Poder Judicial de la Nación

“…pertenece el deporte moderno al

reino de la antilibertad, cualquiera que
sea el modo como se lo organice”.
T.W. Adorno, Prismas

Expte. Nº 22.120/2014, “Zolesio Fernández Blanco, Emilia y otra c/ Club de Gimnasia y Esgrima de
Buenos Aires s/ Amparo - Sumarísimo”

Buenos Aires, agosto de 2014.-

Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “Zolesio Fernández Blanco, Emilia y otra c/ Club
Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires s/ Amparo”, expediente nº 22.120/20014, en trámite por ante
la Secretaría Actuaria de este Tribunal, para dictar sentencia definitiva, de los que
RESULTA:
USO OFICIAL

a) A fs. 28/37 se presentan Emilia Zolesio Fernández Blanco y Delfina Zolesio

Fernández Blanco, a través de su representante legal, Diana Cristina Fernández Blanco, quienes
deducen acción sumarísima en los términos del artículo 321 del Código Procesal a efectos de hacer
cesar actos discriminatorios y antiestatutarios contra el Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires,
para que dicha institución permita la inmediata participación de las menores Delfina y Emilia Zolesio
Fernández en las competiciones de football que organice, participe y/o entrenamientos, partidos
amistosos y toda actividad que realice en la categoría Tercera Juveniles y/o del equipo Chicago 2002
de la categoría Tercera Juvenil.-
Relatan ser socias de la accionada, institución en la que practican deportes,
especialmente el football, deporte en el que participaron en el torneo de dicho Club, con conocimiento
de sus autoridades, quienes, con buen criterio, entendieron que no existían impedimentos ni
estatutarios ni reglamentarios para dicha práctica, que comenzó en las categorías 2001/2002 en el año
2012, pero que a comienzos de 2013, a pesar de querer quedarse en dicha categoría con todos sus
compañeros, tanto del Club como del colegio, las obligaron a subir una categoría, la 3ra. Juvenil, que
incluía a las clases 2000/2001, dado que ambas nacieron a fines del 2001, jugando en dicha categoría
el año 2013 y en la que deberían continuar en 2014, volviéndose a juntar con los compañeros con
quienes comenzaron a jugar en su momento. Empero, a finales de 2013 llegaron a la representante
legal de las actoras comentarios acerca de miembros de la Comisión Directiva de la accionada que se
oponían a que las menores participaran en el torneo interno, único que se juega en el Club, en la
categoría 3ra. Juvenil, sólo y exclusivamente por su condición femenina. Tras tales novedades, la
progenitora se puso en contacto con el Gerente Deportivo de la contraria, a partir de lo cual cursó un
correo electrónico que no fue respondido. Luego, las amparistas se inscribieron el primero de marzo
del corriente año para participar en el torneo por el equipo “Chicago 2002”, abonando el arancel
respectivo, pero el once del mismo mes el director técnico del equipo les informó que el coordinador
de football infantil había comunicado que la Comisión Directiva había resuelto en marzo de 2013, es
decir, antes del comienzo del campeonato del año anterior (que jugaron en su totalidad), que solo
podían jugar niños y niñas hasta los doce años y que al ingresar a la categoría “cadete” ya debían
hacerlo por separado. La representante legal de las menores intentó por todos los medios obtener una
copia de la resolución que consideran discriminatoria, pero con resultado negativo; que las únicas dos
jugadoras femeninas son las actoras, por lo que, de existir tal resolución, tiene nombre y apellido:
Delfina y Emilia Zolesio, dictada ex-profeso para ellas, en forma discriminatoria y arbitraria, puesto
que ya habían jugado en esa categoría todo el año 2013, supuestamente durante su vigencia,
haciéndolo durante todo ese campeonato con niños de doce y hasta trece años. Que la madre de las
actoras mantuvo una conversación con el señor Jorge Di Giacomo, vocal titular de la Comisión
Directiva de la demandada, quien le manifestó que “había que terminar con ese asunto”, que “el
football en GEBA es masculino”, evidenciando una actitud total y arbitrariamente discriminatoria
contra las amparistas. Transcriben luego el intercambio epistolar mantenido, donde el Club habla de
proteger la integridad física de las niñas. Expresan que las razones de orden físico son inconsistentes
porque también valdrían para equipos del mismo sexo, en razón de diferencias de altura, peso, etc.
Señalan que la conducta de la institución demandada es autocontradictoria, además de exhibir un
fundamento machista y discriminatorio.-
Se explayan en el fundamento jurídico de la cuestión planteada, requieren una
medida cautelar, ofrecen prueba y solicitan que, en su oportunidad, se admita la pretensión, con
costas.-
b) En los comparendos de los que instruyen las actas labradas a fs. 52 y fs. 63,
convocados en el marco de la pretensión cautelar, este Tribunal dispuso que las menores jueguen el
sábado siete de junio.-
A dichas audiencias comparecieron las menores de autos en forma personal,
haciendo entrega de dos cartas en la segunda de ellas (ver fs. 59/61 y fs. 62), a la par que mantuvieron
entrevistas con el Defensor de Menores y el suscripto, ejerciendo en plenitud el derecho a ser oídas que
consagra el artículo 12 inciso 2º de la Convención de los Derechos del Niño.-
c) A fs. 40, por su parte, tomó intervención el señor Defensor de Menores.-
d) A fs. 91/97, por medio de apoderado, Club de Gimnasia Y Esgrima
-asociación civil-, quien contesta la demanda.-
A tal fin deduce una excepción de falta de legitimación. Dice que de prosperar la
acción, se podría afectar la salud e integridad física de las niñas, de donde plantea la falta de
legitimación de la progenitora únicamente para representarlas, en tanto el proceso no está integrado
con su padre, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 264, inciso 2do. del Código Civil, a la
par que habla del respeto que debe guardarse para que el niño que esté separado de uno o ambos
padres ejerza su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, en orden a lo consagrado en el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño,
tomo así también con fundamento en el artículo 23 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Refiere
por último a que se está frente a un pedido de uno solo de los progenitores para que sus hijas menores
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participen en un equipo de football conformado por varones para competir con otros equipos
integrados, también y exclusivamente, por varones donde claramente, de acceder a tal pretensión, se
abriría la posibilidad de un riesgo potencial, pero cierto, de que las niñas sufran algún daño a su salud
y/o integridad psicofísica, lo que, a contrario de los actos conservatorios y de administración realizados
por uno de los padres, que no se vinculan a negocios de futuro o proyectos de administración, que sí
se incluyen dentro de las hipótesis en las cuales la ley entiende que resulta indistinta la actuación de
cualquiera de los progenitores, este supuesto sí lo exige. Seguidamente integra el contradictorio, para
lo cual introduce una minuciosa negativa de los hechos expuestos por las demandantes. Tras ello
transcribe normas estatutarias, poniendo de resalto la expresa previsión que dicha norma contiene que
es facultad de la Honorable Comisión Directiva determinar “(…) la extensión y forma de ejercer los
derechos de los socios en cada una de las diversas categorías. Resolverá asimismo cuáles serán las
obligaciones de los socios que no resulten de la ley o de los estatutos (…)”, destacando también que
los socios están obligados a cumplir el estatuto, los reglamentos y las resoluciones de la comisión
directiva, de donde concluye, con fundamento jurisprudencial, en que la intervención de este Tribunal
debe ceñirse a verificar que las decisiones de los órganos competentes no sean consecuencia de una
decisión desviada, precisamente de los fines estatutarios. Aduce que el acto no es discriminatorio y que
la Honorable Comisión Directiva en uso de sus facultades resolvió el 18 de marzo de 2013, mediante
USO OFICIAL

