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BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Carlos Maturana T.
Universidad de Concepción
2015

El capítulo primero de la Constitución lleva por título “Bases de la


Institucionalidad” y comprende los artículos primero a noveno.

En el proyecto elaborado por la Comisión de Estudio se contenía


un Preámbulo, el cual fue eliminado por el Consejo de Estado
precisamente porque la mayor parte de sus contenidos estaban
incorporados a este capítulo.

A) CUESTIONES PREVIAS.

La denominación del capítulo en estudio es demostrativa de la


importancia de su contenido. Está referido a los cimientos o
fundamentos de toda la estructura social y estatal, y a los principios y
valores que inspiran su establecimiento y funcionamiento. Al decir de
Cea Egaña en este capítulo el constituyente define “cuáles son los
rasgos esenciales y los grandes objetivos del hombre, la familia, los
grupos intermedios, la sociedad y el Estado” 1.

Como expresa Silva Bascuñán, en “el Capítulo I el constituyente ha


procurado sintetizar los aspectos más trascendentales de lo que cabe
calificar –siguiendo el lenguaje de Goerges Burdeau- como la idea de
derecho que pretende configurar, a fin de que los demás preceptos
aparezcan lógicas concreciones particulares, en relación a la materia
específica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan
necesariamente de la inspiración esencial que anima a la carta
Fundamental”, agregando que las Bases de la Institucionalidad
representan “el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofía jurídica por la que la Ley Fundamental
se decide y que se comprueba consecuentemente en todo el
articulado”2.

Desde esa perspectiva, entonces, el Capítulo I tiene particular


importancia para dos efectos relevantes.

1
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad católica de Chile, 2002,
Tomo I, página 174.
2
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile,
1997, páginas 16 y 17.

1
En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de
inspiración y guía para el resto del articulado del propio texto
constitucional, y del ordenamiento jurídico en general, tienen un efecto
irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en
particular, aunque no exclusivamente, por vía legislativa, debe siempre
considerar el marco axiológico definido por el constituyente como piedra
angular del sistema jurídico. Expresaba don Alejandro Silva, en la sesión
Nº 37 de la Comisión de Estudio, que este capítulo “debe contener las
normas que constituyen los principios básicos o fundamentales que
orientarán nuestro ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se
manifestará en el articulado del texto (…)”.

En segundo lugar, estos mismos valores y principios configuran


elementos esenciales en la aplicación e interpretación de la
Constitución, de modo tal que el intérprete debe siempre considerar, al
indagar sobre el sentido de una norma, su vinculación con el contenido
del Capítulo I, como síntesis, este último, de la lógica que inspira a la Ley
Fundamental y que vincula a todo el ordenamiento jurídico.

En relación al artículo 1º de la carta, pero en términos que pueden


extenderse a todo el capítulo que nos ocupa, el Tribunal Constitucional
ha señalado que “es de un profundo y rico contenido doctrinario, que
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete
en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional”3.

Agregará el mismo Tribunal, en sentencia de 1987, que “de lo


expuesto en los considerandos anteriores se infiere con nitidez que el
ordenamiento institucional estructurado por la Constitución de 1980
descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales,
cabe señalar, por su íntima vinculación con el problema que se analiza,
los siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales
de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la
Constitución, razón por la cual ésta no los crea sino que los "reconoce y
asegura"; que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es
promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección
debiendo destacarse, en la especie, "la seguridad y certeza jurídica";
que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las
autoridades que la Constitución establece reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la
norma jurídica que establece la pena”. Continúa diciendo “que todos
estos principios se encarnan en disposiciones concretas de la Carta
3
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol Nº 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl

2
Fundamental como lo son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°, inciso
segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo”. Y concluye, en
lo que nos interesa, “que estos preceptos no son meramente
declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a
gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto
normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero
sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución” 4.

Ahora bien, los contenidos del Capítulo I van a encontrar su primer


desarrollo en numerosas otras disposiciones de los capítulos posteriores
de la Constitución, al punto que, en nuestra opinión, algunas otras
disposiciones específicas, especialmente del Capítulo III, por su
relevancia también deben ser consideradas parte de las Bases de la
Institucionalidad, como por ejemplo, el pluralismo político, el principio
del debido proceso o la protección medioambiental.
Finalmente diremos que, por su importancia, trascendencia y
ubicación, el artículo 1º de la Constitución es el precepto central de las
Bases de la Institucionalidad, que sirve de fundamento inmediato y
directo al resto de las normas de este capítulo.

B) ANÁLISIS DEL CAPITULO PRIMERO.

Son distintos los criterios propuestos por la doctrina para analizar


los contenidos del capítulo I de la Carta. Para efectos de este curso, los
analizaremos en general según el orden del articulado, que coincide con
las grandes materias de preocupación del constituyente.

1.- Persona, Sociedad y Estado.

Dispone el artículo primero que:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y


derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a


través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y
les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su


finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
4
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol Nº 46, considerandos 19,
20 y 21.

3
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar


protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional”.

1.1.- La persona.

El concepto de persona está tomado en sentido muy amplio,


comprensivo, siguiendo lo dispuesto en los artículos 25 y 55 del Código
Civil, de todo individuo de la especie humana, sin distinción alguna. Todo
ser humano es persona, independientemente de características
accidentales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la religión que
profese, la ideología a la que adscriba, la posición social o económica
que tenga, o cualquier otra circunstancia. Eso sí, el artículo en
comentario se refiere exclusivamente a las personas naturales, y no a
las personas morales o jurídicas.
Esta misma idea se consagra en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos al prescribir, en su 1.2, que “Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”.

Ahora bien, del texto del artículo 1º aparece con claridad que la
persona es, a la vez, fundamento, centro y fin de toda la ordenación
constitucional, manifestación que, al menos en términos formales, se
había encontrado ausente de nuestros anteriores textos fundamentales.
La propia ubicación de esta solemne declaración, en el inciso primero del
artículo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad,
nos habla claramente de la importancia que el constituyente reconoce a
la persona humana.

Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de


documentos que están en el origen del constitucionalismo moderno y
del Derecho de los Derechos Humanos. Recordemos, por mencionar sólo
algunos textos, que la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1789, afirma que “Los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos”, y que tanto la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre como la Declaración Universal de
Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en similares términos que
“Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

4
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben
conducirse fraternalmente los unos con los otros”5.

El texto primitivo del artículo 1º, inciso primero, no utilizaba la


expresión “personas” sino “hombres”, y la actual redacción fue dada por
ley de reforma constitucional Nº 19.611, de 1999. Seguimos sosteniendo
que la modificación no resultaba indispensable, desde una perspectiva
jurídica, porque la palabra “hombres” tenía en el precepto un significado
genérico, comprensivo tanto del género masculino como del femenino 6,
e incluso puede ser inconveniente porque la expresión “persona” es más
amplia que “hombre”, dado que incluye también a las personas
jurídicas.

Antes de continuar con el análisis sustantivo del precepto conviene


efectuar dos precisiones de orden terminológico.

En efecto, el artículo 1º expresa que las personas “nacen” libres e


iguales en dignidad y derechos.

Esta redacción, parece indicar que la persona comienza con el


nacimiento, es decir, que sólo el nacido es sujeto de derechos. Sin
embargo, no compartimos esta primera lectura, porque tanto el artículo
19 N° 1, inciso segundo, de la Carta como el artículo 4.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos afirman la existencia
de vida humana antes del nacimiento7. De esta manera, la dignidad de
la persona no comienza con el nacimiento, sino con el inicio mismo de la
vida humana. En todo caso, volveremos sobre este punto al tratar,
precisamente, el derecho a la vida.

Vinculado a lo anterior, también debe señalarse que la referencia


al nacimiento no significa que con posterioridad a ese hecho los
mencionados atributos puedan perderse, por el contrario, mientras la
persona viva tendrá siempre la dignidad, la libertad y los derechos
esenciales que son inherentes a la condición humana. Revisar. Agregar a
apuntes de Derechos Constitucionales lo desarrollado para el magíster
laboral 2013. Concepto de persona, análisis del epígrafe del art. 19.

5
El texto transcrito corresponde al preámbulo de la Declaración Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaración Universal. Esta última afirma, en su artículo primero, que “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”
6
Resulta interesante seguir el debate parlamentario durante la tramitación de esta reforma constitucional. En
particular, para explicar las distintas posiciones, puede verse la sesión del Senado de 3 de marzo de 1999.
7
El art. 19, inciso segundo, dispone “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Por su parte la Convención dispone que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”.

5
Entrando al análisis del texto, cabe señalar que el precepto en
comentario reconoce a la persona como un ser libre y, a la vez, igual en
dignidad y derechos. Tres son, entonces, los atributos que toda persona
posee por su sola condición de ser humano: la dignidad, la libertad y la
titularidad de ciertos derechos. Como señala Cea Egaña, “el hombre
resulta así un depósito o cúmulo de valores supremos, con los cuales
nace y los concreta durante su vida”8.
De estas tres cualidades naturales, es la dignidad el elemento de
mayor trascendencia y que sirve de fundamento a la libertad y a los
derechos que se reconocen a toda persona.
No es posible definir acabadamente la dignidad de la persona; ella
emana de la naturaleza misma del hombre, de su condición de ser libre
y dotado de racionalidad, voluntad y afectividad.
Siguiendo a Nogueira, la dignidad implica, en las relaciones
interpersonales, reconocer al otro como otro yo, y, en cuanto se concibe
como una realidad ontológica, por ende, superior al Estado, impone a
este último el deber de reconocerla, garantizarla y promoverla 9. En este
último aspecto adquiere especial importancia la afirmación contenida en
el inciso cuarto del mismo artículo primero, al declararse
categóricamente que el Estado está al servicio de la persona humana.
Para este autor, “La dignidad de la persona es el rasgo distintivo
de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que
constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea
considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo
(sic) de capacidad de autodeterminación y de realización del libre
desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la
persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación
consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por
los demás”10. Como ha precisado el Tribunal Constitucional chileno, la
dignidad “es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a
un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y
de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”11.

La dignidad “significa que toda persona humana, por ser tal y sin
más exigencias, nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea,
de trascendente a la historia, sujeto libre e igual al prójimo, cuyo destino
es realizar un proyecto de vida, con sello singular o propio” 12.

8
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 178.
9
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997, página
108.
10
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, 2012, página 544.
11
Sentencia del Tribunal constitucional dictada en autos rol Nº 389, de 2003, considerando 17.
12
CEA EGAÑA, José L. Obra citada, página 178.

6
Según el Tribunal Constitucional español, la dignidad humana “es
un valor espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminación… y que conlleva consigo la
pretensión al respeto por parte de los demás”13. Agrega el mismo
Tribunal que “la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que
sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe
asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se
impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven
menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la
persona”14.

Reiterando lo señalado, la dignidad de la persona humana es el


valor fundamental del sistema jurídico chileno, constituye un mínimo
indisponible para el propio constituyente y es el sustrato a partir del cual
se construye la concepción que sobre el Estado y la sociedad consagra
la Constitución.

Sostiene Aldunate, que reconoce las dificultades para construir un


concepto de dignidad, pero, a la vez, critica la imprecisión con que se
maneja el término, existen ciertas notas o características básicas que
debemos considerar, y que son:

a) Una primera característica está dada por la noción de individuo.


Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”, la
diversidad entre uno y otro individuo, del género humano, lo que lo hace
insustituible o, lo que es lo mismo, hace que no exista medida alguna
que iguale el valor de un individuo único e irrepetible. Esta
individualidad se construye a partir de la base física, como
identificación, dentro del género, de una posibilidad de desarrollo
humano. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual, la
posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con independencia de
los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situación concreta
en que se encuentre el individuo.

b) Un segundo elemento está constituido por las facultades


inherentes al género humano, vinculadas a las posibilidades de
desarrollo individual, que son su racionalidad y su libertad, en especial
como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su
orientación ética (libertad moral).

13
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el “Derecho al honor y a las libertades de información y expresión”,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artículo “La dignidad de la persona humana en la
Constitución de 1980”, Revista Actualidad Jurídica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
Nº 4, página 47.
14
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, “La Teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional”, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, páginas 113 y 114.

7
c) Por último, el término dignidad se entiende predicado de un
individuo humano frente a otros de su misma especie, como status o
condición a ser reconocido por otros seres humanos. Es la específica
diferencia de género consistente en, y sólo reconocible por, un ser libre
y racional. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un
animal, privado de su libertad de desplazamiento, por ejemplo, por un
evento de la naturaleza, etc. Su dignidad sólo puede ser desconocida
por otros seres humanos.

Concluyendo este autor que “Se llega así a formular una idea de
dignidad como valor de la potencia de desarrollo humano individual
hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada
persona, presente en las relaciones humanas”15.

Además, la Constitución expresa que las personas nacen iguales


en dignidad y derechos. Es decir, se está refiriendo a una igualdad
sustancial, en aquellos aspectos más íntimamente vinculados a la
condición de ser humano. Ninguna persona es superior o inferior a otra
en dignidad y derechos esenciales.

La afirmación de la igual dignidad supone el reconocimiento de


que los hombres tenemos la misma naturaleza.

Junto a la dignidad humana, la carta reconoce un segundo valor


fundamental, el de la libertad.

La libertad es el atributo de la persona que le permite decidir por sí


mismo, sin presión o coacción externa, sea de un tercero o del Estado,
acerca de su pensar y de su obrar o no obrar. Sobre la base de su
libertad el hombre puede decidir si actúa o no actúa, y si lo hace le
permite determinar el contenido de su actuación. La libertad permite a
la persona dirigir sus actos conforme a su razón, y asumir la
responsabilidad por los mismos.

A partir de esta cualidad, podemos afirmar que el hombre es


dueño de sus actos y puede autodeterminarse sobre la base de su razón.

El valor libertad se va a manifestar en numerosas otras


disposiciones de la Carta Fundamental, desde la libertad de conciencia
hasta la libertad personal.

Por último, el constituyente reconoce que toda persona es titular


de determinados derechos, comunes e iguales para todos, que
encuentran su fundamento en la propia naturaleza humana. La igual

15
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales. LegalPublishing, 2008, páginas 98 y 99.

8
dignidad de todos los hombres se constituye, así, en la fuente de los
derechos esenciales que les son comunes.

Estos derechos presentan ciertas características, algunas de las


cuales son las siguientes:

a) Son derechos inherentes a la persona, u originarios, puesto que


se atribuyen desde que comienza la vida humana y se mantienen
durante todo el curso de ésta. La existencia de estos derechos no se
fundamenta en la Constitución o la ley, sino en la dignidad humana,
constituyen atributos naturales del hombre.

Expresión de esta característica la encontramos, por ejemplo, en el


encabezado del artículo 19, donde se lee que la Constitución “asegura”
a todas las personas los derechos que indica; “asegura”, es decir,
garantiza, pero no crea, porque tales derechos no son instituidos por la
Carta, sino simplemente reconocidos por ella.

b) Como consecuencia directa de lo anterior, se afirma que estos


derechos son anteriores y superiores al Estado; al cual sólo cabe
reconocerlos, respetarlos y promoverlos.

Es categórico, en este sentido, el artículo 5º, inciso segundo, de la


Constitución, donde se afirma que los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana constituyen un límite al poder del Estado.

c) Son universales, en el sentido de corresponder por igual a toda


persona. Toda persona es titular de estos derechos, independientemente
de su nacionalidad, raza u otro elemento accidental.

d) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten


restricciones, sean ordinarias, es decir, propias de la vida común,
aplicables en situaciones de normalidad dentro del Estado; o
extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.

