CURSO – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL (NOITE) Nº 36

DATA – 06/10/2016

DISCIPLINA – DIREITO CIVIL – PARTE GERAL

PROFESSOR – BRUNO ZAMPIER

MONITOR – LUIZ FERNANDO PEREIRA RIBEIRO

AULA 02

Indicações Bibliográficas:
 Manual de Direito Civil – Volume Único, Flávio Tartuce, Grupo Gen, Editora Metodo
 Direito Civil Esquematizado, Carlos Roberto Gonçalves
 OAB Esquematizado, Professor Bruno Zampier – Coordenado por Pedro Lenza,
Editora Saraiva. (Independente de ser um livro para a OAB, o conteúdo de direito civil
trabalhado pelo professor Bruno Zampier é bastante rico em informações, e
certamente satisfaz as exigências da prova objetiva do concurso de Delegado de
Polícia Federal).

Contato nas Redes Sociais: zampierbruno

EMENTA:
2.3) EMANCIPAÇÃO
a) Conceito:
b) Observações Gerais Sobre a Emancipação:
2.3.1) Espécies
a) Voluntária
b) Judicial
c) Legal
3) MORTE
3.1) Espécies de Morte
 a). Morte Real
b). Morte Presumida
b1) Morte Presumida sem Decretação de Ausência
b2) Ausência.
b2.1) Fases da Ausência
3.2) Comoriência

Na aula passada demos uma visão geral do direito civil, tanto na parte geral quanto na
parte especial, fizemos uma análise do edital do concurso de Delegado de Polícia Federal
em relação ao código civil, e começamos o estudo da parte geral do Código, abordando o
tema pessoas naturais, personalidade no seus dois sentidos técnicos (Personalidade
Jurídica e Direitos da Personalidade), e adentramos no estudo da capacidade quando
falamos da teoria das incapacidades como forma de proteção de certos sujeitos (fator
idade ou fator insanidade). E por ultimo tratamos da questão ligada aos deficientes, com a
grande alteração ocorrida no Código Civil com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa
com Deficiência (lei 13.146/2015).
Para terminarmos o tema capacidade, ficou faltando estudarmos a emancipação.

2.3) EMANCIPAÇÃO
Emancipação é um tema excelente para provas objetivas, e o Cespe adora cobrá-la nos
certames que realiza.

a)Conceito: É a aquisição antecipada da plena capacidade de fato.

Em regra, a aquisição da plena capacidade de fato se da quando o sujeito completa

dezoito anos, nos termos do art. 5º do Código Civil.
o
“Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil.”

Porém, excepcionalmente, a nossa lei admite a emancipação como uma forma de

aquisição antecipada dessa plena capacidade.
O nosso Código Civil regulou esse instituto no parágrafo único do art. 5º, que assim
dispõe:

o
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
 I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde
que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Antes de adentrarmos nesses cinco incisos e estudarmos as espécies emancipatórias,

necessário se faz tecer algumas informações introdutórias.

b) Observações gerais sobre a emancipação:

 Obs1: O sujeito emancipado continua sendo menor?

Sim, ele será um menor sob condição especial, ou seja, um menor com a plena
capacidade de fato, e por isso não perderá a proteção que a ele é concedida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (tanto nas perspectiva civilista, tanto na criminal).
Para o direito penal, por exemplo, o emancipado continua sendo um inimputável.

 Obs2: Se o sujeito foi emancipado, como fica a questão do dever de alimentos por
parte dos pais?
Como o direito de alimentos não está ligado á incapacidade, o menor não perderá esse
direito pelo simples fato da emancipação.
Mas e se o emancipado trabalhar e tiver economia própria? Poderá vir a perder os
alimentos, mas não pela emancipação, mas sim pela ausência de necessidade (binômio
do direito á alimentos: Necessidade/Possibilidade).

