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MOTIVACIÓN:
Motivar significa explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo, en la
sentencia es la razón que impulsa a los jueces a decidir de una manera u otra.
JUSTIFICACIÓN:
Por su parte OTERO PARCA señala que justificación proviene de la palabra justicia y
pretende la búsqueda del derecho justo.
EXPLICACIÓN:
De acuerdo a NIETO la explicación consiste en la descripción de las causas
Este concepto cobra importancia actualmente, pues ahora con la reforma penal y de
acuerdo al sistema penal acusatorio basado en el principio de la oralidad los jueces
deberán explicar verbalmente el contenido de las sentencias.
FUNDAMENTACIÓN:
Sugiere la idea de que toda resolución judicial, toda sentencia debe hundir sus raíces,
hacerse firme en la ley como único apoyo en el que puede descansar la decisión
judicial.
EVOLUCIÓN DE LA JUSTIFICACIÓN:
Hoy sabemos, y ciertamente desde los trabajos de MAX WEBER que la diferencia
formal entre un sistema jurídico autoritario-represivo y un sistema basado en la
legalidad, reposa, esencialmente, en la circunstancia de que en el primero se recurre a
expedientes autocráticos para legitimar los fallos judiciales: la voluntad del rey, los
intereses de la clase dominante, los caprichos del dictador, mientras que en el
segundo se acude a los medios técnicos que ofrece la burocracia judicial. Esta tesis
constituye el núcleo de la “racionalidad de los medios y los fines” y de la legitimidad del
poder político. Con palabras aún más simples: la aceptación social y ética (o como
diría WEBER la “racionalidad formal”) y, por ende, la legitimidad de una sentencia
judicial dependen, en grandísima medida, de cómo esta sentencia sea fundamentada
sobre la relación entre hechos y normas y de cómo a partir de allí se deriva la
sentencia judicial, fue desarrollada y popularizada por KARL ENGISCH. En este caso
se trata de una tesis ecléctica, conocida como la teoría del “ir y venir de la mirada
entre la premisa normativa mayor y el supuesto fáctico”
Según este enfoque (que merece nuestra aprobación) no existe, finalmente, un criterio
metodológico único para adoptar una sentencia, por lo que se hace necesario acudir
constantemente a la norma y a los hechos para dictar el fallo, todo valiéndose de
múltiples herramientas, que no siempre son lógicas o racionales. De allí la inevitable
debilidad epistemológica de toda sentencia judicial, durante más de doce siglos se
consideró que era innecesario, contraproducente y hasta de “mal gusto” que un juez
expusiera las razones de sus fallos. Es así como existe el aforismo latino, de antiguo
abolengo, según el cual: (si el juez es cauto, no expresará la causa de su decisión). La
obligación de motivar las sentencias judiciales no es, entonces, una constante histórica
axiomática, sino que está sujeta a las contingencias ideológicas de la época.
En nuestro tiempo, donde se idolatra la razón técnica resulta impensable tomar una
decisión que no se pueda "justificar" de alguna forma.
FUNCIONES DE LA FUNDAMENTACION:
III) los jueces fundamentan sus fallos para quedar bien con la “opinión Pública”
y con los medios de comunicación, siempre ávidos por el espectáculo teatral en
el campo de la justicia.
LA FUNDAMENTACIÓN DE HOY
b) El de la democracia: “en aquellos países en los que los miembros del congreso son
elegidos democráticamente, lo cual usualmente no ocurre con los miembros de la
judicatura, una separación tajante permite el control democrático del modo de resolver
los desacuerdos entre los miembros de la comunidad”.
c) El de la certeza y seguridad: “sólo por medio de una estricta división de poderes la
gente está en condiciones de conocer sus derechos y obligaciones por anticipado
respecto de las decisiones judiciales.
Toda decisión que no sea justificada tal como se exige es considerada arbitraria, en el
sentido de que los derechos u obligaciones adjudicados han sido establecidos ex post
facto por el juez.
LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA
Comprende las siguientes operaciones:
a) clasificación o subsunción del caso individual en algún caso genérico;
b) determinación de la solución (genérica) que el sistema normativo correlaciona al
caso genérico;
c) derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia
del sistema.