Para complementar las características anteriores, y sin pretender


agotar el tema, podemos agregar que los derechos fundamentales son
inalienables, es decir, no se pueden enajenar, el titular no puede
desprenderse de ellos; son imprescriptibles, por cuanto no se extinguen
por su no ejercicio; y son inviolables, dado que deben ser respetados por
todos, tanto por los particulares como, especialmente, por el Estado.

Estos atributos, libertad e igualdad en dignidad y derechos, van a


encontrar debida correspondencia en el desarrollo posterior del texto
constitucional, y particularmente en la concepción del bien común y de

9
la finalidad última asignada al Estado, según tendremos oportunidad de
comentar.

1.2. La sociedad.

El constituyente reconoce, como no podía ser de otra manera, que


el hombre es un ser social, que está orientado, por su naturaleza, a vivir
en relación con otros, a convivir en sociedad.

Y al fijar las bases fundamentales de la organización social, la


Carta va a referirse tanto a la familia como a los grupos intermedios.

La Familia.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 1º, que anteriormente


transcribiéramos, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Para comprender esta capital afirmación del constituyente cabe


preguntarse, entonces, qué es la familia y qué significa que ella
constituya el “núcleo fundamental de la sociedad”.

Respecto de lo primero, cabe hacer presente que no existe en


nuestro ordenamiento una definición legal de la familia de carácter
general, salvo algunas nociones que se contemplan para efectos muy
limitados, como, por ejemplo, en el artículo 815 del Código Civil16.

Según el Diccionario de la Lengua Española, en las acepciones que


resultan pertinentes, se entiende por familia:
16
Dispone el artículo 815, que “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos”.
Por su parte, en la ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artículo quinto, que “Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
Por último, el artículo 1º de la Ley de Adopción (Nº 19.620) dispone que “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”.

10
1. Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas.

2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines


de un linaje.

3. Hijos o descendencia.

Como puede observarse, el sentido natural de la voz familia


carece también de mayor precisión, pudiendo comprender conjuntos
de personas más o menos extendidos.

Así, en un sentido muy amplio la familia comprende al conjunto


de personas unidas por relaciones de parentesco a través de distintas
generaciones.

En un sentido más limitado se refiere al grupo de personas,


unidas por vínculos de consanguinidad, afinidad, adopción o matrimonio,
y que viven juntas.

Y, finalmente, en una idea mucho más específica, podemos referir


el concepto de familia a la unión estable de un hombre y una mujer, que
hacen vida en común, y a sus hijos.

Como señala Cea Egaña, la familia “puede ser entendida como la


sociedad, natural, necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad
primordial es la conveniente propagación y educación de la especie
humana, sobre la base de la unión estable de un hombre y una mujer”.
Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociación o
grupo es anterior a ella en el tiempo (…) Es además la asociación más
elemental, esencial y básica en nuestra convivencia, pues el hombre la
forma no por simple voluntad, desde que le es exigida por su propia
naturaleza sociable. Es a raíz de tal rasgo que resulta también ser una
sociedad necesaria o ineludible. Por último, la familia es perfecta, no en
el sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vínculo
entre sus miembros es íntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos
de la vida de cada uno de ellos, sea de índole espiritual y moral, corporal
o material. La familia es, entonces, la unión estable, indefinidamente
perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella,
para la consecución de los fines más nobles de la existencia del género
humano”17.

Debe hacerse presente que en la doctrina nacional se discute si la


familia a que se refiere el texto constitucional es sólo aquella que se

17
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 180.

11
funda en el vínculo del matrimonio (familia matrimonial), o si también
comprende a las uniones de hecho (familia no matrimonial).

Autores como Gonzalo Figueroa Yánez, Jorge Ovalle Quiroz y Calos


Peña González sostienen que la idea constitucional de familia
comprende tanto la matrimonial como la no matrimonial. La
argumentación se centra, fundamentalmente, en el principio de la no
discriminación, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre
otros textos, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el
Pacto de San José de Costa Rica18.

En contrario, Alejandro Silva Bascuñán sostiene “si la familia ha


tenido y tiene hoy diversos orígenes, indiscutiblemente la fuente
primordial de su fundación, de su objetivo y de sus cualidades más
características en beneficio de la perfección de sus integrantes, es el
matrimonio”. Agregando, “en efecto, sólo a través de la vinculación
permanente y estable de los cónyuges propia del matrimonio puede
cuidarse en las mejores condiciones la vida del recién nacido y
efectuarse la crianza del hijo y su educación y, consecuentemente,
permitir que se incorpore más adelante a la actividad social con
adecuada preparación”19.

Por nuestra parte, compartimos lo expresado por Nogueira al


señalar que “La Constitución no excluye la protección de ninguna
modalidad de familia, no protege sólo la familia tradicional basada en el
matrimonio, el ordenamiento también protege la familia monoparental,
como asimismo la familia constituida por personas de distintos sexos
que tienen una relación estable y tienen hijos, como también cabe
proteger la relación estable de personas del mismo sexo (...)”20

Ahora bien, cualquiera sea la opinión respecto del punto anterior,


lo cierto es que la familia constituye un agrupación natural en el
hombre. Las personas tienden naturalmente a formar una familia y a
vivir en ella. Además, en el seno de esta sociedad básica se satisfacen
las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material,
se crean las condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para
la vida en sociedad.

18
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto “Pareja y Familia”, Editorial Jurídica de Chile, 1995; y de
Carlos Peña el artículo “¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
“Instituciones Modernas de Derecho Civil”, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.
19
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pág. 36. Ver
también de Hernán Corral Talciani, “Familia y Derecho”, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica,
1994.
20
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 568.

12
Por esas consideraciones se asigna a la familia el carácter de
“núcleo fundamental de la sociedad”, es decir, se la reconoce como la
agrupación de personas más importante, la que sirve de cimiento al
resto de la estructura social. Por lo mismo, las normas que la regulan son
de orden público y, por ende, irrenunciables e innegociables.

En términos similares se expresan textos tan importantes como la


Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica (1969)21.

Debe tenerse presente que el constituyente califica a la familia


como “núcleo”, en alusión a su carácter colectivo, dado que el elemento
fundamental de la sociedad, como individualidad, es siempre la persona.

La importancia que se asigna a la familia dentro de la organización


de la sociedad también va a quedar reflejada en otras disposiciones de
la Carta. Así, por vía ejemplar, en el inciso quinto del mismo artículo
primero se establece como deber del Estado el dar protección a la
familia y propender a su fortalecimiento; en el artículo 19 Nº 4 se
reconoce el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el Nº 5
se consagra la inviolabilidad del hogar.

Los Grupos Intermedios.

Reconociendo la trascendencia de la familia, el constituyente


reconoce que los hombres se agrupan en otras muchas y distintas
formas de organización, que genéricamente denomina grupos
intermedios.

De esta manera, dispone que “El Estado reconoce y ampara a los


grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos”.

Los grupos intermedios son asociaciones voluntarias de personas,


que no forman parte de la estructura estatal y que, al menos con una
pretensión de permanencia, persiguen en forma autónoma
determinados fines lícitos.

21
El artículo 17 de la Convención Americana dispone, en lo pertinente, que: “1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención”.

13
Se trata en consecuencia de entes colectivos y de carácter
privado, expresión del derecho de asociación. De ahí su denominación
de grupos intermedios, dado que estas agrupaciones se sitúan entre la
persona y el Estado. Aún más, la Carta es enfática al señalar que a
través de estos grupos intermedios “se organiza y estructura la
sociedad”, es decir, ellos constituyen elementos esenciales del tejido
social.

Cabe agregar que la constitución del grupo intermedio como


persona jurídica no constituye un elemento esencial, a menos que la ley
lo exija expresamente para ciertas y determinadas organizaciones, por
lo que perfectamente podemos concebir grupos intermedios sin
personalidad jurídica.

Además, estas organizaciones deben ser permanentes, o al menos


tener una pretensión de permanencia, en el sentido de proyectar su
funcionamiento en el tiempo, para lo cual se dotan de una organización
interna. Esto permite distinguir los cuerpos intermedios de otras
agrupaciones de personas, como, por ejemplo, los participantes en una
reunión, los integrantes de un curso o las personas que simplemente
viajan juntas en un medio de transporte. Esta permanencia en el tiempo
hace posible que los grupos intermedios trabajen en la consecución del
objetivo que se han planteado alcanzar.

Y, finalmente, los grupos intermedios persiguen un objetivo común


a sus integrantes, que puede ser de muy distinta naturaleza, pero
siempre debe ser lícito, esto es, debe encuadrarse dentro del
ordenamiento jurídico. Sobre este último punto, debemos tener presente
que el artículo 19 Nº 15 de la Constitución, al regular el derecho de
asociación dispone, en general, que se prohíben las asociaciones
contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

De esta manera, el concepto de “grupo intermedio” engloba una


multiplicidad de asociaciones de personas, como las juntas de vecinos,
los partidos políticos, las empresas, los colegios profesionales, los clubes
deportivos, los sindicatos, las organizaciones estudiantiles, etc. a través
de las cuales se organiza y estructura la sociedad.

El Estado sólo reconoce estos grupos intermedios, no los crea, ya


que derivan de la libertad y de la natural sociabilidad humana. Y junto
con reconocerlos, debe también ampararlos, es decir protegerlos y crear
las condiciones para su normal funcionamiento. Por último, el Estado
debe garantizar la adecuada autonomía con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.

14
La autonomía de los grupos o cuerpos intermedios es el derecho
que tienen a gobernarse por sí mismos, es decir, a definir su propia
organización, fijar sus objetivos, determinar la forma de trabajar para
llegar a alcanzarlos y decidir las actividades a realizar.

Pero la autonomía no es absoluta, sino que, en términos del


constituyente, es la “adecuada”, lo que significa que se garantiza el
grado de libertad que resulte necesario para que se puedan alcanzar las
finalidades propuestas. Fuera del campo propio de la entidad de que se
trate, la autonomía carece de legitimidad. En este sentido, el artículo 7º
de la Constitución dispone que ninguna persona ni grupo de personas
puede atribuirse “otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”; y el
artículo 23 establece que “Los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. De lo anterior
se desprende, con claridad, que la autonomía de los cuerpos intermedios
tiene como grandes limitaciones, por un lado, el respeto al ordenamiento
jurídico y, por otro, la subordinación al objetivo determinado para la
organización.

El Tribunal Constitucional ha señalado que “la autonomía de los


cuerpos asociativos -una de las bases esenciales de la institucionalidad-
se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por sí
mismos; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para
organizarse del modo más conveniente según lo dispongan sus
estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los
objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de
personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que
se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida
autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación quedan,
obviamente, sujetos a las responsabilidades consecuenciales que toca a
los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso.
“Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las
bases de la institucionalidad (Capítulo I, artículo 1º, inciso tercero),
dispone como especial deber del Estado reconocer y amparar los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
como asimismo garantizar su autonomía, deber que se impone no sólo al
Estado en su función administrativa, como lo especifica particularmente
la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, en su artículo 3º, inciso segundo, sino
también al legislador y a todo órgano del Estado, como lo prescriben los

15
artículos 6º, incisos primero y segundo, y 7º, incisos primero y
segundo”22.

Son numerosas las disposiciones constitucionales que están


referidas a los cuerpos intermedios, como las normas sobre partidos
políticos, sindicatos, organizaciones religiosas, etc., e incluso se ha
creado una judicatura especial para conocer de sus elecciones, los
Tribunales Electorales Regionales.

El principio de subsidiariedad.

A partir de la concepción expresada en la Constitución acerca de la


persona y los cuerpos intermedios, y su posterior desarrollo en el texto,
la doctrina ha estructurado el denominado principio de subsidiariedad
del Estado.

Este principio “es una consecuencia del principio de servicialidad


del Estado. Tiene su origen en la Doctrina de la Iglesia Católica, y fue
formulado por primera vez en la Encíclica Quadragésimo Anno, en la que
el Papa Pío XI señaló “no se puede quitar a los individuos y dar a la
comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y
perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una
sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por
su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del
cuerpo social, pero no destruirlos y absolverlos”23.

En nuestro concepto, la subsidiariedad del Estado supone una


doble dimensión. En un aspecto negativo, se traduce en la prohibición
para el Estado de realizar aquellas actividades propias de las personas y
de los cuerpos intermedios que ellos estén en condiciones de ejecutar, a
la vez que la prohibición para las sociedades mayores de invadir el
campo de actuación propio de las sociedades menores y de las
personas. En un aspecto positivo impone al Estado la obligación de
actuar donde los particulares no quieran, no puedan o no deban hacerlo.

Dicho de otra manera, de acuerdo al principio de subsidiariedad el


Estado sólo debe intervenir en aquellas actividades que no puedan ser
realizadas por los individuos o por los grupos intermedios, o que no
resulte aconsejable dejar entregadas a los particulares o que, por su

22
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7º, letra d), dictada en autos Rol Nº 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administración de fondos mutuos, de fondos
de inversión, de fondos de pensiones, de compañías de seguros y otras materias.
23
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Abeledo Perrot, 2012, páginas 33 y 34.

16
naturaleza, solamente puedan ser cumplidas por éste. La determinación
de las actividades que quedan dentro del ámbito privado o del ámbito
público es, por cierto, una cuestión que dependerá del momento
histórico que se viva.

En consecuencia, entendemos la subsidiariedad del Estado como


un principio que permite repartir competencias entre la actividad estatal
y la privada, y dentro de esta última, entre las sociedades mayores y
menores, y entre éstas y las personas, fijando un límite -no siempre
preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado debe y no debe hacer.

El principio de subsidiariedad, entonces, no afirma la simple


pasividad estatal, por el contrario, existe un amplio campo de
actividades donde el Estado debe necesariamente intervenir. Así, el
Estado debe cumplir, en algunos casos en forma exclusiva y en otros no,
al menos las siguientes funciones:

a) De regulación, control y resolución de conflictos. Así,


corresponde al Estado fijar el marco normativo general para el
desenvolvimiento de las personas y cuerpos intermedios, velar por su
cumplimiento y proveer los mecanismos necesarios para dar solución a
los conflictos que puedan presentarse.

b) De provisión directa de ciertos bienes públicos. Corresponde al


Estado, por ejemplo, la defensa nacional, el manejo de las relaciones
internacionales, etc.

En relación con este artículo 1°, inciso tercero, el Tribunal


Constitucional ha sostenido “4º. Que, en dicho precepto se consagra en
la Carta Fundamental el principio de subsidiariedad como uno de los
principios rectores del orden social. Al respecto, en el Informe enviado
por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política al
Presidente de la República, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud
del cual le hace llegar las proposiciones e ideas precisas que ha de
contemplar la nueva Constitución, se expresa que “según él ninguna
sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su propio
fin específico pueden satisfacer las entidades menores y, en especial, la
familia, como tampoco ésta puede invadir lo que es propio e íntimo de
cada conciencia humana” (pág. 42);
5º. Que, el ser humano, por su esencial sociabilidad, constituye a lo
largo de su vida, diversos y múltiples cuerpos sociales a través de los
cuales desarrolla su existencia. Las sociedades mayores surgen, sí, para
realizar aquello que las menores, y, en último
término el hombre, no pueden hacer por sí solos;
6º. Que, de ello se desprende que el campo de acción de una sociedad

17
mayor comienza donde termina el de una menor y que la primera no
puede asumir aquello que es propio de la segunda;
7º. Que, de acuerdo con dicho principio, al Estado no le corresponde,
entonces, absorber aquellas actividades que son desarrolladas
adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados
en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por cierto, de
aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado. Eso explica el
reconocimiento y amparo que el artículo 1º, inciso tercero, de la
Constitución, presta a los “grupos intermedios”24.

