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NOME DUPLA:
TURMA: SALA:
RESPOSTAS
3-
De acordo com a definição de Fiúza (1995), a Ciência da Mediação é um meio alternativo e
voluntário de resolução de conflitos, utilizado para solucionar situações de desequilíbrio de
interesses tanto entre pessoas naturais (físicas) como entre as pessoas jurídicas.
Tendo em vista que envolve interesses particulares, configura-se como um procedimento sigiloso
no qual a autoria das decisões negociadas cabe às partes envolvidas. O grande diferencial da
mediação é exatamente a capacidade de concentrar nas mãos das partes a decisão quanto suas
lides e, portanto, pode ocorrer de forma preventiva aos conflitos ajuizados.
A base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito
como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou
outro qualquer, pois, quando considera a concepção de realidade não traça um ser mediano e
repleto de retidão. Para a mediação frente a análise de realidade não há ninguém normal ou
anormal, somente se tem diferentes modelos da realidade.
Este método procura fazer com que as partes superem suas diferenças, oferecendo oportunidade
para que encontrem soluções viáveis, as quais devem contemplar os interesses de todos os
envolvidos na questão. O caráter de terceiro neutro atribuído ao mediador centraliza as
discussões e auxilia a dar forma à linguagem utilizada, com o interesse de chegar a uma solução
mutuamente aceitável.
Mendonça (2004) em sua obra ressalta ao conceito de mediação sua função jurídica de
comunicação entre as partes. Desta forma, entende-se a Mediação como um instrumento
possibilitador de consenso entre as partes envolvidas no desequilíbrio entre estas.
O mediador se concentra para além dos problemas relacionais e focaliza questões de conteúdo
específico, dando alento aos indivíduos para que criem suas próprias soluções.
Deste modo, verifica-se então que a mediação é o único mecanismo em que as partes decidem
por sua própria consciência e vontade. Isto se dá graças à figura do mediador.
A mediação tem como característica a posição menos formal do que os processos judiciais.
Nesse sentido, alguns autores como Haynes et al. (1996) afirmam que não deve existir um "ciclo
linear" de etapas pré-estabelecidas na mediação, entretanto, a literatura nacional cuja bibliografia
consultada foi às obras de Fiúza e Mendonça estabelece os passos a serem percorridos pela
mediação.
Faz-se importante ressaltar que existe uma fase anterior ao início da mediação. Essa fase tida
como pré-mediação por Mendonça (2004) se inicia com a decisão das partes em buscar um
método extrajudicial para estar solvendo o conflito. Ressalta, ainda, que neste momento é
firmado um acordo de participação na mediação.
De acordo com Fiúza, uma das partes pode procurar os Centros de Mediação e solicitar que
entrem em contato com a outra parte a convidando formalmente para a mediação. Trata-se de
uma fase mais informativa e esclarecedora tanto para as partes quanto para o mediador.
O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante papel de fomentar a clara exposição
das razões que levaram as partes ao conflito.
Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se realizar uma leitura do que fora dito pelas
partes, a fim de que ambas concordem com o que fora falado.
Neste momento, a participação do terceiro deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso.
Faz-se necessário expressar que esta fase é o inicio do diferencial da mediação, pois visa
identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão
mais humana do conflito.
O momento da mediação em que é feita a relação do que está sendo desejado e questionada é a
etapa da identificação e redefinição das questões e interesses.
Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira que abranja as partes e ambas se
visualizem dentro da questão, sem que, para tal, tenda a alguma parte.
Na fase de formulação e avaliação de opções é a que mais reflete o espírito da mediação. Nesta
fase, as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a
ele aproximar os desejos das partes ás realidades possíveis. (MENDONÇA, 2004)
MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM
Professora: Marina Furlan
TRABALHO – PESO 05 NOTA FINAL: ____
A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo com a decisão em que as partes
chegaram à comum acordo.
Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara
acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das decisões.
4–
A Arbitragem, antes de tudo, se caracteriza pela explícita manifestação da vontade das
partes, através da convenção de arbitragem, de encontrar uma solução para o conflito
estabelecido.
Para tanto, as partes nomearão aquele que irá auxiliá-los nessa equação – o Árbitro –
pessoa de confiança, dotada de profundo conhecimento sobre o tema conflitado e que irá
respeitar a vontade de ambas, porém buscando, por intermédio de um espírito conciliador,
o seu entendimento.