 Obs3: Ás vezes a lei não trabalha com o conceito de capacidade, mas tão somente
exige para a prática de certo ato o fator idade. Por exemplo, a lei dispõe que para
adotar alguém a pessoa tem que ter a idade mínima de 18 anos, e não que a pessoa
tem que ser plenamente capaz. Quanto ao Direito Administrativo também há leis que
trabalham nesse sentido, como a lei 8.112/ 90 que diz que para ser servidor público o
sujeito deve ter a idade mínima de 18 anos. Para tirar carteira de motorista, o Código
de Trânsito Brasileiro estipula a idade mínima de 18 anos.
Então, quando a lei estipula a idade mínima de 18 anos para a prática de determinado
ato, o emancipado vai poder praticá-lo?
Não. Quando a lei exigir para a pratica de um ato a idade mínima de 18 anos, o
emancipado não poderá praticá-lo.
Feita essas observações gerais, vamos falar agora sobre as espécies de emancipação:

2.3.1) Espécies:
Temos 3 espécies de emancipação:

a) Voluntária (Art. 5º, I – primeira parte)

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;

Requisitos:
 Manifestação de vontade dos pais
 Ou manifestação de vontade de um dos pais na falta do outro (Ex: Morte ou perda do
poder familiar).
 Através de um instrumento publico, ou seja, uma escritura publica de emancipação no
cartório de registro de notas.
 Idade Mínima de 16 anos
 Não depende de Homologação Judicial

 Obs1: Os pais podem revogar essa emancipação?

Não, a emancipação voluntária é um ato irrevogável. Não existe direito de arrependimento
na emancipação voluntária.

 Obs2: O pai pode emancipar o filho a termo (evento futuro e certo)?

Por exemplo, será que o pai pode emancipar o filho por um prazo de três meses para que
este faça algumas viagens internacionais, e após esse termo, encerrar os efeitos da
emancipação?
Não. Isso equivaleria a uma revogação, que como já sabemos é vedada. Então, não
pode ser feita a emancipação a termo, da mesma forma que não se pode fazer a
inserção de qualquer condição (evento futuro e incerto) ou encargo. Assim, o pai não
pode incluir uma cláusula que diga que emancipa o filho somente se ele tirar uma nota
boa no Enem, ou desde que o filho vá todos os dias na padaria comprar o pão.

Se isso ocorrer a emancipação não será nula, mas somente o termo, a condição e o
encargo não produzirão qualquer efeito.
 Obs3: Quem é responsável pelos atos ilícitos praticados pelo menor?
Nos termos do art. 932, incisos I e II, os pais, tutores e curadores respondem
objetivamente pela reparação civil dos atos praticados pelo menor.
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;”

Pode o pai emancipar o filho para se desonerar dessa responsabilidade?

Não. A emancipação voluntária não retira dos pais a responsabilidade civil pelos atos
praticados por seus filhos menores. (doutrina e jurisprudência interpretando a razão de
ser do art. 932 e da emancipação.) Perceba que a responsabilidade civil tem a finalidade
de proteger os direitos da vítima.

b) Judicial (art. 5, I – segunda parte)

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;

Requisitos:
 A emancipação judicial existe para subtrair os deveres de um tutor. Para se falar em
emancipação judicial tem que estar presente o instituto da tutela. (art. 1.728 do CC).

Quando os menores são colocados sob tutela?

Quando os pais morrerem, pais ausentes ou destituídos do poder familiar. É o caso de um
menor que é colocado sob a tutela de um avô devido a morte dos pais em um acidente
automobilístico.
“Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.”

Quem vai nomear o tutor? O juiz. Então menores que estão sob tutela só podem ser
emancipados se houver uma sentença judicial.
 Vai se operar por força de uma Sentença Judicial
 Menor com idade mínima de 16 anos
 A lei exige a oitiva do tutor, para que o juiz possa se convencer acerca da
conveniência ou não da emancipação.
A partir dos 16 anos, se emancipado judicialmente (em caso de morte dos pais), o menor
vai poder administrar todo o patrimônio herdado. Por isso é conveniente que o tutor seja
ouvido, para que possa testemunhar a maturidade/sanidade ou não do menor.

c) Legal
Na emancipação legal a lei considera que certas situações da vida da pessoa já denotam
um grau maturidade, razão pela qual não haveria mais a necessidade de se proteger
aquele sujeito a partir da construção da teoria das incapacidades.
Quais são esses fatos? Temos quatro fatos que podem ocorrer na vida da pessoa e que
podem levar a emancipação. Vamos a eles.