1.3.- El Estado y el bien común.

En el artículo primero de la carta se van a contemplar aquellos


aspectos que definen lo esencial del Estado, lo que será complementado
en artículos posteriores del mismo capítulo para llegar a la configuración
básica de la estructura estatal.

Así, el inciso cuarto del artículo 1º parte declarando que el Estado


está al servicio de la persona humana. Esta categórica y trascendente
afirmación denota que el constituyente sostiene una concepción
instrumental y personalista del Estado, en el sentido que éste siempre
es un medio para alcanzar algo, y no un fin en sí mismo, y que,
concordante con lo expresado en los incisos anteriores del mismo
artículo, es un instrumento al servicio del hombre y su progreso, tanto
material como espiritual. “Silva Bascuñán señala con claridad que la
servicialidad conlleva la idea de que la persona está por sobre el Estado.
Y es que, como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en función de la
persona, para el bien de ésta, y que en tal carácter está subordinado a
ella”25.

Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo


crean para la satisfacción de sus necesidades colectivas, el Estado no
puede tener justificación sino en relación con las personas y en cuanto
medio para su desarrollo integral.

La idea anterior se concreta en la finalidad asignada al Estado y


que es promover el bien común, concepto, este último, que por primera
vez se utiliza en un texto constitucional chileno y en cuya virtud se
impone al Estado el deber de “contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

24
Rol 352, de 2002.
25
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Obra citada, página 17.

18
De este modo, la razón de ser, la justificación última del Estado,
está en servir al desarrollo integral de las personas.

El bien común, en la carta Fundamental, es también un concepto


de carácter personalista e instrumental. Personalista, en cuanto, basado
en la dignidad y libertad humanas, busca que cada persona y todas las
personas que integran la sociedad puedan alcanzar su mayor realización
posible, en las distintas etapas de su vida. E instrumental, por cuanto el
Estado, por regla general, no satisface directamente los bienes
particulares, de personas y grupos intermedios, sino que, a través de un
orden social justo y pacífico, posibilita que estos últimos bajo su
responsabilidad, y libremente, trabajen para alcanzar su desarrollo
integral.

Por lo anterior, el límite a la actividad estatal, en la promoción del


bien común, se encuentra precisamente en el respeto a los derechos
fundamentales de las personas, de modo que, ni aún con la finalidad de
alcanzar un bien colectivo, se pueden vulnerar los derechos humanos.

Como puede observarse, la idea de bien común, en la


Constitución, está íntimamente ligada a la libertad de las personas y a la
autonomía de los grupos intermedios.

La expresión “contribuir” que utiliza el constituyente, denota que


este deber es primordial pero no exclusivo del Estado, debiendo también
las personas, y las organizaciones que ellas forman, participar en la
generación de las condiciones necesarias para el desarrollo de la
sociedad.

Como crítica de orden formal podemos señalar que no nos parece


apropiada la redacción final del inciso cuarto del artículo 1º, en cuanto
se refiere a “los derechos y garantías que esta Constitución establece”,
toda vez que, según señaláramos, los derechos esenciales emanan de la
propia naturaleza humana, y el constituyente sólo los reconoce y
garantiza. Además, todos los derechos humanos constituyen un límite a
la actividad estatal, y no sólo los reconocidos en el texto fundamental.

Deberes del Estado.

Aunque no se consagra expresamente en el artículo primero,


estimamos que el primer deber del Estado es respetar y promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en los
términos en que lo consagra el artículo 5º de la Carta, y que
analizaremos con mayor detalle en apartados posteriores.

19
Además, de lo ya comentado aparece que el Estado tiene dos
deberes directamente relacionados, promover el bien común y amparar
los cuerpos intermedios garantizando su adecuada autonomía.

Ahora bien, el inciso final del artículo 1º contempla una


enumeración, en todo caso no taxativa, de algunas de las principales
funciones que, como deberes específicos, el Estado debe cumplir a
objeto de alcanzar el bien común. Estas funciones son las siguientes:

a) Resguardar la seguridad nacional. El concepto de seguridad


nacional admite diversos contenidos, por lo que, en este punto lo
consideramos en su acepción más amplia, y en todo caso compatible
con el Estado de Derecho. De esta manera, la seguridad nacional es la
seguridad de la Nación o del Estado en su conjunto, y comprende la
protección frente a agresiones externas, el resguardo de la integridad
territorial, y la mantención de la paz social y del orden público interior,
que posibilitan el desarrollo nacional y el adecuado funcionamiento
institucional, todo ello en el marco del irrestricto respeto a los derechos
esenciales de las personas, al ordenamiento jurídico y al sistema
democrático.

b) Dar protección a la población y a la familia, y propender al


fortalecimiento de ésta.
Estas también son ideas de vasta extensión, y sólo para efectos de
su comprensión general nos referiremos algunos de sus contenidos
centrales.

La protección de la población comprende aspectos tan variados


como la existencia de un “sistema de seguridad humana, en ciudades y
campos, que permita prevenir, controlar, pesquisar y sancionar la
delincuencia; y establecer un clima de respeto generalizado que
posibilite, a todos, y a cada miembro de la sociedad, el desarrollo
habitual de sus actividades o labores” 26; y la implementación de
sistemas de seguridad social y de políticas públicas en salud, empleo y
educación.

En relación con la familia el mandato constitucional comprende


dos aspectos, su protección y su fortalecimiento. Tiene aplicación aquí lo
expuesto precedentemente respecto de la población, pero especificado y
reforzado en consecuencia de haberse declarado, a la familia, como
núcleo fundamental de la sociedad.

c) Promover la integración armónica de todos los sectores de la


Nación. Expresa el profesor Molina que se trata aquí “de promover la
unidad nacional. Se busca la unidad en la diversidad; que los sectores,
26
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 193.

20
estamentos o clases sociales distintas, logren armonizar sus intereses, a
veces contrapuestos, para que el cuerpo social quede integrado, y no
desarticulado”27.

d) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad


de oportunidades en la vida nacional.

Es una manifestación del principio de igualdad y muy vinculada al


deber reseñado en forma precedente. Se trata, entonces, de generar las
condiciones y/o remover los obstáculos para que todas las personas,
incluidas las personas jurídicas o morales, puedan tomar parte en la
vida política, económica, social y cultural del país. Se encomienda al
Estado el establecer los supuestos para una amplia participación en la
sociedad, pero con igualdad de oportunidades, esto es, que toda
persona no sólo tenga la posibilidad de participar, sino que pueda
hacerlo en condiciones similares a los demás. Un ejemplo de ello lo
encontramos en el art. 18 de la Constitución.

2.- Forma de Estado, organización administrativa y división


territorial.

La Constitución de 1925 trataba la forma de Estado y de Gobierno


en una misma disposición, el artículo primero, no obstante corresponder
a conceptos diferentes. La Constitución actual, en cambio, destina
preceptos distintos para tratar estas ideas y, en todo caso, después de
fijar los principios básicos del sistema constitucional, centrado en la
persona y no en el Estado. Se refieren a esta materia los artículos 3 y 4
de la Carta Fundamental.

Disponen el artículo tercero que:

El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y


territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la


regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional.

La forma de Estado atiende fundamentalmente a la distribución


espacial de la actividad estatal.

27
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 53.

21
En este aspecto, según el inciso primero del artículo 3º de la
Carta, recién transcrito, Chile mantiene la forma de un Estado unitario,
lo que ha sido una constante de su vida republicana.

Como señalan los profesores Mario Verdugo y Ana María García, el


Estado unitario es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto
a su estructura, al elemento humano y al territorio sobre el cual recae.

Lo anterior significa que en nuestro país hay un solo centro de


impulsión política, lo que se traduce en la existencia de un solo
ordenamiento jurídico, una sola autoridad central, y un solo aparato
gubernamental encargado de cumplir las funciones estatales. De esta
manera, las personas obedecen a una sola y misma autoridad, viven
bajo un solo régimen constitucional, son regidos por una legislación
común y la organización política abarca todo el territorio estatal.

Originalmente, luego de afirmar que “el Estado de Chile es


unitario”, el inciso primero agregaba que “su territorio se divide en
regiones”. Ahora bien, la referencia a la división territorial ha pasado
integrar, con una redacción y contenidos distintos, el nuevo inciso
tercero que la ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 2005, agregó
al precepto en comentario y que analizaremos posteriormente.

Principios constitucionales de la organización


administrativa.

La consagración de un Estado unitario, caracterizado por la


centralización política, no impide que la administración del mismo se
organice bajo una fórmula distinta.

De esta manera, el inciso segundo del artículo tercero contiene un


mandato explícito al legislador, en orden a establecer una organización
administrativa funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso.

En el texto vigente se observa un mayor énfasis en la


descentralización administrativa, dado que en el texto primitivo de la
Carta se establecía simplemente que “la ley propenderá a que su
administración (del Estado) sea funcional o territorialmente
descentralizada”. Sin embargo, no le atribuimos al actual precepto una
definición categórica por una opción de organización administrativa
descentralizada, superando así los esquemas de centralización
administrativa. Por el contrario, en nuestro concepto el constituyente
reconoce la existencia de un sistema administrativo centralizado,
expresado, por ejemplo, en el artículo 24 de la Carta o en la regulación
de los Ministerios, y ordena al legislador desarrollar formas de

22
descentralización o desconcentración administrativa, pero sin
necesariamente abandonar una base centralizada. De hecho, la
desconcentración administrativa supone la existencia de un sistema de
organización administrativa centralizado, según tendremos oportunidad
de explicar al analizar lo que significa cada uno de los sistemas
nombrados.

Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisión de


Estudio como el Consejo de Estado proponían derechamente que la
Constitución expresara que la administración de nuestro país “es
funcional y territorialmente descentralizada”, y fue la Junta de Gobierno
la que encargó esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.

Para analizar el precepto en comentario, partamos por señalar


que, según el artículo 1º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, la administración del
Estado está “constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”, y conforme al
artículo tercero de la misma ley, “La Administración
del Estado está al servicio de la persona humana” y “su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de
la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal”.

Ahora bien, en un sistema de centralización administrativa la


administración se radica en un poder central, que actúa bajo la
personalidad jurídica del Estado y con el patrimonio de éste, de modo tal
que los servicios extienden su competencia a todo el territorio estatal y
sus agentes son nombrados por el indicado poder central, dependiendo
jerárquicamente de él. Ejemplos de órganos o servicios centralizados
encontramos en los Ministerios y las Fuerzas Armadas.

En la descentralización, en cambio, el Estado distribuye sus


funciones administrativas entre distintos órganos, creados para cumplir
cometidos específicos, que están dotados por la Constitución o la ley de
personalidad jurídica de derecho público, patrimonio y competencia
propios. Estos órganos descentralizados son autónomos, en el sentido
que no dependen jerárquicamente de ningún otro órgano administrativo,
sin perjuicio de las funciones de supervigilancia y coordinación que la
Constitución o la ley entregan, respecto de ellos, a distintas autoridades.

23
Manifestaciones de esta forma de organización administrativa
encontramos, en el orden constitucional, en la Municipalidades, los
Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisión, entre otros.

La descentralización puede ser funcional o territorial. Hay


descentralización funcional cuando el “organismo administrativo abarca
una función en abstracto o un servicio determinado” y hay
descentralización territorial cuando lo que se descentraliza “es un
ámbito del territorio del Estado, donde se desarrollará la función
administrativa28”. Así, el Servicio Electoral o el Consejo Nacional de
Televisión son expresiones de descentralización funcional; y los
Gobiernos Regionales y las Municipalidades, de descentralización
territorial.

Por último, la desconcentración administrativa se verifica


generalmente al interior de un sistema centralizado y se caracteriza por
la existencia de órganos jerárquicamente dependientes del poder
central, que no cuentan, por ende, con personalidad jurídica, patrimonio
ni competencia general propios, pero respecto de los cuales la ley les
asigna un ámbito de atribuciones en las que van a actuar como órganos
autónomos, es decir, por su propia iniciativa, no subordinados a un
superior jerárquico. Ejemplo de ello encontramos en las Gobernaciones
Provinciales y en las Secretarías Regionales Ministeriales.

Territorio, regiones y regionalización.

El actual inciso final del artículo 3º dispone que “los órganos del
Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas
del territorio nacional”.

Se reemplaza así la escueta afirmación original de dividirse el


territorio del Estado en regiones, y que se complementaba, entre otras
normas, con el artículo 45 de la Carta, que disponía la existencia de 13
unidades regionales.

Debemos tener presente que el llamado proceso de


“regionalización” encuentra su antecedente inmediato en los Decretos
Leyes Nº 573 y 575, de 12 y 13 de julio de 1974, respectivamente, que
establecieron una nueva estructura político-administrativa del país,
dividiendo el territorio en trece regiones 29. Este proceso, en todo caso, es

28
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, página 116.
29
Existen obviamente otros antecedentes, como el artículo 107 de la Constitución de 1925, que ordenaba a
las leyes el confiar “paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralización del
régimen administrativo interior”.

24
de alcance simplemente administrativo; se configura una nueva división
territorial para el sólo efecto de administrar mejor el país, pero sin
pretender alcanzar niveles de descentralización política.

Del nuevo inciso tercero nos interesa destacar las siguientes notas:

a) Se establece un mandato muy amplio, tanto desde el punto de


vista de los obligados cuanto desde la perspectiva del contenido de la
obligación.

En efecto, resultan obligados a promover el fortalecimiento de la


regionalización del país todos los “órganos del Estado”. No solo el
legislador o el Gobierno, sino la pluralidad de órganos y servicios que
integran la estructura estatal, en sus diversas funciones. Se refiere a
todos los poderes del Estado, aunque evidentemente actuando cada uno
de ellos dentro de la esfera de su respectiva competencia. Como dijimos,
es un mandato amplio que debe servir de orientación a toda la
organización del Estado.

b) Desde el punto de vista del contenido, los órganos del Estado


deben fortalecer la regionalización del país. En su sentido natural,
“fortalecer” es “hacer más fuerte o vigoroso”, lo que denota que se
ordena dar mayor eficacia a la descentralización regional del Estado. Y
en ese sentido el mandato es también amplio, en cuanto comprende
una pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el
objetivo planteado.

La pregunta siguiente, entonces, es qué debemos entender por


regionalización. Ya el profesor Nogueira manifestaba ante la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al tratarse
esta materia, que el concepto de regionalización puede entenderse en
dos sentidos. “Por una parte, la regionalización puede ser entendida
como un proceso de desconcentración o descentralización
administrativa de carácter territorial, que entrega competencias y
financiamiento para la autoadministración a nivel de la región.

Por otra, también la regionalización tiene una connotación de


naturaleza política ya que se refiere a una agrupación humana asentada
en un territorio, que presenta determinadas características comunes de
orden geográfico, socioeconómico, de seguridad nacional, etc., y que es
considerada no sólo como un objeto de administración sino también
como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo.

25
Esta segunda visión, dijo, involucra una connotación de carácter
político que implica la autogeneración de sus propias autoridades”30.

Sobre el particular, el entonces senador Sergio Diez también


“llamó la atención de la Comisión en cuanto a que la modificación
propuesta se refiere a la regionalización del país y no del Estado. Resaltó
que la norma obliga al Estado a promover la regionalización no sólo de la
Administración, sino que del país, dando, en consecuencia, a este
proceso un contenido muy vasto”31.