Entretanto, não havendo a conciliação, o Árbitro terá, por força de lei, a permissão e a
capacidade de decidir sobre o conflito, obrigando às partes envolvidas, o seu cumprimento,
sob pena de execução daquela Sentença Arbitral, visto que faz coisa julgada, sem
possibilidade de recurso.
Convenção de Arbitragem
A Convenção de Arbitragem é maneira pela qual as pessoas exteriorizam a sua vontade de
se submeter à arbitragem. São espécies da Convenção de Arbitragem a Cláusula
Compromissória e o Compromisso Arbitral.
Cláusula Compromissória
Deve ser estipulada por escrito e inserta num determinado contrato. Poderá ser firmado
separadamente porém referindo-se ao contrato principal. Dessa forma, as partes
comprometem-se a submeter à arbitragem litígios que possam, no futuro, surgir
relativamente àquele contrato.
Compromisso Arbitral
Também expresso por escrito, porém sem a necessidade de manifestação anterior, podendo
ser firmado pelas partes declarando a vontade de que o litígio/conflito já surgido,
envolvendo direito patrimonial disponível, deverá ser solucionado por meio de arbitragem.
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MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM
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Conciliação
Ponto forte do procedimento arbitral. As partes, ao escolherem a arbitragem, já estarão
manifestando, implícita e explicitamente, a vontade de encontrarem uma solução para o
conflito. E é nesse sentido que o árbitro, especialista na matéria em litígio irá pautar sua
conduta buscando o equilíbrio entre as duas posições antagônicas deixando como última
alternativa sua prerrogativa de emanar o laudo arbitral, dirimindo, por vez, o conflito.
Informalidade
A Arbitragem propicia as partes uma proximidade não existente no Poder Público,
revestido de total formalidade seja na confecção de provas, no tratamento dos envolvidos,
no distanciamento do magistrado, etc. A informalidade é praticada em todo o andamento
do procedimento arbitral, visando a solução rápida e eficaz do conflito, sem que isso possa
prejudicar o direito de cada um e a análise e convencimento do Árbitro.
Confidencialidade
O Poder Público tem como uma de suas características a publicidade dos processos, seja
dos fatos, nome das partes, etc, etc, com exceção apenas dos casos que tramitam sob égide
do “segredo de justiça”, geralmente permitido apenas para os casos envolvendo o Direito
de Família.
Celeridade
A Lei 9.307/96 determina que os procedimentos arbitrais deverão, salvo manifestação
expressa das partes estabelecendo o contrário, ser solucionados no prazo de 6 meses.
A prática tem mostrado que a solução do conflito, submetido à arbitragem, tem sido
finalizado em um prazo médio de 100 dias, trazendo para as partes a justiça, ansiosamente
perseguida, a tempo e a hora.
A Sentença Arbitral
Outra forte característica da arbitragem é a impossibilidade de se ingressar com recurso
contra a sentença arbitral proferida pelo árbitro.
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São 180 dias para sua solução sendo que sua sentença tem força de coisa julgada, e, se
condenatória, constituirá em título executivo judicial.
Analisada a origem histórica do juízo arbitral, a higidez e a legitimidade de tal instituto, forçoso
tecer algumas considerações acerca da natureza jurídica da arbitragem.
Aqui, é de bom alvitre ressaltar que adentramos nesta seara, pois apenas com o conhecimento da
natureza jurídica dos institutos, pode-se aprofundar o estudo acerca de determinado assunto em
direito.
"Assim, a natureza jurídica deve refletir a verdadeira expressão ontológica da matéria em estudo,
levando-se em consideração os seus elementos constitutivos; qualquer esboço classificatório
dependerá sempre da prévia e antecedente fixação da natureza jurídica do fenômeno, instituto ou
instituição jurídica analisada." [11]
Outrossim, é de se registrar ainda que o tema em comento é dos mais polêmicos, havendo na
doutrina basicamente duas correntes antagônicas no que concerne à natureza jurídica da
arbitragem.
Uma primeira teoria defende ter a arbitragem uma natureza privatista, ao passo que outra,
amplamente majoritária, defende a natureza jurisdicional da arbitragem.
