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de
cualesquiera de las Universidades indicadas en la letra I); una persona representativa de las actividades
profesionales colegiadas; una persona representativa de la actividad empresarial; un trabajador, empleado u
obrero, representativo de la actividad laboral; un representante de una organización femenina, y un
representante de la juventud.
Los consejeros nombrados por el Presidente de la República duraban tres años en sus cargos, su designación
podía ser renovada y se mantenían en funciones mientras contaran con la confianza del Primer Mandatario.
6
Terminado el trabajo de la Comisión de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de
Nueva Constitución, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la República remitió
los antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento17.
Además, todos los consejeros gozaban de inviolabilidad por las opiniones que manifestaran y los votos que
emitieran en las sesiones del Consejo (artículos tercero y quinto). El contenido del Acta Constitucional Nº 1
fue posteriormente desarrollado por el Decreto Ley Nº 1458, de primero de junio de 1976, que Determina
Normas Básicas de Funcionamiento del Consejo de Estado, y por el Reglamento dictado por el propio
Consejo, publicado en el Diario oficial el 30 de agosto de 1976. El Consejo de Estado se instaló con fecha 15
de julio de 1976 y quedó integrado de la siguiente manera: señores Jorge Alessandri Rodríguez, presidente, y
Gabriel González Videla, vicepresidente, ambos en calidad de ex Presidentes de la República; Enrique Urrutia
manzano, ex presidente de la Corte Suprema; Héctor Humeres Magnan, ex Contralor General de la República;
General (r) Oscar Izurieta Molina, ex Comandante en Jefe del Ejército; Almirante (r) Ramón Barros
González, ex Comandante en Jefe de la Armada, reemplazado luego por Jacobo Neumann; General (r) Renato
García Vergara, ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, y después Carlos Guerraty Villalobos; General (r)
Vicente Huerta Celis, ex General Director de Carabineros; Juan de Dios Carmona Peralta, ex Ministro de
Estado; Hernán Figueroa Anguita, ex Embajador; Juvenal Hernández Jaque, ex Rector de Universidad estatal
o reconocida por el Estado, reemplazado posteriormente por William Thayer Arteaga; Enrique Ortúzar
Escobar, ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, luego Avelino León Hurtado; Carlos F.
Cáceres Contreras, profesor de una Facultad de Ciencias Económicas; Julio Philippi Izquierdo, representante
de las actividades profesionales colegiadas, después Adriana Olguín de Baltra; Pedro Ibáñez Ojeda,
representante de la actividad empresarial; Guillermo Medina Gálvez, representante de la actividad laboral;
Mercedes Ezquerra Brizuela, representante de las actividades femeninas, y Juan Antonio Coloma C.,
representante de la juventud. Como secretario se desempeñó el señor Rafael Valdivieso A. El ex Presidente de
la República, Eduardo Frei Montalva, declinó incorporarse al Consejo de Estado, señalando que “no sería
honrado y leal de mi parte integrar un organismo como éste si no estoy de acuerdo con las bases jurídicas que
le dan origen, con sus atribuciones y representatividad” (El Mercurio, 3 de junio de 1976. Citado en “Eduardo
Frei Montalva y su época”, de Cristián GAZMURI R., Editorial Aguilar, Santiago de Chile, año 2000, Tomo
II, páginas 888-889).
17
Un primer pronunciamiento se solicitó a partir del documento que contenía las “ideas precisas del
anteproyecto y sus capítulos”, pero el Presidente del Consejo de Estado hizo presente que tal informe no
podía servir de base a la discusión y solicitó la confección de un proyecto articulado, el que fue en definitiva
elaborado por la Comisión de Estudio y remitido al Consejo con fecha 31 de octubre de 1973. CARRASCO
DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 118.
18
El texto completo del Informe del Consejo de Estado se encuentra publicado en la Revista Chilena de
Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 8, Nos. 1-6, 1981, páginas 376 y siguientes.
7
los preceptos constitucionales y su ámbito de aplicación. En total (...) el Consejo dedicó al
estudio del anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un número no registrado de
reuniones de comisión y de entrevistas con personas especializadas”.
19
El análisis comparativo de los textos elaborados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado puede
consultarse en la obra de Sergio CARRASCO DELGADO titulada “Alessandri ....”, ya citada, páginas 147 y
siguientes. También, Carlos ANDRADE G., “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, páginas 91 y
siguientes.
20
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 97.
21
Periodo de transición para la plena vigencia del texto constitucional que se aprobara. En este tiempo, que el
Consejo fijó en 5 años, continuaban en funciones tanto el general Pinochet como la Junta de Gobierno.
22
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 88.
23
Además, estuvo integrado por la Ministra de Justicia, el jefe del Estado Mayor Presidencial, el Auditor
General del Ejército General (J) Fernando Lyon Salcedo, el Auditor General de la Armada Almirante (J) Aldo
Montagna, el Auditor General de la Fuerza Aérea Coronel de Aviación (J) Enrique Montero Marx, el Auditor
General de Carabineros Mayor (J) Harry Grünewaldt y el Secretario General de Legislación de la Junta
capitán de navío Mario Duvauchelle Rodríguez. (CARRASCO DELGADO, Sergio. Nuevos antecedentes
sobre la génesis de la Constitución Política de 1980. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº
203, Enero-Junio de 1998, página 242).