Sin embargo, el mismo senador agregaría, posteriormente, que “la


modificación (al artículo 3º) no plantea que el Estado en tanto tal deba
regionalizarse, sino que contempla la obligación del mismo consistente
en promover la regionalización del país. La norma propuesta, acotó, es
orientadora y deberá informar el accionar de todos los órganos
constitucionales”. Y también señalaría que estos deberes no pueden ser
objeto de acciones personales impetrables ante los tribunales32.

Por su parte, el senador Edgardo Boeninger sostuvo que debía


tenerse cuidado en la redacción de la reforma que se pretendía
introducir al artículo tercero de la Carta “por cuanto no le parece
conveniente consagrar en esta disposición una situación que permita a
cualquiera iniciar acciones judiciales para exigir del Estado la adopción
de determinadas medidas legislativas, de gobierno o de políticas
públicas”. Asimismo, expresó que debía cuidarse de vincular el texto
propuesto en la reforma con el inciso primero del artículo tercero, “para
asegurar la mantención del carácter unitario de nuestro país, cuestión
que calificó de esencial”33.

El Ministro del Interior de la época, don José Miguel Insulza,


también se mostró partidario de dar a la reforma una redacción que no
dejara lugar a duda alguna en cuanto a que Chile es un país unitario.

Debemos agregar que la propia redacción de la norma apunta a


confirmar la reducción del concepto de regionalización a su aspecto de
descentralización administrativa, toda vez que se fortalece lo que ya
existe, y en nuestro país no existe un proceso de descentralización o
regionalización política.

30
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sin editorial, 2001, página 57.
31
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Obra citada, página 59.
32
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Obra citada, página 62.
33
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Obra citada, página 64.

26
De este modo, como señala Manuel Núñez, “apenas hace falta
subrayar el escaso aporte que la presente reforma hace en materia de
regionalización (…)”34.

c) En otro aspecto sustantivo, también se ordena a los órganos del


Estado promover el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional.

En consecuencia los órganos del Estado deben impulsar los


procesos de desarrollo de las unidades territoriales señaladas, y deben
hacerlo sobre la base de la equidad y la solidaridad. La equidad, para
estos efectos, la entendemos referida a la obligación de generar las
condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y región
alcance determinados niveles de progreso, a partir de la consideración
de sus particulares necesidades y potencialidades, es decir, se trata de
generar igualdad de oportunidades. La solidaridad, por su parte, la
estimamos como el imperativo de colaboración, como el deber de
“ayudar al otro” en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de
la población.

En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional.


El artículo 115 (antiguo artículo 104), en la redacción fijada por ley Nº
19.097, de 1991, dispone, en lo pertinente, que “Para el gobierno y
administración interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se
observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial
armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar
por el cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando
asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de
ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos”;
agregando que “la Ley de Presupuestos de la Nación contemplará,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de
asignación regional cuya distribución entre regiones responderá a
criterios de equidad y eficiencia, tomando en consideración los
programas nacionales de inversión correspondientes”.

De esta manera, los principios de equidad y solidaridad en el


desarrollo regional e intraregional adquieren una mayor generalidad y
fortaleza, por la redacción que se les da y por la ubicación privilegiada
en que se les coloca, al consagrarlos en la Bases de la Institucionalidad,
vinculándose directamente con los deberes del Estado de promover la
integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional. Pero en nuestra opinión poco agregan,
sustantivamente, al proceso de regionalización, manteniéndose más
34
NUÑEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitución, página 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Zúñiga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, página 149 y siguientes.

27
como principios orientadores que como normas jurídicas de contenido
concreto.

d) El Constituyente fija una división territorial del Estado, sobre la


base de la región, la provincia y la comuna. Esta división tripartita pasa
a constituirse, entonces, en la fórmula básica para la organización
espacial del Estado.

Esta materia va a encontrar un desarrollo posterior en el Capítulo


XIV de la Constitución, sobre Gobierno y Administración Interior del
Estado, al disponer el artículo 110 que “Para el gobierno y
administración interior del Estado, el territorio de la República se divide
en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración
local, las provincias se dividirán en comunas”; agregando que “La
creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas;
modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de las
regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional”.

Cabe recordar que hasta la reforma del año 2005, el número de


regiones se encontraba determinado por el texto constitucional, en su
artículo 45 (hoy 49), al disponerse que parte de los senadores se elegían
“en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración
a las 13 regiones del país”. Entre las modificaciones introducidas a este
precepto se cuenta la eliminación de la referencia a un determinado
número de regiones, de modo que en la actualidad, y conforme al
artículo 110 recién transcrito, la creación y supresión de regiones es
competencia del legislador orgánico y no del constituyente35.

Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse presente que la reforma


introducida por ley Nº 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de
julio de 2007, incorporó una nueva unidad territorial que denomina
“territorios especiales”. En efecto, establece el artículo 126 bis, en el
párrafo Disposiciones Especiales, del Capítulo XIV, sobre Gobierno y
Administración del Estado, que “son territorios especiales los
correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El
Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos
especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales
respectivas”. Agregando la disposición vigésimo segunda transitoria que
“Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere
el artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y
Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas

35
En el texto previo a la reforma de la ley Nº 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 (hoy 49) y
artículo 99 (110), la determinación del número de regiones era materia constitucional, y la fijación de los
límites regionales, así como la creación, modificación y supresión de provincias y comunas, y la
determinación de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de quórum
calificado, a proposición del Presidente de la República.

28
comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y
administración interior del Estado”.

De esta manera se autoriza la existencia de determinadas


porciones del territorio nacional –únicamente las indicadas en el texto
constitucional- sujetas a un estatuto especial para los efectos del
gobierno y administración interior. En todo caso, la Carta Fundamental
no determina ni siquiera los elementos básicos de esa regulación
especial, quedando ello entregado, en su definición, al legislador
orgánico.

Finalmente, y sin perjuicio de todo lo señalado anteriormente,


cabe consignar que el constituyente, para otros efectos, contempla
distintas formas de formas de dividir el territorio nacional. Así, por
ejemplo, para las elecciones de diputados y senadores la Constitución
consagra la existencia de distritos electorales y circunscripciones
senatoriales, respectivamente, cuya determinación encomienda al
legislador orgánico.

3.- Forma de Gobierno y sistema político.

Según el artículo 4º Chile es una república democrática.

El concepto “república” en la actualidad tiene un contenido poco


preciso, como varios otros del vocabulario político36.

En la doctrina constitucional chilena se utiliza el concepto de


república como contraposición a la monarquía. Por ello, mientras la
democracia es compatible tanto con un sistema republicano como con
un sistema de monarquía constitucional, el gobierno republicano es
excluyente de cualquier forma monárquica.

Se sostiene, por ejemplo, que “los gobiernos republicanos basan


su autoridad en la voluntad del cuerpo político de la sociedad, donde se
reconoce la igualdad de todos los que participan de dicho cuerpo
político, los cuales son ciudadanos y no súbditos como en los regímenes
monárquicos; las autoridades políticas son temporales y no vitalicias
como en el régimen monárquico, cada una de las cuales ejerce la
respectiva función como agente del estado por un periodo determinado
constitucionalmente; las autoridades son plenamente responsables
políticamente ante la ciudadanía, además de jurídicamente (civil, penal

36
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre república y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latín (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente página 23). En todo caso, nuestra Constitución trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.

29
y administrativamente) ante las instituciones y órganos que determina
el ordenamiento jurídico”37.

De esta manera, al afirmarse en el artículo 4º que Chile es una


república, se quiere señalar que el Jefe de Estado y de Gobierno es
elegido para un mandato temporalmente determinado, es decir, se
renueva periódicamente, y es responsable de sus actos.

Sólo como comentario, podemos señalar que existen conceptos


más restringidos del término república, como el sostenido por Paolo
Biscaretti di Ruffia para el cual el régimen republicano es equivalente al
régimen presidencial, distinguiéndose así de las formas de gobierno
parlamentario, semipresidencial y directorial38.

Siguiendo una larga tradición, y a partir principalmente de lo


dispuesto en los Capítulos IV y V de la Carta Fundamental, podemos
afirmar que nuestra Constitución adopta una forma de gobierno
presidencialista, caracterizado por la ruptura del principio de separación
estricta de funciones entre el ejecutivo y el legislativo -propio del modelo
teórico-, en favor del Presidente de la República, quien se encuentra
revestido así de importantes atribuciones legislativas, como la iniciativa
y, más aún, la iniciativa exclusiva en ciertas materias39.

Ahora bien, el artículo 4º también hace referencia al sistema


político del Estado chileno, o a la forma política de Estado, al señalar que
esta república es, además, democrática.

No es la oportunidad de volver sobre el concepto de democracia,


analizado en la asignatura de Instituciones Políticas, pero sí diremos que
la idea de democracia actualmente exige al menos la concurrencia de
dos elementos fundamentales: el autogobierno del pueblo y el respeto a
los Derechos Fundamentales.

Por otra parte, y si bien no se señala expresamente, como sí lo


hacía la carta de 1925 40, la Constitución asume básicamente un sistema
de democracia representativa, aunque también admite mecanismos de
democracia semidirecta, como el plebiscito de reforma constitucional y
el plebiscito comunal.
37
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 597.
38
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
verdugo y otros, obra ya referida, página 118.
39
Sobre este punto puede verse el texto “Forma de gobierno o régimen político en la Constitución de 1980”,
de Luz BULNES ALDUNATE, publicado en la obra “20 años de la Constitución chilena. 1981-2001”,
Enrique NAVARRO BELTRAN, editor, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 93 y siguientes.
40
Señalaba el artículo 1º de la Constitución de 1925, que “El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es
republicano y democrático representativo”.

30
En el marco del autogobierno del pueblo y de un modelo
representativo, la democracia supone la existencia de un sistema
político inclusivo; con participación efectiva, consciente e informada de
los ciudadanos; donde se garanticen realmente la libertad de asociación
y el pluralismo político e ideológico, a la vez que se consagre la
existencia de una competencia política libre y limpia, que posibilite la
alternancia en el gobierno.

4.- La soberanía.

La soberanía, en términos generales, “es el poder supremo en


virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se
plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e
igualdad”41. En consecuencia, es superior en lo interno e independiente
en lo externo.

De acuerdo al artículo 5º de la Carta, “La soberanía reside


esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por
las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el


respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.

Según lo anterior, en el mencionado precepto podemos distinguir


tres contenidos fundamentales en relación con la soberanía o poder del
Estado: su titularidad, su ejercicio y sus límites. En ese orden
examinaremos la materia a continuación.

Titular de la soberanía.

No obstante que la tendencia actual en Europa y América, desde


fines de la II Guerra Mundial, es al reconocimiento de la soberanía
popular, nuestra Constitución, recogiendo una larga tradición que se
remonta a la Carta de 1818, mantiene su adhesión al concepto de la
soberanía nacional, es decir, reconoce en la Nación al titular de la
soberanía.

41
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, página 119.

31
La Nación, para estos efectos y siguiendo al profesor Molina,
podemos conceptualizarla como “aquella agrupación de personas unidas
por vínculos materiales y espirituales, que los hace tener conciencia de
poseer caracteres comunes que les permiten diferenciarse de otros
grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad”, agregándose que
se construye el concepto de Nación “en cuanto ese concepto comprende
las generaciones pasadas, presentes y futuras”42.

La Nación, entonces, se concibe como un ente abstracto, cuya


voluntad no es posible consultar de manera inmediata y directa, sino
que debe ser interpretada o develada por quienes, en su nombre,
ejercen la soberanía y deciden sobre la marcha del Estado.

En el seno de la Comisión de Estudio en un primer momento se


manifestó la tendencia a consagrar la soberanía popular, a impulsos de
don Alejandro Silva, sin embargo finalmente primó la decisión de
mantener la adscripción a la soberanía nacional, tradicional en nuestra
historia constitucional. Sobre el punto la Comisión de Estudio señaló que
“Mientras la doctrina de la ‘soberanía popular’ procura una completa
identificación entre el titular de la soberanía y el pueblo elector, el
radicarla en cambio en la Nación enfatiza el concepto de que el ejercicio
de la soberanía por el pueblo no puede desatender su vinculación con la
realidad más profunda de la Patria”. Agregando, “Reducir la soberanía a
una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peligro de
olvidar que la Patria está compuesta no sólo por los que aún no se
incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones de edad u otras, sino,
además, por ese eslabón de tantas generaciones que con su obra
sucesiva han ido plasmando el alma nacional”43.

No compartimos la decisión anterior por distintas razones, pero


fundamentalmente porque en un sistema democrático al pueblo debe
corresponder manifestar la volunta última sobre la marcha del Estado,
sin que sea necesario ni conveniente radicar esa voluntad en un ente
abstracto, como es la Nación, cuya determinación queda finalmente
entregada a un reducido número de personas, a una élite gobernante.

En todo caso, nos parece que la adscripción a la teoría de la


soberanía nacional debemos entenderla hoy en día matizada por la
consagración del sufragio universal, el establecimiento de mecanismos
de democracia semidirecta y la existencia de procedimientos efectivos
de control en el ejercicio del poder del Estado.

42
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 57.
43
Informe de la Comisión de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitución. Citado por Alejandro
SILVA BASCUÑAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, página 92.

32
Ejercicio de la soberanía.

Como dispone el artículo 5º, el ejercicio de la soberanía se realiza


tanto por el pueblo como por las autoridades que la Constitución
establece.

Según el precepto citado, el pueblo ejerce la soberanía a través del


plebiscito y de las elecciones periódicas, en una fórmula que nos parece
limitativa y formal.

En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son


únicamente los de reforma constitucional y los comunales, y ninguno de
ellos ha sido de frecuente utilización durante la vigencia de la Carta de
1980. En cuanto a las elecciones, la Carta sólo contempla los comicios
para elegir Presidente de la República, parlamentarios, alcaldes y
concejales, de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro años.

De este modo, cuando se atribuye el ejercicio de la soberanía al


“pueblo”, en realidad la Constitución lo está radicando en el cuerpo
electoral, único habilitado para participar en las elecciones y plebiscitos,
y en un ámbito bastante restringido.

Por otra parte, la Constitución también atribuye el ejercicio de la


soberanía a las autoridades que ella establece. De estas autoridades,
algunas tienen su origen en el sufragio popular y otras no, como, en este
último caso, el Contralor General de la República, los magistrados del
Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Público, etc. Esta formulación
supone, en todo caso, que cada una de estas autoridades actúa dentro
del ámbito de su competencia, sin que pueda entenderse existente una
delegación genérica de la soberanía en algunas de ellas o en todas ellas.
Esta conclusión se complementa con lo preceptuado en los artículos 6 y
7 de la Constitución, cuyo detalle examinaremos posteriormente

Cabe también destacar que no nos parece apropiado el


tratamiento constitucional en la materia, por cuanto se coloca en un
plano de igualdad, en el ejercicio de la soberanía, tanto al pueblo como a
las autoridades establecidas en la Carta. Entendemos que, nuevamente
sobre la base del principio democrático, debió establecerse una suerte
de graduación, donde primero y principalmente se considerara al pueblo
y luego a las autoridades constitucionales.

Por último, el constituyente refuerza la regulación sobre el ejercicio


de la soberanía al disponer que “Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio”.

Límites a la soberanía.

33
Una gran innovación de la Constitución de 1980 es haber
señalado, de manera explícita, que la soberanía, siendo suprema, no es
absoluta. El ejercicio de la soberanía tiene límites, y estos límites están
dados por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Ello constituye una nueva afirmación de ser los derechos
humanos anteriores y superiores al Estado mismo, y a todo
ordenamiento jurídico.