Para os defensores da teoria privatista, em suma, não se pode admitir a natureza jurisdicional da
arbitragem em virtude da decisão do árbitro pretensamente não possuir força jurisdicional, ou
seja, continuar sendo, "em essência, a extensão do acordo celebrado entre as partes, terreno
exclusivo do direito obrigacional." [12]
Ademais, aduzem os defensores da teoria contratual que em função do árbitro não deter os
poderes de execução e de cautelaridade, que são monopólio do Estado, falta investidura do
árbitro para tal fim, razão pela qual não se poderia reconhecer a natureza jurisdicional da
arbitragem.
É que conforme dispõe o art. 22, §4º da Lei 9.307/96, havendo necessidade de medidas
cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente,
competente para julgar a causa.
Entrementes, a ausência dos poderes de execução e cautelaridade do árbitro não é por si só,
argumento suficiente para descaracterizar a natureza jurisdicional da arbitragem.
Afinal, inconteste que as medidas de urgência são exceção, não a regra da atividade jurisdicional.
Bem assim, consoante demonstrado em tópicos anteriores, a executividade não é ato essencial da
jurisdição, porquanto nem todos atos jurisdicionais operam efeitos executivos.
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Cumpre ressaltar também que a administração pública pode utilizar medidas executivas com o
desiderato de efetivar a vontade da lei, ou seja, ao atuar a lei de ofício. Portanto, resta
evidenciado que os poderes de cautela e de execução não são exclusivos da atividade judiciária,
por conseguinte, não estão ontologicamente ligados à caracterização da jurisdicionalidade..
De outra parte, "se antes do advento da Lei 9.307/96 o juízo arbitral significava um julgamento
que só se aperfeiçoava quando recebia a força e a autoridade do Estado por intermédio da
homologação do laudo e, portanto, não era considerado atividade jurisdicional, hoje assim
deixou de ser." [13]
Senão, vejamos:
Pela disciplina do art. 31 da Lei 9.307/96 "rompeu-se definitivamente com o antigo regime do
Código Civil e do Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen juris de
sentença, força de coisa julgada, bem como de titulo executivo judicial sem qualquer
interferência do judiciário." [14]
Noutro ângulo, consoante acima explicitado, é extreme de dúvidas que a arbitragem é meio
heterônomo e imparical de justa composição de conflitos, ou seja, o árbitro substitui a vontade
das partes ao julgar com base no direito ou na eqüidade. Assim, evidencia-se que o juízo arbitral
encaixa-se perfeitamente na idéias de jurisdição concebidas por Chiovenda e Carnelutti.
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5. CONCLUSÕES
Há, desse modo, em nosso ordenamento jurídico, verdadeira expressão de jurisdição privada,
porquanto, o novel sistema introduzido pela Lei 9.307/96, não permite, em nosso sentir,
concluir-se de modo diverso
processual, instrumento de efetivação de justiça que deve acompanhar a evolução social a fim de
cumprir com seu mister.
5–
1.Cláusula Arbitral ou Cláusula Compromissória
O Judiciário tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de
constituir o juízo arbitral (RT763/210) (9). O Supremo Tribunal Federal também segue o
mesmo entendimento adotado pelo Tribunal paulista. (RT777/189) (10).
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2. Compromisso Arbitral
O compromisso arbitral é muito mais antigo do que a cláusula arbitral, haja visto que os
romanos utilizavam o compromisso por ser uma forma mais justa. No direito romano o
compromisso era utilizado na justiça privada, em que a execução do direito era feita sem a
intervenção da autoridade pública, pois confiava-se a simples indivíduos a missão de
solucionar controvérsias surgidas em torno de uma obrigação, caráter que se mantém em
todas as legislações contemporâneas. (13)
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2.Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada,
celebra-se á compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas
partes e por duas testemunhas (CC. Art. 851; Lei n°9.307/96, art. 9°, §2°). (15)
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3. Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória
É, um contrato preliminar e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar o
compromisso na justiça comum. (art. 6°, § único da Lei 9.307/96). (17)
Os arts. 854 e 855 do Código Civil admitem o uso dessa cláusula, em que as partes,
prevendo divergências futuras, remetem sua solução a árbitros por elas indicados, que
serão chamados para dirimir eventuais conflitos que surgirem. Já o compromisso é um
contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvérsia surgida entre elas no
julgamento de árbitros. Pressupões, portanto, contrato perfeito e acabado, sem que as
partes tenha previsto o modo pelo qual solucionarão as discórdia futuras. O compromisso
é, portanto, específico para a solução de certa pendência, mediante árbitros regularmente
escolhidos. (18)
Alguns autores mencionam que a principal diferença entre os dois institutos são que a
cláusula diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico.