8
Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo de
trabajo estudiaron los proyectos presentados por la Comisión de Estudio y el Consejo de
Estado, concluyendo con la elaboración del texto definitivo de Constitución Política que
sería sometido a la consideración del país, y que constaba de 120 artículos permanentes,
distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresión del
preámbulo recomendada por el Consejo de Estado. En definitiva, el nuevo Estatuto
Constitucional fue aprobado mediante Decreto Ley Nº 3.464, de fecha 8 de agosto de 1980,
y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo año24.
Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativas
al mecanismo de aprobación de la nueva Carta Fundamental. Como se había anticipado en
numerosas ocasiones, se optó por someter la Constitución a plebiscito, dictándose a estos
efectos el Decreto Ley N° 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta
plebiscitaria fue fijada para el día 11 de septiembre de 1980 y, aprobada por esta vía, la
Constitución entró a regir seis meses después, esto es, el 11 de marzo de 1981.
24
La Constitución fue despachada conforme al procedimiento establecido en los decretos leyes 527, 788 y
991, que regularon, entre otras materias, el ejercicio de las potestades constituyentes por la Junta de Gobierno.
25
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, segunda edición, Tomo III, página 193.
9
la renuncia del ex Presidente al examinar conjuntamente el texto despachado por el Consejo
de Estado y su exposición de motivos y el aprobado por la Junta de Gobierno”26.
Sin que exista confirmación oficial, en la obra “La Historia Oculta del Régimen
Militar” se expresa que la carta de Alessandri “decía, en síntesis, que aún agradeciendo la
confianza que se había depositado en él para el estudio de la Nueva Constitución, no podía
dejar de señalar su discrepancia con ciertos preceptos que alteraban el espíritu fundamental
de su proposición. Reprochaba la velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios a
su proyecto, y la falta de oportunidades para defenderlo. Advertía que en tales
circunstancias su presencia en el Consejo no tendría justificación en lo sucesivo, y
entregaba su renuncia indeclinable”27.
En todo caso, la información pública que entregó el Sr. Alessandri a la prensa fue
que su alejamiento se debía a razones de carácter personal28.
26
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 141.
27
CAVALLO CASTRO, Ascanio; SALAZAR SALVO, Manuel y SEPULVEDA PACHECO, Oscar. “La
Historia Oculta del Régimen Militar”. Editorial Grijalbo S. A. Santiago de Chile, 1999, quinta edición,
páginas 275 y 276.
28
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, Ediar-Conosur Ltda., Santiago de
Chile, 1985, página 185.
29
La cláusula novena transitoria regulaba la instalación del Tribunal Constitucional; y la vigésima tercera
transitoria se refería a la situación de impedimento absoluto del Presidente de la República en el periodo
comprendido entre la aprobación plebiscitaria del texto y su entrada en vigencia.
30
En un breve resumen, el citado Decreto Ley Nº 3465 dispuso que deberían votar los chilenos mayores de 18
años de edad, incluidos los analfabetos y no videntes. También se admitió la votación de los extranjeros
mayores de esa edad y con residencia legal en Chile, pero con carácter de voluntaria. Se votaría con la cédula
10
Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el
procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que él se
realizaría.
de identidad expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificación, o con la cédula de identidad de
extranjería, según el caso. Las personas podían sufragar en cualquier lugar de votación.
Las correspondientes cédulas se confeccionarían por el Ministerio del Interior, se encabezarían con la leyenda
“Plebiscito Nacional. Nueva Constitución Política de la República de Chile. 1980” y contendrían
separadamente las expresiones “Sí” y “No”, importando el “Sí” la aprobación al nuevo texto constitucional y
el “No” su rechazo. Los sufragios en blanco serían escrutados a favor de la opción de aprobación.
Los lugares de votación, así como el número de mesas receptoras de sufragios se determinarían por los
Alcaldes. De la misma manera, el Alcalde designaba libremente al Presidente de cada mesa. Los otros dos
vocales de mesa se designaban mediante sorteo que realizaría un Ministro de Fe, preferentemente un Notario
Público, de entre las personas que se hubiesen inscrito para estos efectos en la respectiva Municipalidad.
El escrutinio se realizaría por la propia mesa receptora de sufragios. Uno de los ejemplares del acta en que se
consignarían los resultados se remitía al Alcalde la comuna y el otro al Gobernador Provincial.
El escrutinio comunal, sobre la base de las actas remitidas, se efectuaba por el Alcalde, quien, a su vez, debía
enviar los resultados al Gobernador Provincial. Esta última autoridad debía informar los resultados de la
provincia al Intendente Regional.
El escrutinio en la región quedaba entregado a un Colegio Escrutador Regional, compuesto por el Intendente
Regional; el Ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones con asiento en la capital de la respectiva
Región, que no fuera su Presidente; y por el Conservador de Bienes Raíces de la capital de la respectiva
Región (el Conservador del Registro de Propiedad en Santiago).
El escrutinio general se realizaría por el Colegio Escrutador Nacional, compuesto por el Contralor General de
la República; un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por la Corte Suprema; y el
Secretario de la Corte Suprema.
11
“Si se garantizara la corrección del proceso, la ciudadanía deberá reflexionar acerca de los
contenidos, tanto de los artículos transitorios como de la Constitución permanente, y
sopesar cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas allí establecidas.
“Nos limitaremos a observar que así como hay artículos en la Constitución que nos parecen
conformes a la inspiración cristiana, hay también en ella y en las medidas transitorias,
disposiciones que restringen drásticamente los derechos a protección jurídica, que deben ser
considerados seriamente”31.
