TIPO PENAL PROPUESTO:

El empleador que no entere en la institución previsional que corresponda lo que

hubiere descontado de la remuneración del trabajador por concepto de cotizaciones
previsionales, será sancionado con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en
su grado mínimo.

El empleador quedará exento de responsabilidad penal si entera lo adeudado, más

reajustes, intereses y costas, en un plazo máximo de 10 días desde que se inició el
procedimiento penal. Sin embargo, tratándose de pequeñas y medianas empresas, el
empleador podrá liberarse de la responsabilidad penal pagando, a lo menos, el 40% del
monto total adeudado, siempre que se comprometa, por los mecanismos jurídicos
adecuados, a pagar diferidamente lo que reste dentro de un plazo máximo de 6 meses a
contar de la fecha del primer aporte enterado para estos efectos.
 JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA

Chile, en el art. 13 de la Ley N° 17.322 y 19 del DL 3.500, contempla normas

penales que reprimen al empleador que no entera las cotizaciones previsionales en la
institución respectiva. Sin embargo, la formulación de ambos preceptos, de un tenor
idéntico, da lugar a variados problemas que exigen su reformulación, principalmente en
torno a dos cuestiones, a saber: la conducta típica y el establecimiento de un sistema
intermedio de liberación de la responsabilidad penal1.

Las actuales disposiciones se valen de los verbos rectores «apropiar» y «distraer», lo

que nos lleva a formular dos reparos. Por un lado, uno de orden doctrinal, pues daría a
entender que se trataría de una variación del tradicional tipo penal de apropiación indebida2.
A propósito de éste, cuando el objeto material corresponde a dinero, se entiende, con
bastante consenso en la doctrina, que la conducta típica consiste, precisamente, en no pagar
una cantidad equivalente a la recibida en la oportunidad que corresponda3. La razón

1 Hernández Basualto, Delitos contra los trabajadores en el Derecho Penal chileno, EN: Derecho Penal Laboral, Buenos
Aires, Euros Editores S.R.L, 2011, páginas 51, 59 y 60.
2 Ibídem, página 56.
3 Hernández Basualto, La administración desleal en el Derecho Penal Chileno, EN: Revista de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica de Valparaíso XXVI, Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2005, páginas 215-
216. Ciertamente, respecto a este punto, la literatura penal chilena ha realizado un gran análisis doctrinal que excede con
radicaría en que no es posible hablar ni de «apropiación» ni de «distracción», pues quien
recibe una suma de dinero se hace, por regla general, salvo en aquellos casos en que éste es
entregado como especie o cuerpo cierto, dueña de los mismos4. Si esto es así, el tipo penal
del art. 19 del DL 3500, al ser una variación de la apropiación indebida, se configuraría con
la sola omisión de pagar. Sin embargo, se ha estimado que al estar normado de forma
autónoma sugiere algo más que el mero incumplimiento de pagar. Con todo, la doctrina no
ha logrado elaborar con éxito un criterio plausible que permita distinguir cuándo o bajo qué
circunstancias el incumplimiento es penalmente relevante (apropiar y distraer) y cuándo no
(simple incumplimiento de pagar en la oportunidad determinada). Esta es la razón por la
que, finalmente, el tipo se configura como uno inflexible, es decir, el mero incumplimiento
de pagar las cotizaciones previsionales da lugar a responsabilidad penal. En la práctica, no
obstante, se aplica de forma flexible, afectándose la seguridad jurídica necesaria en todo
Estado de Derecho5.

Por otro lado, la actual formulación del tipo penal suscita un reparo de orden
práctico: problema probatorio que dificulta su aplicación, pues acreditar el ánimo de
apropiación es una cuestión sumamente difícil, sobre todo considerando que en Chile se
declaran las cotizaciones pero no se enteran, o sea, se reconoce sobre ellas dominio ajeno;
y, también lo es acreditar la existencia de perjuicio, el que sólo será visible al momento de
percibir la jubilación6.