la Resolución 21.6, que todas las niñas al ingresar a la categoría social de “cadetas”, no pueden jugar el
“torneo oficial” de football junto a los varones, siendo que el artículo 11, inciso b) del Estatuto de la
razón social accionada dice que para ser socio cadete se requiere tener doce años de edad,
determinando todo ello que las amparistas, como toda otra socia de tal categoría, no pueden participar
del torneo en cuestión, siendo el espíritu de la norma dictada la protección de la integridad física de los
menores, ante la eventualidad o certeza de la ocurrencia de choques o contactos físicos violentos con
varones, a una edad en que las diferencias de contextura física y fuerza muscular comienzan a ser
significativas. Afirma que la diferencia de franjas etarias no es antojadiza, ni es una determinación
solitaria del Club, tratándose de una categorización tanto a nivel nacional como internacional, dado
que a los doce años se inicia, en la mayoría de los casos, la pubertad, cambio biológico natural que
amerita extremar los cuidados, máxime en los deportes de roce como el football, donde pueden darse
situaciones no deseadas a partir de una simple cuestión de la naturaleza, ejemplificando las diferencias
que sobre el punto hace el sistema educativo. Dice que es su obligación velar por la seguridad e
integridad de todas las menores cadetas mitigando riesgos, siendo su obligación proteger a sus cadetas
y cadetes en el ejercicio de las actividades lúdicas y evitar prácticas anárquicas que, sin un marco
regulatorio adecuado, pueden convertirse en peligrosas. Cita el artículo 31 de la Convención de los
Derechos del Niño para concordarlo con la interpretación hecha por el Comité de los Derechos del
Niño, para luego acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de
igualdad. Discurre luego acerca de las diferencias existentes entre hombre y mujer, entre sexo y
género, para concluir que el límite establecido para la práctica del deporte que nos ocupa en forma
mixta es razonable. Cita el sonado caso mexicano “Domínguez”, como ejemplo de tal aserto, para
afirmar que la decisión de la asociación civil demandada está basada exclusivamente en normas
vigentes por lo que nadie puede interpretar el accionar institucional como una conducta discriminatoria
y menos aún dirigida exclusivamente hacia las hijas de la accionante, dado que se trata de una norma
general, aplicable al universo de los socios dentro de esas condiciones. Dice que la potestad de la
Comisión Directiva de reglar la vida interna del Club es inobjetable y no puede sustraerse al objetivo
del bienestar general y la sana convivencia. Aseveran: “(…) Así como en el fútbol es imposible que se
desarrollen partidos con equipos integrados por mujeres y hombres a partir de cierta edad, lo mismo
ocurre en otras disciplinas deportivas en que hay contacto físico, como lo son el hockey, el rugby, el
básquet, etc., incluso en disciplinas en que los enfrentamientos son individuales, tampoco pueden
hacerlo una mujer con un hombre (tenis, box, golf, etc.) y a nadie se le podría ocurrir decir que ello es
discriminatorio (…)”. Concluye con una exposición relativa a que las potestades del órgano
jurisdiccional se limitan al control de legalidad y que todo lo que exceda tal contralor no es judiciable.-
Ofrece medios de prueba, formula reserva en los términos del artículo 14 de la
ley 48 y postula el rechazo de la acción, con costas.-
e) Por su parte, en el escrito de fs. 69, la accionada informa dos hechos
relevantes:
Por un lado, que su Comisión Directiva ratificó la decisión cuestionada durante el
curso del presente, o sea, con cabal conocimiento de la cuestión judicial en trámite.-
Por el otro, que ese mismo órgano dispuso en forma excepcional permitirles a las
menores jugar el torneo categoría juvenil exclusivamente por este año 2014.-
f) A fs. 102 se declaró la cuestión como de puro derecho.-
g) A fs. 103 se pronunció el señor Defensor de Menores.-
h) A fs. 110 se llamó “autos para dictar sentencia”, providencia que se encuentra
firme; y
CONSIDERANDO:
I.- Procuran las actoras el cese de políticas discriminatorias de género en su
contra.-
A su turno, la contraria resiste la pretensión.-
Dictaminó el señor Defensor de Menores.-
II.- Razones de eminente índole metodológica determinan el tratamiento en
primer término de la defensa de falta de legitimación opuesta, que este Tribunal ni siquiera sustanció.-
II.I.- Liminarmente, antes de ingresar en el análisis de la excepción en sí y más
allá de que las partes no hayan introducido planteos idóneos (resalto de manera enfática lo relativo a la
aptitud del planteo) en torno a la legitimación que los asiste, ello en modo alguno empece, desde otra
perspectiva, al detenido examen por parte de este Tribunal de los requisitos sustanciales de
procedencia de la acción intentada. Ello, toda vez que la legitimación sustancial, como presupuesto de
viabilidad de la demanda es computable aún de oficio por el juez, pues es indispensable que el derecho
que se reclama corresponda a quien intenta hacerlo valer (conf. C.N.Civil, Sala “A”, L. 47.094, junio
23-1989, in re “Capaso de Adami, Emilia y otra c/ Rosito, Domingo”, del voto de la Dra. Luaces), por
lo que la circunstancia de que la parte demandada no hubiera opuesto la defensa de falta de
legitimación activa o pasiva, no impide que el juez, al dictar sentencia definitiva, pueda analizar si se
encuentra acreditado en el expediente que los litigantes sean los titulares de la relación jurídica
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sustancial. En efecto, la calidad o legitimación para obrar, es resorte y función investigadora de oficio
del juez en la oportunidad referida, pues la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de
obligado del demandado es requisito necesario del fallo (conf. C.N.Civil, Sala “F”, L. 38.921, mayo
24-1989, in re “Ivoires S.R.L. c/ M.C.B.A.”, del voto del Dr. Bossert), lo que debe llevarse a cabo aún
mediando conformidad de partes, por tratarse de un defecto sustancial de la pretensión (conf.
C.N.Civil, Sala “E”, L. 204017, octubre 25-1996, in re “Consorcio Talcahuano 1272/6 c/ Consorcio
Uruguay 1249”, del voto del Dr. Calatayud; ídem, Sala “C”, L. 297213, febrero 8-2001, in re
“Jiménez, Segundo Antonio c/ Centro Materno Infantil María Eva s/ Daños y Perjuicios”), puesto que
es tal examen constituye un resorte y función investigadora de oficio del juez al momento de dictar
sentencia, dado que está obligado a examinar la concurrencia de los requisitos intrínsecos de la
pretensión sustancial deducida (conf. C.N.Civil, Sala “I”, L. 51.551, abril 4-2000, in re “Bordogna,
Antonio Rogelio c/ A.C.A”, del voto del Dr. Fermé; ídem, Sala “A”, L. 336.298, marzo 26-2002, in re
“Villalba, Faustino c/ Consorcio Cramer 305”, del voto del Dr. Escuti Pizarro). Repárese en que
cuando falta la legitimación sustancial no se viola el principio de congruencia si se rechazan las
pretensiones aunque ninguna de las partes haya opuesto la excepción perentoria o defensa de fondo del
caso; puesto que la legitimación sustancial -para obrar o legitimatio ad causam- es una de las
condiciones de admisibilidad de la acción, es también presupuesto de una sentencia útil (ej:
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litisconsorcio necesario, art. 89, Código Procesal). Ni siquiera la conformidad de las partes borra el
defecto sustancial de la pretensión, destacándose que, sobre la posibilidad de invocar la falta de acción
en la Alzada y aún de oficio, el Tribunal se ha pronunciado afirmativamente (conf. C.N.Civil, Sala “E”,
L. 378783, septiembre 19-2003, in re “Pérez, Marisa Alejandra y otros c/ Instituto Dupuytren de
Traumatología y Ortopedia S.A.”, del voto del Dr. Mirás).-
Así las cosas, con las partidas de fs. 100 y fs. 101, presentadas para desglosar la
libreta de familia acompañada oportunamente a fs. 1, se acredita de manera cabal que Delfina y Emilia
Zolesio nacieron el día 25 de octubre de 2001 a las 17.31 y 17.34 horas, respectivamente y que, por
ende, pertenecen al sexo femenino.-
Luego y en orden a la índole de la decisión cuestionada, no se advierte desde
punto de vista alguno óbice, tacha, mácula ni ninguna cosa posible de ser pensada en torno a la
legitimación de las amparistas.-
II.II.- En cuanto a la excepción propiamente dicha, yerra la accionada al
calificarla como de falta de legitimación, puesto que, desde ya lo anticipo, es de falta de personería,
pero todo ello no obsta a su juzgamiento.-
En efecto, conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facul-
tad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente,
calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen,
con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S. J.N., diciembre 16-1976, La
Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como
calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque
basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación
con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho
aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. C.S.J.N., junio 14-1977, La Ley,
tomo 1977-D, página 105), de tal manera que aún procede rectificar la calificación que se hubiere
efectuado en la demanda, desde que la identificación de las acciones en justicia se hace por la natura-
leza de los hechos en que se apoyan las partes y no por el enfoque jurídico bajo el cual erróneamente
se hubieran encuadrado dichos hechos (conf. C.N.Civil, Sala “D”, abril 4-1977, La Ley, tomo 1977-C,
página 460, entre muchísimas otros).-
Por ende, el tema no pasa por si asiste a las menores de autos el derecho de
peticionar no ser discriminadas, cosa ya elucidada en el ítem precedente y fuera de toda duda posible,
sino si su progenitora puede, sin la anuencia del padre de las actoras, representarlas en juicio, o, lo que
es lo mismo, si la cuestión instrumental relativa a la personería es susceptible, o no, de ser
cuestionada.-
Como se ve, se trata de cuestiones bien disímiles.-
II.III.- El derecho se presume conocido, pero sorprendentemente me veo obligado
a puntualizar que en nuestro sistema jurídico la patria potestad es compartida, pero de ejercicio
indistinto, con estrictas y limitadas excepciones en las que se exige la actuación conjunta.-
Al respecto, sin perjuicio del principio general contenido en el art. 264 del
Código Civil -al presumirse legalmente que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el
consentimiento del otro, salvo expresa oposición-, el artículo 264 quater del mismo cuerpo legal
enuncia que una serie de supuestos que, por su especial trascendencia en la vida del hijo menor,
requieren una decisión concordante y expresa de ambos progenitores. Uno de esos supuestos
excepcionales es la autorización del menor para estar en juicio por sí (conf. Zannoni, Eduardo A.,
“Derecho Civil - Derecho de Familia”, Buenos Aires, Astrea, 1989, Tomo 2, página 698, § 1226), pero
la norma se está refiriendo claramente al supuesto del menor adulto que ha cumplido catorce años
(conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Familia”, 10a. Edición actualizado por Borda,
Guillermo J., Buenos Aires, La Ley, 2008, Tomo II, página 147, § 839-1), que no es ni remotamente el
caso que nos ocupa, puesto que las amparistas tienen doce años, punto sobre el cual las partes están
contestes, además de resultar irrefutablemente comprobado con las partidas a las que se aludiera ut
supra.-
Entonces, cabe preguntarse si la representación judicial del menor también debe
hacerse conjuntamente, siendo obvia la respuesta negativa, no sólo porque el caso no está comprendido
dentro de la enumeración legal que exige el consentimiento expreso de ambos, sino también por los
múltiples inconvenientes prácticos que ello ocasionaría. Debe aceptarse entonces la posibilidad de la
representación indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposición del otro, en cuyo caso el juez
debe dirimir el disenso (conf. Borda, op. y loc. cit., páginas 147/148) y resolver puesto que la
representación judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (conf. Borda., op.
cit., página 164).-
En concordancia con lo expuesto y en casos que guardan analogía con el
subexamen (si bien los intereses litigiosos difieren) la actuación procesal de los padres, constituye, en
principio, una actividad conservatoria de los bienes del menor, en virtud de lo cual, y según lo dispone
expresamente el art. 294 del Código Civil, debe admitirse forzosamente que puede ser cumplida en
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forma indistinta por cualquiera de ellos (conf. C.N.Civil, Sala “I”, R. Nº 89.283, octubre 10-1995), a
excepción de aquellos actos procesales de disposición para los cuales deberá requerirse la conformidad
del progenitor que no ha intervenido en el proceso, o en su caso la venia supletoria judicial. La ley
presume que los actos decididos por uno de los progenitores cuentan con la conformidad expresa del
otro (art. 264 del Código Civil) de manera que basta la representación ejercida por uno solo de los
padres para que el hijo menor pueda estar en juicio (conf. C.N.Civil, Sala “G”, R. Nº: 576.702, mayo
5-2011).-
Como se advierte e, inclusive, soslayando gruesos errores conceptuales de la
excepcionante (puesto que en este pleito desde punto de vista alguno se ventilan cuestiones relativas al
derecho que asiste a niñas separadas de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, ni mucho menos se litiga para disponer de bienes
de titularidad de las amparistas, ni se los está conservando o administrando, de donde resulta llamativo
tener que despejar tales hipótesis en un pleito de estas características), lo concreto es que la hipótesis
de trabajo de este proceso, en lo que a la representación judicial de las reclamantes, queda por
completo fuera de cualquier supuesto de actuación taxativamente conjunta de ambos progenitores, sino
que fuera de todo resquicio de posible duda, nos hallamos ante el principio genérico de actuación
indistinta, de donde el planteo no tendrá favorable acogida en este pronunciamiento.-
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III.- Elucidada la improcedencia de ese planteo, cabe ahora analizar el thema