Lo anterior guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo


primero de la Carta, especialmente en sus incisos primero y cuarto, en
cuanto establece una concepción del hombre como un ser dotado de
derechos naturales de dignidad y libertad, y una concepción del Estado
como instrumento al servicio de la persona humana y de su desarrollo
integral.

También debe señalarse que constituyen un límite al poder del


Estado no sólo los derechos consagrados en el texto de la Constitución o
en Tratados Internacionales que obliguen a nuestro país, como parece
desprenderse de la redacción del artículo 5º, en su inciso segundo, parte
final, sino todos aquellos derechos que resulten en su esencia inherentes
a la naturaleza del hombre, tanto los que actualmente se encuentran
reconocidos en textos positivos como los que, producto de la evolución
de la persona y la sociedad, se develen en el futuro.

Por lo anterior, ya en la Comisión de Estudio se sostuvo que los


derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen
un límite al propio poder constituyente, dado que ni siquiera por la vía
de la reforma constitucional es posible alterarlos de manera sustantiva o
vulnerarlos44.

Esta idea de los derechos fundamentales como límite al poder


estatal se recoge también en la segunda parte del inciso segundo del
artículo 5º, agregado por ley de reforma constitucional Nº 18.825, de
1989, al consagrar que “Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.

En efecto, el deber de respetar los derechos esenciales implica,


para el Estado, la prohibición de vulnerarlos o transgredirlos, son, por lo
mismo, un límite al ejercicio de la soberanía.

44
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA “Los Derechos Constitucionales”, editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1999, Tomo I, páginas 25 y 26.

34
Sin embargo, la norma en comentario va más allá de la simple
limitación a la soberanía, toda vez que incorpora un nuevo deber para el
Estado, de gran relevancia y trascendencia, cual es el de promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Con ello, no sólo es exigible del Estado, en su relación con los


derechos fundamentales, una simple actitud pasiva, de no transgresión
(respeto), sino también una actitud positiva, una actividad orientada
precisamente al fortalecimiento y vigencia efectiva de los derechos
esenciales de las personas. Este deber de promoción se vincula así con
la obligación asignada al Estado, en el artículo 1º, inciso cuarto, de
“contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material posible”.

Cabe agregar que, en nuestra opinión, y pese a la redacción de la


norma en examen, el deber del Estado de respetar y promover los
derechos humanos no sólo alcanza a aquellos garantizados por la
Constitución y por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, sino a todos los derechos que resulten
inherentes a la naturaleza humana, cualquiera sea la fuente positiva en
que ellos se reconozcan. Lo dicho, por la propia concepción manifestada
por el constituyente respecto de la naturaleza de estos derechos,
reflejada en el artículo 1º y en el artículo 5º, inciso primero, de la Carta,
y que ya tuviéramos oportunidad de reseñar. Nos parece evidente que el
requerir el respeto o la protección de un derecho será más sencillo si se
refiere a uno que está expresamente garantizado como tal en la
Constitución o en un tratado internacional, pero eso no significa que los
derechos reconocidos en otras fuentes carezcan de dicha posibilidad.
Como afirma Cecilia Medina “si la comunidad internacional, o la
nacional, se ponen de acuerdo en que ciertos derechos son ‘humanos’ o
‘esenciales’, ellos podrán ser invocados por sus titulares sin necesidad
de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya está determinada de
antemano y de manera fehaciente. El artículo 5º, inciso 2º de la
Constitución no está ajeno a este fenómeno. Primero, establece como
límite al ejercicio del poder los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo, establece una
certeza jurídica al reconocer constitucionalmente ciertos catálogos en
los cuales esos derechos están consagrados: la propia Constitución y los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes. Esta decisión tiene un sólido fundamento. En el primer caso, el
más alto órgano estatal en materia de creación de normas, el órgano
constituyente, ha llegado a la conclusión de que ciertos derechos
merecen reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la

35
comunidad internacional, con participación del Estado de Chile, ha
logrado un consenso en ese mismo sentido” 45.

Finalmente, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 5º de


la Carta Fundamental ha motivado una importante discusión doctrinaria
respecto de la jerarquía de los Tratados sobre Derechos Humanos, cuyas
principales manifestaciones, y sus argumentos, expusiéramos al tratar
las fuentes del Derecho Constitucional chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, en esta oportunidad quisiéramos


terminar el tratamiento de este apartado refiriéndonos a una materia
que no abordáramos en su oportunidad, y que dice relación con la
oportunidad en que un tratado internacional puede ser invocado para
fundar la defensa de un derecho esencial.

Según el precepto referido, los tratados internacionales sobre


derechos humanos deben encontrarse ratificados por Chile y vigentes.

El primer aspecto, la ratificación, no reviste mayores dificultades


para su entendimiento, por cuanto se refiere al procedimiento formal
reconocido en el Derecho Internacional para que el Estado manifieste su
voluntad de obligarse por un tratado. De este modo, una vez ratificado
un tratado nace, en general, la responsabilidad internacional del Estado
suscriptor.

El segundo elemento, la vigencia, presenta algunas diferencias


que es necesario expresar. En efecto, parte de la doctrina nacional
sostiene que, para que un tratado internacional pueda invocarse en el
orden interno es necesario que se haya incorporado al Derecho Interno
mediante la correspondiente promulgación y publicación 46. Para otros
autores, en cambio, en una opinión que compartimos, la vigencia exigida
puede ser sólo la vigencia internacional del tratado, cuestión que debe
examinarse en cada caso concreto. De este modo, “deben entenderse
como tratados vigentes en Chile todos aquellos ratificados por nuestro
país y que mantengan ese vigor según el derecho internacional, aún
cuando no se hayan cumplido respecto de ellos los trámites internos de
promulgación y publicación”47.

5.- Supremacía constitucional, principio de legalidad y principio de


responsabilidad.

45
MEDINA, Cecilia. La jerarquía en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, página 45. Artículo
publicado en el libro “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1993.
46
Así, Hernán MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, página 61.
47
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, página 116.

36
Las bases fundamentales de estas materias las encontramos en
los artículos 6º y 7º de la Carta.

Según el artículo 6º de la Constitución “Los órganos del Estado


deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los


titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades


y sanciones que determine la ley”.

Por su parte el artículo 7º dispone que “Los órganos del Estado


actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de


personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y


originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

5.1 Supremacía constitucional.

La supremacía constitucional implica situar a la Constitución en la


cúspide del ordenamiento jurídico, de manera tal que a ella deben
ajustarse necesariamente todas las demás normas jurídicas. Y esta
superioridad, tanto material como formal, está dada por la propia
naturaleza de la norma constitucional, en cuanto ella regula la forma de
producirse las demás normas jurídicas.

Se recoge este principio, en el artículo referido 6º, al disponerse


que las normas jurídicas deben dictarse en conformidad a la
Constitución, es decir deben guardar correspondencia con los contenidos
sustantivos de los preceptos constitucionales y emitirse de acuerdo con
los procedimientos definidos para ello por el texto constitucional.

37
Expresión de esta supremacía constitucional vamos a encontrar,
además, y por vía ejemplar, en el sistema de control de
constitucionalidad de la ley y otras normas jurídicas, contemplado en el
artículo 93 del Estatuto Fundamental, y en el procedimiento de reforma
constitucional consagrado en el Capítulo XV del mismo.

En relación con esta materia, se sostiene que “consecuencia


ineludible del Principio de Supremacía Constitucional (…) y,
precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es que los preceptos
–estos es, mandatos órdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en términos directos,
trátase de normas jurídicas, o sea, ‘regla que se debe seguir o a
que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc.”48.

Lo anterior se conoce como principio de aplicación o vinculación


directa de la Constitución, y “puede expresarse en términos simples
diciendo que ella (la Constitución) obliga por sí misma y que los
preceptos constitucionales son verdaderas normas jurídicas que vinculan
inmediatamente y simultáneamente a todos los órganos del Estado y a
todas las personas y grupos”49.

Los preceptos constitucionales no son simples declaraciones de


principios o ideales, sino que constituyen normas obligatorias y
vinculantes tanto para los gobernantes como para los gobernados.
Como prescribe la propia Carta “Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del Estado)
como a toda persona, institución o grupo”.

Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal


Constitucional, el cual, en referencia al artículo 6º, ha sostenido que “en
sus incisos 1° y 2° consagra principios vitales en los cuales descansa la
nueva institucionalidad, como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’
sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro
ordenamiento positivo y el de la ‘vinculación directa’ de los preceptos
constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos,
siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para los
gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se
establezca que ‘Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella’. Y, acto seguido,
se agregue que ‘Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los

48
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel. La fuerza normativa de la Constitución. Ponencia presentada a las
XXXI Jornadas de Derecho Público, publicada en la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile,
año 2001, Volumen 63, Tomo I, página 78. Lo destacado en negrilla corresponde al texto original.
49
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitución. Revista Chilena de Derecho, número
especial, 1998, página 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artículo antes referido,
página 78.

38
titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo"50.

También a partir de principio de supremacía constitucional, la


doctrina afirma la existencia del principio de interpretación conforme a
la Constitución, en virtud del cual, en la labor de exégesis de las normas
jurídicas y ante dos o más interpretaciones posibles, debe siempre
preferirse aquella que guarde mayor armonía con la preceptiva
constitucional51.

5.2. Principio de legalidad o de juridicidad.

En su concepción tradicional el principio de legalidad o de


juridicidad afirma el sometimiento de los gobernantes a las
prescripciones del ordenamiento jurídico, con la Constitución como
norma superior. Todos los órganos del Estado, de cualquier naturaleza,
deben estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislación vigente.

No obstante, y siguiendo a José Luis Cea, estimamos que hoy en


día en principio de legalidad es de una mayor extensión, comprendiendo
tanto a gobernantes como a gobernados52.

De esta manera, el sistema normativo nacional va a regular la


actuación de los titulares e integrantes de los órganos del Estado, así
como también la de los particulares, aunque respecto de estos últimos el
ámbito de libertad es sustancialmente mayor.

Se confirma lo anterior con lo dispuesto en el inciso segundo del


artículo 6º, en cuanto a que los preceptos de la Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado así como a
toda persona, institución o grupo; y con el contenido del inciso segundo
del artículo 7º, en el sentido que “ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes”.

Ahora bien, una aplicación específica del principio de legalidad


encontramos en el artículo 7º de la Carta, en su inciso primero, que
establece los requisitos de validez de las actuaciones de los órganos del
Estado.

50
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, considerando 10.
51
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 132.
52
CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 239.

39
En nuestra opinión, esta norma es de amplio alcance, en el sentido
que se refiere a cualquier órgano estatal, sea de naturaleza
administrativa, legislativa, jurisdiccional u otra. No se limita, en
consecuencia, a los actos de los órganos que integran la Administración
del Estado, aunque su aplicación práctica se ha dado fundamentalmente
en este último ámbito.

Según el precepto citado, para que un acto imputable a la


voluntad estatal sea válido debe cumplir las siguientes exigencias
copulativas:

a) Investidura previa y regular. Esto significa que el titular de un


órgano unipersonal, o el integrante de un órgano colegiado, debe haber
accedido al cargo conforme al procedimiento establecido en la ley para
ello, lo que ocurrirá, generalmente, mediante nombramiento o elección,
y cumplidas las demás formalidades prescritas para cada caso.

Además el acceso al cargo debe ser anterior a la actuación, toda


vez que el desempeño del cargo es lo que habilita a la persona para
manifestar una voluntad imputable al Estado, para actuar a nombre de
éste.

b) Competencia. La actuación debe realizarse dentro de la esfera


de competencia asignada al órgano de que se trate, es decir, en las
materias y ejerciendo las atribuciones que le son propias, normalmente
determinadas por la ley.

c) Forma prescrita en la ley. Finalmente, la actuación debe


verificarse de acuerdo al procedimiento establecido en el ordenamiento
jurídico, según las normas adjetivas previstas para el caso concreto.

Algunos autores agregan, como requisito implícito, el que la


actuación del órgano se oriente al cumplimiento de la finalidad
perseguida por la ley para la actuación específica de que se trate. No
compartimos esta opinión, toda vez que, si bien todas las actuaciones de
los órganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el
legislador y, en última instancia, el bien común, considerar este
elemento dentro de los requisitos de validez implica introducir un
elemento de análisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar a
un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y
no siempre por motivos justificados.

5.3. Principio de responsabilidad.

Como consecuencia natural del principio de supremacía


constitucional y del principio de legalidad, unidos a la libertad inherente

40
a la persona, el inciso final del artículo 6º dispone que la infracción al
ordenamiento jurídico acarrea como consecuencia la responsabilidad del
infractor, y las correspondientes sanciones, todo ello en conformidad a la
ley.

Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Constitucional “el


artículo 6° en estudio no establece, por sí mismo, ninguna sanción a
posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de
los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál
será la responsabilidad y la sanción que origina su incumplimiento”53.

De este modo, en algunas situaciones, evidentemente las menos,


es la propia Constitución la que determina las sanciones a aplicar frente
a determinadas contravenciones, como, por ejemplo, en el artículo 9, en
materia de terrorismo; en el artículo 19 Nº 15, incisos sexto y séptimo,
en relación con los atentados al pluralismo político; o en los artículos 52
Nº 2 y 53 Nº 1, en la acusación constitucional. Pero será la ley la que
regulará, en general, esta materia, estableciendo responsabilidades
penales, civiles, administrativas o de otro orden, y las consecuentes
sanciones.

No obstante lo anterior, el inciso final del artículo 7º sí establece, y


en términos bastante amplios, una sanción específica para la infracción
de lo dispuesto en los incisos anteriores del mismo precepto, y que
consiste en la nulidad del acto, independientemente de las
responsabilidades y demás sanciones que la ley señale.

Son varios los problemas que se han suscitado en torno al correcto


entendimiento de esta figura de nulidad, que la doctrina denomina
Nulidad de Derecho Público, tanto por la redacción del precepto como
por el escaso desarrollo del tema en la propia Constitución y también en
la doctrina nacional, donde su mayor análisis se ha efectuado en el
Derecho Administrativo. Evidentemente no es la oportunidad de hacerse
cargo en profundidad de este complejo tema, ni abarcar las distintas
cuestiones en torno a las cuales se ha originado controversia, por lo que
nos limitaremos a aquellos aspectos que, a nuestro juicio, son más
relevantes, y que son los siguientes:

a) Nulidad o inexistencia.

Se ha discutido si la infracción a lo prevenido en el artículo 7 es


constitutiva de una causal de nulidad o de inexistencia54.

53
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, considerando 10.
54
En realidad se hace una distinción entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
últimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema

41
Por razones de seguridad o certeza jurídica, por los antecedentes
constitucionales de la norma en comentario (artículo 160 de la
Constitución de 1833 y artículo 4º de la Constitución de 1925 55), por la
propia redacción del precepto y por adscribir, además, a la tesis que la
nulidad de Derecho Público debe ser declarada, nos inclinamos por
sostener que el artículo 7º contempla efectivamente una causal de
nulidad y no de inexistencia. Ello no implica que no pueda reconocerse
la inexistencia como sanción, lo que determinadamente ocurre, en
nuestro concepto, en el artículo 35 de la Carta actual. Además, para
algunos autores, y al margen de lo prescrito en el artículo 35, recién
citado, también podría aceptarse la inexistencia de un acto de autoridad,
en casos calificados, “como consecuencia todavía más grave a causa de
la omisión de cualquiera de aquellos requisitos” 56. Sobre este último
punto, pensemos, por ejemplo, en una resolución adoptada por el
Presidente de la República o por el Congreso a requerimiento de una
fuerza armada, como contemplaba la Carta de 1833, en su artículo 158.

