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RESUMEN INICIAL
Las tres sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, dos confirmando la
condena y la tercera casando la sentencia absolutoria y dictando segunda sentencia
condenatoria, serán objeto de análisis y estudio en la presente comunicación
examinando los criterios sentados por el alto tribunal para determinar cuándo se dan
todos los requisitos del tipo penal de la desobediencia o por el contrario los hechos
deben incardinarse en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
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INDICE
RESUMEN INICIAL
ANTECEDENTES
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ANTECEDENTES
En el preámbulo del nuevo Plan General de Drogas de las Fuerzas Armadas viene
claramente definido que “el desempeño de las funciones militares es incompatible con
el consumo de drogas”. Haciendo especial hincapié en las especiales características del
medio militar, entre otras las derivadas de la seguridad individual y colectiva.
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En el programa de intervención se refiere a las determinaciones analíticas que
deberán realizarse preferentemente en la selección de personal de cursos de formación y
perfeccionamiento y en la investigación de delitos e infracciones disciplinarias.
En cuanto a las medidas correctoras, en los casos en que los militares incluidos
en el ámbito de aplicación del Plan que hayan sido reiteradamente sancionados como
consumidores de drogas podrán ser propuestos para la rescisión del compromiso
contraído, de acuerdo con las disposiciones en vigor, o dar lugar, a la incoación de
expediente gubernativo por las causas previstas en el artículo 17.3 del Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Por otra parte la Instrucción General 02/09 aprobó el Plan Antidroga del Ejército
de Tierra en base a las directrices y normas de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera
Militar, la Resolución de 2 de febrero de 2009, de la Delegación del Gobierno para el
Plan Nacional sobre Drogas, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros
por el que se aprueba la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2016, y el Plan General
de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas de 1 de agosto de 2000.
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Asimismo, el consumo de drogas afecta negativamente a la capacidad del
personal consumidor para cumplir con seguridad y eficacia sus cometidos,
incrementando el riesgo para él, sus compañeros y el material bajo su responsabilidad.
En primer lugar, por el tipo de actividades que los componentes de las FAS realizan,
(conducir vehículos, carros de combate, manejar armas y explosivos, usar maquinaria
pesada, etc.) actividades totalmente incompatibles con el consumo de drogas por los
inasumibles riesgos que suponen para su propia seguridad y la de terceros. En segundo
lugar, porque la mayor parte de su personal son jóvenes que constituyen el principal
grupo de riesgo de potenciales consumidores. Y por último, por la trascendencia de las
misiones encomendadas a las FAS, que requieren un alto grado de preparación, y una
disponibilidad permanente para el servicio de todos sus componentes.
Los análisis de las tomas de muestra de orina detectan los casos positivos en
consumo y actúan, a la vez, como medida disuasoria del consumo de drogas además de
garantizar la seguridad del personal, minimizando los riesgos asociados al ejercicio de
las actividades propias de la profesión militar.
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sexos si se diera el caso), preferentemente personal de seguridad y sanitario
del botiquín.
- Secuencia de acontecimientos de recogida de muestras y custodia de los
mismos hasta su envío al laboratorio.
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‐ Rechazo absoluto del consumo de cualquier tipo de droga en el seno de la
Armada.
‐ Generar alternativas de vida saludable incompatibles con el consumo de
drogas.
‐ Organizar una red adecuada para llevar a cabo una buena intervención,
formación, información, detección, asistencia, apoyo y en su caso establecimiento de
medidas correctoras acordes con la situación.
‐ Inclusión de la formación en prevención de drogodependencias en el currículo
académico en los Centros de Formación de la Armada, como marca el punto décimo del
Plan General.
‐ La adecuada selección es otro objetivo, por lo tanto se extremarán las medidas
de detección analítica de consumo de estupefacientes del personal, en los Centros de
Formación antes de la adquisición de la condición de Militar Profesional. Estas
detecciones analíticas también se aplicaran en la enseñanza de perfeccionamiento.
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Defensa. Las determinaciones analíticas se realizarán preferentemente en los siguientes
casos:
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en el lugar de la recogida, alguna persona se niega a efectuar la micción, deberá de
cumplimentar el formato que se recoge en la instrucción el cual se enviará al
Comandante o Jefe de la unidad; en el documento el firmante reconoce que se le han
hecho saber las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que pudiera
incurrir al no obedecer la orden recibida de forma directa y expresa de su superior de
entregar una muestra biológica de orina para su posterior análisis para detectar la
presencia de sustancias psicotrópicas.
Se establece una secuencia del proceso de toma de muestras. Sus detalles más
significativos son:
- Ante la presencia directa del responsable del proceso o de su
ayudante se deberá recoger un volumen de orina no inferior a 70 mililitros,
empleándose para ello el tiempo que fuera necesario.
Este plan sustituye a los anteriores de los años 1988, 1993, 2001, y 2005. Entre
sus objetivos se señala el de erradicar el consumo de drogas en el ámbito del Ejército del Aire
por ser perjudicial para la salud, el rendimiento en el trabajo y la seguridad.
