PATERNALISMO Y PONDERACIÓN: dos esquemas de

argumentación en la jurisprudencia constitucional

Notas a la sentencia del TC en el caso de la Ley Antitabaco
Pedro P. Grández Castro

El enunciado normativo a interpretar es el artículo 3 de la Ley N°. 28705 – Ley general para
la prevención y control de riesgos del consumo de tabaco.

Es constitucional
Es inconstitucional DOS (apoderado del
(demandantes) SUPOSICIONES Congreso de la
República)

ARGUMENTOS
Razones en contra de la ley

 La ley es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a otras libertades

como la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada. Todos estos son derechos
constitucionalmente protegidos.
(i) En el fundamento de los derechos humanos, existen tres principios liberales (NINO)
que constituyen razones contra toda limitación, estos son: 1) el de inviolabilidad,
que sugiere que no se puede compensar el sacrificio de un individuo objetivando
ventajas para ciertos grupos; 2) el de autonomía, que plantea la neutralidad del
Estado respecto de los planes de vida de los individuos, de este modo, el Estado no
puede moldear la vida conforme con algún postulado de excelencia que el poder
de turno pueda imponer; 3) el de dignidad, que supone que las elecciones
individuales han de tomarse en serio. A estos tres principios, se agrega el principio
hedonista, el cual viene a sostener que el placer y la ausencia del dolor son
intuitivamente valiosos en sí mismos y forma un complemento independiente de la
autonomía. A partir de esto, tal principio cobra relevancia en la fundamentación
de la autonomía que se ejercita para lograr el simple placer, como puede ser el
caso del fumador, de manera que se trataría aquí de una cierta forma de ejercer
la autonomía moral para el logro de cierta satisfacción emotiva de la persona.
(ii) Se puede apreciar una falta de idoneidad de la ley. Toda restricción debe ser
justificada y dicha justificación se inicia mostrando que las intervenciones tienen
algún propósito loable desde la perspectiva de los derechos. Sin embargo, en el
precepto existen dos problemas que nos permite concluir que la medida no es
idónea, estos son: 1) la ausencia de una disposición constitucional que establezca
la prohibición del consumo de tabaco; 2) la falta de incidencia de la medida en la
realización de la finalidad de proteger la salud de los no fumadores, ya que la
opción de la protección de la salud se reduce a cualificar la salud de los no
fumadores.

Razones a favor de la ley

 La constitución admite limites a los derechos fundamentales, en tanto se respete el

principio de proporcionalidad. Además, es posible una medida paternalista si esta es
justificada.
(i) El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del
Tabaco, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y tiene rango
constitucional, pues es un tratado sobre el derecho a la salud. Conforme a sus
 disposiciones, el Perú debe dictar medidas idóneas para lograr el cumplimiento de
dos fines: 1) reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo
de tabaco; y) 2 reducir de manera continua y sustancial la exposición al humo del
tabaco. Su finalidad es la protección de los propios fumadores. Es por ello que el
examen de proporcionalidad está orientado con base en la finalidad de reducir el
consumo de tabaco, ya que es obligación internacional asumida por el Estado al
estar vinculado a este. Si comparamos el grado de realización de la protección del
derecho a la salud y el grado de afectación de los derechos al libre
desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad
de empresa, puede concluirse que la medida resulta proporcional en sentido
estricto.
(ii) El paternalismo, en esta cuestión, es entendido como el imponer la adopción de
ciertas conductas o medidas por el bien de la propia persona coaccionada, de
manera que se evite la generación de daños objetivos a sus propios derechos
fundamentales. La limitación de la libertad del fumador se sustenta en la
protección de la salud del propio fumador. Entonces, en otras palabras, los
fumadores son el grupo afectado por la medida en tanto su actuar les genera
daños a sí mismos. Es por ello que se da una invocación de medidas paternalistas
siempre y cuando estas sean justificadas, es decir, cuando: 1) se anula la dignidad
en ejercicio de la libertad; 2) el grado de realización de un derecho fundamental
es mayor al grado de intervención de la libertad –ponderación (punto i)-; 3) se
pueda producir un daño objetivo en ejercicio de una manifestación de la voluntad
no plena.
 DISCAPACIDAD, DERECHOS HUMANOS Y REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL
Un “estado de cosas inconstitucional”
Samuel B. Abad Yupanqui

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Los tratados sobre derechos humanos son el marco de referencia para que las autoridades a
nivel interno ejerzan un control de convencionalidad. La inspección debe ser llevado a cabo a
través de una comparación entre las normas internacionales y las domesticas.