 Casamento
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
II - pelo casamento;

Existe algum ato no direito civil que exige mais maturidade do que o casamento? Existe
algum ato mais solene do que o casamento? Veja que o casamento é um negócio jurídico
solene e que exige dos sujeitos uma certa maturidade. A Lei pensa que quem já esta
maduro para casar já também estará maduro para os demais atos da vida civil.
 Qual a idade núbil para contrair o matrimônio? 16 anos.
 Pode se casar antes dos 16 anos? Sim, desde haja uma situação de gravidez. Não se
deve falar aqui “desde que haja mulher grávida”, mas sim “desde que haja uma
situação de gravidez”, pois pode acontecer do menino ter menos de 16, e engravidar
uma menina de 16 anos. Nesse caso, ela já atingiu a idade núbil, mas ele não.
Poderão mesmo assim contrair o matrimônio? Sim. O código não usou o termo
“desde que a mulher esteja grávida”, mas sim uma situação de gravidez que abrange
tanto a mulher quanto o homem.
Perceba que, se um menino de 14 anos engravida uma menina e se casa, ele que era
absolutamente incapaz passa a ser plenamente capaz.

 Hoje em dia, divórcio é uma coisa muito comum, então se uma pessoa de 16 anos se
casa e se divorcia algum tempo depois (antes de completar 18 anos), volta a ser
incapaz ou continua com a plena capacidade?
O divórcio, ou mesmo a viúves, não farão com que o sujeito retorne a condição de
incapaz (não atuam como causas revogadoras da emancipação).

 E se o casamento for invalidado?

Ex: Um rapaz se casa com uma jovem, ambos com 16 anos, porém logo depois
descobrem que são irmãos unilaterais. Segundo o art. 1.521, IV c/c art. 1.548 do Código
Civil, essa casamento é nulo. Nesse caso os sujeitos retornarão a condição de incapaz?
Como o casamento foi o ato jurídico que deflagrou a emancipação, a sua invalidade
caçará o seus efeitos, inclusive este.

 Pelo exercício de emprego público efetivo

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
III - pelo exercício de emprego público efetivo;

Isso é uma reminiscência histórica praticamente, pois a lei 8112/90 estabelece a idade
mínima de 18 anos para ingresso no serviço público. Quando o sujeito tinha a maioridade
de 21 anos no Código passado, esse inciso até fazia sentido. Na vigência do código
passado, o sujeito menor de 21 e maior de 18 anos poderia passar em um concurso de
nível médio e exercer o emprego (cargo) público efetivo, mas hoje em dia essa hipótese
se mostra improvável. Sabemos que nada impede que um Município edite uma lei
estipulando a idade mínima de 16 anos para determinado serviço local que não exija
maiores técnicas, mas isso é uma hipótese remota. Caso ocorra, o menor que exercer
emprego público efetivo será emancipado.
 Qual a finalidade dessa regra? Porque eventualmente o sujeito menor pode ser
responsabilizado perante a administração, e se assim o for, é melhor que ele já esteja
emancipado para que, tendo a plena capacidade, os bens dele possam responder
pelo fato.

 Pela colação de grau em curso de ensino superior.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

Caso raro, mas se acontecer a pessoa estará emancipada.

 pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
Essa é a hipótese de emancipação legal que mais acontece na prática.
Se o menor já tenha uma atividade, e essa atividade já permite o próprio sustento, o
menor já é maduro o suficiente para a prática dos atos da vida civil.

 O que é economia própria?