En todo caso, la jurisprudencia nacional no ha reconocido la


inexistencia, sino sólo la nulidad.

b) Ámbito de aplicación de la Nulidad de Derecho Público.

Precisado lo anterior, es decir, que estamos frente a una situación


de nulidad, cabe preguntarse a qué actos se aplica la sanción
prescrita en el inciso tercero del artículo 7º.

Algunos autores han sostenido que la nulidad de derecho público


es una nulidad de naturaleza administrativa, que sólo se aplica a los
actos de la Administración del Estado, toda vez que la sanción por
vicios ocurridos en el ejercicio de las funciones legislativas y
jurisdiccionales tendría una regulación particular en cada uno de
esos ámbitos57.

Según Jorge Reyes Riveros, el artículo 7º se aplica a todo acto


estatal, no sólo a los administrativos, pero agrega que, en una
simplificación, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable sí; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad sólo a instancia de parte;
en que la acción de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
viciado esta declaración tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaración de nulidad del acto
anulable, que sólo opera para el futuro.
55
Con igual redacción ambos preceptos disponían que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de
personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
56
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 254.
57
Ver Hernán Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, página 66. También, aunque en relación
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina González, Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades
administrativas, Boletín de la Contraloría General de la República, 1950, Tomo II, páginas 401 y siguientes.

42
interpretación armónica con el artículo 6º, la sanción del acto
viciado no siempre será la nulidad, sino la que la propia
Constitución o la ley señalen para cada caso. Sostiene que
“corresponderá al legislador –y a veces al propio constituyente, como en
el caso de infracción en la ley- establecer el sistema de sanciones y
responsabilidades para los casos de transgresión al principio de
juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias y siempre
tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho”58.

Compartimos parcialmente la interpretación anterior. En efecto, y


como ya señaláramos con anterioridad, pensamos que la expresión
“órganos del Estado” que emplea el inciso primero del artículo
7º es comprensiva no sólo de los órganos administrativos, sino
de toda entidad de naturaleza estatal, sea que cumpla funciones
administrativas, legislativas, jurisdiccionales o de otro orden.

También sostenemos que la Constitución puede establecer un


efecto distinto al de la nulidad para sancionar eventuales infracciones a
lo dispuesto en el referido inciso primero del artículo 7º.

Entendemos que esta regulación diferenciada, que puede


comprender tanto la sanción de nulidad como otros efectos, se
contempla en la Constitución en relación con el control de
constitucionalidad de las leyes y otras normas con fuerza de ley. Así, por
ejemplo, en la declaración de inaplicabilidad de una norma legal por el
Tribunal Constitucional (artículo 93 Nº 6) no hay propiamente nulidad,
toda vez que la ley viciada (inconstitucional) sigue vigente y puede
aplicarse a futuro. En cambio en la declaración de inconstitucionalidad
de un precepto, efectuada por el mismo Tribunal, sí encontramos una
forma de nulidad, aunque sólo con efectos derogatorios futuros (artículo
93 Nº 7). En todo caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado
y, cumpliéndose los presupuesto previstos en la Constitución para ello,
no existe límite de tiempo para efectuar la correspondiente solicitud.

De esta manera, la sanción genérica de nulidad, contemplada en


el inciso final del artículo 7º, se aplicará en la medida en que la
Constitución no contemple una sanción distinta para la infracción
de que se trate.

Por el contrario, si el constituyente no contempla una sanción o


efecto específico, la infracción a lo prescrito en el tantas veces citado
artículo 7º, inciso primero, de la Carta, necesariamente implica la
nulidad del acto viciado, cualquiera sea la naturaleza de éste, sin que
la ley pueda establecer una consecuencia distinta a la prevista en la
58
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidación y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, página 119.

43
Constitución. Lo que sí puede hacer el legislador es definir la forma en
que va a operar esa nulidad en los diferentes ámbitos de actuación del
Estado, sus efectos, el órgano llamado a pronunciarse, etc.

De este modo, y por ejemplo, en relación con las actuaciones


judiciales el legislador procesal regula ampliamente la nulidad, la cual
sólo puede ser declarada por el juez competente dentro del
marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de
una revisión posterior.

En otro orden de ideas, debemos agregar que, en nuestro


concepto, la nulidad de Derecho Público alcanza no sólo a las
actuaciones de los órganos estatales, sino también a las actuaciones de
los particulares, aunque en forma excepcional y, conforme lo establecido
en el inciso segundo del artículo 7º, sólo en la medida en que éstos se
atribuyan una competencia o un derecho que el ordenamiento
jurídico no les ha otorgado.

Evidentemente, la nulidad de Derecho Público en relación con


actos de particulares tiene una limitada recepción, toda vez que se dará,
exclusivamente, cuando dichos particulares, en contravención al
ordenamiento jurídico, se arroguen el ejercicio de potestades
públicas. Los actos privados, naturalmente, quedan entregados a lo
que, en materia de sanción por eventuales vicios, disponga la legislación
común. Como señala José Luis Cea, al analizar la norma en comentario,
“La prohibición consiste en atribuirse autoridad, o sea en apropiársela o
arrogársela. Autoridad aquí es sinónimo de competencia, potestad o
poder, atribución o facultad. Proscribe la disposición, igualmente,
arrogarse o adjudicarse derechos, palabra esta última que va referida a
los gobernantes con significado de atributos subjetivos, cuyo ejercicio
pueda ser coactivamente exigido” 59. Y Silva Bascuñán opina, sobre lo
mismo, que las palabras “autoridad o derechos” expresan “facultad,
potestad, atribución, o sea, toda potencialidad de soberanía, toda
participación en el poder estatal”60.

De esta manera, como conclusión, podemos afirmar que serán


nulos los actos de un órgano público que se dicte con omisión de
alguno de los requisitos de validez prescritos en el inciso
primero, a menos que la Constitución prescriba otra sanción; y
también lo serán los actos de cualquier autoridad pública y de
cualquier particular, o conjunto de ellos, que se han realizado
atribuyéndose potestades públicas que no le han sido conferidas
por el ordenamiento jurídico.
59
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 252.
60
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, página 145.

44
c) Características y efectos de la nulidad de derecho público.

Como ya hemos señalado, la nulidad tendrá distintas


características y efectos según la función estatal en que incida la
actuación viciada y la norma -constitucional o legal- que la regule.

Tratándose de actos legislativos, estimamos que la


Constitución reglamenta esta materia al desarrollar los sistemas de
control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley. Por
la necesidad de certeza jurídica y aplicando el principio de presunción de
legitimidad del acto legislativo, los vicios de fondo y forma que
eventualmente se encuentren en un acto de esta naturaleza deben ser
declarados por el órgano correspondiente, generalmente el Tribunal
Constitucional y, en algunos supuestos, la Contraloría General de la
República61, y sus efectos serán los que prescribe, para cada caso,
nuestro Estatuto Fundamental. Estos aspectos serán posteriormente
analizados en el desarrollo de este curso.

En relación con los actos judiciales, estos temas se abordan a


partir de los distintos códigos procesales. Así, y sólo por vía ejemplar, el
Código de Procedimiento Civil regula la nulidad procesal (artículos 83 y
siguientes) y el recurso de casación (artículos 764 y siguientes); y el
Código Procesal Penal también efectúa un amplio desarrollo de la
materia, pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artículos
159 y siguientes sobre nulidades procesales y los artículos 372 y
siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral o de la sentencia
dictada en éste. Por su parte, y fuera del ámbito judicial, en la ley
electoral también se regula la nulidad en los procesos de esa índole, y
con características y efectos completamente distintos (ver artículos 96 y
siguientes de la ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional de Votaciones
Populares y Escrutinios, y especialmente el artículo 104). Estos
desarrollos normativos serán estudiados principalmente en las
asignaturas de Derecho Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos
aspectos, abordaremos en este curso con posterioridad.

Ahora bien, es en el ámbito administrativo donde, a partir de un


muy escaso desarrollo normativo, esta institución de la nulidad ha
generado un debate de mayor extensión y complejidad, no zanjado
cabalmente hasta el día de hoy.

Sólo en términos esquemáticos podemos señalar que autores


como Mario Bernaschina González, Eduardo Soto Kloss y Gustavo
Fiamma han sostenido que la nulidad de Derecho Público, consagrada
61
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá respecto de la procedencia del recurso de
protección en contra de actos legislativos.

45
en el artículo 7º de la Carta, es una nulidad de pleno derecho,
insanable e imprescriptible62.

Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto


viciado es nulo desde el principio, ab initio, de modo tal que no es
posible reconocerle ni siquiera una validez provisoria. Como
consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por sí, y nadie está obligado a su cumplimiento.

Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado;


el acto viciado no puede ser ratificado ni convalidado.

Finalmente, la acción para perseguir la declaración de nulidad del


acto es imprescriptible; el transcurso del tiempo no puede darle
validez o sustento jurídico al acto viciado.

En contrario, un número importante de destacados autores, entre


los que se cuentan Pedro Pierry Arrau, Jorge Reyes Riveros, Arturo Aylwin
Azócar y Enrique Silva Cimma, han sostenido que la nulidad de Derecho
Público requiere siempre de declaración, es decir, no opera de
pleno derecho, y que el acto viciado puede ser dejado sin efecto
(invalidado) por la propia Administración. Además, algunos afirman que
la acción de nulidad es prescriptible según las reglas generales63.

Los más recientes desarrollos legislativos, en el Derecho


Administrativo, parecen dar la razón, en algunas de estas cuestiones
esenciales, a la última de las opiniones citadas. Así, por ejemplo, la
ley Nº 19.880, publicada el 22 de mayo de 2003, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos
de la Administración del Estado, ha dado consagración legal expresa al
principio doctrinario de la presunción de validez de los actos
administrativos, al disponer en su artículo 3º que “Los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa (...)”.
De este modo, si el acto se presume válido su nulidad debe
necesariamente ser declarada por el juez.

62
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho
Público, Nos. 47-48, 1990, páginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, páginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del
constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo”, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1ª parte, Sección Derecho, páginas 123 y siguientes.
63
Ver de Pedro Pierry “Nulidad en el Derecho Administrativo”, Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes “Invalidación y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios”, obra citada.

46
Por su parte, el artículo 54 de la ley Nº 19.880 también da a
entender que la nulidad de un acto administrativo debe ser declarada
judicialmente64.

Además, el artículo 53 de la misma ley establece expresamente


la facultad invalidatoria de la Administración, prescribiendo que “La
autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar
los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre
que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o
publicación del acto”, agregando que “La invalidación de un acto
administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no
afectará las disposiciones que sean independientes de la parte
invalidada”.

En lo que no parece haber discusión, hoy en día, es en que la


acción de nulidad de Derecho Público corresponde, en su
conocimiento, a los tribunales ordinarios de justicia. Así se
reconoce por la doctrina y por una abundante jurisprudencia 65.

En cuanto a los temas centrales del debate, la jurisprudencia no ha


sido para nada definitoria. Puede afirmarse que, a la fecha, los fallos se
inclinan por sostener que la nulidad administrativa opera de
pleno derecho y que la acción de nulidad no es prescriptible,
aunque también se encuentran fallos en sentido contrario. Incluso, hay
ciertos matices de relevancia en la jurisprudencia más reciente, que
resulta importante destacar. En efecto, se ha resuelto que si bien la
nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada; y en materia
de prescripción se ha sostenido que la acción de nulidad es
imprescriptible, pero no así la acción indemnizatoria por los perjuicios
causados por el acto nulo, que prescribiría según las reglas generales66.

5.4. Otros principios relacionados.

64
Dispone el precepto citado que “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no
podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración
deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.
65
Sobre este punto ver el trabajo de Iván AROSTICA MALDONADO titulado “Estado de Derecho y Nulidad
de Derecho Público”, en la obra colectiva “20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001”, Enrique Navarro
Beltrán (editor), páginas 129 y siguientes.
66
Una síntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artículo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, “La Nulidad de derecho Público; tendencia jurisprudenciales”, publicado en la Revista
de Derecho Público de la Universidad de Chile, Volumen 67, año 2005, páginas 129 y siguientes. En la
corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurídica, Nº 211, de 1998, páginas 84 y siguientes.

47
En los preceptos que comentamos la Constitución recoge también
el principio de separación de funciones, es decir, la radicación en
órganos distintos de las también distintas facetas en que se manifiesta
el poder del Estado y que responde, en el fondo, a la necesidad de
asegurar un ejercicio de ese poder ajustado a Derecho, impidiendo el
abuso o la desviación.

Tal principio aparece de manifiesto del artículo 7º, en sus dos


primeros incisos, y se va a desarrollar ampliamente en la parte orgánica
de la Constitución, donde se van a regular distintos mecanismos de
control para hacerlo efectivo.

Además, según la doctrina, en este mismo precepto encuentra


fundamento un principio cardinal del Derecho Público, según el cual en
el ámbito de lo público sólo puede hacerse aquello que la ley
expresamente autoriza, a diferencia de lo que ocurre en al ámbito
privado, donde puede hacerse todo aquellos que la ley no prohíbe.

5.5. La garantía del orden institucional de la República.

Para concluir este apartado debemos referirnos a la parte final del


inciso primero del artículo 6º, en la redacción finalmente fijada por la ley
Nº 20.050, de reforma constitucional, del año 2005.

Recordemos que según indicado artículo, es deber de los órganos


del Estado “garantizar el orden institucional de la República”.

Este deber de garantía, en los términos expresados, se


contemplaba originalmente en el capítulo X de la Carta (hoy undécimo),
artículo 90 (101), como misión de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Desde la dictación de la Carta de 1980 parte importante de la doctrina
nacional criticó la redacción del citado artículo 90 porque no resultaba
claro el alcance de la misión asignada a los señalados institutos
armados. Se sostuvo que el precepto indicado era susceptible de
interpretarse en el sentido que las Fuerzas Armadas y Carabineros
podían situarse por sobre el ordenamiento jurídico y determinar cuándo
se encontraba en peligro el orden institucional y en que forma debían
intervenir para restablecerlo, lo que resultaba absolutamente contrario
al sistema democrático y al Estado de Derecho. Por esas circunstancias,
en sucesivas ocasiones se propugnó la modificación de la Constitución,
en la parte comentada, aunque sin producirse resultados concretos
hasta la ley del año 2005.

De esta manera, lo que hace la reforma constitucional de la ley Nº


20.050 es transformar la misión específica de las Fuerzas Armadas y

48
Carabineros de garantizar el orden institucional de la República, en un
deber de todos los órganos del Estado, incluidos, por cierto, el Ejército,
la Armada, la Fuerza Aérea y Carabineros.

Por otra parte, en nuestra opinión no resulta claro el contenido


concreto o específico del deber que se impone a los órganos del Estado
en el sentido de “garantizar el orden institucional de la República”.

En una primera aproximación, estimamos que este deber


consiste en que cada órgano estatal, dentro de la esfera de sus
atribuciones, debe contribuir a asegurar el normal
funcionamiento del Estado. Como señalara el senador Espina esta
norma “no implica facultar a una determinada entidad para sobrepasar
el ordenamiento jurídico establecido, sino justamente para preservar la
institucionalidad de la República, en conformidad a dicho
ordenamiento”67.