 Código Civil (1984) “protege” a los “incapaces” –clasificados como “absolutos” y

“relativos”- al disponer que ejercen sus derechos a través de sus representantes,
previa declaración judicial de interdicción.
 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad les reconoce
los mismos derechos sin distinción. Conforme a ella las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida /art. 12 Convención/.

Si se compara lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención y el Código Civil se aprecia una

clara incompatibilidad pues responden a modelos distintos. Es por ello que la regulación civil
de la discapacidad debería considerarse inconstitucional. Este tratamiento legal de los
derechos de las personas con discapacidad no supera un estándar de derechos humanos.

La Convención es un tratado de derechos humanos que cuenta con jerarquía constitucional y

está vigente desde el 2008. La Convención rechaza la interdicción, por ello se trata de una
inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, tal conclusión podría generar problemas
prácticos, pues no existe un marco normativo que sustituya a las disposiciones del Código Civil
que resulten incompatibles. Aun así, un Decreto Supremo podría efectuar una aplicación
directa de la Convención a través de una interpretación conforme, a fin de garantizar el
derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado y a la protección
social. Esta interpretación conforme trataría de superar una omisión inconstitucional en la
que se encuentra incurso el Estado peruano, pues hace más de ocho años no adecua su
normatividad interna a la Convención.

ARGUMENTOS

(i) La interdicción, entendida como un sistema de sustitución de la voluntad, contradice

lo previsto por la Convención. El hecho de que una persona tenga una discapacidad o
una deficiencia no debe ser nunca motivo para negarle la capacidad jurídica ni los
derechos establecido en el art. 12. Todas las practicas cuyo propósito o efecto sea
violar tal articulo deben ser abolidas.
(ii) El Código civil asume un paradigma de normalidad que sirve para justificar la
limitación de los derechos de las personas con discapacidad, calificándolos como
incapaces absolutos o relativos, pues no son normales. Todas las personas tienen
capacidad de goce y capacidad de ejercicio salvo las excepciones previstas en los
artículos 43 y 44 que distinguen la incapacidad absoluta de la relativa. En realidad,
más que excepciones se trata de limitaciones al ejercicio de los derechos. Este
paradigma de normalidad viene siendo cuestionado por el modelo social acogido por
la Convención.
(iii) El Código Civil considera que las personas con discapacidad no pueden decidir por sí
mismas los aspectos relacionados a su vida y patrimonio, por ello deben actuar a
través de un representante legal. Sin embargo, ello genera riesgos importantes de
 que no se respete su voluntad, vulnerando sus derechos a la dignidad, libertad y libre
desarrollo de la personalidad. Además, no se debe inferir de ningún modo que las
personas con discapacidad mental adolezcan de voluntad o que su voluntad no tenga
valor alguno. El Tribunal Constitucional ha establecido que “la discapacidad mental
no es sinónimo, prima facie, de incapacidad para tomar decisiones”. Por ello, la
representación legal no puede darse de manera absoluta, no obstante, esto no se
refleja en la realidad. La mayoría de las resoluciones de interdicción establecen una
representación genérica, que limita gravemente los derechos de las personas, cuando
los alcances de la curatela deberían establecerse según el grado de incapacidad de la
persona.
(iv) El Código Civil acoge un modelo rehabilitador mediante el cual se asume la
normalidad como el paradigma de lo que significa ser persona y ser sujeto de
derechos. Sin embargo, los seres humanos componemos un abanico muy grande, con
gran variedad de capacidades, habilidades y fortalezas, pero también discapacidades,
incapacidades y fragilidades. Es por esa razón que se necesita una reforma sustancial
para adecuarlo al modelo social previsto por la Convención, mediante el cual la
discapacidad deja de ser entendida como una anormalidad del sujeto, y comienza a
ser contemplada como una anormalidad de la sociedad. Su artículo 12 señala que las
personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica, contando con un sistema
de apoyos cuando sea necesario. Las personas con discapacidad podrán tomar sus
propias decisiones, con los distintos tipos de apoyo que requieran de acuerdo a sus
necesidades específicas. El elemento que caracteriza el modelo de apoyo es la
voluntad decisoria del sujeto, que a diferencia de lo que ocurre en el modelo de
representación por sustitución, sigue en cabeza de la propia persona con
discapacidad.