É um conceito jurídico indeterminado, que deverá ser analisado pelo juiz diante de um
caso concreto.
O CC está repleto de situações que o legislador não define o conteúdo semântico.
Miguel reale, quando da criação do novo código, decidiu por deixar vários Conceitos
Jurídicos Inderteminado para não engessar a lei, ou seja, para deixar o Código Civil
volátil. Uma lei que possa ser aplicada por cada juiz a depender da situação que lhe é
apresentada.
Tem uma passagem de Miguel Reale que diz que, um conceito jurídico indeterminado em
uma região do país pode ter uma densidade, em outra pode ser completamente distinta.
Imagina o que é viver com economia própria no interior do Maranhão, e o que é viver com
economia própria em São Paulo ou no Rio de Janeiro. Se fosse fixado um valor nesse
inciso, seria muito mais fácil encontrar pessoas emancipadas por esse critério, em São
Paulo e no Rio de Janeiro, do que no interior do Maranhão.
Nesse sentido, o legislador optou por deixar o conceito jurídico indeterminado para que o
juiz tenha a liberdade a depender da situação que lhe é apresentada.
Então veja que, se um menino trabalha na Microssoft e ganha R$20.000 reais por mês,
qualquer juiz entenderia que isso é viver com economia própria. Se outro menino trabalha
no interior do Piauí, em uma região extremamente pobre do estado, e ganha 2 salários
mínimos, pode ser que para aquela região seja um salário bom e considerado viver com
economia própria.
Nós vamos encontrar esses conceitos jurídicos indeterminados em várias passagens do
Código Civil, por isso fizemos esse parêntese. Para ficar mais evidente, vamos
exemplificar. Tem um instituto no Código Civil que se chama “Lesão” (art. 157 do Código
Civil), no qual ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta. Pergunta-se: O que é inexperiência para esse caso? É um conceito
jurídico indeterminado.
Então, o aluno deve estar preparado quando se deparar no direito civil com normas
abertas que são conceitos jurídicos indeterminados, na qual o legislador está transferindo
um maior poder para o juiz.

 Falando em juiz, como se dará essa emancipação do inciso V? Quando e a quem o

menor poderá solicitar essa espécie de emancipação?
Esta hipótese do inciso V será verificada a posteriori (e não a priori como as demais), por
um juiz, no momento em que for arguida a invalidade de determinado negócio praticado
pelo menor que vive com economia própria.
Diante de um caso, o juiz vai olhar para trás e ponderar se aquele sujeito com mais de 16
anos, quando praticou aquele ato, poderia já ser considerado um sujeito emancipado.
Esse é o exercício retroativo que o juiz deverá fazer.
Vamos a um exemplo: O menino de 17 anos, gênio da informática, trabalha na Microssoft
do Brasil e ganha R$20.000,00 (vinte mil reais) por mês. Certo dia ele chega em casa
com 10 computadores novos, e o pai o indaga do por que da compra de tantos
computadores. O menino diz para o pai que é para jogar videogame online com varias
telas ao mesmo tempo. O pai pergunta quanto foi gasto na compra dos aparelhos e o
menino diz R$15.000,00 (Quinze Mil Reais). O pai não aceita o fato e diz que vai entrar
com uma ação anulatória desse contrato, pois devido a idade do menino ele deveria ser
assistido na celebração do negócio jurídico. Diante disso, o que a outra parte pode
alegar?
Que está provado que o menino praticou esse negócio jurídico a partir de dinheiro que
proveio de economia própria, logo deve ser considerado um menor emancipado.

 O próprio menor pode se defender desse tipo de ação?

Perfeitamente possível que ele participe, pois é interessado na preservação da validade
do ato praticado.

 E se o menor for um traficante?

Obviamente as atividades exercidas pelos menores no caso do inciso V, devem ser
atividades lícitas.

Finalizado o tema capacidade, vamos adentrar no estudo da morte sob a ótica civilista.