En tal sentido, nos parece que la reforma en comentario poco


agrega al texto, al menos en términos sustantivos, toda vez que está en
la base del sistema constitucional que los distintos órganos deben
cumplir, de la mejor manera posible, las funciones que le corresponden,
velando en última instancia por el bien común. Además, la idea de
“garantizar” el orden institucional no puede entenderse sino dentro del
ámbito de competencia que, a cada órgano del Estado, asigna el
ordenamiento jurídico, de manera tal que ninguna entidad estatal podría
atribuirse, ni aún invocando circunstancias extraordinarias, un poder o
autoridad que la Constitución o la ley no le han conferido, según reza
categóricamente el artículo 7º. Según señalara el senador Aburto,
acertadamente en nuestro concepto, “esta enmienda constituye un
enunciado retórico que podría resultar innecesario, pues las normas de
la Constitución deben interpretarse en su contexto. Así entendida, se
llega necesariamente a la conclusión de que todos los individuos e
instituciones que conforman nuestra sociedad deben someter su actuar
a la carta Fundamental y, por ende, garantizar de este modo el orden
institucional de la República”68.

Pero la reforma no solamente puede resultar innecesaria, sino


también peligrosa, puesto que se corre el riesgo de que los temores
manifestados en relación con eventuales intervenciones de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, cuando este deber se comprendía
específicamente dentro de la misión de esas instituciones, se traslade
ahora a otros ámbitos de la organización estatal, como el Congreso
Nacional o, incluso, los Tribunales de Justicia.
67
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, página 27.
68
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, página 25.

49
Estimamos que la gran garantía para el orden institucional
está en el sometimiento de todos al Derecho, aspecto
ampliamente consagrado en los artículos 6 y 7 de la Carta.

En otro aspecto, y a objeto de mantener la coherencia interna de


las normas, evitando confusiones en los contenidos de los preceptos,
habría sido preferible la incorporación de este deber de garantía en el
inciso quinto del artículo 1º, como propusieron algunos diputados,
resaltando así su carácter orientador general por sobre sus
consecuencias jurídicas concretas.

Por último, en el orden formal, nos parece poco apropiado el uso


de la expresión República, que en el artículo 6 reformado está tomado
como sinónimo de Estado, porque en un artículo anterior, el 4º, esa
misma expresión hace referencia a la forma de gobierno. No resulta
conveniente hacer uso de la misma expresión, en preceptos tan
cercanos, para referirse a realidades distintas.

6.- Principios de probidad y publicidad.

La ley 20.050 incorpora estos principios en un nuevo artículo 8º de


la Carta, dado que el original se encontraba derogado desde 1989. Tal
incorporación, al decir de algunos autores, viene a explicitar lo que,
implícitamente, ya se encontraba previsto en la Constitución, a partir,
por ejemplo, del principio de legalidad, de la libertad de opinión e
información y del derecho de petición 69. El origen de estas disposiciones
se encuentra en las propuestas que en su oportunidad formulara la
Comisión de Ética Pública creada bajo el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-
Tagle.
Como expresa el profesor Cea Egaña, en relación con las
propuestas de reforma al artículo 8º de la Constitución y con textos
legales anteriores que normaron sobre la probidad y la publicidad en el
ámbito estatal, “reconocemos en todas estas disposiciones la existencia
de ideas valiosas, propias de las democracia constitucional que
presupone la transparencia en las decisiones públicas, la información de
éstas a la ciudadanía y, en términos más prácticos, el derecho de los
ciudadanos a impugnarlas y objetarlas, velando por la honestidad de los
servidores públicos y combatiendo la corrupción. Esto último debe
ocurrir tanto a través de las acciones judiciales que les otorgue a los
ciudadanos el ordenamiento jurídico, como del recurso ante el superior
jerárquico respectivo y, sobre todo y más fácilmente, del acceso a los

69
RAMIREZ ARRAYÁS, José A. Principio de probidad y transparencia en el ejercicio de las funciones
públicas: alcances de la nueva constitución de 2005. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA,
coordinador, obra citada, página 238.

50
medios de comunicación social para ejercer control sobre los
gobernantes”70.

6.1. Principio de probidad.

El inciso primero del artículo en comentario dispone que “El


ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

De esta manera, se incorpora las Bases de la Institucionalidad un


principio que había sido desarrollado, de manera principal, en el Derecho
Administrativo, destacando particularmente la ley Nº 19.653, dictada en
el año 199971.

Este principio no había tenido expresa consagración constitucional


previa, ni tampoco es usual encontrarlo en el Derecho Constitucional
Comparado, aunque sí se recoge en tratados internacionales, como la
Convención Interamericana contra la Corrupción, acordada en el marco
de la Organización de Estados Americanos, en 1996, ratificada y
publicada por Chile en el año 1999.

Si bien la Carta Política no define el término probidad, podemos


señalar que ella implica, como expresa el Diccionario de la Lengua
Española, “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”. Está
referida, en los términos de la Constitución, a la honradez en la
actuación de toda persona que desarrolle una función pública. El
contenido específico del vocablo deberá precisarse por el legislador o
por el juez, según el caso, sin perjuicio de los conceptos específicos que
ya se contienen en nuestra legislación72.

Debemos agregar que, según el precepto en comentario, están


obligados por el principio de probidad todos quienes ejercen funciones
públicas. Ahora bien, ya en la tramitación de la reforma el profesor
Pantoja observó que el concepto de “funciones públicas” tiene un
margen de imprecisión que puede dificultar la interpretación del
precepto73.
70
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, obra citada, página 281.
71
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley Nº 18.834, de
1989, pero se destaca la ley Nº 19.653 por su mayor amplitud y precisión. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley Nº 19.645, que modificó el Código Penal en materia de delitos de corrupción.
72
En la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, se dispone que “El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. En
términos similares, el artículo 5º A de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que “El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
73
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 80.

51
El profesor Nogueira, en su intervención ante la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sostuvo que
la función pública debe entenderse en sentido amplio, como “aquella
desarrollada por agentes en representación del Estado de Chile (...) se
refiere a la función estatal, la que desarrolla el Estado (...)”74.

En relación con este punto también podemos citar la Convención


Interamericana contra la Corrupción, que en su artículo primero
define a la “función pública” como “toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

Por otra parte, de la discusión parlamentaria aparece con claridad


que el deber de probidad se impone a todos quienes ejercen una función
pública; no sólo a los funcionarios públicos sino también a los
particulares que desempeñen alguna función o actividad pública 75.

De esta manera, la reforma al artículo 8º hace aplicable el


principio de probidad, como elemento rector, a todo el ámbito de
la actuación estatal, no sólo a quienes integran la
Administración del Estado, partiendo por el Presidente de la
República, sino también a quienes sirven cargos en el Poder
Judicial, en el Congreso Nacional, en los tribunales de
jurisdicción especial, en el Ministerio Público, etc., incluidos los
particulares que actúen en representación del Estado.

Debemos precisar que, en nuestra opinión, si bien la expresión


“funciones públicas” se emplea por el constituyente en términos
amplios, comprensivo de las distintas manifestaciones en que se
expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresión no es
sinónima de funciones de interés público o de relevancia pública. En
consecuencia, hay también una amplia gama de actividades
particulares de trascendencia pública que no van a quedar
comprendidas por el artículo 8º en comentario, como, por
ejemplo, el ejercicio del periodismo. Estimamos que las funciones
públicas a que alude el precepto constitucional siempre están referidas a
actuaciones que se realizan para o en representación del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del órgano estatal de que se trate.

74
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 82.
75
Ver opinión del senador Larraín consignada en el documento Reforma a la Constitución Política de la
República de 1980, ya citado, página 84.

52
Por último, debemos señalar que, como la Constitución no
establece sanciones específicas para el quebrantamiento del
principio de probidad, la consecuencia de la inobservancia a lo
prescrito en el inciso primero del artículo 8º será la que determine
la normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el régimen de
sanciones habrá que buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta
Política76; en la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo; en el
Código Penal; en los Reglamentos de las Cámaras; y en un importante
número de otros cuerpos normativos.

6.2. Principio de publicidad.

Según el inciso segundo del artículo 8º, en su primera parte, “son


públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen”.

A diferencia de lo señalado precedentemente, respecto del


principio de probidad, la publicidad está referida exclusivamente a la
actividad de los órganos del Estado, y no llega a extenderse, ni
siquiera por vía excepcional, a actuaciones de particulares. Eso
sí, en la expresión “órganos del Estado” entendemos comprendidas a
todas las entidades de naturaleza estatal, cualesquiera sean las
funciones que desarrollen. No es, en consecuencia, la función
pública la que determina la aplicación del principio de
publicidad, sino el carácter estatal del órgano.

La publicidad no se encuentra definida ni en la Constitución ni en


la ley. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, “publicidad”
significa “cualidad o estado de público” y “público”, a su vez, quiere
decir “notorio, patente, manifiesto, visto sabido por todos”. La
publicidad, entonces, supone la posibilidad de conocimiento por parte de
cualquier persona.

De este modo, el principio de publicidad “persigue que los


actos de los órganos del Estado, los fundamentos en que se
sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos,
reservados, ocultos o escondidos”77.

76
Por ejemplo, la causal de “notable abandono de deberes”, prevista en el artículo 52 Nº 1, letra c), en materia
de acusación constitucional, puede encontrar su fundamento en una infracción al principio de probidad. Lo
mismo puede señalarse respecto de la remoción de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurídico, conforme lo preceptuado en el artículo 80.
77
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel A. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo
artículo 8º inciso 2º de la Constitución. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA, coordinador, obra
citada, página 192.

53
Debemos señalar, además, que en la publicidad consagrada en el
artículo 8º se comprenden dos ideas distintas y complementarias, que la
ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, antes de su modificación por ley Nº
20.285, trataba con mayor propiedad, esto es, la publicidad
propiamente tal y la transparencia. En efecto, en la ley administrativa la
publicidad estaba referida al conocimiento de los actos decisorios de la
Administración, en cambio la transparencia alude al conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de esos actos.

Una manifestación concreta del principio de publicidad lo


encontramos en el artículo 54 Nº 1 de la Carta, modificado por la
misma ley Nº 20.050, al disponerse que “de conformidad a lo
establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos
que digan relación con el tratado internacional, tales como su
entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su
retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la
terminación y la nulidad del mismo”.

Ahora bien, el principio en estudio no es absoluto. La propia


Constitución establece, con una deficiente redacción, que “Sin embargo,
sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos (nota: referido a los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen), cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”78.

Esta limitación es doblemente excepcional, toda vez que, por un


lado, se requerirá de ley de quórum calificado y, por otro, el
legislador, para establecer la reserva o secreto, deberá fundarla
necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.

La exigencia de ley, para limitar el principio de publicidad,


encuentra su explicación, en nuestro concepto, en el abuso que se hizo
por vía reglamentaria de la reserva o secreto, al amparo de lo dispuesto
en el artículo 13 de la ley Nº 18.57579.

78
Como una constante en la ley de reforma constitucional Nº 20.050, el constituyente emplea la expresión
“seguridad de la Nación” y no “seguridad nacional”. Entendemos que el alcance de ambas expresiones es el
mismo, al menos en esta materia.
79
El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva “de la
documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado”. El actual
artículo 8º deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.

54
No obstante lo anterior, la Constitución establece
situaciones en que las limitaciones a la publicidad no van a
provenir de una ley de quórum calificado, y que son las
siguientes:

a) El propio artículo 32 Nº 15 dispone, en relación con la


tramitación en el Congreso de los tratados internacionales, que “Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos
si el Presidente de la República así lo exigiere”.

b) En el artículo 107 se autoriza al Consejo de Seguridad


Nacional para acordar que sus actas no sean públicas.

c) En el mismo artículo 107 se faculta al reglamento de


organización y funcionamiento del Consejo de Seguridad
Nacional, dictado por este mismo órgano, para regular la
publicidad de sus debates.

d) Para algunos autores, el secreto o reserva de los actos y


resoluciones de algunos órganos del Estado, así como de sus
fundamentos y procedimientos, deberán ser dispuestos en leyes
orgánicas constitucionales, cuando a este tipo de leyes se encomiende
la regulación del órgano. Así ocurriría, por ejemplo, en relación con la
Administración Pública, cuya organización básica es materia de ley
orgánica de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 de la Carta; o
con el Ministerio Público.

Ahora bien, la publicidad consagrada constitucionalmente no


requiere desarrollo normativo alguno, es exigible, por tanto, con el sólo
mérito de la norma analizada, autorizando a los ciudadanos incluso el
uso de vías jurisdiccionales para obtener su acatamiento. Por el
contrario, sus limitaciones sí requieren desarrollo legislativo expreso, de
modo que, mientras éste no se materialice en la correspondiente norma,
no pueden sustraerse las materias indicadas en el precepto de la
posibilidad de conocimiento público.

Finalmente, debemos tener presente que el 20 de agosto


de 2008 se publicó la ley Nº 20.285, sobre acceso a la
información pública.

6.3. Declaraciones de intereses y de patrimonio, y conflicto


de intereses.

La ley de reforma constitucional Nº 20.414, de 4 de enero de


2010, entre otras materias, modificó el artículo 8 de la Carta
Fundamental, incorporando la obligación del Presidente de la

55
República, Ministros de Estado, diputados y senadores y demás
autoridades y funcionarios que señale una ley orgánica constitucional,
de efectuar la declaración de sus intereses y patrimonio en forma
pública.

En realidad, la obligación de presentar estas declaraciones, para


las autoridades y funcionarios indicados, ya tenía consagración legal a
través de las leyes 19.653, de 1999, que incorporó la declaración de
intereses, y de la ley Nº 20.088, de 2006, que agregó la declaración de
patrimonio80. En consecuencia, la reforma constitucional, como expresa
el correspondiente mensaje, tiene por objeto principal en este punto el
garantizar el carácter público de los indicados documentos.

Señala el mensaje, de fecha 6 de diciembre de 2006, que “La


regulación de la declaración de intereses establece que esta es pública.
Lo mismo hace la ley que estableció la declaración de patrimonio.
No obstante, respecto de la declaración de patrimonio, el Tribunal
Constitucional (STC rol 460, 06.12.2005), al momento de ejercer el
control preventivo de lo que se tradujo en la ley Nº 20.088, tuvo una
declaración interpretativa, que restringió la publicidad de ésta.
En efecto, los Ministros del Tribunal se dividieron en tres grupos al
momento de resolver.
El entonces Ministro Juan Agustín Figueroa, sostuvo que la situación
patrimonial de una persona cae dentro del derecho a la privacidad; por
lo mismo, el acceso a la información reservada contenida en la
declaración, es excepcional.
El entonces Ministro Urbano Marín, por su parte, fue partidario de la más
plena publicidad, pues los bienes patrimoniales están fuera de la
privacidad. También consideró que los funcionarios están afectos a una
normativa estatutaria, que es de obligado cumplimiento para ellos.
Los Ministros Cea, Colombo, Valenzuela, Libedinsky y Ortiz, por mayoría,
en cambio, estuvieron porque la publicidad de la declaración de
patrimonio existiera para terceros, pero sólo si invocaban finalidades
legítimas.
Con este fallo, entonces, se restringió el acceso irrestricto a dichas
declaraciones.
Ello ha traído cuestionamientos para las autoridades que, invocando el
derecho a la privacidad, no han hecho pública del todo su declaración de
patrimonio, acogiéndose a la interpretación que hizo la mayoría del
Tribunal Constitucional.
Dichos cuestionamientos se fundan en que la ciudadanía no entiende
que la declaración no sea totalmente pública, si la ley así lo establece.

80
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Código Orgánico de
Tribunales. La ley Nº 20.088 también modificó la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Público, entre otras.