decidendum, el cual presenta múltiples aristas, de donde comenzaré por las formales.-
De acuerdo al artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando alguno de los
derechos amparados por garantías enunciadas en la propia Constitución, un tratado o una ley, se
encuentre afectado por un acto lesivo, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, en la medida en que se accionar, del Estado o de un particular, se presente con tales
características en forma clara, patente, ostensible, indudable y manifiesta.-
El texto de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Carta Magna, establece los
principios generales para decidir acerca de la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo, a la
par que varios de los Tratados Internacionales citados en el segundo de aquellos preceptos, garantizan
a toda persona al derecho de recurrir a la jurisdicción, rápida y eficazmente, frente a actos violatorios
de sus derechos fundamentales.-
El amparo es un proceso excepcional utilizable en delicadas y extremas
situaciones en las que por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos
fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios
originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por la vía urgente y expeditiva (conf.
C.S.J.N., noviembre 9-2004, Fallos 327:4844).-
Como se dijo, el derecho para ser protegido por vía de amparo debe ser cierto e
indiscutible, ya que de no ser así, hará falta un proceso caracterizado por debate extenso y amplitud
probatoria para dilucidar acerca de la existencia o no del derecho invocado. Ello, por cuanto en el
amparo se constatan los presupuestos y no se dirime, en principio, la contienda acerca de la existencia
del derecho. El acto lesivo en sentido amplio es comprensivo de todo hecho positivo o negativo, en
otras palabras, hechos, acciones, decisiones, órdenes, negocios jurídicos u omisiones con capacidad
para afectar derechos de los particulares (conf. Font, Damián I., en Highton, Elena I. y Areán, Beatriz
A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi 2006, Tomo 6, página 59 y sus citas).-
III.I.- Sentado ello, entrando en el análisis de la cuestión de fondo, aludiré a la
pertinencia de la vía elegida al demandar.-
Ello por cuanto, si bien es claro que el juicio de admisibilidad liminar ya fue
superado por cuanto se dio traslado de la acción y, como quedó dicho, la contraparte no desconoció la
pertinencia del andarivel utilizado, tales cuestiones, de todas maneras, pueden dar lugar a una decisión
de improcedencia final del proceso.-
III.I.I.- El proceso de amparo, como institución procesal constitucional, es un
fenómeno globalizado. Con independencia de la denominación que cada país le ha otorgado, este
instrumento comparte la misma naturaleza jurídica, convirtiéndose en el mecanismo de mayor
amplitud en la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales en los países
latinoamericanos, expandiéndose de manera progresiva a Europa y, recientemente, a África y Asia con
similares alcances y efectividad (conf. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en Manili, Pablo Luis (Director),
“Tratado de Derecho Procesal Constitucional”, Buenos Aires, La Ley, 2010, Tomo I, página 753).-
De acuerdo a lo ya esbozado, cuando alguno de los derechos amparados por
garantías enunciadas en la propia Constitución, un tratado o una ley, se encuentre afectado por un acto
lesivo, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, en la medida en que ese
accionar, del Estado o de un particular, se presente con tales características en forma clara, patente,
ostensible, indudable y manifiesta. En efecto, tras la reforma de nuestra Carta Magna, la existencia de
recursos administrativos u otros procesos judiciales que permitan obtener la protección del derecho ya
no obstan, por sí solos, a la admisibilidad de la acción de amparo, por cuanto para esto debe acreditarse
que aquéllos, al contrario de esta última acción, resultan ser más idóneos a efectos de brindar una
rápida y eficaz tutela del derecho conculcado. De ello se sigue que, tanto la ley 16.986, como el
artículo 321 del Código Procesal, mantienen su vigencia, pero sólo en tanto no contradigan y puedan
considerarse una reglamentación razonable del mentado artículo 43 de nuestra Ley Fundamental. Así
las cosas, el amparo ha pasado a ser una vía judicial alternativa y no subsidiaria, de suerte tal que el
texto vigente de la ley 16.986 se ha visto sensiblemente modificado tras la reforma constitucional,
tanto en función de lo normado por su artículo 43, cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los
tratados internacionales que, en razón del principio consagrado por el artículo 75, inciso 22 de la Carta
magna, revisten análoga jerarquía, todo lo cual ha llevado a la ampliación de los supuestos de
admisibilidad del amparo.-
La Constitución reconoce una amplia gama de derechos y garantías, disponiendo
la debida protección de todos ellos, sin que interese el origen de la restricción, sino el desconocimiento
del mandato constitucional. De manera que siempre que resulte, en forma clara y manifiesta la
arbitrariedad o ilegalidad de la restricción impuesta, o que se pretenda imponer, a un derecho garantía
constitucional, se produce un daño grave e irreparable mediante el examen de la cuestión vía de los
procedimientos ordinarios, corresponde a los jueces restablecer la vigencia del derecho o garantía en el
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procedimiento sumarísimo del amparo (conf. Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”,
Buenos Aires, La Ley, 2006, Tomo II, página 1207).-
Es claro que el amparo consagra la plenitud de vigencia efectiva de la
Constitución Nacional. Es uno de los medios que hacen a esa plenitud: cuando no existe otro o los
demás no cumplen su misión. Si es declarado procedente, el Tribunal ordena y adopta las medidas para
hacer cesar la restricción de la garantía constitucional de que se trate.-
III.II.- Tal como lo adelanté, no hubo cuestionamientos de la vía por parte de la
entidad demandada, pero ello no obsta al análisis de su procedencia en este pronunciamiento, aunque
si me autoriza a prescindir de la evolución del instituto, desde el resonado caso “Kot” en adelante hasta
la sanción de la ley 25.488. En ese marco, lo concreto es que se ha invocado de manera indudable una
restricción a un derecho constitucional por parte de un particular, sin que sea menester que se trate de
una disposición de la propia Constitución, sino que también abarca el contenido de los tratados y las
demás normas, encontrándose claramente derogada la prohibición contenida en el artículo 2do., inciso
d) de la ley 16.986, siendo la cuestión de índole urgente al momento de ser promovido el proceso, a tal
punto que el Tribunal dispuso en forma cautelar que las amparistas participen del torneo en cuestión, a
la par que la entidad que nos ocupa lo admitió para el resto del año en curso (de donde es claro que la
promoción del pleito fue urgente, pero su necesidad subsiste en plenitud hoy día, desde que la amenaza
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de la restricción está sometida a un término fatal).-

Se tacha la legitimidad, en definitiva, de una reglamentación que se tilda como
discriminatoria. El plazo por el cual fue admitida la participación de las amparistas en el torneo interno
de la demandada es exiguo, de donde la conducta lesiva tiene potencia dañosa concreta y, por ende, no
considero ni remotamente abstracta la pretensión.-
Planteada en estos términos la cuestión, corresponde puntualizar que la Sala “D”
de la Excma. Cámara ha establecido (in re, “Seiler, María Leticia c/ Municipalidad de Buenos Aires s/
amparo”, agosto 28-1995, El Derecho, Tomo 165, página 215) que cuando se alega la violación de un
derecho de raigambre constitucional, y ésta resulta manifiesta, es el amparo la vía procesal idónea para
tutelar ese derecho. Por tal razón, frente a la alegada violación del derecho a la igualdad resta analizar
si en el marco cognoscitivo del presente amparo se ha probado la conducta discriminatoria que se
denuncia.-
No hay, pues, óbice alguno al tratamiento de la pretensión en el marco del
presente proceso.-
IV.- A la luz de lo expuesto, pues, corresponde establecer el marco normativo
regulatorio de la cuestión de fondo sometida a juzgamiento para evaluar, en tanto la causa es de puro
derecho, la regularidad de la decisión interna cuestionada.-
IV.I.- El artículo 16 de la Constitución Nacional prohíbe las discriminaciones por
razones de sangre o de nacimiento, desconoce los fueros y los títulos nobiliarios, proclama que todos
los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y
concluye señalando que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.-
El artículo 14, en forma igualitaria, reconoce las libertades constitucionales a
todos los habitantes del país.-
 El artículo 75, inciso 19, dispone que la legislación nacional que organice la
educación debe asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna (y la
actividad deportiva, no dudo en afirmarlo, es parte del proceso de formación educativa).-
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054,
dispone en su artículo primero que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley
23.313, contiene una disposición similar por la cual cada uno de los estados partes se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica.-
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en
su artículo segundo el principio de igualdad y que todas las personas tienen los derechos y deberes por
ella consagrados sin distinción de raza, sexo, idioma o credo, mientras que en su artículo 12 agrega que
el derecho a la educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos conforme a
sus dotes naturales, méritos y deseos de aprovechar los recursos emanados de la comunidad y del
Estado.-
Como se perfila claramente de la normativa constitucional aplicable al caso, es de
toda evidencia que las distinciones de índole sexual se encuentran proscriptas de manera expresa y
llevan a realizar un agudísimo análisis de razonabilidad cuando deben ser impuestas.-
Es así que, preservando el principio de igualdad, en un caso emblemático la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, dispuso que importaría avalar una discriminación arbitraria e
irrazonable desconocer la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Universidad de Córdoba al
transformar el Colegio Nacional de Monserrat en un establecimiento de educación mixta (Fallos
323:2659).-
Me detengo sobre uno de estos instrumentos internacionales: La obligación de
respetar y garantizar a las mujeres el ejercicio y goce de los derechos humanos (conf. arts. 1.1 y 2 del
Pacto de San José de Costa Rica), sobre bases de igualdad con los hombres implica, por un lado, que el
Estado no viole los derechos reconocidos en la Convención; y, por el otro, que se deban emprender las
acciones necesarias para asegurar el goce y ejercicio de sus derechos. Según la Convención, el Estado
no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias, sino que tiene que adoptar medidas de acción
positiva a las que nos referiremos más adelante. Desde esa perspectiva, la primera obligación del
Estado es asegurar que las normas internacionales operen dentro de su jurisdicción. Debe, además,
crear las condiciones necesarias para que los derechos puedan ejercerse, remover los obstáculos y
tomar medidas especiales para propiciar igualdad de oportunidades para la mujer. Las medidas para el
logro de tal igualdad, deben disponerse con independencia del estado civil; y en todos los aspectos de
la vida política, económica, social y cultural, así como a las cuestiones relativas al matrimonio y las
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relaciones familiares. En los artículos 1 al 6, los Estados Partes convienen en tomar las medidas
adecuadas para propiciar el adelanto de la mujer, consistentes en reformas constitucionales,
legislativas, administrativas y de otra índole. También prevé la aplicación, en caso de resultar
necesario, de medidas especiales temporales, como la discriminación positiva, la modificación de las
pautas sociales y culturales de comportamiento y la supresión de la trata y de la explotación de la
mujer con fines de prostitución. Empero, su núcleo duro lo constituye el art. 5.b referido a la
obligación de los Estados de “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que están basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. Ello así porque implica el reconocimiento
del carácter cultural e históricamente construido de las condiciones de subordinación de la mujer que
en las relaciones sociales aparecen como “naturales”. Por los artículos 7 al 9 se comprometen a
proteger los derechos de la mujer en la vida pública y política. En los artículos 10 al 14 asumen varios
compromisos para eliminar la discriminación en la educación, el empleo, la salud y la vida económica,
social y cultural. En la Parte IV figuran las últimas disposiciones sustantivas, en virtud de las cuales los
Estados Partes convienen en reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley, el ejercicio de
los derechos legales y en cuanto al matrimonio y a la legislación relativa a la familia. Finalmente, los
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arts. 23 y 24 establecen que la Convención no afectará a disposición alguna de las legislaciones

