Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 18 – 13.09.

2016

Divorcio unilateral y el silencio del cónyuge demandado

Por Micaela Chanampe1

1. Introducción.
El proceso de divorcio en el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) se encuentra
regulado en el Libro Segundo (Relaciones de Familia), Titulo I (Matrimonio), Capítulo 8
(Disolución del matrimonio), artículos 435 a 445. En cuanto a la legitimación, el artículo 437
dispone que puede ser peticionado por ambos cónyuges o por uno solo de estos, a diferencia
del código derogado, la norma no exige causal o plazo mínimo desde la celebración del
matrimonio. Opera aquí la aplicación del principio de autonomía de personal: si uno de los
cónyuges no desea continuar con el matrimonio, ya el proyecto de vida en común se ha
resquebrajado y, por ende, cualquiera de los cónyuges o ambos pueden pedir el divorcio 2.
Respecto al procedimiento a seguir para obtener la declaración del divorcio, el artículo 438
establece que toda petición debe ser acompañada de una propuesta reguladora de los efectos
derivados del divorcio, la omisión de la misma impide dar inicio al trámite. Constituye un
requisito de admisibilidad de la demanda, por eso, cuando no existen efectos pendientes de
acuerdo (cuestiones relativas a los hijos o a los bienes), esta situación debe dejarse en claro al
iniciar el divorcio.
Es necesario hacer una distinción entre dos supuestos posibles: (i) en caso de divorcio
peticionado por ambos cónyuges, lo que se acompaña es el acuerdo o convenio regulador (i) si
el pedido es unilateral, solo es posible presentar una propuesta, que será sometida a valoración
por parte del otro, quien puede –a su vez- presentar una contrapropuesta.
Resulta claro que conforme el mandato legal, el demandado no puede resistirse al divorcio, ya
que la misma norma reza que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado
de la sentencia de divorcio. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar
a los cónyuges a una audiencia.
En caso de desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los miembros del grupo familiar, el juez resolverá las
cuestiones pendientes de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local.
2. La petición de divorcio.
Más que demanda de divorcio, se trata de una suerte de ―petición‖. Como indica
Kielmanovich, la "petición" de divorcio, en ausencia de regulación específica sobre los
recaudos que deben observarse en los procesos "voluntarios", deberá presentarse con
patrocinio letrado, y con los requisitos previstos por las leyes procesales, esto es, por escrito,
con indicación del nombre y domicilio del peticionante y del otro cónyuge, el domicilio
procesal y electrónico que se constituye y el objeto de la petición que se pretende, e incluyendo
ineludiblemente una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio (art. 438 CCyC,)
comprensiva de las cuestiones que contempla el artículo 439 del CCyC, vale decir, la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges, las relativas al ejercicio de la responsabilidad parental, y en
especial, la prestación alimentaria, sin perjuicio de las demás que pudiesen ser de interés para
el o los cónyuges, v.gr. alimentos a favor de uno u otro peticionante. Asimismo, al formular la

1 Abogada, Universidad Nacional de Cuyo.

2
DUPRAT, Carolina, en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA (Dir.) Tratado de derecho de Familia. Código Civil y Comercial
comentado. Legitimación para pedir el divorcio (comentario art. 437) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T I, 2014, pág. 371.
propuesta, los peticionantes deberán acompañar los elementos en que fundan la propuesta
(v.gr. escrituras, partidas, recibos de sueldos, certificados de depósitos, etc.), sin perjuicio de
que el juez pueda ordenar, de oficio o a petición del otro ex cónyuge, que se incorporen otros
que se estimen pertinentes (art. 438 CCyC) —así, informes a bancos—, deber que, en caso de
no ser observado, no autorizaría empero a suspender el procedimiento (consecuencia prevista
para el caso de no acompañarse la propuesta), sino a la aplicación de "astreintes" si se quiere, o
a que, en definitiva, se ordene su producción a costa del incumplidor.3
3. Hipótesis del pedido unilateral.
El CCyC extiende la posibilidad a la petición unilateral del divorcio en base al fundamento del
principio de libertad y autonomía, ya no de la pareja como tal, sino de cada cónyuge en su
individualidad. El matrimonio es una institución- como así también un acto jurídico bilateral-,
que depende de la decisión unánime de dos personas. Se trata de un proyecto de vida ―en
común‖, siendo este último uno de los caracteres del cual se puede derivar que no sólo depende
de la voluntad unánime de dos personas para el inicio del vínculo, sino también para su
mantenimiento. En este sentido, si uno de los cónyuges, cualesquiera sean las razones, deja o
no desea mantener ese proyecto que hasta ese entonces era ―en común‖, lo cierto es que debe
permitirse solicitar el divorcio porque ya se habría extinguido uno de los elementos para la
existencia del matrimonio. 4
En este caso, pueden presentarse distintas situaciones: a) que el otro cónyuge acepte la
propuesta del peticionante; b) que el otro cónyuge conteste y acompañe una propuesta total o
parcialmente distinta; c) que el otro cónyuge sea notificado de la petición de divorcio y no
conteste; d) que el otro cónyuge sea de domicilio desconocido y que no se tengan noticias
sobre él.
(a) En la primera hipótesis, el juez deberá homologar, salvo que ello perjudique los intereses de
los integrantes del grupo familiar. En este caso procurará en la audiencia que las partes la
modifiquen.
(b) Para el segundo supuesto, el juez deberá convocar a la audiencia, con el único y claro
objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir a las consecuencias que el
divorcio traerá a la familia. 5
(c) En el tercer caso, esto es, si el demandado debidamente notificado no comparece, ha
generado algunas discusiones relativas al efecto del silencio, si procede la declaración de
rebeldía y la suerte de la propuesta presentada por el cónyuge peticionante.
Es necesario distinguir dos cuestiones: la disolución del vínculo y la regulación de los efectos
del divorcio.
Con respecto a la primera, la incomparecencia del demandado –debidamente notificado- no
impide la declaración del divorcio. El divorcio se dicta sin decretar la rebeldía. Se debe estar a
la finalidad de la ley, es decir el respeto a la autonomía de la voluntad y libertad de quien pide
el divorcio. Basta que uno de los cónyuges peticione judicialmente su divorcio y presente la
propuesta reguladora cuando se verifiquen los presupuestos para ello, para que se dé trámite a
su petición.6

