SEMANA 2

MÓDULO 32
SEMANA
MÓDULO 3

Derecho Constitucional

Prof. Titular: Lucas

Stegagnini.

0
 SEMANA 2
MÓDULO 3

DERECHO CONSTITUCIONAL

MÓDULO N°3

1. PODER CONSTITUYENTE

El Derecho contiene normas de organización. Esas normas de organización,

que determinan la estructura, actividad, competencia y funciones del poder en
el Estado, se resumen en la Constitución. La Constitución, como ley
fundamenta] de la organización, forma parte del sistema del Derecho Político
debido a que la forma política moderna se caracteriza por la institucionalización
del poder, realizada precisamente, a través de la Constitución como norma o
derecho fundamental de la organización política.
El poder constituyente ha sido definido por Sánchez Viamonte como "la
soberanía originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la
sociedad política se identifica con el Estado,28 para darle nacimiento y
personalidad, y para crearle los órganos de expresión necesaria y continua.
Originaria, poique es su primera manifestación y da origen al orden Jurídico;
extraordinaria, porque, a diferencia de los poderes del gobierno, que son
ordinarios y permanentes, el poder constituyente solo actúa cuando es
necesario dictar una Constitución o reformarla, y cesa cuando ha llenado su
cometido; suprema, porque es superior a toda otra manifestación de autoridad,
desde que la crea o constituye, determina su naturaleza, organiza su
funcionamiento y fija sus límites; directa, porque, según la doctrina que inspiró
su creación, su ejercido requiere la intervención directa del pueblo"

El constitucionalismo es el proceso de institucionalización del poder "mediante

una constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus
disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que
forman el gobierno ordinario". Los momentos de ese proceso corresponden a
las fases de génesis, surgimiento, desarrollo, auge y crisis del Estado moderno,
al que llegó a caracterizarse como Estado individual y, por consiguiente,

1
 SEMANA 2
MÓDULO 3

limitación al poder estatal mediante un sistema de derechos y garantías y la

división del poder en competencias, como esferas de actividad de los órganos
del poder en el Estado para su recíproco contralor y equilibrio.

ESTADIOS EN LA FORMACION DE LA SOCIEDAD SEGÚN SIEYES

La enunciación de la teoría Constituyente es mérito de un sacerdote Emmanuel

Joseph Sieyes, que tuvo una activa participación política en la Francia
revolucionaria. Fue Político y abate francés que escribió el famoso panfleto
titulado ¿Qué es el tercer
estado?(http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Sieyes_Cap_V.p
df), publicado de forma anónima en 1789 en París para reivindicar los derechos
del denominado tercer estado (uno de los tres estamentos sociales franceses
desde la Edad media; los otros dos eran el clero y la nobleza)

Sieyes fija en tres las etapas de formación de una nación: en la primera, un

conjunto de individuos decide asociarse y constituirse en nación; en la
segunda, las mónadas individuales, por siempre los elementos ontológicos de
aquélla, ya quieren por la voluntad común -que reúne y une las de todas ellas y
se expresa como voluntad de la mayoría; en la tercera, la voluntad común, real
hasta entonces, ha de volverse, por imperativo de las circunstancias,
representativa. La conformación de la nación se produce por entero en estado
de naturaleza, y su acción transcurrirá igualmente dentro de ese marco, sin
jamás salirse de él, aun cuando el efecto inmediato o mediato de sus voliciones
sea la sociedad civil. De otro lado, los individuos que la conforman no perderán
los derechos que la naturaleza unce a su condición de individuos,
fundamentalmente la libertad y la propiedad -y de hecho, el conjunto de
derechos que el orden social debe solemnizar en una Declaración situada al
frente de la Constitución no constituye sino el despliegue legal de su fuerza
natural.

La teoría de Sieyes cuenta, finalmente, con un último reducto de libertad

infranqueable por todo poder, natural o artificial: el derecho natural. Este
protege a la nación de sí misma en el caso de que, por ser siempre su voluntad

2
 SEMANA 2
MÓDULO 3

la «suprema ley», albergue la intención de querer algo injusto, y

consiguientemente a legislar la injusticia.

2. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

La organización del poder en el Estado comprende al poder constituyente,

depositado en el pueblo, y a los poderes constituidos, o simplemente gobierno,
depositado en el conjunto de órganos o individuos investidos de autoridad a los
fines del cumplimiento de la actividad funcional del Estado.
El gobierno materializa el poder en el Estado teniendo a su cargo la dirección
jurídica y política en sus instancias de decisión, acción y sanción. El poder de
que se encuentra investido es poder de autoridad porque la dominación en el
Estado moderno tiene por fundamento el supuesto de la dominación legal, de
carácter racional, basada en la creencia en la legalidad de ordenamientos
impersonales y objetivos.
Es el orden legal quien confiere autoridad a los gobernantes. Los gobernados,
al obedecerlos, obedecen al derecho racionalmente estatuido, que regula por
igual la conducta de todos los miembros de la comunidad política. En el Estado
se obedece al derecho, no a las personas. Los que mandan lo hacen en tanto
obedecen al orden impersonal en que fundan sus disposiciones, y los que
obedecen lo hacen en tanto mandan a través de ese mismo orden legal en
cuya formulación participaron.
La dominación legal requiere una organización del poder de autoridad, una
dirección y un equipo de transmisión y ejecución, es decir, un cuadro
administrativo basado en el saber profesional especializado, que asegura
precisión, continuidad, disciplina y eficacia en el cumplimiento de la actividad
estatal.

Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo

de darse una organización política-jurídica fundamental y revisar la misma
cuando así lo considere atendiendo a situaciones culturales, sociales o políticas
que importen una revisión y modificación de los principios que anteriormente
fueron establecidos.

3
 SEMANA 2
MÓDULO 3

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder

Constituyente para darle al pueblo en su conjunto una organización política y
como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están
limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente,
actuando la Constitución como un parámetro de validez para la actuación de
estos.

En este sentido los poderes constituidos son los instrumentos o medios a

través de los cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para
alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero no obstante
las atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a
cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden
sufrir cambios significativos “a la hora en que el poder constituyente decida
reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación
a organizaciones pretéritas”.

Poder Constituyente Originario y Derivado

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da

origen al ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel
que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia,
actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al
aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto
jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero
como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se
encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o
problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente
derivado, instituido o permanente.

El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que

no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una
Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras
(una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras
políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente
originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del

4
 SEMANA 2
MÓDULO 3

país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego
de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento
que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si
se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución
anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado.

A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la

propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la
Constitución. Es generalmente ejercido por
una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres
poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya función es la
elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban
habitualmente a través de un procedimiento diferente al de las leyes.

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da

origen al ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel
que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia,
actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al
aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto
jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero
como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se
encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o
problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente
derivado, instituido o permanente.

El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que

no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una
Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras
(una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras
políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente
originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del
país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego
de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento
que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si
se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución
anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado.

5
 SEMANA 2
MÓDULO 3

2.1 Límites al Poder Constituyente originario

El Poder Constituyente no tiene restricciones porque su carácter es

extraordinario, supremo y directo, algunos autores (Sieyès) establece que las
únicas limitaciones podrán ser algunos derechos naturales y éticos (derecho la
vida) por la sencilla razón de que los derechos fundamentales del hombre valen
como anteriores y superiores al Estado. Aunque es refutado por autores que
dicen que los derechos fundamentales no son limites al Poder Constituyente,
sino su base, el fundamento, el principio del mismo.

Pero otros autores dicen que el Poder Constituyente si tiene restricciones, solo
la voluntad divina no tiene restricciones, la voluntad humana está condicionada
y el poder constituyente, está condicionada por el proceso político del
momento en que es ejercido por el pueblo.

Según a las ideas de la Ilustración que aportaron a la Teoría del Poder

Constituyente dice que el límite del Poder Constituyente es el Principio de la
división de poderes, asumido como dogma por el constitucionalismo liberal. Es
decir, el Poder Constituyente no se puede eliminar esta división al constituir, al
conformar un Estado

Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos

características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no
puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es
decir, que no posee límites formales o materiales.

Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede

ser definido políticamente en términos de legitimidad.

Según expone Pilar Mellado "la doctrina mantiene sin vacilaciones el carácter
ilimitado y absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la
inexistencia de límites formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es
expresión de una potestad suprema que se identifica con la soberanía".

En este sentido muchas constituciones contienen una declaración de soberanía

que pretende concretar desde el derecho político quien en el verdadero titular
del poder constituyente originario. Al lector puede servirle como ejemplo
6
 SEMANA 2
MÓDULO 3

enciclopédico la declaración de soberanía de la constitución española que

expresa quien es el poder constituyente originario.