Se vuelve entonces necesario reformular la conducta típica en términos tales que la

hagan inteligible, y ello es lo que proponemos, sincerar la conducta al simple no pago, en
concordancia, además, con legislaciones extranjeras que, sin duda, nos llevan la delantera
en la materia. Así, el Derecho alemán se vale de las expresiones «el que no paga»7 y el
Derecho italiano de la nomenclatura «la omisión de pago»8. No es dable seguir, a este

creces el propósito de este trabajo. Para ahondar en ello ver Politoff, Sergio, El delito de apropiación indebida; Soto,
Miguel, La apropiación indebida (acción, autor y resultado típico); Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal tomo III; Garrido,
Mario, Derecho Penal tomo IV.
4 Ibídem, páginas 212, 213-214.
5 Hernández Basualto, Delitos contra los trabajadores en el Derecho Penal chileno, Op. Cit., páginas 58 y 59.
6 Boletín 9705-13.
7 Hernández Basualto, Delitos contra los trabajadores en el Derecho Penal chileno, Op. Cit., Página 60.
8 Ibídem, página 60.
respecto, el Derecho español, pues habla de «defraudar», cuestión que sugiere incluso más
problemas interpretativos que la actual norma chilena9.

Luego, y haciéndonos cargo del segundo problema que exige la reformulación de

los actuales preceptos, en Chile no se contempla una forma intermedia de liberación de la
responsabilidad penal, es decir, ésta se extingue sólo a través de los mecanismos que prevé
el artículo 93 del Código Penal. Sin embargo, es necesario consagrar un mecanismo que
permita al empleador eximirse de responder penalmente, ya que, de lo contrario, por un
lado, aumenta el reproche que sugiere que estamos frente a un caso de prisión por deudas10
y, por otro, mantiene el estatus quo de insatisfacción de los intereses trabajador, pues, pese
a obtenerse una condena, no le serán pagadas las cotizaciones adeudadas. En la vereda de
un sistema intermedio, el Derecho italiano, alemán y español entienden que si el empleador
paga, hasta cierto momento, se libra del reproche penal11. Ahora, una parte de la doctrina
italiana considera, en oposición a lo sostenido por el Tribunal de Casación, según el cual
“para la extinción del delito es necesario que la regularización sea completa y que el
contribuyente prevea el pago no solo de las contribuciones omitidas, sino también de las
sanciones civiles y los intereses de demora”12, que para extinguir el delito, basta con que el
empleador esté autorizado a pagar contribuciones diferidas, no siendo necesario esperar el
pago total del importe adeudado13. Esta solución tendría la ventaja de permitir la aplicación
inmediata de la causa de extinción del delito a aquellos sujetos económicamente más
débiles, evitando así una discriminación inigualable con respecto a los empleadores con
mayor recursos financieros y capaces de resolver los procesos penales mediante el pago
puntual y total de la deuda contributiva14. Creemos que la solución recién transcrita se
ajusta, de mejor manera, a un Estado de Derecho y al principio de la igualdad formal.

Para terminar, queremos precisar que el obstáculo de la incorporación de un tipo

penal como el que estamos comentando relativo a la prohibición de la prisión por deuda
consagrada en instrumentos internaciones ha sido superado por el Tribunal Constitucional

9 Véase Hernández Basualto, Delitos contra los trabajadores en el Derecho Penal chileno, EN: Derecho Penal Laboral,
Euros Editores S.R.L, 2011, Página 61.
10 Hernández Basualto, Delitos contra los trabajadores en el Derecho Penal chileno, Op. Cit., páginas 62-64.
11 Ibídem, Páginas 59-60.
12 Morrone, “Capitolo 4: I reati in materia previdenziale” En: Diritto Penale del Lavoro, traducción propia, Milán,

Giuffre Editore, 2009, página 178.

13 Loc. Cit.
14 Loc. Cit.
en la sentencia ROL 576-07, argumentación que reiteró en la sentencia ROL 3058-16,
otorgándole vigencia y actualidad a lo razonado. Los argumentos, en términos sencillos,
giran en torno a lo siguiente: i) cuando se trata de obligaciones legales la privación de
libertad es aceptada15; ii) los dineros que se han descontado por concepto de cotizaciones
previsionales tienen una analogía o similitud con el cumplimiento de deberes
alimentarios16, y; iii) son obligaciones con un claro interés social y público, pues del pago
de las cotizaciones previsionales pende el correcto funcionamiento del sistema de seguridad
social17.

15 STC Tribunal Constitucional ROL 3058-16, considerando 32.

16 STC Tribunal Constitucional ROL 3058-16, considerando 36 y 37.
17 STC Tribunal Constitucional 3058-16, considerando 36 y 38.