(19)
Finalizando, parece-nos que a principal diferença está, também, na esfera contratual haja
visto que a cláusula compromissória não é um contrato perfeito e acabado, e sim
preliminar, futuro e incerto, ou ainda, uma medida preventiva, em que as partes
simplesmente prometem efetuar um contrato de compromisso se surgir desentendimento a
ser resolvido. Já o compromisso tem força vinculativa e faz com que as partes se
comprometam a submeter certa pendência à decisão de árbitros regularmente louvados.
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Com efeito, cabe esclarecer que, conforme adotado pela lei 9.307/96, artigo 3o, a convenção de
arbitragem abrange tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral
Assim, cabe frisar que, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral, como também é
conhecida, nasce antes do surgimento do conflito, isto é, as partes envolvidas em algum negócio
pessoal ou negocial, convencionam que se ocorrer qualquer impasse ou controvérsia a questão
será resolvida pelo procedimento arbitral em detrimento ao Poder Judiciário. Ao passo que, o
compromisso arbitral surge apenas quando o conflito já se instaurou e as partes, de comum
acordo, resolvem que o impasse será resolvido pela Arbitragem.
De acordo com o artigo 4o, da lei 9307/96, cláusula compromissória é "a convenção através da
qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam
vir a surgir, relativamente a tal contrato.". Entretanto, essa cláusula deve ser estipulada por
escrito pelas partes, seja no próprio contrato ou em um adendo.
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O texto da lei é claro ao conceituar a cláusula compromissória, todavia, é necessário trazer a luz
deste estudo, a definição da melhor doutrina. Assim é que, segundo o ilustre professor
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a cláusula compromissória (pacto de
compromittendo) "constitui apenas parte acessória do contrato constitutivo da obrigação; é a
cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo
arbitral, a respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato." (8).
Assim, conclui-se que a cláusula compromissória é o primeiro acordo de vontade das partes,
substituindo no contrato a clássica cláusula que designa o Foro Judicial, para que, numa possível
e futura controvérsia, o conflito venha a ser dirimido pelo juízo arbitral. Isto é, as partes ao
acordarem sobre a cláusula compromissória, comprometem-se, em existindo o conflito, a
instaurar o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, seja no próprio contrato negocial ou
em outro documento aditivo. Importante salientar que, uma vez acordada, ela obriga às partes a
resolver o conflito através do Juízo Arbitral, por essa razão a Lei exige a manifestação de
vontade das partes ao aderirem à cláusula compromissória, sob pena de ser declarada nula.
Segundo as melhores doutrinas, as chamadas cláusulas vazias são àquelas que não contemplam
os elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem (12), enquanto que, chama-se
cheia a cláusula compromissória quando já contém todos os elementos necessários à instauração
do processo arbitral (13).
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Assim, surgindo o conflito estão as partes obrigadas, por força da cláusula compromissória, a
celebrarem o compromisso arbitral. Entretanto, havendo a recusa de qualquer uma das partes em
celebrar o compromisso, gera para a outra parte o direito de recorrer à Justiça comum para ver
garantido a instauração do procedimento arbitral. (15)
É nesta peça inicial que as partes, criteriosamente, definem todos os aspectos que serão
observados no processo arbitral, devendo para tanto, serem observadas as regras dos artigos 10 e
11 da Lei 9.307/96, que tratam das cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.
O compromisso arbitral, conforme artigo 9o, da Lei de Arbitragem, pode ser judicial ou
extrajudicial. (17)
A primeira hipótese vem estabelecida no artigo 7o, §§ 1o ao 7o, da lei de arbitragem, e ocorre
quando a cláusula compromissória já existe. Ou seja, surgindo o conflito entre as partes esse
deveria ser solucionado pela arbitragem, porém, uma das partes impõe resistência para se lavrar
o compromisso arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo judicial
requerendo o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato (cláusula
compromissória), que é de submeter o conflito à apreciação de um árbitro.
