INTRODUCCION

En el presente trabajo, se ha recopilado información sobre las fuentes del

derecho; información que nos ayudará a comprender con mayor claridad la
procedencia de nuestras leyes, y todo el sistema normativo con el que nos
regimos. El derecho se ha servido de éstas fuentes a lo largo de los años, y
se ha ido adaptando según la realidad de los pueblos en donde se apliquen
las normas, aunque bajo los mismos principios y según la coyuntura
que atraviese la sociedad, en donde se han de aplicar las normas.
Conoceremos las diferentes fuentes que tiene el derecho para poder dictar
sus normas; tales como las fuentes históricas del derecho, las materiales y
las formales, abordando éstas últimas con mayor detenimiento, ya que son
las que más destacan para servir como parámetros en la elaboración de
nuestro marco legal vigente.
 FUENTES DEL DERECHO
CONSITUTCIONAL
CONCEPTO
Se constituye como sistema de fuentes del Derecho, las normas de todo tipo,
escritas o no, que determinan la regularidad obligatoria del comportamiento
de los ciudadanos, en sus interrelaciones con los poderes del Estado, fijando
reglas para la organización de las instituciones públicas y privadas, además
de los dispositivos destinados a la resolución de conflictos jurídicos de
intereses. En nuestro país, el sistema de fuentes del Derecho es el conjunto
de factores que dan origen y validez a nuestro ordenamiento jurídico. Se
considera a la ley como la fuente principal del Derecho. En la práctica
forense, se prefiere la ley especial a la general; la ley general, al orden
público y las buenas costumbres; el orden público y las buenas costumbres,
a los principios generales del Derecho. Los principios generales del Derecho
se aplicarán con el objeto de no dejar de administrar justicia, a causa de un
vacío legal o deficiencia de la norma jurídica vigente. En tales supuestos el
juez deberá recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente
a los que orientan la normatividad peruana.
Según Víctor García Toma: “La teoría de las fuentes del derecho
constitucional se ocupa de los elementos constitutivos necesarios para la
elaboración, fundamento práctico y modo de expresión de las normas e
instituciones de carácter constitucional. Alude a las motivaciones,
formalización y contenido de las normas e instituciones del derecho
constitucional”1
Según Hans Kelsen: “Es una expresión metafórica con más de un
significado. Cabe designar así no solo los métodos de producción del
derecho; legislación y costumbre, sino toda mayor superior, en relación con
la norma inferior cuya producción regula. Se denomina ‘fuente’ pues
también al fundamento de validez jurídico-positivo de una norma jurídica,
es decir, la norma superior positiva que regula la producción”. 2