nacionales o de los acuerdos internacionales en vigor en un Estado Parte que pueda ser más
conducente al logro de la igualdad de hombres y mujeres, y obliga a los Estados Partes a adoptar todas
las medidas necesarias en el plano nacional para conseguir la plena realización de los derechos
reconocidos en la Convención (ídem art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Vale
decir, consagran la cláusula de la persona más favorecida, propia del derecho de los derechos humanos.
En conclusión, este documento: al reunir los principios internacionalmente aceptados sobre los
derechos de la mujer se erige en el marco jurídico más completo y, como tal, suficiente por sí mismo
para el logro del objetivo de la igualdad en el sistema jurídico de los países, expresando claramente
que ellos son aplicables a las mujeres de todas las sociedades. Es el primer tratado, sino el único de
derechos humanos, que afirma los derechos de reproducción de las mujeres y señala la cultura y la
tradición como las fuerzas influyentes que moldean los roles del género y las relaciones familiares. La
importancia reside en su insistencia en que las damas han sido y siguen siendo objeto de diversas
formas de discriminación por el hecho de ser tales, y en establecer medidas específicas con efecto
jurídico para erradicarla. Por otro lado, su eje, el principio de no discriminación, es una norma de ius
cogens, o sea, de aplicación inmediata, inderogable; por lo que ningún Estado puede argumentar que
dejará de discriminar en el futuro aunque se reconozca que se necesite de un proceso con resultados a
mediano y largo plazo. Este instrumento entró en vigor en 1981, después que haberse depositado 20
ratificaciones. Si bien se formularon reservas respecto de once diferentes artículos, el mayor número se
refiere a las previsiones sobre la eliminación de la discriminación en el matrimonio y la familia (art.
16) y al papel de la Corte Internacional de Justicia en el arbitraje de disputas que pudiera suscitar su
contenido (art. 29). Su cumplimiento es supervisado por el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (Parte V), que comenzó a reunirse en 1982. Su objetivo principal es,
según el art. 18, considerar los informes enviados por los gobiernos sobre las medidas legislativas,
judiciales, administrativas o de otro tipo adoptadas para cumplir con la Convención y preparar
informes sobre los factores y dificultades que afectan el total cumplimiento de las obligaciones
emergentes de la Convención. Cada cuatro años los Estados parte deben informar sobre la aplicación
de la Convención. Las recomendaciones del Comité y sus interpretaciones de la Convención no son
vinculantes, pero ayudan a influir en los gobiernos. El mandato del Comité, al igual que el de la
Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, excluye la investigación individual de casos
de violación de derechos (conf. Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar L., “La no discriminación
contra la mujer”, La Ley, Tomo 2011-F, página 1067 y subsiguientes).-
Paso ahora a ponderar que la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer, establece en su artículo 1° que la expresión discriminación
contra la mujer denota toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera. El inciso c) del artículo 2° alude a la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una
base de igualdad con los del hombre y garantizar por conducto de los tribunales nacionales
competentes y otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación. El inciso a) del artículo 5° nos impone modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los perjuicios y las practicas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones etereotipadas de hombres y mujeres.-
Esa misma Convención dispone en su artículo 10 que: “Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de
asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) g) Las mimas oportunidades para
participar activamente en el deporte y la educación física (…)” (el subrayado me pertenece).-
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer, también llamada Convención de Belém do Pará, en su artículo 1° dispone que para
los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico o sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, consagrando dicho instrumento el derecho a
igualdad de protección ante la ley y de la ley, como así también el derecho de la mujer a ser libre de
toda forma de violencia y discriminación, debiendo ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de
inferioridad o subordinación.-
Es menester por último acudir al propio prisma de análisis de la totalidad de la
controversia, que es la Convención para los Derechos del Niño, que, además de sus principios
cardinales, como el interés superior del niño, al que aludiré en el considerando final, en su artículo 28
establece que los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
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ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho. Su artículo 29

dispone que los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a
desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus
posibilidades; Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de
los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; Inculcar al niño el respeto de sus
padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en
que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya. Mientras que el
artículo 31 dispone que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el
esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la
vida cultural y en las artes.-
Esto es, la totalidad de los derechos reconocidos a la mujer en las normas
reseñadas, tienen una especialísima consideración en orden a su aplicación a niñas.-
Tales son, pues, los requisitos normativos que debe sortear el control de legalidad
de la decisión cuestionada, todo ello basculando sobre la piedra angular del interés superior del niño,
los cuales serán desarrollados, en lo pertinente, en forma separada.-
IV.I.I.- En un sistema democrático constitucional personalista, como el
organizado por la Constitución Nacional, los conceptos de igualdad y libertad están indisolublemente
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ligados, si bien reflejan ideas diferentes. Se trata de dos conceptos que son antitéticos y, a la vez,
complementarios. La libertad es la energía natural que determina la acción social del hombre, sujeta a
las limitaciones legales necesarias para proteger las libertades de los demás, posibilitar una relación
social armónica y dar cumplimiento a los fines que motivan la creación de la organización política
global. La igualdad, por su parte, es la nivelación externa de los hombres para el ejercicio de la
libertad. A pesar de esa visión antitética, es intensa la relación que existe entre la libertad y la igualdad,
porque no puede haber una auténtica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin libertad, dado que
si bien la igualdad es un valor jerárquicamente inferior a la libertad, es su presupuesto indispensable de
vigencia y el equilibrio para la manifestación armónica de ambos valores en una democracia
constitucional se concreta mediante la aplicación del principio de razonabilidad, aunque teniendo en
cuenta que la libertad es el fin y la igualdad un valor instrumental (conf. Badeni, Gregorio, “Tratado de
Derecho Constitucional”, Buenos Aires, La Ley, 2006, 2da. Edición actualizada y ampliada, Tomo I, §
161, página 480/481).-
Si bien la igualdad jurídica se atiene a la igualdad natural, procura compensar la
desigualdad de condiciones en que se encuentran los hombres cuando ellas carecen de razonabilidad a
los fines de su desarrollo, progreso y dignidad. Excluye solamente las diferencias arbitrarias -y aquí es
donde emerge, a mi juicio, el nudo gordiano del presente pleito- que conducen a favorecer a unos en
desmedro de otros, pero respeta las diferencias razonables, que son consecuencia de las aptitudes
intelectuales de los hombres. Así las cosas, todos los seres humanos sujetos a determinada legislación
deben recibir igual trato si se encuentran en idénticas circunstancias y condiciones. La igualdad
constitucional no impide que la ley contemple en forma distinta situaciones que son diferentes, siempre
que la discriminación consecuente no sea arbitraria, o importe un privilegio personal, ni responda a un
propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas. En suma, la igualdad jurídica
que prevé la Constitución significa que la ley debe ofrecer iguales soluciones para todos los que se
encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias. Asimismo, que no se pueden establecer
excepciones o privilegios que reconozcan a ciertas personas lo que, en iguales circunstancias, se
desconozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones o desigualdades que resulten de la
ley no deben ser arbitrarias, sino razonables y justas porque, en principio, toda discriminación legal
está acompañada por una presunción de invalidez, a menos que se pruebe su razonabilidad -volvemos,
como se ve, al aspecto nodal del conflicto planteado en la especie- (conf. Badeni, Gregorio, op. y loc.
cit.).-
IV.I.II.- Los constituyentes de 1853 asumieron un fuerte compromiso con el
principio de igualdad ante la ley, postulado que se mantuvo incólume en las sucesivas reformas a la
Ley Fundamental. No obstante, es de toda evidencia que este rasgo cardinal fue introduciendo su
contenido de manera gradual en la normativa interna, proceso que hoy día se nos revela como vigoroso
en las presentes actuaciones.-
El principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional
es la piedra fundamental sobre la que pivotan un sinnúmero de instituciones jurídicas de extrema
relevancia. La cuestión de la igualdad ante la ley es el prisma a través del cual el derecho desarrolló
numerosas construcciones que la sociedad exigía, exige y seguirá exigiendo. Dichas estructuras se
cimentan, entonces, no sólo sobre razonamientos propios de nuestra disciplina, sino más bien todo lo
contrario, puesto que fueron perfilándose en el mundo del derecho a través de luchas seculares, en las
que los movimientos sociales se articularon por medio de procesos no siempre pacíficos y mucho
menos inocuos.-
Entiendo que no es preciso en este pronunciamiento detenernos en detalle sobre
el curso evolutivo netamente agonal de la mujer (luchando hoy día contra los estereotipos de una
sociedad patriarcal que no le permite gozar de los derechos ya proclamados por las leyes, vaya
paradoja) ganándose trabajosísimamente un lugar igualitario en el plano social, lo que incluye al
derecho, como herramienta regulatoria que tiene por fin el establecimiento de un orden social justo (tal
la tesis de Renard a la que adhiere Llambías, al definir con una síntesis magistral el contenido
disciplinario del fenómeno jurídico). Pero, en cambio, sí juzgo necesario poner de resalto de manera
enfática que la mujer soporta hoy día un sinnúmero de condicionamientos de neto corte discriminatorio
y de vergonzante sometimiento en todo el mundo. No hace falta llegar al extremismo de la cultura
musulmana para advertirlo, ni tiene por fin esta sentencia abrevar de esa intensísima polémica, sino
simplemente tener presente que este Tribunal ejerce sus funciones en una cultura todavía netamente
patriarcal.-
Empero, más allá de lo arduo de la evolución histórica del cuerpo social, lo cierto
es que la igualdad ante la ley exigida por la Carta Magna se refiere a que las personas, para ser tratadas
igual, deben compartir aquel rasgo que exige el criterio razonable o, lo que es lo mismo, igualdad ante
la ley implica igualdad de trato en iguales circunstancias, tal como lo estableció en sucesivas
oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la nación en los casos “Caille” (Fallos 153:67) o
“García Moteavaro” (Fallos 238:60), entre muchísimos otros, de donde, en orden a las innegables
diferencias fisiológicas, corresponde ineludiblemente resolver la controversia, lo que se hará en forma
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respetuosa y proclive a dar la más plena satisfacción a las pretensiones esgrimidas en autos, itinerario
en el que se abordarán temáticas a no dudarlo espinosas, anticipando que se ha procurado evitar el
lenguaje sexista y que en aquellos casos en que no se ha podido evitar pluralizar en masculino, sin
acudir a recursos como la arroba o las barras, se pondere una manifiesta intención no sexista.-
IV.I.III.- Entonces, a la hora de sopesar la incidencia del principio de igualdad en
el caso, cuadra resaltar que la práctica deportiva está fuera de toda duda inserta, en orden a la edad de
las amparistas, en su proceso educativo y que, por ende, el test de razonabilidad habrá de llevarse a
cabo de una manera rigurosa, puesto que son múltiples y tajantes las normas de rango constitucional
que imponen un trato igualitario.-
Es que, so color del respeto a ultranza de tal principio, no habrá de someterse el
conflicto a una tabula rasa de corte totalitario, siendo que los distingos tienen, como lógica contracara
del principio que nos ocupa, también un claro ámbito de existencia, justificación y, lógicamente,
respeto al orden jurídico.-
La idea es, entonces, poner de relieve un mandato enfático, que impone un
criterio estricto de evaluación de la mentada razonabilidad, como quedó claramente establecido.-
IV.II.- Por su parte y en concordancia con tal directiva, el principio de no
discriminación, establece que la igualdad de trato ante la ley se encontrará violada siempre que no sea
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posible superar el mentado test de razonabilidad y se asocia con una visión individualista de la
igualdad ante la ley que establece la posibilidad de hacer distinciones basadas en criterios razonables
-entendiendo por razonables aquellos que logren establecer una relación de funcionalidad con el fin
buscado por la regulación del derecho-, tiene por objeto impedir que las decisiones estatales y de
particulares se realicen sobre la base de prejuicios y visiones estigmatizantes de grupos de personas
(conf. Saba, Roberto, en Sabsay, Daniel A. -Dirección- y Manili, Pablo L. -Coordinación-,
“Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Buenos Aires, Hammurabi, 2009, Tomo 1, página 607, § 4). Y como bien han destacado tribunales
constitucionales de otros países, en la medida que tiendan a remediar una desigualdad existente,
determinadas desigualdades pueden no ser inconciliables con el principio de igualdad y de
prohibiciones de discriminaciones (conf. Corte de Arbitraje de Bélgica, sentencia del enero 27-1994,
en el sumario publicado por la Secretaría de Investigaciones de Derecho Comparado de la Corte
Suprema de Justicia 1 (1997), página 11. También en referencia a la prohibición de discriminación
fundada en el sexo, Corte Constitucional Federal de Alemania, sentencia del 15 de noviembre de 1993,
publicada en el mismo boletín e idéntica página).-
Kiper sostiene que es el trato diferencial de los individuos a quienes se considera
como pertenecientes a un grupo social determinado. Se trata de la expresión manifiesta del prejuicio,
es el trato de carácter categórico a un miembro de un grupo por ser miembro de dicho grupo, y por
suponerse que es de un tipo particular (conf. Kiper, Claudio Marcelo, “Derechos de las minorías ante
la discriminación”, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, página 33).-
El objeto de un artículo como el 16 de nuestra Constitución Nacional, entendida
desde esta perspectiva, aspira a que las personas sean tratadas de modo que solo sea relevante su
capacidad para cumplir con el objeto que busca la regulación o contratación en cuestión. El Estado y
los particulares deben ser ciegos a las características de nacimiento, físicas o de otro tipo que no
resulten de relevancia para los fines de la actividad que la persona en cuestión aspira a realizar. El
objetivo es noble y sencillo de entender. De todos modos, veamos un ejemplo por demás gráfico para
caracterizar esta visión de lo que es la igualdad ante la ley: en los Estados Unidos de América, en la
década del 70, con el fin de evitar una extendida práctica discriminatoria en la conformación de las
orquestas, las audiencias en las que se probaban a los candidatos para formar parte de aquellas se
realizaban con paneles opacos que separaban al candidato de los miembros del jurado examinador.
Incluso, en algunos casos, se tendían alfombras en el piso para que no se pusiera deducir el sexo de la
persona sometida a prueba por el sonido de sus pasos. De este modo, el sexo, la raza, la religión, el
color de piel, el origen nacional o la apariencia externa de la persona permanecía completamente fuera
del conocimiento del comité examinador, de modo que la decisión de contratar a una de esas personas
estuviera basada exclusivamente en la calidad de la ejecución del instrumento que tocara. El músico se
convertía, él o ella también, de este modo, en una especie de instrumento (conf. Post., Prejudicial
Appearances: The Logic of American Antidiscrimination Law”, citado por Saba, Roberto, op. y loc.
cit.).-
Otro autor va aún más lejos y afirma: “Desde el punto de vista de la igualdad ante
la ley, al menos entendida como no sometimiento o exclusión de grupos, no es absolutamente
irrelevante el dato de quienes llegan a participar de la instancia de selección detrás del “velo de
ignorancia” del jurado. Todo lo contrario. Ese es exactamente el dato de mayor relevancia contra cuyas
causas y efectos se articula el principio de igualdad ante la ley. Correr el velo y tratar de modo
diferente a las personas de acuerdo con el grupo al que pertenecen, privilegiando, por ejemplo, a las
mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusión sistemática de las primeras de su
participación en las orquestas, no sólo no sería contrario al principio de igualdad como no
sometimiento, sino que estaría requerido por éste, mientras que resultaría inadmisible desde la
perspectiva de la igualdad como no discriminación. No sería el “sexo” el criterio insostenible para
hacer distinciones, sino el hecho de “ser mujer” el que no sólo no podría tomarse como relevante la
para la contratación de músicos, sino que éste sería relevante y -y constitucionalmente requerido- para
brindarles a las mujeres un trato privilegiado justificado. Es más, en un contexto de exclusión de las
mujeres como el descripto, sería inconstitucional por contrario a la idea de igualdad como no
sometimiento establecer algún tipo de privilegio para los varones. Es por este motivo que las acciones
afirmativas respecto de las mujeres estarían requeridas por el principio de igualdad, mientras que sería
impensable establecer acciones afirmativas para varones (conf. Ginsburg, “Constitutional Aspects of
Sex-Based Discrimination”, ed. 1974, página 89, citado por Saba, Roberto, op. y loc. cit., el subrayado
me pertenece).-
Sostiene Roberto Saba que si bien es posible identificar la propuesta
constitucional de 1853 con el ideal de igualdad ante la ley expresado en el artículo 16, sin embargo,
establecer con claridad el significado de este ideal normativo no es tarea sencilla, citando al juez White
in re “Cleburne vs. Cleburne Living Center Inc.” (473 U.S. 432 (1985)): “(…) Las clasificaciones
legales realizadas sobre la base del género requieren un estándar más alto de revisión. Ese factor
generalmente no provee ningún fundamento relevante para un trato diferenciado. Lo que diferencia al
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sexo de otros criterios no sospechosos, tales como la inteligencia o la discapacidad física (…) es que el
sexo frecuentemente no guarda ninguna relación con la habilidad para desempeñarse o contribuir con
la sociedad. En lugar de basarse en consideraciones de alguna significancia, las leyes que distribuyen
beneficios o cargas entre los sexos de modo diferente muy probablemente reflejan nociones
anacrónicas acerca de las capacidades relativas de hombres y mujeres. Una clasificación basada en el
género no se sostiene a menos que ella se encuentre sutancialmente relacionada con un interés
sustancialmente importante del gobierno (…)”.-
Tras un meduloso análisis que excede el contenido de este pleito, en el que trata
la cuestión de las “categorías sospechosas”, Saba afirma que si, por ejemplo, las mujeres han sido
históricamente excluidas y postergadas de los ámbitos de la política, el mercado laboral o la educación
superior, entonces se podría argumentar, desde esta visión de la igualdad y de las categorías
sospechosas, que la imposición del sexo como justificación de tratos diferentes entre personas que
resulte en un perjuicio hacia las mujeres y perpetúe su exclusión, debería ser tratado como una
categoría sospechosa de modo de volverlo presuntamente inconstitucional y así proteger a las mujeres
de ese trato excluyente (op. cit., página 620).-
Vale la pena abrir un paréntesis para analizar lo peticionado en autos a partir de lo
escrito desde la sociología acerca del deporte que nos ocupa, el football, para, luego, volver a la
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temática de la discriminación, la lesión de los derechos y la valoración de los planteos formulados.-