2.2 Constitucionalidad de la Reforma constitucional: limites de fondo y

forma.

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la

constitución.
Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el
texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la
doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución (ver cap. II, nos 31 a
33).
Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que
requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que según ciertas
interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna porción o dosis
de poder constituyente, o que la recibió por “delegación” de la convención
reformadora de 1994; b) hay también aunque sin formar parte de la
constitución— instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y
ello —más la posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel
constitucional después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá
hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder
constituyente.
Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución
sigue siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de
opiniones en torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder
constituyente derivado en aquella cláusula.
Requisitos formales y los contenidos pétreos
El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el
órgano especial que habilita para realizarla.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe
efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la
legislación ordinaria.

7
 SEMANA 2
MÓDULO 3

La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el mecanismo de

reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al
establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al
legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez “orgánica”.
Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la reforma
en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión. Ello se vincula
con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos afirmativamente
b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales,
obtenemos la afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de
derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia.
Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b‟) al congreso —en
la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma—; b‟‟) a la
convención —en la etapa de revisión—, b‟‟‟) a ambos; así el quórum de votos
para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de
puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención;
los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención.
c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva
a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento no se atiene a las
formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los
contenidos pétreos— la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional.
d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados internacionales
incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarquía
constitucional, imponen un límite he-terónomo, externo y colateral al poder
constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitución se
incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese
contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.
e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay
control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de
nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no
judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/Bodegas
y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre de 1963.

El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera

de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que

8
 SEMANA 2
MÓDULO 3

“toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma, y que

nada le queda sustraído. Si así fuera, ¿negaríamos los contenidos pétreos?
Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el “todo” o en
“cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar
en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos”
contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse,
suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos.
En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su
abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado
federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo
prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el
federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá
mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía;
en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie
fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo.
Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos
no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los
valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos
parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina.
Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas
históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra
organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos
expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida.

Declaración de la necesidad de reforma. Jurisprudencia

CASO “GUERRERO JUANA SORIA C/ BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA

S.A.”
Se había planteado la posible invalidez del nuevo articulo 14 por vicios de
procedimiento. La corte rechazo el planeamiento considerando que la cuestión

9
 SEMANA 2
MÓDULO 3

era política y que en virtud del principio republicano de la división de poderes

no correspondía la intervención del poder judicial.
CASO “RIOS ANTONIO”
La Corte volvió a admitir el control de constitucionalidad de una reforma
constitucional en el caso Ríos Brisco fallado en 1993, sostuvo “que de ningún
modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse
ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos
de la norma que la convoca y le atribuye competencia.” Revista La ley del 8 de
junio de 1994.

CASO FAYT

Sentenciado por la CSJN el 19 de agosto de 1999.El ministro de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, doctor Carlos Santiago Fayt, planteó una
acción declarativa de inconstitucionalidad que fue acogida por el juez federal de
primera instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo federal, habilitándolo así para
recurrir al máximo Tribunal.

El objeto de la misma era lograr una declaración de inconstitucionalidad del

tercer párrafo del inciso 4º del artículo 99 y de la disposición transitoria
undécima, introducidos en la reforma constitucional de 1994.
La Corte, declaró la nulidad de las dos mencionadas reformas introducidas por
la Convención constituyente de 1994, produciendo un hecho sin precedentes,
ya que ha invalidado a la propia reforma constitucional, asumiendo así la
potestad de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente
derivado, contradiciendo la tradicional postura de no interferir en las llamadas
“cuestiones políticas no justiciables”.
La doctrina constitucional se ha dividido a partir de este fallo. Entre quienes
comparten la tesitura de la Corte se encuentran Emilio Ibarlucía, Miguel M.
Padilla, Adrián Ventura, Alberto B. Bianchi, Mario Midón, Andrés Gil
Domínguez, Horacio García Belsunce, Alberto Spota.
En contra de la potestad revisora de la Corte se ha n expedido Daniel A.
Sabsay, Carlos Colautti, Alberto García Lema, María Cristina Serrano, Pedro J.

10
 SEMANA 2
MÓDULO 3

Frías, Néstor Sagües, Juan Fernando Armangnague, Eduardo Giménez y

Antonio María Hernández.