CAPITULO II
Una sentencia judicial debe basarse una motivación fundada en derecho, es decir, que
vaya en concordancia con el derecho y los valores y principios consagrados en el
ordenamiento jurídico. Por ello es que podemos solicitar o exigir al juzgador
razonabilidad y racionalidad en su decisión, así como establecer determinados
criterios que los jueces deben tomar en cuenta al momento de motivar una sentencia.
Los requisitos de motivación de la sentencia pueden definirse como límites a la
actividad motivadora del juez. Y es que el juez u órgano jurisdiccional no podrá
justificar decisiones que no calcen o no cumplan estos requisitos.
Primero, que la decisión sea fruto de una aplicación racional del sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico; es decir, evaluar que la norma seleccionada
sea vigente, válida y adecuada a las circunstancias del caso.
En segundo lugar, se analiza que la motivación respete los derechos
fundamentales.
En tercer lugar, está la adecuada conexión entre los hechos y las normas que
justifican la decisión.
De otro lado, otro sector de la doctrina señala que los requisitos de la adecuada
motivación son: que la motivación sea expresa, clara, que respete las máximas de la
experiencia, y que respete los principios lógicos.
MOTIVACIÓN EXPRESA
Cuando se emite una sentencia, el juzgador debe hacer expresas las razones que
respaldan el fallo al que se ha llegado. Ello, como hemos señalado, es requisito
indispensable para poder apelar, comprender el sentido del fallo, en líneas generales,
para controlar las decisiones del juez.
MOTIVACIÓN CLARA
A decir del TC, este supuesto se da cuando no hay motivación o cuando esta no da
razones mínimas del sentido del fallo, que no responde a las alegaciones de las
partes, o porque intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación
(motivación aparente)
Este supuesto ocurre cuando hay incoherencia narrativa en la motivación de tal forma
que no se puede comprender las razones en las que el juez apoya su decisión.
Igualmente, hay falta de motivación interna cuando existe invalidez de una conclusión
a partir de las premisas que ha establecido en juez en la motivación.
Aquí el TC ha señalado que nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las
premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de
los hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto.
D. La motivación insuficiente
Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin ir más allá de lo
solicitado por las partes, otorgar algo distinto a lo solicitado por las partes, u omitir
pronunciarse sobre algún pedido de las partes.
ARGUMENTACION JURIDICA
A. ANTECEDENTES:
Tiempo después, con la creación del Tribunal Constitucional de Austria nace el Estado
Constitucional De Derecho, basado en el sistema Jerárquico, (constitución, leyes,
jurisprudencia, etc), aplicando en esta etapa el criterio Sistemático, desde el aspecto
legal se refiere al contexto normativo o cuerpo de leyes en el que se encuentra inserto
el enunciado (figura jurídica en particular).
Finalmente, en la segunda guerra mundial, derivado de los crímenes de guerra, surge
el Estado Social De Derecho regido bajo el criterio de interpretación funcional, basado
en los fines de la norma, es decir, la voluntad del legislador, en base a los fines y
valores de la norma.
La argumentación jurídica nos enseña a construir las razones con las cuales
sustentamos una decisión con relevancia jurídica. La argumentación constitucional,
reconduce nuestra base argumentativa por el escenario de los derechos
fundamentales y determina en qué medida, las pretensiones constitucionales han de
merecer una respuesta razonada de los intérpretes autorizados de la Constitución que
son en propiedad los jueces constitucionales.
En todo ese ejercicio, habrá de observarse que el esquema de justificación interna sea
compatible con el uso de las reglas de la lógica, y es en la justificación externa, al
desarrollarse la explicación material de las premisas, que habrá de observarse la
importancia de construir buenos argumentos, buenas razones y buenas justificaciones,
a propósito de la decisión que cierra el conflicto o que en su caso, implica un análisis
razonado de la decisión. Hoy los parámetros han cambiado en varios aspectos: ya no
tenemos en estricto un Estado legal de Derecho, que es ciertamente el punto de
partida del constitucionalismo moderno, sino existe un Estado constitucional, en el cual
la exigencia de justificación es mucho mayor, pues hoy existe un conjunto de derechos
–los derechos fundamentales– para los cuales la simple exigencia de justificación en
base a la ley es notoriamente insuficiente. Se trata de que la ley sigue siendo el primer
punto de referencia para la resolución de los conflictos, y sigue manteniendo el primer
rango de fuente del Derecho respecto a la argumentación en la solución de conflictos.