Las medidas disuasorias del consumo de drogas se enmarcan dentro de las herramientas
más eficaces en el marco de la prevención del consumo de drogas y se complementan dentro de
las acciones incluidas en el Programa de intervención. Las actuaciones en este sentido se
concentrarán en el incremento de las determinaciones analíticas de drogas de forma no
programada y aleatoria, en especial a quienes desempeñan actividades consideradas como de
riesgo, tales como:
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- Instrucción Técnica 01/12 de 10/02/2012 de la Inspección General de Sanidad de
la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis
de Drogas del Ministerio de Defensa.
En las unidades, la recogida de las muestras de orina será realizada por personal
autorizado perteneciente a sus servicios sanitarios o, en caso de carecer de estos, el que
cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el jefe de la
unidad.
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exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las
personas.
Por otra parte las motivaciones del consumo de drogas (huida, libertad,
pasividad, experimentación) implican un rechazo de los valores militares e inciden en
algunos delitos tan característicamente castrenses como la deserción, la
insubordinación, el abandono de servicio o los delitos contra la eficacia del servicio.
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b. Delitos debidos a los efectos estimulantes o desinhibidores
que producen ciertas drogas.
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decoro militar. Y el Código de Justicia Militar Portugués castiga al militar que se
embriagare o drogare estando de servicio.
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alcohólicas durante un servicio de armas o portándolas, así como la introducción y
tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en instalaciones
militares o campamentos, o durante ejercicios u operaciones”, y en el número 27 “Estar
embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en
instalaciones militares, buques, aeronaves o campamentos, durante ejercicios u
operaciones o, fuera de ellos, vistiendo uniforme o cuando afecte a la imagen de las
Fuerzas Armadas, así como llevar a cabo otros actos contrarios a la dignidad militar
susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas”. Asimismo
dicha ley prevé como falta muy grave en el número 8 del artículo 8 “Estar embriagado
o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el
desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él”. La ley también se refiere a la
negativa a someterse a pruebas para detección del consumo de drogas tipificando esta
conducta como muy grave, pero a ella nos referiremos más adelante al hablar de las
diferencias de la infracción disciplinaria con el delito de desobediencia. En todo caso,
se aprecia la preocupación del legislador por la regulación cada vez más detallada de
aquellas conductas antijurídicas relacionadas con el consumo de drogas por la influencia
y el peligro que supone en la comisión de otros delitos y faltas o en las conductas
negligentes causantes de accidentes.
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exigencias de la acción de la Justicia actúan como límite del derecho a la intimidad,
límites por otra parte previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
ratificados por España.
Los hechos objeto del recurso se refieren a un Soldado del Ejército del Aire a
quien se comunicó por escrito la orden de someterse al análisis de orina
correspondiente, acudiendo al botiquín a primera hora de la mañana manifestando no
tener ganas de orinar, pasando varias horas hasta que finalmente accedió a hacerlo,
siendo sorprendido en el momento intentando rellenar el tubo con orina de otra persona
que llevaba escondida en otro tubo, por lo que nuevamente requerido, y advertido de
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las posibles responsabilidades disciplinarias o penales, se negó a entregar la muestra
biológica de orina.
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de manera ilícita, prolongada y mendaz, al lícito control sobre el consumo de drogas
tóxicas por los miembros de las Fuerzas Armadas que sus superiores pretendían llevar
a cabo, con el riesgo que ello conllevaba para el servicio que específicamente
desempeñaba, siendo así que su destino en la Sección de Combustibles exigía la
conducción de vehículos pesados que transportan mercancías peligrosas -en concreto,
el camión cisterna de abastecimiento de combustible para aeronaves-, impidiendo con
su negativa a someterse al preceptivo control de consumo de drogas -consumo que,
obviamente, comporta, objetivamente, un riesgo para el desempeño de algunas de las
misiones que las Fuerzas Armadas tienen constitucionalmente encomendadas, entre las
que no es de las menos susceptibles a tal peligro la propia de la Sección de
Combustibles de una Base Aérea- que el mando conociera si, al tiempo de la práctica
de la prueba, había consumido o no tales sustancias.
Este riesgo para el servicio que el comportamiento del hoy recurrente comportó
resulta aún mayor y más patente al estar acreditado que en dos ocasiones anteriores al
momento de ocurrencia de los hechos de autos este había dado positivo al consumo de
cannabis…”
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militares correspondientes a sus respectivos destinos, amparadas en la normativa legal y
llevadas a cabo de manera plenamente ajustada a las disposiciones reglamentarias
aplicables>>". En definitiva, la disciplina también por el incumplimiento de deberes,
uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación,
siendo otro no menos importante dada su configuración legal ex artículo 83.1 y 2 de la
Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la Carrera Militar, el de someterse a los
reconocimientos médicos que podrán comprender análisis y comprobaciones con
carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de
drogas tóxicas.