1 Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Perú, ADRUS, 2010, p. 372

2 La teoría pura del derecho, México, UNAM, 1982, p. 243
CONSTITUCION
La legislación constitucional es el conjunto sistematizado de textos
legislativos emanados de los organismos estatales competentes, que tienen
eficacia y validez en todo el territorio nacional y sobre todas las personas que
lo habitan. Es la fuente formal directa por excelencia, y constituye la súper
legalidad del Estado. Sin ella, no habría orden social, ni estabilidad estatal.
Sin la legislación constitucional tampoco existiría la seguridad jurídica, la
paz social, el desarrollo integral de los pueblos, el bienestar individual y
colectivo ni justicia en sus diversas manifestaciones. La legislación
constitucional, en su conjunto, forma lo que se ha dado en llamar bloque o
plexo de constitucionalidad, La observan tanto los gobernantes como los
gobernados, sometiendo cada uno de ellos sus actos a la correspondiente
regulación cotidiana y permanente. Para su mejor comprensión se ha
convenido en distinguir la legislación constitucional primaria de la
legislación constitucional secundaria. La primera está integrada por la
Constitución, las leyes constitucionales, los tratados internacionales y las
leyes cualificadas. La segunda, entre tanto, se halla conformada por las leyes
orgánicas y las leyes de desarrollo constitucional. 1 Profesor Titular de
Derecho Constitucional de la ULADECH. 1 Su función consiste en crear,
organizar, estabilizar y gobernar todos los actos de la comunidad política. La
legislación constitucional es producto de la autodeterminación de los pueblos
y una clara manifestación soberana de la independencia nacional. En el
ámbito de la legislación constitucional se ubican los tratados internacionales,
que a nuestro modo de ver, merecen un tratamiento específico. La doctrina
no se ha puesto de acuerdo sobre si debe considerarse a los tratados
internacionales como fuente del Derecho Constitucional. La Constitución
norteamericana y la argentina, entre otras, le dan carácter de normas
constitucionales a los tratados internacionales. Por el contrario, otras como
la de Francia, Alemania, Colombia, Venezuela, etc., consideran a los tratados
como parte de su ordenamiento constitucional, en algunos casos con sentido
prelación sobre la normatividad interna, y en otros, guardando reserva sobre
el particular, pues no quieren sacrificar la supremacía de sus constituciones.
En el caso peruano, los tratados intencionales son fuente del Derecho
Constitucional, especialmente si se trata de los Derechos Humanos, puesto
que éstos han inspirado al legislador en la creación de nuevas normas
constitucionales, al tiempo que son referente obligatorio para la
interpretación de los derechos fundamentales de las personas; así lo dispone
la cuarto disposición transitoria y final de la Constitución peruana de 1993.
En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre
respetar y concretar lo previamente establecido en la norma superior que le
da origen, si pena de no resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión
de la potestad normativa de la administración deben respetar, en la forma y
el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última, ser conciliable en igual sentido
con lo señalado en la Constitución Política de la República. Aún más, en
nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también
directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la
norma legal no le libera de su obligación de respetar, por su parte,
directamente la Carta Fundamental.
LA LEY
Emana del Poder Legislativo, tal y conforme lo señala el artículo 102 de la
Constitución Política del Perú. La ley entra en vigencia al día siguiente de su
publicación en el diario oficial salvo que esta señale una fecha distinta para
su entrada en vigencia, a lo que en doctrina se le denomina “vacatio legis”,
Recordemos el artículo 109, que a la letra señala “La ley es obligatoria desde
el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Las leyes materiales: son formas en que aparecen consignadas las normas
jurídicas. Tal es el caso de las normas escritas, consuetudinarias o
jurisprudenciales. En el caso específico de las normas escritas, estas hacen
referencia a las categorías o tipos normativos reconocidos por la
Constitución. Se trata del caso de las leyes y normas con fuerza o rango de
ley, los decretos, las resoluciones
Las leyes formales: son como tales a los órganos con la capacidad de
producción normativa. Tal es el caso del Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales
Según Víctor García Toma: “Las leyes constitucionales se caracterizan por
tener un procedimiento especial para su aprobación, ya que se trate de
reformar la Constitución; o de normar la ´la regularización` política”. 3
Leyes que interpretan una norma constitucional: Es la combinación de estos
criterios que lleva a conceptualizar que la interpretación sistemática es la que
mejor expresa el carácter unitario y totalizador de la Constitución; su texto
no debe ser fraccionado en sus unidades mínimas, aislándolas unas de otras
para darles significado fuera de contexto donde la interdependencia de los

3 Teoría del Estado y derecho constitucional, Perú, ADRUS, 2010, pag.378

elementos particulares de la Constitución fundamentan la necesidad de no
poner las miras sólo en la norma particular, sino siempre también en el
contexto global en el que hay que situarla; toda norma constitucional debe
interpretarse de modo tal que se evite su contradicción con otras normas
constitucionales. Con este principio sólo es compatible una solución que
mantenga en armonía las decisiones fundamentales de la Constitución y libre
de toda limitación unilateral
Las leyes que reforman uno o más artículos de la Constitución: Son leyes
que tienen por objeto una revisión parcial de una Constitución y la
sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y
principios fundamentales del texto constitucional. En los países con sistemas
de Constitución rígida o semirrígida, las reformas constitucionales requieren
de un procedimiento especial, diverso al que utiliza para la aprobación de
las leyes ordinarias. En ella se conocen tres mecanismos para cambiar o
modificar algo dentro de su constitución, estos son: enmienda, reforma y
constituyente.
COSTUMBRE
La costumbre, en el sentido jurídico, consiste en la repetición constante de
comportamientos y procedimientos en los cuerpos políticos, con la
convicción de obedecer un mandato jurídico. Sin duda, la costumbre puede
generar incluso en el futuro normas jurídicas. No obstante ello, en nuestra
opinión y atendido el principio de la legalidad de la administración, no existe
la posibilidad de adquisición en base a la costumbre de facultades por los
órganos del Estado.
Generalmente, la costumbre se opera más allá del campo propio de las
normas (“más allá de la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o
“según ley”), pero no puede operar “contra ley”. En todo caso, es imposible
desconocer la fuerza asociada a la costumbre contra ley al momento de
modificar una Constitución.
Por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones
escritas el valor de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al
contrario, en sistemas como el inglés, es altamente importante.
Como expone German Bidart Campos: “A través de la costumbre se puede
conseguir que se amplíen los contenidos del texto fundamental; y hasta que
se le introduzcan mutaciones interpretativas no violatorias”.4