3) MORTE
Doutrina diz que a morte marca o fim da personalidade.
Qual personalidade? A morte extingue tanto a personalidade civil quanto os direitos da
personalidade (extingue a personalidade em sua dupla acepção).

 O que significa morte civil?

A morte civil era uma sanção privada que existia antigamente, mas que hoje não existe
mais. Essa sanção consistia na perda em vida da personalidade jurídica do sujeito, ou
seja, este deixava de ser titular de direitos e obrigações.
Então se for aplicado pela prova do Cespe, hoje é possível aplicar a sanção da morte
civil?
Não. Não existe mais.
Porém nós temos um instituto no direito civil, previsto no art. 1816 do Código Civil, que se
assemelha a morte civil.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído

sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos
bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

O art. 1.816 é conhecido no Brasil como “Suzane Von Richthofen”. Resumidamente, no

ano de 2002, Suzane Von Richthofen determinou a morte dos pais, que foi executado
pelo seu namorado e pelo irmão deste. A herança nesse caso ficou toda para o irmão de
Suzane, pois ela foi declarada indigna.
Veja que quando a pessoa é declarada indigna, ela perde a possibilidade de vir a
titularizar bens que teria direito se herdeira fosse, mas ela perde essa qualidade e
portanto a possibilidade de titularizar bens e direitos que antes pertenciam aos seus pais.
Então, muitos autores falam que a declaração de indignidade de um herdeiro, seria similar
a uma morte civil. Similar, mas não podemos chamá-la de morte civil.

3.1) Espécies de morte

a) Morte Real
E aquela em que se tem um cadáver, sobre o qual será feito um atestado de óbito por um
médico. De posse do atestado, a família vai buscar a certidão de óbito no cartório de
registro civil das pessoas naturais.
Quando está autorizado a proceder ao atestado de óbito? A morte real só poderá ser
atestada quando ficar comprovada a denominada morte encefálica. Isso inclusive está
previsto na lei de transplantes e tecidos Lei 9.434/97 em seu art. 3º, veja:
“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada
e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante,
mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho
Federal de Medicina.”
b) Morte Presumida
Ao contrário do que se passa na morte real, na morte presumida não há um cadáver,
mas sim o desaparecimento de uma pessoa natural. Hoje em dia já temos varias
delegacias especializadas em pessoas desaparecidas, que buscam tentar desvendar
esse fato dramático na vida dos familiares. O desaparecimento acontece em sua maioria
com deficientes mentais, pessoas envolvidas em crimes, sequestro de crianças, e as
vezes acaba não sabendo a causa do desaparecimento, se foi voluntário ou involuntário.
A partir do desaparecimento e preenchido certos requisitos, a família do poderá buscar a
declaração dessa morte presumida. Mas o Código Civil atual fez uma distinção válida
nesse aspecto, qual seja, ele separou os desaparecimentos em situações de Morte
Presumida sem decretação de ausência e morte presumida com decretação de ausência.
Vejamos:

b1) Morte Presumida sem Decretação de Ausência

A morte presumida pode se dar, em primeiro lugar, numa situação que envolva risco de
vida. Ex: Pessoa era soldado na guerra, acidente aéreo, naufrágio, terremoto, atentado.
Havia prova de que a pessoa estava naquele local, e depois daquele evento ela nunca
mais foi encontrada.
O juiz diante de um caso desse, irá declarar a morte presumida da pessoa que estava em
risco de vida, mas desde que esgotada as buscas e averiguações.
Art. 7º
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.

Ex: Caso Priscila Belfort; caso Elisa Samúdio; Caso do pedreiro Amarildo (Corpos nunca
foram encontrados).

 Porque essa questão é pertinente em concursos para o cargo de delegado? Porque

às vezes essa situação de perigo de vida vai ser documentada em uma investigação
chamada de inquérito policial, e o delegado deve saber que o encerramento do
inquérito é fundamental até para a família solicitar a declaração de morte presumida.