31
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El reencuentro de los demócratas. Del Golpe al triunfo del NO. Ediciones
Grupo Zeta, Santiago de Chile, 1998, páginas 177-178.
32
Entre otros, suscribían la comunicación Hugo Zepeda Barrios, ex Presidente del Senado; Raúl Suárez, ex
Ministro de Estado; Jorge Millas, filósofo; Felipe Herrera Lane, ex Ministro de Estado y ex Presidente del
Banco Interamericano de Desarrollo; Juan Gómez Millas, ex Rector de la Universidad de Chile; Alejandro
Silva Bascuñán, profesor de Derecho Constitucional y ex integrante de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución; el Dr. Joaquín Luco, Premio Nacional de Ciencias, Igor Saavedra, destacado científico nacional,
entre otros. Ver El Mercurio, de 24 de agosto de 1980.
33
Luego de la consulta del 4 de enero de 1978, un grupo de distinguidos juristas y políticos, de distintas
convicciones, constituye un grupo de trabajo denominado “Grupo de Estudios Constitucionales”, con el
propósito de encontrar puntos de acuerdo para generar soluciones democráticas para el país. El documento de
fundación se suscribe el 21 de julio de 1978. Se denominó también “Grupo de los 24”, por el número de
personas que concurrieron a su constitución. Este organismo elaboró una fundada crítica a la Constitución de
1980, cuyas conclusiones pueden leerse en un apartado de la Revista APSI, correspondiente a la semana del
10 al 23 de marzo de 1981, además de generar distintas propuestas alternativas para la organización
institucional de la República.
12
campaña de propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por el
entonces Ministro del Interior, Sergio Fernández34.
El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias que
sustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no participó en el
debate previo al plebiscito, no obstante su decisión personal de votar favorablemente en
él35.
RESUMEN NACIONAL36
Votación Varones Mujeres Total General
Nacional Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje
Sí 1.878.995 61,02% 2.242.072 70,23% 4.121.067 65,71%
En blanco 45.543 1,48% 38.269 1,20% 83.812 1,33%
Total Sí 1.924.538 62,50% 2.280.341 71,43% 4.204.879 67,04%
Total No 1.072.264 34,82% 821.156 25,72% 1.893.420 30,19%
Nulos 82.674 2,68% 90.895 2,85% 173.569 2,77%
Totales 3.079.476 100% 3.192.392 100% 6.271.868 100%
Cabe señalar que el Instituto Nacional de Estadística (INE), sobre la base de los
datos censales de 1970, ya que a la fecha no había un censo actualizado, estimó en
6.753.656 las personas con derecho a participar en el plebiscito, incluyendo a los
extranjeros con residencia legal. Ese porcentaje equivalía al 60,82% de la población, que se
calculaba en 11.104.293 habitantes37.
34
A la oposición sólo se le autorizó la realización de un acto público, que tuvo lugar en el Teatro Caupolicán,
el 27 de agosto de 1980, y en el que intervinieron Manuel Sanhueza Cruz, Presidente del Grupo de Estudios
Constitucionales, Jorge Millas y, en carácter de orador principal, Eduardo Frei Montalva. En todo caso, se
negó la posibilidad de transmitir el evento por cadena nacional de radio y televisión, según solicitaran los
organizadores, e incluso se prohibió la instalación de equipos de amplificación de sonido en las afueras del
recinto. De hecho, los discursos se transmitieron sólo por dos radioemisoras, radio Cooperativa y radio
Chilena, ambas de la Iglesia Católica. Mayores antecedentes sobre este acto pueden leerse en “Eduardo Frei
Montalva y su época”, de Cristián Gazmuri, y “El reencuentro de los demócratas”, de Patricio Aylwin, ambas
obras ya citadas.
35
Sobre la posición personal de Alessandri, ver “Alessandri. Su pensamiento Constitucional”, de Sergio
Carrasco D., ya citada, páginas 143 y siguientes.
36
Datos tomados del texto “Constitución Política de la República de Chile. Concordancias, anotaciones y
fuentes”, de Luz BULNES ALDUNATE, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, anexo 5.
37
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las ... “, obra citada, página 129. Luis Maira, en su obra “La
Constitución de 1980 y la ruptura democrática”, Editorial Emisión, sin fecha, páginas 34 y 35, expresa que,
sobre la base del censo de población de 1982, el alto número de electores que participaron en el plebiscito es
una manifestación evidente del fraude cometido por el régimen militar, ya que la participación habría
equivalido al 93,8% de los electores habilitados, porcentaje enormemente superior a la tendencia electoral
histórica del país. Agrega que en marzo de 1973, un periodo de alta participación política, sólo votó un
68,12% del electorado. Además señala que en el plebiscito de 1980, en 9 provincias del país el número de
votantes habría superado el 100% de los electores habilitados para hacerlo.
13
Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentación de 46
personalidades de oposición, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio Aylwin
Azócar, efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional38. “Se llamó la atención por los
reclamantes a las particulares condiciones en que la consulta ciudadana se había efectuado;
a las irregularidades y anomalías que en su desarrollo se habían podido detectar,
especialmente en orden a la falta de seriedad en la constitución de las mesas receptoras -
por no haber cumplido fielmente los requisitos a que debía someterse su designación-, al
carácter no indeleble de la tinta usada para estampar la huella digital, a la falta de respeto
del límite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas disconformidades
observadas en la realización de los escrutinios. La presentación mencionaba, en fin, un
conjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamiento
en el resultado de la votación”39. Concluían los reclamantes solicitando “tener por
presentada la presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalías del
plebiscito del 11 de septiembre último, que lo hacen nulo de derecho”40.