IV.III.- Recurro a tal efecto a Juan José Sebrelli, quien dice que los apologistas
del football lo consideran como una escuela de formación del carácter; en realidad se trata de los
valores convencionales que, en la sociedad patriarcal y sexista, se consideran específicos del “rol
masculino”: guapeza, agresión brusquedad, frialdad, falta de sentimientos, capacidad para soportar el
dolor, fortaleza física, fanfarronería, desprecio por la debilidad, obsesiva necesidad de triunfar,
obediencia a la autoridad y voluntad de dominio sobre los iguales e inferiores, escasa sensibilidad
hacia el prójimo, menosprecio hacia lo mujer y todo lo femenino. Gary Shaw hablando sobre el equipo
de la Universidad de Texas dice: “Todo cuanto decíamos y hacíamos estaba encaminado a ofrecer una
imagen de dureza (citado por Fasteau, Marc F., “La máquina masculina”, Buenos Aires, Sudamericana,
1976, página 152). Estas características del aficionado al football explican por qué este deporte tiene
adeptos fanáticos sobre todo en España, Portugal, Italia y América Latina, sociedades de tradición
patriarcal (…) donde se cultiva el machismo y la mujer juega, a pesar de una liberación más aparente
que real, un papel pasivo. El menosprecio a la mujer es típico de las agrupaciones deportivas, ya que se
constituyen mediante un vínculo de amistad desexualizada entre varones solos, donde la mujer actúa
como fuerza disgregadora (…). El football femenino no ha llegado a prosperar y, más aún, ha sido mal
visto. La Asociación de Football Inglesa, a fines del siglo XIX, fue la primera en oponerse a partidos
de football femenino. En 1946, la misma Asociación pidió a los clubes que se negaran a auspiciar esos
partidos. En 1970, cuando por primera vez se permitió la intervención de una mujer en un partido de
football americano profesional, en un equipo menor de Estados Unidos, los jugadores contrarios
dijeron que “había andado haciendo cabriolas y poniendo en ridículo un juego de varones” y que su
forma de jugar “degradaba el football” (conf. The New York Times, agosto 20-1970, citado por
Fasteau, op. cit., página 131). En 1974 los clubes de baseball amenazaron con cancelar la temporada
deportiva para no acatar la resolución de la División Estatal de Derechos Civiles que permitía jugar a
las mujeres (conf. New York Post, marzo 14-1974, citado por Fasteau, op. y loc. cit.). La
discriminación sexual se exacerba más a medida que la mujer tiene mayor participación. Así, en los
Juegos Olímpicos de Montreal, en 1976, las mujeres son sometidas a un humillante control de
femineidad (feminity control). Los examinadores llegaron a la conclusión de que en las mujeres
deportistas aparecen determinadas hormonas virilizantes y caracteres somáticos masculinos. En cuanto
a su aspecto psicológico, el tribunal dedujo que la mujer deportista estaba impulsada por un núcleo
masculino de su personalidad tendiente a rechazar el “rol femenino”, lo que en lenguaje psicoanalítico
se conoce como “complejo de Diana”. La agresividad que impone la competencia deportiva
correspondería al “rol masculino”. El tribunal olímpico muestra al desnudo uno de los principales
objetivos del deporte: mantener la vigencia del “rol masculino” y del “rol femenino” que no son
condiciones psicológicas innatas al ser humano sino -como lo demuestran los estudios antropológicos
de sociedades distintas a la nuestra- normas de conducta estereotipadas e impuestas coercitivamente
por la sociedad patriarcal basada en el dominio del varón sobre la mujer, y que como tales, comienzan
a ser rechazadas por los varones y las mujeres que aspiran a la libertad (…). La intervención de la
mujer en el deporte y especialmente en el football es un verdadero tabú para los varones, ya que les
quita su verdadero objetivo que es la manifestación de la virilidad. Competir deportivamente con la
mujer aunque sea para vencerla, es ponerla en pie de igualdad y, además, existe siempre el peligro de
que la mujer salga vencedora, lo cual es inadmisible para el varón (conf. Sebrelli, Juan José, “Fútbol y
Masas”, Buenos Aires, Galerna, 1981, página 83 y subsiguientes).-
Palabras y conceptos fuertes, ¡imposible negarlo!, con los que podemos, o no,
comulgar, pero que reflejan con claridad la preminencia masculina en este deporte, como así también
las numerosas dificultades que enfrenta la mujer para introducirse en ese mundo, algunas de las cuales
fueron inclusive citadas como argumento defensivo por la entidad demandada (me refiero al caso
“Domínguez”, en el cual se patentiza, ni más ni menos, que la discriminación).-
IV.IV.- Hitters y Fappiano nos dicen que no sin dejar de recordar las
comedias de Aristófanes -Lisístrata y Las Mujeres al Parlamento- que en la Grecia simbólica resultaron
premonitorias de cuanto sucedería en los tiempos modernos, debemos hacer presente que para la época
de la Revolución Francesa las mujeres de las clases populares se destacaron en las actividades de
preparación y de apoyo a la lucha revolucionaria, tanto en París como en Provincias. Así en Bergerac,
de 1770 a 1789, participaron muy activamente en los motines a favor de la fijación del precio del trigo;
en Grenoble (1788), hicieron una petición al Rey en la que denuncian la condición femenina: “Las
hijas del tercer estado nacen, casi todas, sin fortuna. Su educación es muy viciosa o muy descuidada”.
Reclaman el derecho de votar y de ser representadas por ellas mismas, “puesto que los representantes
deben tener absolutamente los mismos intereses que los representados, las mujeres no pueden estar
representadas sino por mujeres”. En 1789, las pequeñas comerciantes, las vendedoras de pescado, las
lavanderas, las jornaleras, actrices, costureras, desempleadas, cantantes, se dirigen a Versalles, de
donde volverán con el decreto real sobre el precio del trigo. También lo hicieron en apoyo de la
Revolución ya producida, conformando ‘clubes' algunos exclusivamente femeninos (conf. Hitters y
Fappiano, op. y loc. cit). Ambos van recorriendo los antecedentes históricos respectivos, pasando por
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las doctrinas del feminismo de la igualdad y el de la diferencia, para llegar al feminismo del género y
al Derecho Internacional Convencional, al que insoslayablemente debe someterse toda norma jurídica
interna, lo que incluye tanto al estatuto de la asociación civil accionada, como a las resoluciones de su
comisión directiva, puesto que, verdad de Perogrullo, de eso se trata el control de legalidad que
corresponde a este Tribunal y al que aludiré infra.-
IV.V.- Una sociedad o grupo discriminador -no sólo contra las mujeres, sino
contra los discapacitados, los extranjeros o los homosexuales- se las arreglará para continuar
discriminando en los hechos, no obstante las más bellas formulaciones normativas y discursos de
barricada en favor de la no discriminación. La discriminación constituye una actitud vital, arraigada en
creencias, prejuicios y desviaciones de conducta, que sólo admiten un disuasivo, amén de la educación,
que da fruto a largo plazo: el tipo penal y la consiguiente sanción aflictiva. Aún así, si en los órganos
destinados a aplicar la ley predomina el espíritu discriminador, la sanción será excepcionalmente
aplicada (en los casos de grosero avance sobre la dignidad personal) porque quien debe hacerlo -la
policía, el juez, el jefe de personal, etcétera, según quién deba hacerse cargo de la situación-
considerará que está sancionando a alguien que, como él, ha internalizado las pautas seculares de la
discriminación hacia sus semejantes. En materia de no discriminación creo que los enunciados de la
ley no encierran, como las Tablas Mosaicas, la palabra de Dios; es decir, no tienen la virtualidad de
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cambiar la realidad porque esto no encierra cuestiones de fe. La realidad ha de cambiar,