56
Con el propósito de terminar con la interpretación que hizo el Tribunal
Constitucional, y con la que pueda realizar el legislador en el futuro, se
propone incorporar una norma en el actual artículo 8º de la
Constitución, que consagró la publicidad de los actos, resoluciones,
fundamentos y procedimientos de los órganos del Estado, que garantice
dicha publicidad. La norma propuesta busca consagrar expresamente
que las leyes pueden establecer declaraciones de intereses y de
patrimonio; y que éstas serán siempre públicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrán conocer las
actividades profesionales y económicas en que participa la autoridad o
funcionario; conocerán entonces, sus intereses. También podrán conocer
la individualización completa de los bienes del declarante y de los
pasivos más relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La
declaración de intereses sirve para medir cuáles son los vínculos de las
personas al momento que adopten sus decisiones. Por lo mismo se le
puede exigir objetividad y abstención de decidir en asuntos que
signifiquen ventajas para él o sus parientes más cercanos. Con la
declaración de patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario
o a la autoridad de las acusaciones sobre eventuales enriquecimientos
ilícitos logrados durante el ejercicio de su cargo”.

Según la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases


Generales de la Administración del Estado, en su artículo 58, “La
declaración de intereses deberá contener la individualización de las
actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o
el funcionario”81.
81
Complementando lo dispuesto en esta ley, el D. S. Nº 99, del año 2000, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que contiene Reglamento para la declaración de intereses de las autoridades y funcionarios
de la Administración del Estado, dispone lo siguiente:
“Artículo 2º.- La declaración de intereses deberá comprender las actividades profesionales y económicas en
que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla.
Artículo 3º.- Se entenderá por actividad profesional, el ejercicio o desempeño por parte de la autoridad o
funcionario, de toda profesión u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la
contratación y la persona, natural o jurídica, a quien se presten esos servicios.
Artículo 4º.- Se reputarán también actividades profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a
confeccionar la declaración realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras
personas jurídicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes.
En tal sentido, tendrán la calidad de frecuentes las efectuadas en más de tres ocasiones durante el año
calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaración o su actualización.
b) Que sean realizados en razón o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional.
Artículo 5º.- Se entenderá por actividad económica el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios
económicos, incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro.
Artículo 6º.- La declaración de intereses deberá contener una relación detallada de las actividades antes
mencionadas.
De esta forma, deberán ser incluidos los siguientes datos:
a) Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas con fines de lucro o de participaciones en éstas, se
deberá indicar el nombre y tipo de la sociedad o asociación; su actividad; la antigüedad de la relación o

57
Por su parte, el artículo 60 C de la misma ley citada, dispone que
“La declaración de patrimonio deberá contener la individualización de
los siguientes bienes:
a) inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas,
embargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les
afecten, con mención de las respectivas inscripciones;
b) vehículos motorizados, indicando su inscripción;
c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artículo 3º
de la ley Nº 18.045, sea que se transen en Chile o en el extranjero;
d) derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades
constituidas en Chile o en el extranjero.
La declaración contendrá también una enunciación del pasivo, si es
superior a cien unidades tributarias mensuales”82.

Además de lo mencionado precedentemente, y complementario a


ello, la reforma de la ley Nº 20.414 faculta al legislador orgánico para
disponer determinadas medidas que eviten la existencia de conflictos
de intereses, estableciendo en el nuevo inciso cuarto, del artículo 8, que
“Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas
autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos
bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el
ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras
medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”.

De esta manera, corresponde al legislador orgánico regular los


procedimientos y mecanismos para evitar los conflictos de
intereses, pudiéndose llegar, incluso, a disponerse la enajenación
de determinados bienes de las autoridades y funcionarios mencionados
en el referido artículo 8 de la Constitución.

En relación con la probidad, la publicidad y los conflictos de


intereses, resulta interesante ver la ley N° 20.730, de 8 de marzo de
2014, que “Regula el lobby y las gestiones que representen intereses
particulares ante las autoridades y funcionarios”.

7.- Constitución y Estado de Derecho.

participación; la calidad o naturaleza de ésta, sea que se participe o no en la administración; y la naturaleza y


entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, según corresponda.
b) Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas sin fines de lucro o de participaciones en éstas, se
deberá indicar el nombre y tipo de organización; la antigüedad de la relación y la calidad o naturaleza de ésta.
c) Tratándose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artículo 4º, deberá indicarse el nombre y tipo
de la persona jurídica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboración o aporte”.
82
La aludida ley Nº 18.045 es la ley de Mercado de Valores.

58
Aunque la Constitución no utiliza expresamente el concepto de
Estado de Derecho, lo cierto es que en los preceptos analizados hasta
ahora aparecen claramente recogidos sus elementos centrales, esto es,
el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, la supremacía
constitucional, el principio de legalidad o juridicidad, la separación de
funciones y la responsabilidad, a lo cual debemos agregar, con la
reforma de la ley Nº 20.050, la probidad y transparencia en el actuar de
los órganos del Estado.

8.- Emblemas Nacionales.

Resulta innegable la importancia de los símbolos como elementos


de identificación de un grupo humano, en cuanto constituyen una
manifestación material del sentido de pertenencia a ese grupo y
sintetizan la unión en torno a ciertos ideales e historia compartida.

Esas manifestaciones, al menos en el caso chileno, adquieren una


especial relevancia cuando se refieren a los símbolos que representan al
Estado-país y, más profundamente, a la nación. Ya desde los orígenes de
la independencia hubo preocupación por la creación de estos emblemas
nacionales, en torno a los cuales se congregaba el espíritu emancipador.

No obstante lo anterior, son el Acta Constitucional Nº 2, de 1976, y


luego la Constitución de 1980, los primeros textos constitucionales que
consagran expresamente su reconocimiento. Sobre el punto, el artículo
segundo de la Constitución vigente dispone que:

Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo


de armas de la República y el himno nacional.

Este precepto limita los emblemas nacionales a los tres


mencionados, sin que la ley, u otra norma, puedan crear otros
distintos83. Sin embargo, la Constitución no regula sus contenidos,
formas o características, aspectos que, conforme al artículo 63
Nº 6, son materias propias del legislador común 84.

83
Según expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don José Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de O’Higgins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus características definitivas se fijaron por ley Nº 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobación
se remonta a una ley del año 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificación final de sus características al
Decreto Supremo (D. S.) Nº 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. Nº 6.476, del
Ministerio de Educación, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la música a la edición impresa en Londres de don Ramón Carnicer. Ver,
del autor citado, “Apuntes de Derecho Constitucional”, Universidad de Concepción, 2005, páginas 52 y 53.
84
La ley Nº 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artículo 1º.- La Bandera Nacional o Pabellón Patrio es un emblema nacional cuya forma y características
están contenidas en la ley Nº 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.

59
Como necesario complemento a lo anterior, el artículo 22 de la
Carta dispone que “todo habitante de la República debe respeto
a Chile y a sus emblemas nacionales”.

El incumplimiento de este deber de respeto puede llegar a tener


sanción penal, como por ejemplo, por aplicación de la ley Nº 12.927,
sobre Seguridad del Estado, que en su artículo 6, letra b),
tipifica el delito de ultraje público a la bandera, el escudo, el
nombre de la patria o el himno nacional.

Desde un punto de vista sustantivo, y reconociendo la importancia


de los emblemas nacionales establecidos por la Constitución, en los
términos ya señalados, nos parece que el contenido del artículo 2º no
justifica el destacado lugar que, en la estructura del Capítulo I de la
Carta, le asigna el constituyente. En ese sentido, nos parece que
habría sido más pertinente su tratamiento en una norma
posterior, luego de consagrar las bases del Estado de Derecho.

9.- Terrorismo.

En el último artículo del Capítulo I, el número nueve, la


Constitución contempla una expresa condena al terrorismo y fija las
bases de su posterior regulación, tanto en el orden constitucional como
legal.

Entendiendo que el precepto en comentario es fruto de la época


en que se redacta el texto fundamental, y sin desconocer los perniciosos
efectos que en la sociedad puede llegar a producir el terrorismo, para
confirmar lo cual basta mirar la realidad internacional, estimamos que la
Constitución no es, por definición, un texto de naturaleza penal, por lo
que nos parece excesivamente minuciosa la regulación en esta materia,
más propia de ley que de norma constitucional.

Además, el texto original de la Carta se caracterizaba por una


extrema rigurosidad en la materia, que se ha atenuado con el tiempo,
pero sin desaparecer por completo. Tanto es así que se castiga más
duramente al delito de terrorismo que a los atentados al
sistema democrático, regulados, estos últimos, en el artículo 19
Nº 15, incisos sexto y siguientes.

Concepto.
Artículo 2º.- La Bandera Nacional podrá usarse o izarse sin autorización previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento será obligatorio en las oportunidades o efemérides que determine el reglamento.
El uso del Pabellón Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública se ajustará a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.

60
En doctrina se ha señalado al acto terrorista como “un acto de
violencia extrema aguda o atroz, cometido normalmente con
medios de estrago, dirigido a producir estados de conmoción y
temor generalizado en la población con fines políticos de
sometimiento colectivo y quebrantamiento moral del actor
político oponente (...)”85.

La Constitución, por su parte, no define al delito de terrorismo,


pero afirma que éste “en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos”. Es decir, el delito de terrorismo
atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana Esta afirmación inicial justifica, en la
formulación constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche
formulado respecto de este tipo de delitos. Por otra parte, toda forma de
terrorismo es considerada ilícita, cualquiera sea su motivación (política,
religiosa, étnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.

Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser


considerados siempre como delitos comunes y no políticos, para todos
los efectos legales. Con ello se pretende evitar que la motivación política
que puede estar presente en un ilícito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta
y, eventualmente, un tratamiento más benigno. Esta aseveración,
además, impide al Estado de Chile otorgar asilo a las personas acusadas
de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su extradición de
ser esta requerida.

El artículo 9º encomienda al legislador de quórum calificado


el determinar las conductas terroristas y su penalidad. Este
mandato se cumplió con la dictación de la ley Nº 18.314, de 1984.

La ley referida tampoco da un concepto general del delito de


terrorismo, sino que va a tipificarlo a partir de ciertas conductas
ilícitas, particularmente graves, asociadas a una intencionalidad
determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los
enumerados en el artículo 2º de la ley, cuando concurra alguna de las
circunstancias que describe el artículo 1º de la misma.

En consecuencia, son delitos de terrorismo los delitos de


homicidio, lesiones, secuestro, atentados con artefactos explosivos o
incendiarios y las demás que contempla el artículo 2º de la ley Nº

85
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario. Tratado de Derecho Constitucional. Universidad de la República,
Santiago de Chile, 1994, Tomo II, página 35.

61
18.31486, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la
población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de
delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los
medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de
la autoridad o imponerle exigencias.

Sanciones constitucionales.

Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a


la ley penal, la Constitución fija, en el artículo 9º, un conjunto de
inhabilidades a que queda sujeta la persona condenada por delito de
terrorismo, y que son las siguientes:

a) Inhabilidad para ejercer funciones o cargos públicos, sean o


no de elección popular.

Se prohíbe, en consecuencia, el desempeño de cualquier cargo o


función dentro de la estructura estatal, independientemente de la
naturaleza del mismo. La gravedad del delito terrorista resulta
inconciliable con la capacidad de actuar por o en nombre del Estado,
que está implícita en los cargos o funciones públicas.

b) Inhabilidad para ejercer la función de rector o director de


establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de
enseñanza.

Esta inhabilidad limita fundamentalmente la libertad de


enseñanza, para evitar que ésta sirva a la propagación de las ideas del
condenado por terrorismo.

86
Dispone el artículo 2° que “Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de
envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316,
todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.

62
c) Inhabilidad para explotar un medio de comunicación
social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en
él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones.

Se limita la libertad de opinión e información, por la misma razón


expresada precedentemente.

d) Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones


políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.

La inhabilidad está referida a todos los cargos gremiales, y


respecto a los cargos en los demás cuerpos intermedios, a los cargos en
organizaciones políticas, en organizaciones relacionadas con la
educación, que no tengan el carácter de cargos públicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.

Según la Constitución, el plazo de duración de estas


inhabilidades es de 15 años, término que resulta particularmente
extenso si se le compara con otras situaciones similares contempladas
en la Carta, específicamente en materia de atentados al sistema
democrático, donde las inhabilidades que se contemplan se extienden
por un periodo de 5 años, que puede elevarse a 10 en caso de
reincidencia. Además, el régimen de inhabilidades constitucionales por
delitos de terrorismo es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.

Además, conforme al artículo 16 Nº 2, las personas acusadas por


delitos que la ley califique como conductas terroristas quedan
suspendidas en su derecho de sufragio, y las personas condenadas por
estos delitos, según el artículo 17 Nº 3, incurren en una causal de
pérdida de la ciudadanía.

Beneficios penales.

El texto original de la Constitución era particularmente restrictivo


en materia de beneficios penales, disponiendo que, respecto de las
personas procesadas o condenadas por terrorismo, no resultaban
procedentes la libertad provisional, el indulto ni la amnistía.

La reforma introducida por ley Nº 19.050, de 1991, y


posteriormente la de la ley Nº 20.050, de 2005, atemperaron esta
prohibición, aunque igualmente estos beneficios se conceden en un
régimen más riguroso que el que se aplica a los demás delitos.

63
Así, respecto del indulto particular se dispone que este procede
sólo para los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo. Como actualmente no se contempla la pena de muerte como
sanción penal por un delito de terrorismo, esta disposición ha quedado
sin posibilidad de aplicación práctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Séptima
Disposición Transitoria (antigua trigésimo primera disposición transitoria)
“El indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a
que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del Decreto respectivo se remitirá, en carácter reservado, al
Senado”. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma
amplia respecto de delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilícitos
cometidos antes de la fecha indicada, coincidente con el término del
régimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicación se irá
extinguiendo en el tiempo.

En cuanto al indulto general y a la amnistía, ellos pueden


disponerse respecto del tipo de delitos en análisis, pero la ley que los
conceda debe ser aprobada por un quórum especial de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 63 Nº 16),
como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del
Derecho Constitucional87.

Por último, y según dijéramos, la Constitución prohibía el


otorgamiento de la libertad provisional o excarcelación a las personas
procesadas por delito de terrorismo, con lo cual estas personas debían
mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del proceso.
Dicha situación resultaba injusta y, además, contraria a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, en sus artículos 7 y 8, por lo que la ley Nº 19.055 introdujo
en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional a los
procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones
formales para su otorgamiento88. Esta mayor rigurosidad se traducía, en
lo principal, en la necesidad de elevar en consulta la resolución que
concedía la libertad provisional, si no había sido apelada, imponiéndose
siempre un doble examen del asunto; a la obligación de conocerse la
87
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistías respecto de los demás
delitos requieren sólo de quórum calificado.
88
El 19 Nº 7, letra e), en el texto fijado por la ley Nº 19.055, pasó a disponer que “La libertad provisional
procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo
9°, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la
excarcelación serán conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple”.

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apelación o la consulta por el tribunal superior integrado sólo por
miembros titulares; y finalmente a la necesidad de aprobar u otorgar la
libertad provisional por unanimidad.

Finalmente, la ley Nº 20.050 volvió a modificar esta materia, para


adecuar la Constitución a la terminología y ritualidad propia de la
reforma procesal penal. En lo que nos interesa, el Código Procesal penal
no contempla la figura del procesamiento, ni la libertad provisional ni la
consulta.

Conforme a lo anterior al actual artículo 19 Nº 7, en su letra e)


dispone que “La libertad del imputado procederá a menos que la
detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como
necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de
la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para
obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del


imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por
el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple”.

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