38
El Colegio Escrutador Nacional se integró, según lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3.465, por el
Contralor General de la República, Osvaldo Iturriaga Ruiz; por un Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago, designación que recayó en Arnoldo Dreyse Jolland; y por el Secretario de la Corte Suprema, René
Pica Urrutia.
39
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, Tomo III, página 198.
40
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, obra citada, Tomo I, página 188.
41
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, segunda edición, obra citada, Tomo III, página 199.
14
mínimas que aseguraran, por un lado, una real y verdadera manifestación de voluntad
popular, y por otra, una garantía de corrección y transparencia del procedimiento empleado.
42
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco, y NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Teoría de la Constitución.
Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, Chile, tercera edición 1994, pág. 267. En sentido contrario,
Dieter Blumenwitz y Sergio Gaete Rojas, “La Constitución de 1980. Su legitimidad”, Editorial Andrés Bello,
Santiago de Chile, 1981.
43
Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, publicada en el Diario Oficial de 23 de
marzo de 1987.
44
Ver disposiciones transitorias 27, 28 y 29 del texto original de la Constitución.
45
La Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada el 17 de agosto de 1989, introdujo 54
modificaciones al texto constitucional, permitiendo eliminar una importante cantidad de contenidos
autoritarios presentes en la Carta. Sobre el particular, puede consultarse la obra “Reforma de la Constitución
Política de la República de Chile de 1980”, de Carlos Andrade Geywitz, Editorial Jurídica de Chile, 1991.
15
No obstante, el texto fundamental se encuentra lejos de representar un consenso
político y social.
46
Sobre el punto ver el artículo de Renato CRISTI BECKER, La Noción de Poder Constituyente en Carl
Schmitt y la Génesis de la Constitución Chilena de 1980, publicado en la Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen 20, Nos. 2-3, Tomo 1, 1993, páginas 229 y siguientes.
47
Ver, sobre el particular, el trabajo presentado por Tomás VIAL SOLARI en las XXXIII Jornadas Chilenas
de Derecho Público, Noviembre del año 2002, titulado “La legitimidad de la historia fidedigna de la
Constitución de 1980”.
16
III.- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.
Ahora bien, en la doctrina jurídica son diversas las acepciones que tiene la expresión
“fuentes del derecho”, según sea la perspectiva con la que se estudie, y diversas también las
clasificaciones que de ellas se efectúan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esa
temática, tomaremos el concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formas
o modos en que se expresa el Derecho Constitucional.
A) FUENTES DIRECTAS.
17
Consagración de estas primeras tres características la encontramos en el artículo 6
de la Carta, al disponer, en lo que nos interesa, que “Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, (...)”; agregando en su
inciso segundo que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Además, deben
tenerse presente las normas sobre control de constitucionalidad de la ley, que
examinaremos posteriormente.
Recordemos que la Constitución vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.)
Nº 3.464, publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadanía mediante
plebiscito celebrado el 1 de septiembre del mismo año. Empezó a regir parcialmente el 11
de marzo de 1981, y en plenitud el 11 de marzo de 199048.
Junto a la Constitución encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturaleza
y jerarquía, resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyes
de reforma constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitución.
48
Un relato detallado del proceso de elaboración de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del profesor
Sergio Carrasco Delgado, titulada “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, 2002.
49
En rigor son 132 artículos, pues la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.193, de 2007, agregó un
art. 126 bis; la reforma de la ley Nº 20.414, de 2010, incorporó un artículo 37 bis; y la ley N° 20.854, de
2015, agregó un artículo 56 bis.
18
Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes de
reforma constitucional:
1. Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, es la primera y una de las más extensas
reformas a la Constitución, con un total de 54 modificaciones en distintas
materias, como por ejemplo, derogación del artículo 8 original, se elimina el
procedimiento agravado de reforma constitucional, se incrementa el número de
senadores elegidos por sufragio universal, se cambia la integración del consejo
de Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma también tuvo aprobación
plebiscitaria
2. Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre indultos, amnistía y libertad provisional
en materia de delitos de terrorismo.
3. Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991, modifica la administración regional y
comunal.
4. Nº 19.295, de 4 de marzo de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 años.
5. Nº 19.448, de 2 de febrero de 1996, modifica la fecha de las elecciones
destinadas a renovar los concejos municipales de 1996.
6. Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, crea el Ministerio Público.
7. Nº 19.526, de 17 de noviembre de 1997, modifica las normas sobre
administración comunal.
8. Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997, modifica disposiciones relativas al
Poder Judicial.
9. Nº 19.597, de 14 de enero de 1999, sobre trámites y plazos de la Corte Suprema
para informar respecto de leyes que modifiquen la ley orgánica de organización
y atribuciones de los tribunales de justicia.
10. Nº 19.611, de 16 de junio de 1999, que reemplaza la palabra “hombres” por
“personas” en el artículo 1º, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres y
mujeres en el art. 19 Nº 2.
11. Nº 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre promoción de la educación parvularia.
12. Nº 19.643, de 5 de noviembre de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta
electoral en las elecciones presidenciales.