inexorablemente, con o sin ley, con una educación dirigida gradualmente hacia la no discriminación, lo
cual, a no dudarlo, es tarea de generaciones, como acabo de decir (conf. Zannoni, Eduardo A.,
“Género, Derecho y Justicia”, La Ley, Tomo 2013-B, páginas 1009 y subsiguientes).-
IV.VI.- Sentado ello y volviendo a la temática de las categorías sospechosas en el
contexto de la discriminación, la prohibición de discriminación consiste en algo más que una simple
censura al trato desigual, pues existe un verdadero mandato constitucional de interdicción de tales
conductas que repercuten negativamente en la conformación social, desde que el tratamiento
secundario de algunos seres humanos comporta un atentado directo a la propia dignidad del hombre
sobre la base de la cual se construyen los derechos fundamentales. Que la discriminación es una
conducta calificada por el resultado, de manera que la intención del sujeto que discrimina es
absolutamente irrelevante a los efectos de establecer la efectiva existencia de discriminación. Esta
derivación hacia una formulación objetiva de la noción de discriminación han sido determinantes los
textos internacionales, que progresivamente han puesto de manifiesto la intrascendencia del elemento
intencional para la tipificación de un caso de discriminación (conf. Nino, Ezequiel, “Efecto o
intención: cuál debería ser el requisito en casos de discriminación”, en Alegre, Marcelo y Gargarella,
Roberto, “El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario”, Buenos Aires,
Lexis-Nexis, 2007, página 236).-
En suma, las distinciones previstas en la ley y basadas en criterios relativos a la
condición, como por ejemplo, la raza o el sexo, necesariamente dan lugar a un examen minucioso en el
cual se tendrían que esgrimir razones de peso para justificar una distinción basada exclusivamente en
el sexo (conf. “Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa
concebidas para promover la participación política de la mujer con los principios de igualdad y no
discriminación” en el informe anual de la CIDH, 1999), estableciéndose como regla que ciertas formas
de diferencia en el trato, como aquellas que se basan en el sexo, resultan “fuertemente sospechosas de
ilegalidad” (conf. CIDH, Informe de Fondo N° 4/01, Guatemala, enero 19-2001).-
V.- Expuesto el standard regulatorio e interpretativo de las decisiones internas del
Club demandado, es dable formular una muy somera delimitación de las potestades de este órgano
jurisdiccional a la hora de intervenir en la vida, valga la redundancia, interna de la entidad, para lo cual
expreso que es sabido que las asociaciones civiles, a diferencia de las sociedades mercantiles, carecen
de un régimen preciso y detallado, tratándose de una categoría singular dentro del género de las
personas jurídicas privadas. La revisión y control que corresponde al Poder Judicial sobre actos o
hechos que emanan de las instituciones, en tanto facultad, es correlato del interés legítimo que posee
cualquier miembro de una asociación de impugnar las decisiones de los órganos de la entidad en la
medida en que sean contrarios a la ley, siendo ese derecho insusceptible de cortapisas o restricciones
(conf. Lloveras de Resk, María Emilia en Bueres, Alberto Jesús -Dirección- y Highton, Elena I.
-Coordinación-, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Buenos Aires, Hammurabi, 1995, Tomo 1, página 369 y sus citas en la nota al pie n° 33),
encontrándose informada tal prerrogativa del pretor de manera excluyente en motivos de legitimidad y
no en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, importando el control judicial un elemento
calificado y esencial en el derecho corporativo cuando se presentan en concreto supuestos que lo
autoricen (conf. Mayo, Jorge, “Control Judicial de las Decisiones de los órganos de las Asociaciones”,
en “Asociaciones y Fundaciones”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004-3, página 83, siendo numerosos
los precedentes jurisprudenciales: C.N.Civil, Sala “D”, R. Nº 65.163, noviembre 30-1999, in re “Lata,
Jaime Ramón c/ Sociedad Argentina de Urología”; ídem, Sala “G”, L., Nº 555.438, septiembre 23-
2010, in re “Ciarrochi, Américo Eduardo c/ Buenos Aires, Lawn Tennis Club”, del voto del doctor
Carranza Casares, entre muchísimos otros), puesto que, en principio, lo único que la jurisdicción puede
revisar son los recaudos extrínsecos de los derechos constitucionales de legalidad, defensa en juicio y
debido proceso adjetivo, puesto que la acción judicial no Constituye un recurso en el cual los jueces
actúan como tribunal de alzada, sino que se trata de una vía excepcional, limitada al control de
legalidad y arbitrariedad (conf. C.N.Civil, Sala “B”, R. Nº 593.928, febrero 15-2012, in re “A., A. D.
S. c/ Club de Gimnasia y Esgrima”).-
Por último, al elucidar si la vía del amparo estaba o no habilitada, tuve claramente
en cuenta que el plazo fatal si bien no es de extrema urgencia, es lo suficientemente exiguo como para
no exigir el agotamiento de la instancia administrativa.-
VI.- Establecido en forma genérica el marco normativo de actuación, destaco que
no es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas, pudiendo
desechar aquéllas que considere innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso
(conf. C.S.J.N., fallos 250:36; 302:253; 304:819, entre muchos otros; Palacio-Alvarado Velloso,
“Código Procesal...”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, tomo 4, página 406 y sus citas; Fenochietto-
Arazi, “Código Procesal...”, Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 1, página 620), centrándose solo en los
que sean decisivos (conf. Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio Marcelo, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Anotado y Comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo II, página 167;
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C.S.J.N. abril 29-1970, La Ley, tomo 139, página 617; ídem, agosto 27-1971, La Ley, tomo1 44,
página 611; Fallos 296:445; 297:333; 304:451; 304:819, entre muchísimos otros).-
Por su parte, declarada la cuestión como de puro derecho, ello no obsta a la
evaluación de las constancias documentales aportadas por los litigantes, punto sobre el cual pondero
que el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal establece: “No tendrán (los jueces) el deber de
expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que
fueren esenciales y decisorias para el fallo de la causa”. Mediante una interpretación conceptual, se
denota que existe la facultad de valorar únicamente las pruebas que fueren esenciales y decisivas. Ello
también significa que puede hacerse una comparación y un cotejo de los elementos para arribar a una
fuerza convictiva. Es decir hay dos caminos: 1) expresar únicamente las pruebas que fueren esenciales
y decisivas; 2) expresar las mismas y, además, formular una compulsa con las otras.-
Cuando se realiza una confrontación de las piezas probatorias, es posible advertir
cuál o cuáles ofrecen mayor grado de verosimilitud, cuál o cuáles exhiben mayor fuerza de
credibilidad. Todo ello, por supuesto, es el resultado de un análisis en el cual se aprecian las piezas
probatorias en sí mismas y en su relación con los demás. Emerge así un saldo. Este saldo precisamente
es el que determina la selección de las pruebas y que, a la vez, lleva a su apreciación, entendida como
la actividad intelectual que realiza el juzgador para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene
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cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la
correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión fáctica suministrada por las
partes. La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la
causa y las máximas de experiencia (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal (...)”, tomo II, página
356). El examen lógico conduce a ciertos principios de su ámbito.-
Así, a los fines del acto de juzgar, que es un acto complejo, existe una cuestión
presente determinada por hechos pasados. Estos son condicionantes, ya que, según lo sucedido, las
soluciones puede ser distintas. “Para llegar al conocimiento de los hechos, se entremezclan, se
combinan, la búsqueda de la verdad, el convencimiento, la fijación de los hechos, los pasos de la
crítica, el encuentro de la certeza (si es que resulta posible arribar a ella, acoto). No existen tajantes
líneas separatorias. Cada uno de esos conceptos lleva cuotas integrantes de los otros cuando se trata del
acto de juzgar. Esa integración conduce a la finalidad de la prueba judicial: Un estado de espíritu del
juzgador para advertir que los hechos son de una manera determinada (conf. Cipriano, Néstor Amílcar,
“Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba pericial)”, La Ley,
tomo 1995-C, página 623).-
Además, los diversos medios de prueba no constituyen compartimientos estancos.
No puede examinarse ninguno de ellos si n haber incursiones en el terreno de los demás y, a su vez,
cada uno reposa en mayor o menor medida sobre los otros. Es necesario examinar si las pruebas
producidas concuerdan verdaderamente entre sí. En caso de discrepancia, debe buscarse la razón de la
misma, resolver la contradicción, si es posible, y si no lo es, elegir entre los datos contrarios. Todos
aparecen finalmente como los elementos de un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y
definitiva sobre la que se podrá levantar la reconstrucción de los hechos (conf. Gorphe, François, “De
la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, página 456).-
 A fs. 82vta. obra una copia no desconocida de la resolución 21.6 de la Comisión
Directiva de la accionada, que expresa: “(…) Se limita la participación de niñas en forma “mixta”
junto con varones, a partir del año en que éstas pasen a categoría “socias cadete”. Está en formación y
desarrollo la configuración de una competencia de Fútbol Femenino (…)”, adoptada el 184 de marzo
de 2013 (ver fs. 70).-
VI.I.- Por lo pronto, no obstante la aparente vigencia de dicha resolución al
momento de serle aplicada a las menores de autos, lo concreto es que se les cobró a las amparistas en
el año en curso el arancel de inscripción respectivo, para luego rehusarse a permitir su participación, lo
que diera motivo a la promoción del subexamen.-
Parece oportuno a estos efectos recordar que nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), ejerciendo una
conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf.
C.N.Civil, Sala “A”, marzo 8-1983, La Ley, tomo 1983-C, página 440; ídem, Sala “D”, abril 14-1983,
La Ley, tomo 1984-A, página 295; ídem, Sala “F”, junio 22- 1983, La Ley, tomo 1983-D, página 146)
habiéndose añadido que el venir contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya
destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. C.N.Civil, Sala
“D”, febrero 20-1984, La Ley, tomo 1984-B, página 260, citados en Morello-Sosa-Berizonce, “Código
Procesal (...)”, tomo II-B, comentario al artículo 117, página 547/548 y demás jurisprudencia allí
citada). Expresan Enneccerus-Nipperdey: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción
con su anterior conducta” (“Tratado - Parte General”, Barcelona, 1950, vol. II, página 495). También
pienso que ello se relaciona con uno de los principios lógicos, que son “el sitial de partida de todas las
ciencias, porque son principios del pensamiento mismo, al que toda ciencia recurre” (conf. Fatone,
“Lógica e introducción a la filosofía”, Buenos Aires, 1969, página 39). Este autor recuerda la siguiente
definición del principio de contradicción: “Es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el
mismo sentido” (página 42). Al coordinar todo esto, se puede decir que la doctrina del acto propio
tiene una gran base en la ley de la coherencia, principio sustentador de los cauces científicos.-
VI.II.- A ello agrego que la resolución en cuestión no expone motivación,
fundamento ni razón alguna sobre la que bascule dicho criterio.-
Luego, de acuerdo a las normas y postulados sobre cuya base corresponde llevar
a cabo el referido control de legalidad, quedó claramente establecido que cuando se regula o decide
acerca de la forma de ejercitar los derechos para un grupo históricamente relegado y sometido, se
deben extremar los esfuerzos de suerte tal que la norma o acto de que se trate contenga, en forma
autónoma, la totalidad de las razones que permitan aventar toda sospecha acerca de su más diáfana
adecuación a los imperativos principios de igualdad y no discriminación. Sin embargo, la resolución
no cumple absolutamente de ninguna forma tales requisitos.-
No permitir jugar a las amparistas en las condiciones que lo venían haciendo sin
dar un solo motivo que justifique esa decisión es, entonces, un acto que no solo es un violatorio de los
referidos principios de igualdad y no discriminación, sino que emerge como claramente irracional y,
por ende, violento, en términos de violencia de género, puesto que deberían presentarse razones de
mucho peso antes que una diferencia en el tratamiento con base en el sexo pueda ser considerada
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compatible con la convención (conf. Corte Europea de Derechos Humanos, in re “Adulazis, Cabales y
Balkandakli vs. Reino Unido”, mayo 28, 1985). Cuando no se pueda acreditar fehacientemente que la
restricción cumple con todos esos requisitos, la misma será inválida porque se asienta exclusivamente
en el prejuicio (conf. C.I.D.H., “Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de
Violencia”, O.E.A./Ser.L/V/II.Doc.68, enero 20-2007, párrafo 80).-
VI.III.- Desde otra perspectiva, una decisión de esta naturaleza carente de toda
motivación es, como mínimo, a todas luces arbitraria, lo que también la tacha de inválida.-
Como se advierte sin mayor esfuerzo, es claro que asiste razón a las amparistas,
en tanto la política que les fuera aplicada muy lejos está de resistir test alguno de legitimidad, porque la
cuestión no pasa por si la disposición tiene por sustento la normativa estatutaria de los destinos del
Club, sino que estas decisiones deben cumplir con estrictos cánones que no fueron, es evidente,
siquiera tenidos en cuenta.-
Y hablo de decisiones, porque sin ambagues a fs. 69 la accionada afirma que su
Comisión Directiva se reunió el día 9 de junio del corriente ratificando la resolución de marras,
oportunidad en la que se abstuvo de demostrar que tal temperamento hubiere expresado fundamento
alguno lo que, nuevamente, lo coloca de manera plena en el ámbito de la más insalvable ilegitimidad.-
VI.IV.- Esto bastaría per se para fulminar la resistencia opuesta, en tanto están
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claramente reunidos los requisitos de procedencia de la acción, empero, para dar una adecuada
respuesta a los argumentos defensivos opuestos al progreso de la pretensión, en tanto allí se ejerció un
derecho también amparado por garantías constitucionales, se analizarán tales dichos.-
VI.IV.I.- Invoca que el acto no es discriminatorio y que la Honorable Comisión
Directiva en uso de sus facultades resolvió el 18 de marzo de 2013, mediante la Resolución 21.6, que
todas las niñas al ingresar a la categoría social de “cadetas”, no pueden jugar el “torneo oficial” de
football junto a los varones, siendo que el artículo 11, inciso b) del Estatuto de la razón social
accionada dice que para ser socio cadete se requiere tener doce años de edad, determinando todo ello
que las amparistas, como toda otra socia de tal categoría, no pueden participar del torneo en cuestión.-
El argumento aparenta solidez, pero ya quedó establecido que el solo hecho de
carecer de motivación lo hace discriminatorio y arbitrario, o, lo que es lo mismo, ilegítimo, pero
también hay que ponderar que las propias palabras utilizadas sellan con suerte adversa la defensa,
desde que se reconoce de manera abierta haber excluido a la totalidad de las mujeres del torneo, lo que
me exime de todo otro comentario.-
VI.IV.II.- Asevera que el espíritu de la norma dictada es la protección de la
integridad física de los menores, ante la eventualidad o certeza de la ocurrencia de choques o contactos
físicos violentos con varones, a una edad en que las diferencias de contextura física y fuerza muscular
comienzan a ser significativas.-
Sobre el punto, en primer término, destaco que este Tribunal declaró la causa
como de puro derecho precisamente porque esta afirmación se introdujo huérfana de todo ofrecimiento
probatorio, de donde se perfila como meramente dogmática, de donde mal podrá afirmarse al recurrir
que se cercenó el ejercicio del derecho de defensa al adoptar tal temperamento. A mayor abundamiento
y, en todo caso, no se advierte que la práctica pretendida pueda resultar más peligroso que el clásico
deporte adolescente femenino, el hockey, de elevadísima ocurrencia de lesiones, el cual se juega con
un palos y una bocha maciza, lo que también me exime de todo otro comentario.-
VI.IV.III.- Afirma que la diferencia de franjas etarias no es antojadiza, ni es una
determinación solitaria del Club, tratándose de una categorización tanto a nivel nacional como
internacional, dado que a los doce años se inicia, en la mayoría de los casos, la pubertad, cambio
biológico natural que amerita extremar los cuidados, máxime en los deportes de roce como el football,
donde pueden darse situaciones no deseadas a partir de una simple cuestión de la naturaleza,
ejemplificando las diferencias que sobre el punto hace el sistema educativo.-
Nuevamente tal razonamiento no fue acompañado por la oferta probatoria
ineludible, destacándose que pudo haberse acudido al peritaje de un médico deportólogo, cosa que no
se hizo, cuando sabido es que a un Tribunal le está vedado pronunciarse sobre argumentaciones
abstractas. Se insiste, el jockey es un clásico deporte femenino, también de contacto, de intenso
contacto, de donde no se alcanza a comprender como se cuida a las mujeres privándolas de practicar
football mixto, pero permitiéndoles exponerse a una práctica como la mencionada. Más bien, lo que se
hace es excluirlas arbitraria e infundadamente, por ende, en forma discriminatoria, de una actividad
deportiva.-
VI.IV.IV.- Se opone la obligación de velar por la seguridad e integridad de todas
las menores cadetas mitigando riesgos, siendo su obligación proteger a sus cadetas y cadetes en el
ejercicio de las actividades lúdicas, repitiendo una defensa ya tratada, a lo que se agrega que así se
persigue evitar prácticas anárquicas que, sin un marco regulatorio adecuado, pueden convertirse en
peligrosas.-
Sin dudas se trata de una defensa paradojal, desde que el marco regulatorio se
encuentra en las antípodas de lo adecuado, dado que adolece de toda motivación, lo que, por ende, lo
hace tan anárquico como aquello que se invoca evitar.-
VI.IV.V.- Se cita el artículo 31 de la Convención de los Derechos del Niño para
concordarlo con la interpretación hecha por el Comité de los Derechos del Niño, para luego acudir a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de igualdad. Discurre luego
acerca de las diferencias existentes entre hombre y mujer, entre sexo y género, para concluir que el
límite establecido para la práctica del deporte que nos ocupa en forma mixta es razonable. Citan el
sonado caso mexicano “Domínguez”, como ejemplo de tal aserto, para afirmar que la decisión de la
asociación civil demandada está basada exclusivamente en normas vigentes por lo que nadie puede
interpretar el accionar institucional como una conducta discriminatoria y menos aún dirigida
exclusivamente hacia las hijas de la accionante.-
Soslaya que las amparistas son las dos menores excluidas de la práctica
deportiva, por lo que sU progenitora en modo alguno es accionante en autos, contradiciendo inclusive
los argumentos que opusiera como fundamento de la excepción de falta de legitimación activa, que
resultó de defecto en la personería y que, además, fue rechazada. Vale pues lo expuesto ut supra en lo
tocante a la aplicación de la doctrina de los actos propios, por un lado y, por el otro, a lo ya vertido en
orden a la flagrante falta de adecuación del temperamento cuestionado a un cúmulo monolítico de
normas constitucionales y de derecho internacional convencional relativas al derecho a la igualidad, a
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la no discriminación, a la no violencia y al no sometimiento de la mujer. Desde otra perspectiva, que en