De esa forma, no es lo mismo argumentar solo en base a los ámbitos de vigencia y
validez formal de la norma jurídica, que hacerlo desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, en función a los contenidos de juridicidad y de moralidad de estos
derechos. Es pertinente pues remarcar el valor axiológico de los derechos
denominados fundamentales, en cuanto ello permite un margen de diferenciación de
los derechos denominados de origen legal, o de configuración legal si nos referimos a
los derechos que resisten un ámbito de efectividad respecto de la norma jurídica. Es
en esa perspectiva que la argumentación cumple una función primordial dentro de la
justificación externa en tanto en su decurso los jueces propiamente interpretan las
normas de origen legal y constitucional, así como proceden a una lectura de los
hechos de acuerdo a las controversias propias de la controversia materia de examen.
Es decir, el proceso de interpretación, tan importante en el derecho, se produce
cuando argumentamos, denotándose un efecto de interrelación muy estrecho entre
argumentación e interpretación, no de rango mayor a menor ni viceversa, sino de inter
ejecución de ambos ejercicios racionales, pues al argumentar realizamos
interpretación de la norma y los hechos, y al interpretar, igualmente desarrollamos un
ejercicio de argumentación. En tanto que argumentar es, en propiedad, un ejercicio de
construcción de razones que a su vez van a resultar muy útiles para consolidar el
ejercicio de motivación que exige el artículo 139 inciso 5 de la Carta Fundamental.
Podemos perfilar, en ese propósito, que toda pretensión, al igual que toda decisión
jurisdiccional, representa un ejercicio de construcción de argumentos y un argumento,
asume la forma de una razón. Tanto los abogados como los jueces y fiscales se
encuentran obligados a que sus argumentos constituyan razones valederas,
consistentes y coherentes, con marcado énfasis de responsabilidad para los jueces en
mayor grado pues existe un mandato constitucional de motivación, cuya infracción
implica incurrir en vulneración de un derecho fundamental.
C. EL DERECHO Y LA ARGUMENTACIÓN:
D. LA LÓGICA Y LA ARGUMENTACIÓN:
E. EL LENGUAJE Y LA ARGUMENTACIÓN:
Los criterios de estas teorías constituyen una clara influencia sobre el pensamiento
constitucional moderno y su conocimiento debe afianzar una visión en rigor amplia de
las corrientes más representativas.
1. LA TÓPICA DE VIEHWEG
Según Atienza, THEODOR VIEHWEG (Leipzig, Alemania, 1907- Mainz,
Alemania, 1988), pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares
comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden
ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que
dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en
juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente
aceptados, la tradición jurídica compartida, etc.
La teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una
posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.
Pero no solo este es el aporte de Viehweg a la disciplina de la argumentación.
Sus propuestas tópicas rompen, de igual forma, con la hegemonía de la lógica
formal para replantear que podía igualmente argumentarse, y de mejor modo,
desde una alternativa distinta a la presentada, hasta entonces, por la lógica
propiamente dicha, cuyos esquemas formales, de la mano de una secuencia
positivista del Derecho, ya no brindaban una respuesta satisfactoria a las
cuestiones controversiales del Derecho y que por lo tanto, exigían una nueva
forma de argumentar. Ciertamente la tópica apunta a una especie de lugar de
donde se extraen materiales, propiamente argumentos, para una demostración
de razones y aún cuando no percibimos una verdadera sistematización de la
propuesta, es innegable concluir que la propuesta se diferencia de la propuesta
de lo lógica formal de completitud de sus argumentos desde una perspectiva
del Derecho capaz de dar respuesta, desde la norma jurídica, a todas las
cuestiones controversiales.