13. Nº 19.671, de 29 de abril de 2000, modifica las normas sobre reforma
constitucional, en materia de ratificación por el Congreso Pleno.
14. Nº 19.672, de 28 de abril de 2000, crea la dignidad especial de los ex
Presidentes de la República.
15. Nº 19.742, de 25 de agosto de 2001, elimina la censura previa en materia de
exhibición de la producción cinematográfica.
16. Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, establece la obligatoriedad de la educación
media.
17. Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la
perspectiva de la extensión y profundidad de las modificaciones introducidas,
una de las más importantes a la fecha, junto con la ley Nº 18.825. Modifica
normas de las Bases de la Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los
principios de probidad y publicidad; modifica la nacionalidad por ius sanguinis;
elimina los senadores designados y los vitalicios; modifica los estados de
excepción constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, el
procedimiento de aprobación de los tratados internacionales, el Tribunal
Constitucional, el Consejo de Seguridad Nacional, etc.
19
18. Nº 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educación
parvularia en el segundo nivel de transición.
19. Nº 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales.
20. Nº 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de
enjuiciamiento.
21. Nº 20.337, de 4 de abril de 2009, sobre entrada en vigencia de las normas que
modifican el sistema de inscripción electoral y establecen el sufragio voluntario.
22. Nº 20.346, de 14 de mayo de 2009, sobre atribuciones de las municipalidades.
23. Nº 20.352, de 30 de mayo de 2009, sobre reconocimiento de la jurisdicción de la
Corte Penal Internacional.
24. Nº 20.354, de 12 de junio de 2009, sobre elección del Presidente de la
República.
25. Nº 20.390, de 28 de octubre de 2009, sobre senado, acusación constitucional y
consejos regionales, entre otras materias.
26. Nº 20.414, de 4 de enero de 2010, sobre probidad y transparencia50.
27. Nº 20.503, de 27 de abril de 2011, reforma art. 103 sobre control de armas51.
28. Nº 20.515, de 4 de julio de 2011, sobre elección presidencial.
29. Nº 20.516, de 11 de julio de 2011, sobre defensa jurídica de víctimas, y también
declaración del imputado.
30. Nº 20.573, de 6 de marzo de 2012, sobre territorios especiales.
31. Nº 20.644, de 15 de diciembre de 2012, que prorroga el mandato de los
consejeros regionales.
32. N° 20.710, de 11 de diciembre de 2013, sobre derecho a la educación.
33. N° 20.725, de 15 de febrero de 2014, sobre integración de la Cámara de
Diputados.
34. N° 20.748, de 03 de mayo de 2014, sobre sufragio de los chilenos en el
extranjero.
35. N° 20.854, publicada el 21 de julio de 2015, sobre obligación de los presidentes
de las Cámaras de rendir cuenta pública.
Las leyes de reforma constitucional están, hoy día, sujetas al mismo procedimiento
establecido para la aprobación de las demás leyes, diferenciándose sólo en los quórum de
aprobación, los quórum de insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En esta
materia, y como tendremos oportunidad de examinar con mayor detalle posteriormente, el
constituyente ha ido flexibilizando progresivamente el sistema contemplado originalmente
(Capítulo XV, artículos 127 y siguientes).
Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relación con la extensión
en que el constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otra
manera ¿puede el constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darle
el contenido que desee?
50
Publicación rectificada el 7 de enero de 2010.
51
Publicación rectificada el 29 de abril de 2011 (rectifica decreto promulgatorio).
20
Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución, la
ley de reforma constitucional no tiene límites en cuanto a su capacidad de modificar la
Carta. Obviamente que, aún en esta posición, si no se respeta el procedimiento de reforma
constitucional habría una inconstitucionalidad de forma que podría ser declarada.
52
BURDEAU, Georges. Traité de Science Politique, Tomo III, Nº 95. Citado por Alejandro Silva Bascuñán,
Tratado de Derecho Constitucional, 2ª. edición, 1997, Tomo I, página 108.
53
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 109.
21
constitucional. Por ello se establecen los resguardos señalados, en materia de quórum
especial y de control constitucionalidad.
La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que sólo cabe cuando
resulta necesario aclarar una disposición constitucional. Si lo que se pretende es modificar
el contenido de un precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de la
Constitución. Por ello, son escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actual
Constitución, pudiendo citarse las leyes Nº 18.152, Nº 18.799 y Nº 19.174.
54
Como por ejemplo las leyes Nº 6.922, de 1941, y Nº 14.631, de 1961, que interpretaron el artículo 29 de la
Constitución de 1925.
55
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 1992, considerandos 6 y 7, dictada en rol
Nº 158, con motivo de la tramitación de la ley Nº 19.174.
22
También hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intención del
constituyente al modificar esta disposición, por lo que su sentido es ampliamente
interpretable, como tendremos oportunidad de ver a continuación.
En una reducida exposición podemos señalar que las tesis sostenidas hasta ahora, y
sus fundamentos, son las siguientes:
Se agrega que si los derechos humanos son un límite a la soberanía y es deber de los
órganos del Estado respetarlos y promoverlos, esta obligación también resulta aplicable al
poder constituyente.
Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y José Luis Cea, entre
56
otros .
Otros autores, como don Hernán Molina sostiene que los tratados en comentario,
reuniendo los requisitos constitucionales, constituyen un límite a la soberanía, colocándolos
en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria. Pero como la Constitución
goza de supremacía formal y material, estarían estos tratados subordinados a la Carta57.