Quando o desaparecimento se da com risco de vida, não é necessário a utilização do

instituto da ausência – Morte presumida sem decretação de ausência - Art. 7º do Código
Civil.
 o
“Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois
anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.”

b2) Ausência.
Está regulamentada nos artigos 22 á 39 do Código Civil.
Para entendermos o instituto da ausência, primeiramente devemos conceituar quem seria
tecnicamente considerado ausente.
Ausente é aquele sujeito que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias ou
representante constituído (procurador, mandatário). Exemplo clássico é o da pessoa que
saiu para comprar cigarro e nunca mais voltou.
Antes de passarmos a tratar da fases da ausência, necessário se faz alguns
apontamentos iniciais.

 O desaparecimento nesse caso é voluntário ou involuntário?

Não se sabe. A pessoa pode ter desaparecido por vontade própria ou não. Já sabemos
que não foi em uma situação de notório risco de vida, aqui o sujeito simplesmente sumiu
sem deixar notícia.

 Obs1: Qual a finalidade do Código Civil regulamentar a ausência?

A lei está preocupada em proteger os bens do ausente.
Se a finalidade é proteger os bens do ausente, quem é o personagem a ser tutelado pelo
procedimento de ausencia? O próprio ausente.
A ausência não tem a finalidade de garantir a transmissão dos bens aos herdeiros, sendo
isso uma consequência da perpetuação do desaparecimento. A finalidade essencial é
proteger os bens do ausente, tanto é que se ele aparecer vai ter direito aos bens.

 Obs2: O ausente é incapaz?

Não. Muitos ainda confundem pelo fato do antigo Código Civil de 1916 ter enquadrado o
ausente como incapaz. O antigo código entendia que o ausente ao desaparecer deixava
para trás a família e o patrimônio, coisas consideradas mais importantes para a vida de
uma pessoa naquela época, e por isso lhe faltava discernimento, razão pela qual devia
ser considerado incapaz.
Hoje em dia é claro que o ausente não é considerado incapaz, até por que ele não se
encontra no rol dos incapazes previstos no código civil.
Atenção: A curadoria dos bens do ausente não é a mesma curadoria dos incapazes
trabalhada na primeira aula. No aspecto dos ausentes, o curador vai ser como um
sindico/administrador dos bens daquele.

 Obs3: Se o sujeito desaparece deixando um representante constituído, em princípio,

não será considerado ausente.
Porém, o mandato outorgado caducará em no máximo 3 (três) anos, quando então os
parentes poderão solicitar a chamada sucessão provisória.

b2.1) Fases da Ausência

1ª Fase 2ª Fase
(Sem prazo) 01 ano 10 anos
Fato
Desaparecimento Declaração de Sucessão Sucessão
Ausência Provisória Definitiva
(Curador) (Posse) (Propriedade)

 1ª Fase: Pedido da família solicitando a declaração de ausência ao juiz, e o juiz assim

declarando, nomeará um curador (tarefa próxima ao do inventariante), para que este
administre e ainda faça um inventário dos bens que foram deixados pelo ausente.
Essa primeira fase está regulamenta nos arts. 22 á 25 do Código Civil/02.

“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver
deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e
nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar
mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus
poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as
circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por
mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
o
§ 1 Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos
descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
o
§ 2 Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
o
§ 3 Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.”

 Qual o prazo entre o fato e a declaração de ausência?

O legislador não estabeleceu um prazo.
O art. 78, da lei 8213/91 (que dispõe sobre os planos de beneficio da previdência social),
estabelece que depois de 6 (seis) meses de ausência será concedido um beneficio -
pensão provisória – (que é semelhante á pensão por morte) para os herdeiros do
ausente, desde que este seja um segurado do regime geral de previdência.
“Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial
competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão
provisória, na forma desta Subseção.”

Com isso, parte da doutrina (minoritária) aplica analogicamente esse prazo de 6 meses
para os casos de ausência em geral.