3. VALIDEZ, VIGENCIA Y LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCION.

Términos como la validez, la vigencia o la eficacia del Derecho y hasta en

particular de las normas, o su legitimidad, son términos comunes para el
tratamiento del derecho constitucional.
Dichos términos son empleados para referirse a requerimientos formales y
políticos del proceso de elaboración de la norma, de los que se ha hecho
depender, en ocasiones, la posibilidad real de aplicación de las normas, su
realización social, e incluso su aceptación en la sociedad; y entre los cuales
ciertamente existen relaciones respecto al fenómeno general que es el
Derecho, aún cuando no pueden entenderse como resultado del vínculo causa
– efecto, ya que median entre ellos un conjunto de factores de carácter socio-
sicológico, político-ideológico y axiológico, que pueden presentarse de conjunto
o alternativamente e influyen no sólo en el proceso de creación o durante la
aplicación de la norma, sino también en el reconocimiento social que a ellas se
brinde.

En la doctrina, a veces, su uso es indistinto, o se le asignan diferentes

contenidos, o prevalece el análisis de unos u otros dependiendo de la posición
doctrinal que asuma el autor, realizando análisis puramente jurídicos, sin tener
en cuenta la realización misma de la norma, o en otras ocasiones se efectúan
valoraciones sociológicas excluyendo alguna parte del análisis integral que ha
de hacerse, entre poder- norma y sociedad.

Desde el momento en que el órgano del Estado, facultado constitucional o

legalmente para crear normas de Derecho, llega a la conclusión de la
necesidad (política, económica o social) de elaborar una disposición normativa,
el problema ya no es sólo político, sino también, de carácter técnico jurídico:
cuando actúa conforme a las reglas previstas, la norma que ha nacido
es válida; existe conforme a las reglas de elaboración previamente

11
 SEMANA 2
MÓDULO 3

establecidas, y puede ser, por tanto, exigible en la sociedad respecto al círculo

de personas que ella misma prevé.

Se designa, entonces, como válida una norma cuando cumple con los
requisitos formales y materiales necesarios para su producción. La validez de
la norma no depende sólo del acto de su promulgación y publicación, a partir
del cual se declara la existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos,
en tanto la norma debe existir jurídicamente para poder ser exigible.

En síntesis, requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el

sentido antes expuesto, dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio
de su vida jurídico formal, y la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para
el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, toda disposición normativa
se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, y por tanto
vigencia a partir de la fecha de su publicación si ella no establece lo contrario.

Otro término en estrecha relación con el de validez, es el de vigencia de la

norma, en sentido estricto ha de designar la existencia de vida jurídica de la
norma a partir de una existencia de hechos sociales o instituciones que la
hacen necesaria conforme a los principios de jerarquía, temporalidad y
especialidad antes explicados. La relación entre ambos estriba en el hecho de
que las normas son dictadas para tener una acción social, nacen conforme a
un proceder previsto, y en tanto se cumplan los requerimientos ya pueden ser
exigidas, están vigentes; rigen dentro del territorio sujeto a la jurisdicción estatal
las que se destinan a definir el orden público, y siguiendo a la persona, como
su sombra, las relativas a su reconocimiento jurídico y a su capacidad para
actuar.

Como consecuencia además de la función reguladora del Derecho, de su

capacidad normativa y obligatoriedad general, la validez de las normas
entendida desde el ángulo de su eficacia se expresa en la existencia de
instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia
realización de la normativa. Tal situación se asegura desde el propio momento
en que se tiene la convicción de la necesidad de la regulación. En tal sentido,
es un imperativo el análisis, previo a su elaboración, respecto a los hechos que

12
 SEMANA 2
MÓDULO 3

se producen en la sociedad, sus causas y sus efectos; las regulaciones

posibles, sus consecuencias, así como la determinación de cuál es la forma
precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea
regularse.

La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición que la

contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma,
para el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo
con ello la realización de la finalidad que se persigue: conservar, modificar,
legitimar cambios sociales.

La eficacia es entonces un condicionante para la existencia de la norma y tal es

así, que el desuso u obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su
posterior derogación formal, aunque no su expulsión inmediata del
Ordenamiento jurídico, ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o
intereses, los operadores pueden, reinterpretándolas, rescatarlas y aplicarlas
por cuanto están formalmente vigentes.