56
Ver de Humberto Nogueira “Dogmática Constitucional”, editorial Universidad de Talca, 1997; de Cecilia
Medina “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, 1994; José Luis Cea “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2002.
57
MOLINA GUAITA, Hernán. Obra citada, página 8. También, Raúl Bertelsen Repeto en “Rango Jurídico de
los tratados internacionales en el Derecho Chileno”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3,
Tomo I, 1996.
23
c) Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía de ley.
Por último, hay autores que sostienen que los Tratados sobre Derechos Humanos no
se diferencian, desde el punto de vista de su jerarquía, de los demás tratados internacionales
y, por ende, siguiendo el criterio tradicional, les asignan valor de ley58.
En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artículo 5 que permita
otorgar a los tratados sobre derechos humanos un carácter de norma constitucional, ni
formal ni material; que la propia Constitución ha definido un único procedimiento para su
reforma y que los tratados, todos ellos, están sujetos al control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional59.
Sobre esta materia, debemos señalar la Corte Suprema, y aunque no exista una
jurisprudencia uniforme, en algunos fallos ha establecido la jerarquía constitucional de
estos tratados60.
58
Ver, de Pablo Rodríguez Grez, “El tratado internacional frente a la Constitución y la ley”, Revista
Actualidad Jurídica Nº 1, 2000, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 47 y
siguientes; de Salvador Mohor, “La jerarquía normativa de los tratados internacionales”, en “20 años de la
Constitución Chilena. 1981-2001”, varios autores, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 121 y
siguientes; y Fernando Saenger “Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechos
humanos no forman parte de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 20 Nos. 2 y 3, Tomo
II, 1993.
59
Sobre esta discusión hay un buen resumen en la Revista Actualidad Jurídica, Nº 6, 2002, de las Facultades
de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 75 y siguientes. Ver también “Jerarquía normativa de
los tratados internacionales sobre derechos humanos”, de Lautaro Ríos Alvarez, Revista Gaceta Jurídica Nº
215, de 1998, páginas 7 y siguientes; y “Constitución y tratados sobre derechos humanos”, de Diego Corvera
Vergara, Gaceta Jurídica Nº 224, de 1999, páginas 69 y siguientes.
60
Ver rol 3.125, de 2004.
61
Ver roles 346-2002, 1.288-2008 y 1800-2010, entre otros.
24
internacional, y que en el cumplimiento de dicho convenio deben observarse los principios
de pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) y de bona fides (cumplimiento de
buena fe), de manera que el Estado no puede dictar una ley que sea contraria al contenido
de un tratado internacional. Se agrega, además, que el Derecho Internacional prohíbe
invocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin efecto un convenio
internacional válidamente celebrado. Esta perspectiva se encuentra reforzada, hoy en día,
con lo dispuesto en el artículo 54 Nº 1, inciso quinto, de la Carta, al disponer que “Las
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional”.
La generalidad con que la Constitución trata las distintas materias, dado que se
centra en los aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hace
necesario que se dicten otras normas jurídicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus
preceptos. Dentro de ese conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genérico del
término, las que nos interesan de modo particular, tanto por la jerarquía y número de las
mismas, cuanto porque en muchos aspectos es la propia Constitución la que determina que
una materia sea complementada por una ley, y no por otra norma jurídica. Ejemplo
destacado de esto último es el artículo 19 Nº 26, en materia de Derechos Fundamentales.
A diferencia de lo que acontecía en la carta de 1925, que sólo reconocía la ley, sin
ninguna calificación, la Constitución actual distingue distintos tipos de leyes, a saber:
25
materias que el constituyente ordena sean reguladas por ley orgánica se encuentran: el
sistema electoral público (art. 18 de la Carta y leyes orgánicas constitucionales, en adelante
L.O.C., Nº 18.556 y 18.700); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11 y L.O.C. Nº 18.962);
los partidos políticos (art. 19 Nº 15 y L.O.C. Nº 18.603); los estados de excepción
constitucional (art. 44 y L.O.C. Nº 18.415); algunos aspectos relacionados con el Congreso
Nacional (arts. 55 y 128, y L.O.C. Nº 18.918); la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia (art. 77, la ley aún no se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art.
92 y L.O.C. Nº 17.797); etc.
Las leyes de quórum calificado son aquellas a las cuales la Constitución confiere ese
carácter y que requieren, para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: la
reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8 inciso
segundo de la carta) la determinación de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 y
ley Nº 18.314); determinación de delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 Nº 1);
indultos generales y amnistías (art. 63 Nº 16); autorización al estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales (art. 19 Nº 23); etc.
26
c) Leyes sobre indultos y amnistía en materia de delitos de terrorismo.
Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistías son, por regla general, leyes de
quórum calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el quórum para dictarlas
se eleva a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.
Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados –indultos generales y
amnistías- tratándose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es el
resultado de la negociación que se realizó para modificar el antiguo artículo 9 de la
Constitución, a efectos de hacerlo menos riguroso. Según el precepto original de la Carta,
respecto de los delitos de terrorismo no procedía la libertad provisional, el indulto
particular, el indulto general ni la amnistía. En el año 1991, mediante ley de reforma
constitucional Nº 19.055, se modifica ese precepto, y otros relacionados, permitiendo esos
beneficios, pero en condiciones más gravosas que en el régimen normal.