4 El derecho de la constitución y su fuerza normativa, Argentina, Ediar, 1995

LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises,
doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la
decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto,
establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal
supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no
sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio
El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare
decises como fuente formal de Derecho.
Según Francisco Fernández Segado: “La creación jurisdiccional del derecho
constitucional –via la expedición de las sentencias que conforman la
jurisprudencia constitucional- perfecciona, matiza e incluso hace flexible el
orden jurídico en su conjunto”.5
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII, dispone:
“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente”.
De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden
o no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos del Estado.
Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán un efecto normativo
general y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, en
cambio, cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de
precedente normativo obligatorio.
El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe: “Art. 400. Doctrina
jurisprudencial. Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la
naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales
en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno
constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales
del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

5 La dogmática de los derechos humanos, Perú, Ediciones Jurídicas, 1994

Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán
citados para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está
interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que
declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario
oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se
hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.
Sorprende que no obstante el tiempo transcurrido desde la vigencia del CPC
no se haya realizado ningún Pleno Casatorio. No comprendemos por qué la
Corte Suprema de Justicia de la República no ha tomado la decisión de llevar
a cabo la más importante, innovadora, y menos costosa de las reformas que
conduciría a que el Perú cuente con una justicia predecible que legitimaría al
Poder Judicial ante la ciudadanía. Nada justifica, ni la falta de recursos, ni la
falta de reglamentos, ni cualquier otra excusa para que la Corte Suprema
tome la decisión de crear la doctrina jurisprudencial, removiendo cualquier
pequeño obstáculo que se pueda presentar en el camino, erigiéndose de este
modo en un verdadero poder del Estado.
EL CONTRATO
Ha sido reconocido, desde la antigüedad ", con otra forma fundamental de
creación del derecho que se extiende a todas las ramas del mismo. Especial
significación tiene el pacto que supone la existencia de dos o más sujetos
colocados en un plano de relativa igualdad que buscan soluciones a un
problema en el ámbito del Derecho constitucional. El Derecho público
medieval nace entre una pluralidad de poderes que se entrecruzan y buscan
su coordinación y entendimiento a través del contrato.
Según J.M.Carames Ferro "Es la convención que tiene una denominación
especial (ej. Compra venta, locación, etc.) o en su defecto, una causa civil
obligatoria (como sería por ej. La transmisión de la propiedad de una cosa:
datio) y a la que el derecho sanciona con una acción".6
Por otro las convenciones constitucionales son fuente del Derecho
Constitucional particularmente significativas, gozando además de la plena
asunción por la opinión pública, lo que resulta fácilmente explicable por la
ausencia de una Constitución escrita. Las convenciones constitucionales en

6 J.M.Carames Ferro, Curso de Derecho Romano, pg.149

Inglaterra no sólo completan el sistema de fuentes legales sino que son
necesarias para su conservación y mantenimiento.
Las convenciones constitucionales son normas jurídicas no formales o
formalizadas pero sí vinculantes y obligatorias, al menos en el mundo
anglosajón. Los tratadistas europeos se muestran más recelosos y, en general,
prefieren denominarlas guías o reglas de moralidad o buena práctica política
vinculantes para aquéllos a quienes afectan. Pero fuera de cualquier
abstracción académica, lo cierto es que las convenciones constitucionales
ponen al día, actualizan el orden constitucional.
Aunque, evidentemente, presentan notables rasgos comunes con las
costumbres, las convenciones no cuentan con la garantía derivada de la
exigencia por los órganos jurisdiccionales y, por lo demás, mientras que las
costumbres exigen siempre la continuidad y reiteración, en las convenciones
es suficiente un único antecedente para su creación.
 CONCLUSIONES
Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle
su verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye
la primordial fuente del Derecho.
Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el
individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si el
hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del
orden moral, por eso se hace necesario una legislación de contextura seria
para alcanzar los más altos niveles de sociabilidad; pero en el caso de que
sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del
poder jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a través de la
actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.
Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser
un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace
la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es
capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico;
pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con
capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un
auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se
presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización
y críticas de las mismas.
Concluimos diciendo que si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y
realiza un aporte significativo en el derecho, la única fuente formal del
derecho es la denominada LEY.