A segunda hipótese é tratada pelo §1o do artigo 9o. Ocorre quando as partes, em litígio na justiça
comum, decidem optar pela arbitragem, mesmo sem ter combinado, anteriormente, a instituição
da cláusula compromissória. As partes, de comum acordo, desistem do processo judicial e
lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o conflito através da
arbitragem.
O compromisso arbitral extrajudicial vem regulado no § 2o, do artigo 9o. Este compromisso é
lavrado quando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não existe demanda
ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito existente será submetido à
decisão de um árbitro, lavrando-se então o compromisso arbitral. Esse compromisso, de acordo
com a lei, pode ser lavrado por escritura pública ou por documento particular, obrigatoriamente,
assinado por duas testemunhas.
O compromisso arbitral extingue-se nas hipóteses do artigo 12, da Lei de Arbitragem, ou seja, (i)
quando qualquer árbitro recusar-se, antes de aceita a nomeação, e as partes terem deliberado que
não seria aceito substituto; (ii) quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em
caso de falecimento ou impossibilidade do árbitro proferir seu voto; (iii) quando tiver expirado o
prazo fixado no compromisso e o árbitro, embora notificado a respeito do prazo de 10 dias para
apresentar a sentença arbitral, não apresente sua decisão.
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2.Conclusão
Diante desse modesto estudo, dos pontos relevantes da convenção de arbitragem – cláusula
compromissória e compromisso arbitral –, a conclusão a que se chega, é de que:
- A cláusula compromissória poderá ser acordada no momento judicial do negócio principal ou,
posteriormente, em um adendo, se assim for a vontade das partes, deixando claro que, essa
cláusula refere-se a um conflito futuro e incerto;
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Professora: Marina Furlan
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- O compromisso arbitral retrata o conflito atual e específico, quando então as partes lavram o
compromisso prevendo as regras que serão utilizadas no juízo arbitral e, também, o árbitro
regularmente escolhido para solucionar e prolatar a sentença arbitral.
Ressalta-se que, esses conceitos dispostos na Lei nº 9.307/96, traduzem hoje, sem dúvida
alguma, uma segurança maior ao instituto da arbitragem no Brasil o que, anteriormente, não
tínhamos em nosso ordenamento jurídico. Segurança capaz de garantir as partes, que espontânea
e consensualmente optaram por esse sistema privado e alternativo ao judiciário, a solução de
suas controvérsias através do juízo arbitral.
Alias, cumpre salientar que, a sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial tendo,
ainda, algumas peculiaridades mais benéficas, tais como:
- É auto-executável.
Por fim, vale transcrever aqui os ensinamentos do ilustre professor VICENTE RÁO, por
entender que a Lei de Arbitragem reflete esse pensamento: "Boa só é a norma que traduz uma
aspiração ou uma necessidade reveladas, esta e aquela, pela consciência social e humana e não a
que impõe a prática de doutrinas eivadas de mero logicismo".
O prazo para a apresentação da sentença arbitral é facultativo, mas as partes devem fixar pena
para o caso de proferimento fora do tempo. Essa multa será pecuniária para os árbitros. Se o
proferimento da sentença ocorrer fora do tempo poderá haver ineficácia da sentença arbitral,
com a extinção do compromisso ( art. 12, III ). Em caso de proferimento tardio sem justa causa,
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os árbitros podem estar sujeitos à indenização por perdas e danos. Mas, tudo depende da
manifestação da vontade das partes.
Contudo, a lei exige o expresso registro da opção pelo julgamento por eqüidade ( art. 26, II ).
Se houver por eqüidade e esta não tiver sido expressa no Compromisso, a decisão arbitral fica
sujeita a anulação ( art. 33 §1o ).
Extingue-se o Compromisso quando é proferida a sentença. Pode ser extinto, também, por
vontade das partes. Por ser um negócio bilateral, todas as partes devem concordar com o
distrato. A qualquer momento as partes podem desfazer o compromisso, mesmo que já proferida
a sentença. Havendo vontade manifesta das partes, não há como obrigá-las a aceitar a decisão
arbitral, assim como ocorre na sentença judicial. Além disto, extinção também pode ocorrer nas
três situações dispostas no art. 12 da lei.