el mentado caso Domínguez haya sido decidido por la autoridad deportiva máxima internacional, en
última instancia permite dirigir contra dicho organismo la misma tacha discriminatoria e ilegítima.-
VI.IV.VI.- Insiste en que se trata de una norma general, aplicable al universo de
los socios dentro de esas condiciones.-
Pues bien, esa cuestión ya fue desestimada ut supra en este mismo considerando
en donde se dejó establecido de manera tajante que ello importaba un claro reconocimiento de
discriminación, pero amerita analizarla por segunda vez desde la perspectiva propuesta, dado que
olvida ponderar que las socias en esas condiciones concretas son solo dos: las amparistas. A ello cabe
adunar que la propia resolución contempla, como si ello fuera poco, que está en formación y desarrollo
la configuración de una competencia femenina, lo que importa tanto como el liso y llano
reconocimiento de que las amparistas quedaron excluidas de la práctica de su deporte.-
Así de sencillo.-
VI.IV.VII.- Dice que la potestad de la Comisión Directiva de reglar la vida
interna del Club es inobjetable y no puede sustraerse al objetivo del bienestar general y la sana
convivencia.-
¡Qué duda cabe que dicha potestad es inobjetable!, pero mucho más inobjetable
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es que debe ser ejercida respetando el orden jerárquico de las leyes de superior prelación normativa,
por completo transgredido en el caso bajo examen, remitiéndome a lo ya expuesto para evitar tediosas
repeticiones.-
VI.IV.VIII.- Expone: “(…) Así como en el fútbol es imposible que se desarrollen
partidos con equipos integrados por mujeres y hombres a partir de cierta edad, lo mismo ocurre en
otras disciplinas deportivas en que hay contacto físico, como lo son el hockey, el rugby, el básquet,
etc., incluso en disciplinas en que los enfrentamientos son individuales, tampoco pueden hacerlo una
mujer con un hombre (tenis, box, golf, etc.) y a nadie se le podría ocurrir decir que ello es
discriminatorio (…)”.-
Nuevamente nos hallamos ante un concreto sofisma, carente por completo de una
fundamentación lógica que lo avale, adoleciendo también de sustento probatorio, puesto que, por
ejemplo, si tales afirmaciones son ciertas, tendrían que haberse acompañado la totalidad de las
reglamentaciones de tales deportes y, en todo caso, confrontarlas con éxito con los principios
normativos constitucionales desgranados a lo largo de este pronunciamiento, cosa que tampoco se
llevó a cabo.-
VI.IV.IX.- Finaliza con una exposición relativa a que las potestades del órgano
jurisdiccional se limitan al control de legalidad y que todo lo que exceda tal contralor no es judiciable.-
Pues bien, es de toda evidencia que la resolución de marras y también su
ratificación en modo alguno sortearon tal control de legalidad, puesto que claramente transgreden
principios cardinales del derecho constitucional, remitiéndome al considerando IV en su totalidad,
resultado a todas luces ilegítimas y, además, arbitrarias, en orden a la total ausencia de motivación, a lo
que se suma que las razones esgrimidas al integrar el contradictorio tampoco alcanzaron siquiera para
esbozar una defensa mínimamente plausible.-
 VII.- Se concluye, pues, en que las tachas de ilegitimidad, discriminación y
arbitrariedad invocadas al demandar se encuentran cabalmente demostradas, mientras que ninguna de
las defensas esgrimidas resultó atendible, puesto que, se repite una vez más, deben esgrimirse razones
de peso para justificar una distinción basada exclusivamente en el sexo (conf. Dulitzky, Ariel E., “El
principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interarmericana”, Anuario
de Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derechos Humanos de la
Universidad de Chile, Nº 3-2007, página 585 y sus citas al pie en las notas nº 18 a 21), cuando, se
insiste también, la norma en cuestión no expresa motivación alguna y las defensas opuestas en autos
resultaron, como quedó dicho, inatendibles. Luego, cuando no se puede acreditar fehacientemente que
la restricción cumpla tiene fundamentos adecuados (esto es, responder a un objetivo estatal -sí, estatal-
imperioso o urgente, que es técnicamente adecuada para lograr ese fin y que éste no puede ser
alcanzado por un medio alternativo menos lesivo), la misma será inválida porque se asienta
exclusivamente en el prejuicio (conf. C.I.D.H., “Informe sobre acceso a la justicia…”, citado, página
83).-
Repárese en que, para defender el orden social, no está cuestionado que una
mujer agente de una Fuerza Policial pueda ofrendar incluso su propia vida (la lectura de cualquier
medio de prensa impresa me libera de las citas respectivas), al igual que para custodiar nuestras
fronteras una mujer Gendarme o las soberanía de nuestros mares las mujeres integrantes de los cuerpos
de la Prefectura Naval Argentina y ni que hablar para defendernos de cualquier agresión externa, las
integrantes de las Fuerzas Armadas también arriesgan la misma vida, pero parecería ser, ateniéndonos
a las razones opuestas por la asociación civil demandada, que no es correcto que jueguen un deporte
junto con hombres, para lo cual no se esgrimió al adoptar tal temperamento, ni un esbozo de razón.-
Traigo una vez más a colación que el deber de respetar y garantizar a las mujeres
el ejercicio y goce de los derechos humanos (conf. arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica),
sobre bases de igualdad con los hombres implica, por un lado, que el Estado no viole los derechos
reconocidos en la Convención y, por el otro, que se deban emprender las acciones necesarias para
asegurar el goce y ejercicio de sus derechos. Según la Convención el Estado no puede limitarse a no
incurrir en conductas violatorias, sino que tiene que adoptar medidas de acción positiva. Desde esa
perspectiva, la primera obligación del Estado es asegurar que las normas internacionales operen dentro
de su jurisdicción. Debe, además, crear las condiciones necesarias para que los derechos puedan
ejercerse, remover los obstáculos y tomar medidas especiales para propiciar igualdad de oportunidades
para la mujer. Las medidas para el logro de tal igualdad, deben disponerse con independencia del
estado civil; y en todos los aspectos de la vida política, económica, social y cultural, así como a las
cuestiones relativas al matrimonio y las relaciones familiares (conf. Hitters y Fappiano, op. y loc. cit.).-
La resolución es, por ende, prejuiciosa, discriminatoria, arbitraria y contraria al
orden constitucional.-
Es que, donde la discriminación de las mujeres llega al más alto grado es en la
satisfacción de los derechos-expectativa, como todos los de distribución de recursos (y no dudo en
aseverar que el pleno disfrute de las instalaciones y actividades deportivas de un Club tiene que ver de
manera inequívoca con esa distribución de recursos). Es sobre todo aquí donde se revela el alcance
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discriminatorio de la igualdad como homologación; la cual, precisamente porque pensada como