 2ª Fase: Os herdeiros conhecidos serão imitidos na posse dos bens deixados pelo
ausente. Quem for herdeiro necessário não tem que prestar caução para entrar na
posse dos bens do ausente, já quem não for deve prestar se quiser ser imitido na
posse dos bens. Nesses casos, a posse vai ser justa e de boa fé, derivada de ordem
judicial.

 Qual o prazo da primeira para a segunda fase?

1 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente, ou 3 (três) anos do mandato outorgado,
os herdeiros poderão solicitar a sucessão provisória.
A sucessão provisória está regulamentada nos arts. 26 á 36 do Código Civil. Veja:

“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou
representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que
se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento
e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-
se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente fosse falecido.
o
§ 1 Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão
provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
o
§ 2 Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias
depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-
á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens
móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da
restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
o
§ 1 Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste
artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
o
§ 2 Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de
herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
 Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou
hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e
passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de
futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará
seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores,
porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29,
de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e
injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios,
requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente,
considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele
tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse
provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia,
obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

10 anos depois da sucessão provisória, chega-se a 3ª fase – fase da sucessão definitiva.

 3ª Fase: Sucessão definitiva (art. 37 á 39 do CC/02)

Os herdeiros que eram possuidores, com a sucessão definitiva passam a serem
proprietários dos bens deixados pelo ausente.

 Quando vai ocorrer transmissão a titulo de propriedade no âmbito da sucessão?

Desde a morte (Princípio da saisine). Quando o sujeito morre, automaticamente seu
patrimônio será transferido aos seus herdeiros, por não permitir um patrimônio sem um
sujeito que o titularize.

 Quando é que na ausência o sujeito será considerado presumidamente morto?

Com a sucessão definitiva ocorrerá á morte presumida com declaração de ausência.
Onde é dito isso no Código Civil? A morte presumida com declaração de ausência está
regulamentada no art. 6º conjugado com o art. 37 do Código Civil. Veja:

o
“Art. 6 A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da
sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento
das cauções prestadas.”

Polêmicas:
 Perceba que se a pessoa retornar antes da primeira fase não será declarada a
ausência, se o ausente retornar entre a primeira e a segunda fase não vai ocorrer a
sucessão provisória (remunera o curador e restitui-se os bens), mas e se ele retornar
 entre a sucessão provisória e a sucessão definitiva? Como o instituto da ausência
visa proteger os bens do ausente, este será reintegrado na posse. Perceba que a
sucessão é provisória e os herdeiros possuem a posse e não ainda a propriedade.

 E se no caso de retorno do ausente, os herdeiros tivessem realizado benfeitorias na

propriedade?
Os herdeiros (possuidores de boa-fé) deverão ser indenizados pelas benfeitorias
necessárias e úteis, e terão o direito de levantar as voluptuárias quando o puder fazer
sem detrimento da coisa.
E se o ausente se recusar a indenizar? O herdeiro poderá reter o bem consigo. É o direito
de retenção pelo possuidor de boa-fé pelas benfeitorias uteis e necessárias realizadas na
coisa.
“Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.”

 E se o herdeiro já é possuidor há mais de cinco anos de um imóvel urbano com

menos de 250m² deixado pelo ausente, com o qual utiliza para sua moradia e de sua
família e não é possuidor de outro imóvel urbano ou rural, poderá ele usucapir o bem?
Não. A posse dele é apenas uma posse ad interdicta, ou seja, que concede vários
direitos da posse (ex: ação possessória), que não é qualificada para fins de usucapião.
Nesse caso o sujeito sabe que está ocupando provisoriamente um bem de outrem, logo a
posse não possui o requisito intrínseco de qualquer usucapião que é o animus domini,
logo não é uma posse ad usucapionem.