La ley ordinaria o común viene a ser, si puede llamarse así, un tipo de ley residual,
en el sentido que las materias de ley que no estén entregadas al legislador orgánico o de
quórum calificado, se regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo señale
expresamente. De la misma manera, por regla general, cada vez que el constituyente hace
referencia a la ley, como norma destinada a regular una determinada materia, debe
entenderse que lo hace a la ley común.
Tanto las leyes de quórum calificado, como las leyes ordinarias y las leyes sobre
indulto y amnistía en materia de delitos de terrorismo, están sujetas a un control eventual de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, es decir, va a ser examinadas en
su adecuación al estatuto Fundamental sólo si se formula el correspondiente requerimiento
al Tribunal por parte de las autoridades constitucionalmente habilitadas para ello.
27
Finalmente, con respecto a los distintos tipos de leyes mencionadas
precedentemente resulta necesario hacer algunos alcances.
El primero dice relación con la jerarquía de estas leyes entre sí. En un primer
momento, recién vigente la Carta de 1980, hubo autores que sostuvieron que entre estos
tipos de leyes había una relación de jerarquía, donde las superiores eran las leyes orgánicas
y las inferiores las leyes comunes. Sin embargo, y al poco tiempo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se uniformaron en el sentido de concluir que entre estas leyes no hay
prelación jerárquica alguna, sino que simplemente se diferencian por las materias que cada
una de ellas debe regular, de manera tal que, al menos teóricamente, no existe posibilidad
de conflicto entre ellas.
Por último, debe tenerse presente que una ley puede contener preceptos que
requieren distintos quórum de aprobación (de ley ordinaria, de quórum calificado y/o de ley
orgánica), lo que incide tanto en la aprobación particular de cada artículo o inciso, como en
su control de constitucionalidad y en su eventual modificación. Así, por ejemplo, sometido
a control de constitucionalidad un proyecto de ley orgánica constitucional, el Tribunal
Constitucional omite ejercer sus atribuciones respecto de los artículos que regulan materias
propias de ley ordinaria o de quórum calificado, a menos, evidentemente, que se haya
formulado un requerimiento específico sobre uno o más preceptos.
Aquí se comprenden otras normas jurídicas que, sin ser formalmente leyes, tienen el
rango o la fuerza obligatoria de una ley, y que son:
28
Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 (y en
vigencia desde 1980), un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Este último concepto se abre a la posibilidad que un tratado sea celebrado no sólo
por Estados, sino también por otros sujetos de Derecho Internacional63.
Los tratados internacionales no son leyes en sentido formal, pero se les asigna, en
general, la misma fuerza obligatoria de la ley.
Además, debe señalarse que, a partir de la reforma introducida por la ley Nº 20.050,
los tratados internacionales deben ser aprobados en el Congreso con el quórum que
corresponda en conformidad al artículo 66 de la Carta, es decir, los que correspondan a la
materia que el tratado regule. Así, por ejemplo, si un tratado pretende regular una materia
propia de ley orgánica, debe aprobarse por los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 55 Nº 1). De la misma manera, el sistema preventivo de constitucionalidad que
corresponda aplicar (obligatorio o eventual) dependerá de la materia que se regule por el
tratado internacional, quedando sujetos a control obligatorio las convenciones que se
refieran a materias propias de ley orgánica, y sujetos a control preventivo eventual las
demás.
Por último, debemos recordar que, en esta materia, los Tratados Internacionales
sobre Derechos Fundamentales pueden tener una consideración distinta, según la tesis que
se siga respecto de su jerarquía normativa.
Los Decretos con fuerza de ley (D. F. L.) pueden definirse como decretos dictados
por el Presidente de la República, generalmente en virtud de una autorización legal previa,
y que regulan materias propias de ley.
62
BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional, página 39. Citado por Hernán Molina G., Derecho
Constitucional, obra ya referida, página 16.
63
Hay una convención sobre tratados celebrados entre Estados y organismos internacionales, o entre estos
últimos, pero que aún no se encuentra vigente.
29
Aclarando el concepto, señalaremos que incorporamos la expresión “generalmente”,
para referirnos a la autorización legal previa, porque hay situaciones en que la referida
autorización, o delegación de facultades legislativas, no se contiene en una ley, sino en una
norma distinta. Así, en materia de tratados internacionales, la autorización para dictar estos
D.F.L., en el marco que establece el artículo 54 Nº 1 de la Constitución, se otorga por
acuerdo de las Cámaras; y según el profesor Hernán Molina en el llamado Decreto
Constitucional de Emergencia Económica, que él califica como un D. F. L., la autorización
la otorga la propia Constitución, en el artículo 32 Nº 20 64. En este último sentido también
puede citarse lo dispuesto en el artículo 64, inciso 5, de la Carta Fundamental.
Los decretos leyes, en Chile, corresponden a una forma de legislación irregular; son
normas dictadas por gobiernos de facto para regular materias propias de ley. En
consecuencia, son normas que surgen en situaciones en que se ha producido una ruptura del
orden constitucional.
Los reglamentos son normas internas que dictan tanto el Senado como la Cámara de
Diputados, a efectos, como señala el artículo 4 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional
del Congreso Nacional, de regular su organización y funcionamiento interno. En ellos se
contemplan normas sobre, por ejemplo, los Comités y Comisiones, las mesas directivas, el
desarrollo de las sesiones, el ejercicio de las atribuciones privativas de cada Cámara, etc.
64
MOLINA GUAITA, Hernán. Los decretos con fuerza de ley en la Constitución. Revista de derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Nº 208, páginas 113 y siguientes.