La exigencia de eficacia jurídica lo ha de ser también en el orden material,

social; no basta sólo con la existencia de una normativa jurídica que desarrolle
preceptos generales, que impida, que mande o que permita, se requiere la
existencia de una correspondencia entre norma y realidad, para que refleje así
la situación existente o que desee crearse, manifestándose en consecuencia
no sólo la funcionalidad del Derecho, sino también su legitimidad, o lo que es
lo mismo, la eficacia ideológica de la norma.

La norma, entonces, ha de ser no sólo forma jurídica creada y aplicada, sino

que ha de expresar valores sociales y tener como objetivo la consecución del
ideal de Justicia imperante en esa sociedad. El logro de tal objetivo es un
enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosófico, movido en el
plano del deber ser. Así se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al
afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado de jurídico si
contradice los principios de justicia. También se defiende la necesidad de
legitimidad del Derecho desde la sociología cuando se afirma que el Derecho
sólo puede ser legítimo cuando no contradice los postulados básicos y

13
 SEMANA 2
MÓDULO 3

axiomas, y aquí defiende posiciones axiológicas; asimismo tal legitimidad se

pone de manifiesto en el plano deontológico cuando crea la expectativa de
determinadas consecuencias externas, debido a una determinada situación de
intereses.

La legitimidad del Derecho sólo existirá si en el proceso de elaboración de la

norma pueden intervenir, y así lo hacen, los destinatarios de las normas, o en
situaciones tales que los representantes populares, liberados de pragmatismo o
utilitarismo político por el estrecho vínculo con el pueblo, se sientan y sean
parte de él; cuando los intereses prevalecientes no socaven los intereses
populares. En tales situaciones la eficacia de la norma no se valorará por su
aplicación, sino por la aceptación y defensa que de ella hacen los destinatarios
al sentir que la norma expresa sus propios intereses. Como resultado de lo
anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de
sus destinatarios.

Hágase que las normas sean válidas por expresar el ideal de Justicia y ser
resultado de los procesos de creación formalmente establecidos, que a partir
de su entrada en vigor conserven su eficacia, y no sólo gozarán de legitimidad,
sino que ellas a su vez legitimarán su propio proceso de creación, a la vez que
al sistema de Derecho.

4. PODER CONSTITUYENTE NACIONAL, PROVINCIAL Y MUNICIPAL.

Titularidad y Ejercicio.

Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como
partes o miembros son también estados, y disponen de poder constituyente
para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones
es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: “cada
provincia dictará para sí una constitución…”.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder
“constituyente” al que en sede provincial establece una constitución local.
Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no hay inconveniente en
ello, pese a las características especiales de tal poder constituyente.

14
 SEMANA 2
MÓDULO 3

El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan

su primera constitución, tiene determinados límites positivos.
En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las
provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos,
porque no provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que
es la constitución federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino
de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo en el que están
instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía federal
y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre
el ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza
constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder
“constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de
autonomía.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución
federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema
representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantías de la
constitución federal; y c) deben asegurar; “el régimen municipal, ahora con la
explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art.
123; la administración de justicia; la educación primaria. No deben invadir el
área de competencias federales. “
En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial
quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del
congreso federal.
Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales
sólo son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al
mecanismo de funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la
constitución.
El estado federal no puede, ni siquiera a través de una convención reformadora
de la constitución federal, alterar lo que las constituciones provinciales
disponen para su propia reforma.

15
 SEMANA 2
MÓDULO 3

5. Teoría Constituyente: inserción del proceso argentino.

El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro

estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde
la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la
formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación
en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa
Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder
constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino
que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se
lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos
Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha
reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no
había concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después
de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una
“reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una
enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de
considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente
dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su
apariencia formal de reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el
ciclo del poder constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos,
tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos
Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su
ingreso no podría considerarse clausurado el poder constituyente originario o
fundacional de la República Argentina. El propio Informe de la comisión de
Negocios Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el
Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha
concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y
comprenda los catorce estados argentinos”.

16
 SEMANA 2
MÓDULO 3

Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como

“constitución de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o
fundacional. Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo.
Social e históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia
temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente
preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos también preexistentes —el último de los cuales,
inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás de 1852—.
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el
pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a
través de las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente
la decisión comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de
derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia
positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos
del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad
social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo
mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se
dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites
colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos
preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más
alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.-

17