2. LA RETÓRICA DE PERELMAN
(Varsovia, Polonia, 1912- Bruselas, Bélgica, 1984), constituye una de las
apuestas más interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la
argumentación, a partir de la importancia de su correlación con la retórica del
mundo griego, revitalizando así los conceptos de Aristóteles sobre la
legitimidad filosófica de la retórica y relegando la condena de Platón frente a
esta disciplina, en tanto la solía asociar a la sofística y a la manipulación de la
verdad. Se inserta esta propuesta, conjuntamente con la de Theodor Viehweg,
propulsor de la tópica jurídica, en la exigencia de descartar los métodos de la
lógica estrictamente formal para el desarrollo de las cuestiones de derecho. La
tesis de Perelman sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento
prevalente en el discurso argumentativo, a efectos de convencer a los demás
de nuestra posición. El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso
persuasivo del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y
determinar las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación
definitiva de la pretensión. En términos de Atienza, Perelman rehabilita la
lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo
consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman intentó construir una
lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la
retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone
dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea
de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible,
aceptable, verosímil. De esa razonabilidad nace la noción de un auditorio que
ha de adherirse a un argumento. La retórica, según Perelman, es pues el
estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis
presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia. Representan
elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio.
Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos
los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay
diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de
argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio
particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio
universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio universal es
ambigua y sin embargo, le reconoce el esfuerzo por desarrollar el nivel de
persuasión en la argumentación.
3. EL DISCURSO RACIONAL DE ALEXY
En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica:
de Robert Alexy (Oldenburg, Alemania, 1945) y de Neil Mac Cormick (Glasgow,
Escocia, 1941-Edimburgo, Escocia, 2009), las cuales perfilan en conjunto, una
referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho. La
teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y
sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un
metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así,
conforme señala Matheus, mientras el discurso de los juristas se inclina por el
análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las
teorías de la Argumentación Jurídica hará referencia a la premisa normativa, la
lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la
universalización, entre otras ideas. El discurso racional de Alexy revela, a juicio
nuestro, uno de los aportes más significativos a la teoría de la argumentación
jurídica, pues en función al aporte de razones válidas, congruentes y
consistentes, se busca discernir sobre la validez del discurso jurídico que
identifica a la decisión jurídica.
CAPITULO IV
RAZONAMIENTO JURIDICO
- ETIMOLOGIA
Determinar el origen etimológico de las dos palabras que dan forma al término
razonamiento jurídico nos lleva a toparnos con el hecho de que ambas derivan del
latín:
Razonamiento emana de la suma del sustantivo “ratio”, que puede traducirse como
“razón”, y el sufijo “-miento”, que se usa para indicar el resultado de una acción.
Jurídico, por otro lado, proviene de “iuridicus”, que, a su vez, es fruto de “ius”, que
significa “Derecho”.
- CONCEPTO
El concepto de razonamiento jurídico refiere al proceso mental que sigue los principios
del derecho para interpretar y/o argumentar algo en función de las leyes. Para esta
clase de razonamiento, la persona debe apelar a la lógica y a la dialéctica.
Los razonamientos jurídicos, por lo general, son desarrollados por abogados, jueces y
legisladores. Su finalidad es arribar a una conclusión que esté en sintonía con las
normas jurídicas vigentes o que, incluso, pueda convertirse en una de ellas después
de atravesar los pasos necesarios para la promulgación.
Con estos tres elementos, el razonamiento jurídico tiene como objetivo llegar a una
conclusión en el contexto de una situación problemática. Al mismo tiempo, en el
proceso de argumentación jurídica hay una circunstancia que resulta evidente: lo que
se afirme debe estar sometido a las normas del derecho y a los procedimientos legales
establecidos.
- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL
La Escuela de la Exégesis
Esta reducción de las facultades del juez lo convierte en un servidor del legislador, en
tanto su función solo consiste en hacer corresponder sus decisiones con el contenido
de la ley, sin preocuparse por el contenido de la razonabilidad o de justicia de estas.