La orden de que se trata fue emitida por el Coronel Jefe de la unidad, superior
del recurrente tanto por su empleo jerárquicamente más elevado al de este como por el
cargo o función que desempeñaba, conteniendo la misma un mandato concreto,
taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por
escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario".
Como cuestión previa vamos aquí hacer referencia a la vulneración del derecho
a la intimidad alegada que ya queda inicialmente resuelta por el Tribunal de instancia al
señalar que en el presente caso, para el control de urianálisis de siguió el procedimiento
normativamente establecido y aceptado por todos, inclusive los mandos, sin que quepa
hablar de desigualdad de trato, en el que, ateniendo a las circunstancias del elevado
personal que deben pasar dichas pruebas, no es factible hacerlas individualmente y
sobre el que, razonablemente, debe haber un control severo debido a las posibilidades
de fraude o manipulación en las muestras. Estas condiciones deben respetar, en la
medida de lo posible, la intimidad de los sometidos a control, sin que sea exigible que el
derecho tenga tan intensa protección que impida que las mismas puedan realizarse con
las debidas garantías".
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La Sentencia de instancia concluye considerando "que, en el presente caso, no ha
habido conculcación del derecho a la intimidad en términos de afectación
constitucional, siendo, a nuestro entender, ajustados a derecho tanto los controles de
analítica como el procedimiento de ejecución".
Otro punto que merece la pena ser comentado es la referencia de la Sentencia del
Tribunal de instancia al error de prohibición impropio en virtud del artículo 14.3 del
Código Penal común apreciado al acusado al entender que este entendía ajustada a
derecho su decisión al ver conculcado su derecho a la intimidad. Sobre esta cuestión no
se pronunció el Tribunal Supremo por no haber sido determinante del fallo ni objeto del
recurso; no obstante a ello si se ha referido el voto particular del Presidente del Tribunal
de instancia como el Fiscal Jurídico Militar en el informe de preparación del recurso de
casación, poniendo de manifiesto que la estimativa del error de prohibición dependerá
de las circunstancias personales y nivel de formación de la persona afectada, lo que ha
de llevarnos a excluir el error a un Cabo del Ejército de Tierra, con largo tiempo de
permanencia en el Ejercito, que había participado en numerosos controles anteriores, y
habiendo recibido las mismas advertencias sobre consecuencias penales o disciplinarias
de conducta, resultando inviable que el cabo no hubiera interiorizado la posible
significación antijurídica de su conducta.
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peligro, claramente acentuado cuando al evitar el control de orina para la detección
mediante la desobediencia a la orden del análisis, se subvierten los medios establecidos
para dicha detección y la adopción de las medidas oportunas para evitar dichos riesgos.
Prueba de ello es la orden de rebaje de guardias de seguridad del acusado para que no
manejara armamento que ya se había emitido con motivo de sus positivos anteriores a la
cocaína. Asimismo, el rebaje citado implica un incremento en los servicios de guardia a
realizar por el resto de los miembros de la unidad, lo que supone un evidente perjuicio
para el servicio. Además, el hecho de que el interesado no tenga, en ese momento, un
destino de especial responsabilidad no debe ser motivo para no apreciar gravedad en su
conducta, pues la disponibilidad permanente para el servicio que requieren todas las
unidades militares puede conllevar, en situación de urgencia o necesidad, al empleo del
militar en cometidos distintos a los realizados con carácter ordinario y que requieran
decisiones complicadas o el manejo de armas, explosivos, o vehículos, lo que realizado
bajo los efectos del consumo de drogas, implica un peligro y riego manifiesto.
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EL ARTÍCULO 383 DEL CÓDIGO PENAL COMÚN.
1º Requerimiento expreso por parte del agente de la autoridad, a someterse a las pruebas
legalmente previstas para la detección de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.
Como muestra de Derecho Comparado voy a hacer solo una breve referencia a
las FAS norteamericanas donde se puede hacer un análisis de orina para detectar drogas
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por dos vías: o bien preguntando al interesado si consiente en que se le realicen o bien
obligatoriamente ordenando un análisis aleatorio en una unidad cuando haya sospechas
fundadas de que se consumen drogas, siendo necesario, en este último caso que se
autorice por un magistrado militar o por un comandante independiente.
Este tipo disciplinario acota mucho la conducta típica que estamos tratando de
tal manera que podría pensarse que la delimitación de la conducta típica del sujeto en
estos supuestos no deja margen para su consideración como figura delictiva penal
siendo esta la intención del legislador al dictar una norma como la expuesta. No
obstante, el inicio del precepto ya dice de manera genérica que “Son faltas muy graves,
cuando no constituyan delito”, por lo que queda la puerta abierta a apreciar las
circunstancias concurrentes en el caso concreto que, en su caso, podrían dar lugar al
delito de desobediencia que tratamos.
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una mayor precisión en la delimitación de los criterios para la eventual subsunción de
estos hechos en el delito de desobediencia, a pesar de la doctrina puesta hasta ahora de
manifiesto de que no existen unos criterios objetivos que permitan diferenciar la falta
disciplinaria del delito militar teniendo que acudir a las circunstancias del caso concreto.
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