“hecho” modelado sobre la normalidad masculina, vale sólo para las que se asimilan a los valores
actuando como ellos, imitando sus estilos y opciones de vida, aceptando sus tiempos y sus reglas. Es
aquí donde la diferencia resulta desvalorizada de hecho y discriminada con menoscabo de las mujeres
por los muchos obstáculos de tipo social y cultural que penalizan en beneficio de los varones,
banalizando en la práctica el principio de igualdad. Es, pues, tomando en consideración estos
obstáculos y el modo en que operan al discriminar las diferencias como deben elaborarse las garantías
sexuadas (conf. Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías. La ley del más débil”, Madrid, Trotta, 2001,
capítulo “Igualdad y Diferencia”, páginas 174/175).-
Cito a Kemelmajer de Carlucci, quien a su vez acude a través de doctrina
francesa a la premonición de Stendhal, “La admisión de las mujeres en la igualdad perfecta será la
señal más segura de la civilización duplicando las fuerzas intelectuales del género humano” (conf.
Darmon, Marco y Huglo, Jean Guy, “L'égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans la
jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes: un univers en expansión”, R.R.D.
Eur. 1992, N° 1, p. 25., en Kemelmajer de Carlucci, Aída R., “Régimen Jurídico de la Mujer”, La Ley,
Tomo 1993-E, página 1044).-
Y para arribar a esta decisión, ni siquiera resultó preciso acudir al principio del
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interés superior del niño, porque la discriminación y trato desigualitario a la mujer sobran para brindar
la protección jurídica perseguida. No obstante ello acudo a un ya clásico trabajo de Cecilia P.
Grosman, para quien los niños poseen, además de los derechos de toda persona, derechos específicos
indispensables para su formación que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos
que los garanticen. Es necesario advertir que la Convención tiene un significado distinto para los
países desarrollados que para los países pobres. Para los primeros, asegurada, en mayor medida, la
protección del niño en cuanto a salud, educación y seguridad, el instrumento adquiere importancia
respecto de los derechos relacionados con el desenvolvimiento personal del niño o adolescente, como
el derecho a la libertad de expresión, de asociación, a dar la opinión sobre aspectos que conciernen a su
persona; para los países subdesarrollados, continúan siendo primordiales problemas como el hambre,
la mortalidad infantil, el analfabetismo o la explotación en el trabajo (conf. Grosman, Cecilia P.,
“Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, La ley, Tomo
1993-B, página 1089).-
Es claro que en el caso, el prisma de la Convención de los Derechos del Niño se
dirige al primer núcleo protectorio, puesto que el medio urbano y el ámbito en el que las amparistas se
desenvuelven, excluyen de plano toda noción de pobreza, marginalidad o explotación, de donde es
claro que ese interés superior del niño, en el sublite debe hacer que prevalezca de manera excluyente
un criterio de igualdad y no discriminación que, como ya quedó claramente resuelto, colisiona de
manera flagrante con concretas normas de máxima jerarquía.-
La demanda tendrá, entonces favorable acogida en este pronunciamiento.-
VIII.- Las costas serán soportadas por la asociación civil demandada, en orden al
principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal y del cual no
encuentro fundamentos para apartarme.-
 Por estas consideraciones, lo dictaminado por el señor Defensor de Menores y
normas legales citadas, juzgando en definitiva, FALLO: Rechazando la excepción opuesta y
admitiendo la pretensión. En consecuencia, declaro la inconstitucionalidad de la resolución 21.6 de la
Comisión Directiva de la accionada, como así también su posterior ratificación del 9 de junio del
corriente año, debiendo cesar de inmediato y abstenerse en el futuro ejecutar todo acto discriminatorio
en función del género contra las menores Delfina Zolesio Fernández Blanco y Emilia Zolesio
Fernández Blanco en el Club de Gimnasia y Esgrima -asociación civil-. Con costas. Difiero para su
oportunidad la fijación de los emolumentos profesionales. Cópiese, regístrese, notifíquese a las partes
mediante cédulas a diligenciarse por Secretaría y, con su resultado, en su despacho al señor Defensor
de Menores. Oportunamente, con citación de los interesados, archívese.-