LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ

Art. 2351. Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa
bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Cuando una persona se comporta como si fuera titular de un determinado derecho, cuando lo
ejerce efectivamente con exclusividad, independientemente de que lo tenga o no, puede decirse
que es poseedora de ese derecho.

Ejemplo: A la lapicera con que escribo la trato como mía, la utilizo, la llevo de un lugar a otro, la
entrego a otra persona, etc. todo ello sin pedir autorización a nadie, sin reconocer sobre ella un
señorío superior al mío. Soy, pues, poseedora de esta lapicera ¿Soy dueña de ella o es de otro?
Nada interesa para caracterizarme como poseedora tal circunstancia: lo soy porque me comporto
como si fuera dueña, ejerzo el derecho de propiedad en relación con ella. El determinar si tengo
derecho en realidad, es cuestión que en términos generales, no interesa en materia posesoria.

Art. 2.351. Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro,

OBJETO

tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

CORPUS ANIMUS

Es de rigor aquí la referencia al art. 2352, que define la institución de la tenencia, que es la
opuesta a la posesión, y que analizaremos en detalle:

El que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor

CORPUS FALTA ANIMUS DOMINI

de la cosa

OBJETO

Volvamos al ejemplo de la lapicera: la tengo por mí misma bajo mi poder físico, puedo actuar
físicamente sobre ella, desplazarla, entregarla a otro: en una palabra, puedo disponer físicamente
de la lapicera en cualquier momento (corpus). Y todo esto lo hago sin pedir autorización a un
tercero, ni general ni particular para cada acto, porque me comporto como exclusiva señora de
ella, y no reconozco sobre la cosa una autoridad superior a la mía, porque quiero comportarme, y
de hecho me comporto, como si fuera dueña de esa lapicera (animus domini).

Conforme al art. 2351, soy poseedora, sin interesar si tengo efectivamente el derecho de dominio
sobre la lapicera: aunque no lo tengo revisto igualmente tal calidad.
Si lo tengo, naturalmente seré propietaria y poseedora, pero puedo ser propietaria y no poseedora
(cuando soy titular del derecho de propiedad, pero no puedo ejercerlo porque me han robado la
cosa), o ser poseedora sin ser propietaria (así, el ladrón).

LA POSESIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO

El art. 1908 regula las dos posibles relaciones de poder del sujeto con la cosa: la posesión y la
tenencia. El art 1909 define posesión como:

“Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.”

Cuando una persona se comporta con una cosa en los hechos, en el mundo factico, como si fuera
titular de un derecho real sobre ella, ejerciendo a su respecto todos los actos propios de un titular,
independientemente de que lo sea y aunque no lo sea, no reconociendo en otra persona, al actuar
al respecto de la cosa, un señorio superior, es calificada como poseedora.

Ejemplo: a la computadora con la que estoy escribiendo la trato en los hechos como mia, la utilizo,
la llevo de un lugar a otro, la presto a un amigo, todo ello si pedir autorización a nadie porque no
reconozco fácticamente un señorio superior al mio. Soy entonces poseedora y no interesa para ser
calificada como tal si soy o no dueña de la computadora, porque la trato materialmente como si
fuera dueña. Cabe advertir que no es necesario que se este permanentemente en contacto físico
con la computadora: si me ausento de la casa, no por eso habre dejado de ser poseedor de la
computadora, ya que en cualquier momento podre retomar el contacto físico con la misma.

Otro ejemplo: un ladron me roba la computadora, la lleva a su casa y la utiliza, eventualmente la

vende. El ladron es poseedor aunque no sea propietario y aunque el sepa muy bien que no lo es
porque se comporta con la computadora como lo haría un propietario: ha desconocido un señorio
superior al apoderarse de aquella sin pedir autorización a nadie. Pero mi relación de poder se
habrá extinguido, pues el ladron esta poseyendo la cosa, y yo me encontrare en la imposibilidad
física de ejercer el poder de hecho sobre ella.

Por ese motivo es tan poseedor quien trata a la cosa como propietario y es propietario, como el
ladron que roba la computadora o el usurpador que ocupa el inmueble. Estos últimos, aunque
sepan perfectamente que no son dueños jurídicamente hablando, tratan a la cosa como tales, se
comportan con ella como lo haría el dueño, sin consultarlo ni pedirle autorización, obviamente.