30
Según la opinión predominate en la doctrina nacional, los Reglamentos de las
Cámaras no son leyes ni formal ni materialmente.
Como expresa Cea Egaña “en algunos asuntos, por ejemplo, la fiscalización y la
acusación constitucional o el despacho de la Ley de Presupuesto, dichos reglamentos
adquieren mayor relieve y pueden, en este sentido, ser calificadas como fuentes directas de
nuestro Derecho Constitucional”65.
Los autos acorados son normas dictadas por los tribunales colegiados para el mejor
cumplimiento de sus funciones, son de aplicación general, tienen carácter obligatorio y se
refieren a aspectos de orden adjetivo o procedimental.
Se incluyen dentro de las fuentes directas porque algunos de estos autos acordados
inciden en materias de orden constitucional
En particular, para efectos de este curso, nos interesan los autos acordados de la
Corte Suprema, dictados en razón de la superintendencia económica que le atribuye el
artículo 82 de la Constitución, y dentro de los cuales podemos citar el auto acordado que
regula la tramitación del recurso amparo (1932), de protección (1992) y de indemnización
por error judicial (1996).
65
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 165.
66
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA,
Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 2002,
página14.
31
B) FUENTES INDIRECTAS O RACIONALES.
Cabe precisar, en todo caso, y como veremos en su oportunidad, que las sentencias
del Tribunal Constitucional revisten caracteres especiales, por cuanto, cuando se dictan en
el ejercicio de algunas de sus atribuciones, producen efectos generales o erga omnes.
Constituyen también fuente indirecta del Derecho Constitucional los dictámenes que
emite la Contraloría General de la República al interpretar o aplicar normas
constitucionales, y que tienen un efecto obligatorio limitado al ámbito de la administración
del Estado. Y también los informes que emiten, sobre materias constitucionales, ciertos
órganos con competencia consultiva, como el Consejo de Defensa del Estado, la Dirección
General de Impuestos Internos, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, entre varios otros.
32
3.- La doctrina.
Se ha señalado que “no puede desconocerse que las opiniones que emiten los
autores y expertos en Derecho Político y Constitucional representan una fuente de gran
trascendencia para esta rama del Derecho. Si bien ellas carecen de obligatoriedad, no es
menos cierto que tendrán gran influencia al discutirse alguna cuestión que incida en el
derecho Constitucional en atención al prestigio de quien la emite”68.
Hemos preferido tratar por separado a la costumbre y a las prácticas políticas, para
precisar mejor sus alcances en cuanto posibles fuentes del derecho Constitucional.
Por otra parte, tampoco existe uniformidad al calificar determinados hechos como
expresión de una costumbre constitucional o de una simple práctica política.
Lo que sí queda claro es que, de aceptarse, la costumbre tiene una limitada cabida
dentro del Derecho Constitucional chileno, que es un sistema de derecho escrito, donde la
carta señala expresamente el procedimiento formal a través del cual debe producirse la
norma constitucional.
En efecto, se señala que la costumbre contra ley (contra legem) no puede admitirse,
porque constituiría un atentado al propio orden constitucional69.
67
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 24.
68
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA,
Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, obra citada, página18.
69
No obstante que la dictación de Decretos con Fuerza de Ley, bajo la Carta de 1925 (hasta la reforma de la
ley Nº 17.284, de 1970), podría perfectamente entenderse como una costumbre contraria a la Constitución.
70
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 21.
33
específicamente a la costumbre que forma parte del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en cuanto ésta asegure derechos esenciales de la persona humana71.
Distinto de la costumbre, en nuestra opinión, son los usos o prácticas políticas que,
en nuestro concepto, comprenden las formas en que, principalmente, algunos órganos o
autoridades públicas entienden que debe cumplirse un determinado mandato constitucional,
aunque sin reconocer que se está frente a una obligación jurídica de actuar de una
determinada manera. Por lo mismo, estas prácticas no generan una regla obligatoria y su
quebrantamiento no conlleva consecuencia jurídica alguna. Su importancia radica en que
ellas ilustran respecto de la forma en que, distintos actores políticos, entienden que debe
llevarse a la práctica un mandato constitucional y, eventualmente, sirven de antecedente a
una reforma constitucional. Ejemplo de ello lo encontramos en la cuenta anual del estado
político y administrativo de la Nación que debe dar el Presidente de la República. La Carta
de 1925 establecía, en su artículo 56, que dicha cuenta debía darse ante el Congreso Pleno
al inaugurarse la legislatura ordinaria, pero no indicaba si el Presidente debía concurrir
personalmente. Bajo el imperio de esa Constitución se estableció como práctica que el
Presidente concurriera personalmente, aunque en 1930 el Presidente Ibáñez envió la cuenta
por escrito. La Carta de 1980 estableció una norma similar, aunque más amplia, exigiendo
sólo que, a lo menos una vez al año, el Presidente de la República diera cuenta al país
acerca del referido estado político y administrativo de la Nación. No obstante, iniciada la
vigencia plena de esa Carta, los Presidentes mantuvieron la práctica de rendir la cuenta
personalmente, ante el congreso Pleno y al iniciarse la legislatura ordinaria73.
71
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997,
página 57.
72
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 91.
73
La reforma de la ley Nº 20.050 repone la exigencia de rendir cuenta ante el Congreso Pleno, y fija pare ello
el 21 de mayo de cada año.
34