Se com a sucessão definitiva a propriedade passa para os herdeiros, como fica a situação
se o ausente retornar após essa fase?
Basta lembrar que a finalidade do instituto da ausência é a proteção dos bens do ausente.
Então, se o ausente retornar nos 10 anos seguintes á sucessão definitiva ele terá direito
aos bens no estado em que estes se encontrarem, ou ao preço obtido na sua venda ou o
bem sub-rogado em seu lugar.
Essa questão está disciplinada no art. 39 do CC/02.
“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes
no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e
demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.”
Conclusão: A propriedade dos herdeiros será considerada resolúvel. A propriedade
resolúvel está regulamentada no Código Civil nos artigos 1359 e 1360.
“Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo,
entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o
proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a
possua ou detenha.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver
adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à
pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu
para haver a própria coisa ou o seu valor.”

Como o ausente é proprietário, poderá se valer da ação reivindicatória para retirar os

bens dos herdeiros.

Observações Finais:
 Obs1: Para a corrente majoritária, os negócio celebrados após a morte presumida do
ausente não serão invalidados quando de seu reaparecimento. Ex: Viúva que celebra
novo casamento após a decretação de morte presumida do ausente. Para a corrente
majoritária, se o ausente retornar, esse casamento posterior não será inválido.
Para uma corrente minoritária essa casamento será inválido, pois quando o ausente
reaparece, há uma cassação dos efeitos produzidos por aquelas fases da ausência, e um
dos efeitos é a morte que era apenas presumida.

 Obs2: O STJ, em respeito a dignidade humana dos familiares, permite que estes se
utilizem do procedimento de ausência mesmo ante a inexistência de bens.
Ex: Obtenção de benefício previdenciário. A pessoa não deixa nenhum bem, mas é
segurado do INSS.
Nesta linha o STJ entende que se a intenção é apenas a obtenção do beneficio
previdenciário, a justiça competente será a justiça federal.

Para finalizar o tema morte, saindo da ausência, vamos falar da comoriencia.

3.2) Comoriência
Nada mais é do que uma presunção jurídica relativa (juris tantum) de ocorrência de
mortes simultâneas de pessoas que sejam herdeiras entre si.
Exemplo clássico é aquele de morte de familiares em um acidente automobilístico.

 Qual a finalidade da comoriência? A aplicação do art. 8º evita que os comorientes

sejam herdeiros entre si.
Exemplo: João e Maria, casados, morrem devido a um acidente no qual o carro conduzido
por João choca-se com uma carreta. Biologicamente é lógico que um morreu antes do
outro, ainda que por questões de segundo, mas juridicamente vai ser difícil atestar esse
fato biológico. Ambos tinham um patrimônio de R$ 1.000,00 (Um Mil Reais). João só tem
um pai, e Maria também só tem um pai, e ambos sem descendentes. Se eles são
comorientes, metade do patrimônio vai ficar para o pai do João e a outra metade para o
pai da Maria.
Mudando o mesmo exemplo, na hora do resgate, constatam que João já estava morto,
mas Maria ainda estava viva, vindo a falecer 1 hora mais tarde no hospital. Nesse caso
não houve comoriência, Maria se tornou herdeira do patrimônio de João e
consequentemente após a sua morte, o patrimônio transmitiu-se para o seu pai.

 É possivel duas pessoas serem comoriêntes estando em locais diversos?

A doutrina admite a ocorrência da comoriência mesmo se os comorientes estiverem em
locais distintos.

o
“Art. 8 Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”

Então, quando a lei fala em mesma ocasião está se referindo a uma questão temporal e
não necessariamente de uma questão especial.

4) Direitos da Personalidade
Regulamentados nos artigos 11 a 21 do CC.
Na próxima aula, vamos estabelecer um histórico, explorar as características, e analisar
as principais regras a respeito dos direitos da personalidade.

 Pergunta do final da aula: Sobra a emancipação voluntaria é possível a anulação

quando houver um vício de consentimento? Imagine que os pais emanciparam o filho,
pois estavam sob uma situação de coação. Nesse caso a emancipação pode ser
anulada?
Sim. A emancipação voluntaria pode ser anulada se houver um vicio de consentimento.