VILLADA:

Introducción: Existe una dificultad en el estudio de este tema : desde que el derecho es derecho,
numerosas discrepancias doctrinarias ha suscitado el concepto, la etimología de la palabra, el
origen de la institución, los elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su
protección, los efectos derivados de ella, las funciones que cumple; todo ha dado lugar a
elucubraciones teóricas. Es que la institución excede el capo del derecho no dejándose aprisionar
por los esquemas teóricos del jurista. Hay quienes califican a la posision de “leastica (Ihering),
otros entienden que la nocion y la palabra “en principio” no pertenecen al dominio del derecho
(Savigny) y hay quienes desalientan su estudio, preconizando la inutilidad de la institución misma
(Legon Fernando; Abeledo- Perrot).}

La palabra posesión, según el diccionario de la real academia española significa

“Acto de poseer o tener una cosa corporal con el animo de conservarla para si o para otro; y por
extensión, se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales, en rigor, no se poseen”.

Ahora bien la palabra es utilizada en distintos sentidos, lo que dificulta la compresión del
precepto; por ello resulta necesario determinar la amplitud con que se utiliza el termino. En
general, se puede decir que refleja la idea del ejercicio posibilidad de ejercicio de un poder de una
persona sobre una cosa, la que se encuentra sometida asi a su voluntad, sea en forma directa o
por intermedio de una persona.

Etimologicamente la palabra deriva de pet o poti, raíz indoeuropea que quiere decir amo o señor y
del verbo sedere que quiere decir estar sentado. Para Russomano la raíz es pot y significa poder
asentarse, sentamiento, senorio, por lo que entiede que posesión es el señorio de hecho sobre
una cosa. Para Valet de Goytisolo deriva de post sedere, o sea, después de estar sentado, por lo
que entiende que presupone una nocion de tiempo.

POSESIÓN, CONCEPTO

La POSESION es el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva e

independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que
jurídicamente se protege, con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la
existencia de un derecho.

Poseer una cosa es tenerla de hecho en su propio poder. Se está en posesión de la cosa no solo
cuando se tiene la posibilidad de disponer de ella físicamente sino también, de defenderla de toda
acción extraña.

Definición del código

El artículo 2351 define la posesión en su sentido técnico y estricto, tanto en lo que respecta al
objeto como al elemento subjetivo. Expresa la norma:

“Habrá posesión cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder,
con intención de someterla al ejercicio de una derecho de propiedad”

El codificador no ignora que la palabra tiene otras acepciones puesto que así lo expresa en el
segundo párrafo de la nota.
Se advierte en la definición la influencia de Savigny, puesto que se observa nítidamente
distinguidos los dos elementos (objetivo y subjetivo) que integran la noción de posesión. El
periodo de la frase “tenga una cosa bajo su poder” representa el elemento del corpus y “la
intención de someterla al ejercicio de una derecho de propiedad”, es una referencia clara al
elemento subjetivo animus, mientras que las cosas son el único objeto de la posesión en sentido
estricto.

Para mejor caracterización debemos correlacionar este articulo con los que definen la tenencia,
situación en que la cosa se tiene efectivamente pero reconociendo en otro la propiedad, o bien
que la posesión se ejerce en nombre de otro. Dice el art. 2352: El que tiene efectivamente una
cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho” (esto ultimo
hace alusión al locatario por ejemplo).

Cabe poner de resalto que la mención contenida en el art 2351 “ al ejercicio de una derecho de
propiedad” en realidad no se refiere exclusivamente al derecho real de un dominio, sino que
puede ser consecuencia del ejercicio o de la intención de someter la cosa al ejercicio de otro
derecho real, como puede ser usufructo, uso, habitación, etc.

ALTERINI

Concepto de posesión en el nuevo código y criticas al velezano:

“La posesión es un poder de hecho que un sujeto ejecuta sobre una cosa, connotando el ejercicio de
un derecho real.”

El codigo de velez entendia que existía posesión “cuando una persona por si o por otro tenga una
cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”