Inclusive cuando la ley aparezca oscura, será la doctrina, es decir, los exégetas,
quienes orientarán la aplicación adecuada ante tal eventualidad. De hecho, quizá el
único caso en donde el juez tuvo alguna posibilidad de actuación personal fue en
aquellos procesos en que se presentaban antinomias (la presencia de dos normas
vigentes que dan respuestas distintas a una misma situación), aunque la Escuela
insistía en que estas debían resolverse atendiendo al texto legal. Sin embargo, fueron
precisamente estas antinomias los canales por donde se filtró la capacidad creadora
del juez para romper, hacia fines del siglo XIX, con el rigor de la Exégesis.
El esfuerzo estéril de esta Escuela de considerar a la ley como el único medio para
solucionar conflictos duró hasta fines del siglo XIX, cuando fue sustituida por ser
socialmente incompetente.
La Concepción Funcionalista
A fines del siglo XIX se empezó a concebir un fin distinto para el derecho. Para
empezar, se le concibió como un medio para que una sociedad logre concretar los
fines que el legislador se hubiera propuesto, así como para afianzar los valores que
serían privilegiados en tal sociedad. En tal contexto, los estudios jurídicos no se
agotaron en la interpretación de tal o cual concepto, es decir, en la letra de la ley, sino
que, a través de ellos, se pretendió descubrir el espíritu que condujo al legislador a
proponer la norma. Se sustituye la búsqueda de lo que la norma dice, por lo que la
norma quiere. La idea es llegar a una decisión justa y razonable utilizando la ley para
lo cual bien puede flexibilizarse su contenido.
La consecuencia, que salta a la vista, de esa tentativa de tratar el derecho como una
ciencia en la reducción del derecho a la sociología como si la elaboración de las reglas
del derecho fuese un fenómeno natural al cual le fueran extrañas la voluntad y las
aspiraciones de los hombres.
Es decir, ni la regla general a la que debe someterse el juez como proponen los
positivistas, ni tampoco la absoluta discrecionalidad de este como sugieren algunos
funcionalistas. El derecho no puede oscilar entre el rigor o el caos.
La búsqueda de una metodología que permita al juez tomar decisiones que sintonicen
la escala de valores regularmente aceptable de su comunidad, ha conducido a los
juristas a reivindicar aquellos temas o lugares comunes que sin necesidad de estar
regulados, son reconocidos unánimemente como puntos de partida para la solución
de un conflicto de interés, a fin de permitir que se concreten decisiones que tengan
reconocimiento social.
Atrás de esta elección metodológica hay una dialéctica judicial. Por un lado, bien
sabemos que la seguridad jurídica es un bien importante en una sociedad.
Precisamente, una de las maneras como este se reafirma es a través de las
decisiones judiciales, las que tienden a ser uniformes en tanto son expresiones de
situaciones fácticas similares resueltas anteriormente en el mismo medi0o social. Sin
embargo, y esta es la principal ruptura con la Escuela de la Exégesis, el compromiso
con la seguridad jurídica no puede conducir a una renuncia del juez a postular
variantes en los valores vigentes en el contexto social, sobre todo, si es precisamente
esa realidad social en constante movimiento la que reclama el reconocimiento de la
prevalencia de otros valores. Como es obvio, el cambio social es irrefutable, los
valores sociales y culturales de un grupo pueden sufrir variaciones, por ello la función
judicial no puede renunciar a su posibilidad de complementar la función legislativa y,
con ello, asegurar la eficacia del sistema jurídico.
No todos los autores coinciden en el orden de prelación de los pasos del razonamiento
jurídico. Sin embargo, un esquema básico ha sido presentado, enfatizando que tanto
hechos como normas, se encuentran presentes en todo el raciocinio.
Con las versiones sobre los hechos, el juez buscará el material jurídico pertinente,
identificando textos normativos que coadyuven a la resolución de los problemas
jurídicos relevantes en el caso. Dicho material normativo no siempre es completo y
suficiente y, muchas veces puede resultar excesivo y hasta contradictorio. El juez es el
llamado a resolver tales deficiencias o contradicciones
Una vez identificados y probados los hechos alegados, y resueltos los problemas de
interpretación legal, el juez hará un juicio de equivalencia entre los hechos probados y
los supuestos fácticos incorporados en las normas jurídicas aplicables. Si resulta tal
identificación positiva, el juez procederá a calificar jurídicamente tales hechos para dar
solución a los problemas jurídicos del caso.
CONCLUSIONES