3
KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.
4
HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, R. L. (Dir.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado (comentario artículo 438). Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, T II, 2015, pág. 737.
5
DUPRAT, Carolina, en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA (Dir.). Tratado de derecho de Familia. Código Civil y Comercial
comentado. Algunas consideraciones generales sobre el proceso de divorcio (comentario art. 437) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T I, 2014, pág.
396.
6
FERREYRA, César H. E. Rafael. Nuevo proceso de divorcio unilateral. Publicado 7/10/2015. Cita: MJ-DOC-7430-AR | MJD7430.
Con respecto a los efectos, y la suerte de la eventual propuesta que se haya presentado, la
jurisprudencia ha dicho que a falta de imperativo legal que disponga la carga procesal de
contestar una demanda de divorcio, no es lógico ni razonable otorgarle al silencio el efecto de
una rebeldía, y por ende, acelerar el proceso a favor de quien demanda. Más teniendo en cuenta
que la nueva legislación determina que la propuesta unilateral que debe acompañarse al iniciar
el trámite de divorcio, es necesaria para que el juez proceda con el juicio, no así la
contestación. La falta de contestación de la parte demandada evidencia el desinterés de someter
las cuestiones plasmadas en el convenio aportado por quien acciona, al debate en el proceso
actual, con lo que cabrá evaluar la articulación de las cuestiones que resulte necesario definir a
otras vías, auto-compositivas o judiciales, según lo entiendan pertinente las partes.7
En doctrina Kielmanovich entiende que la contestación no es una carga sino una mera facultad
procesal, desde que ninguna norma la establece como un imperativo con tal alcance, a
diferencia de lo que sucede en el caso del artículo 356 del Cód. Proc. Civ. y Com., por lo que
la incontestación de ellas en ningún caso enervaría el dictado de la sentencia de divorcio, ni
aparejaría la aceptación o conformidad con los términos de la propuesta, pues, por un lado el
artículo 150 del ordenamiento procesal establece que "la falta de contestación del traslado no
importa consentimiento a las pretensiones de la contraria", y, por el otro, porque en este caso
no existe "un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de
los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes"
que habilite a considerar al silencio "como una manifestación de voluntad conforme al acto o la
interrogación" (art. 263 CCyC)8
Entonces, nada se homologa si ningún acuerdo hubo. Deberá en su caso el peticionante
encauzar sus planteos por la vía y forma que corresponda según a la ley local. O bien solicitar
las medidas provisionales relativas a las personas, y/o a los bienes, que contemplan los arts.
721 y 722 del CCyC que considere necesarias. A ello se le suma la facultad del juez de
disponer de oficio aquellas medidas que resulten necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, (art. 721 del CCyC).9
En cuanto al momento de la extinción de la comunidad, el artículo 480 del CCyC establece que
la sentencia de divorcio produce efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda o
de la petición conjunta de los cónyuges, pero en el caso de que la separación de hecho sin
voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día
de esa separación. El juez podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del
derecho, en todos los casos quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito. En los casos de silencio del cónyuge demandado, el juez podrá
tener por extinguida la comunidad a la fecha de separación de hecho, pero como dijimos
anteriormente no importará conformidad con el dictado de la sentencia con tal alcance.
(d) En el cuarto supuesto, es necesario declarar al otro cónyuge de domicilio desconocido,
cumpliendo con el trámite de información sumaria que exigen las leyes procesales locales (v.
gr. Oficiar a la Junta Electoral, Policía, Registro Nacional de las Personas, Dirección Nacional
de Migraciones, publicación por edictos, nombramiento de Defensor Oficial) en cumplimiento
del principio constitucional de defensa en juicio. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho
que con el fin de dar una acabada respuesta al justiciable, conviene destacar que el art. 438 del

7
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. Autos Nº 2964-
SC-16. ―R. F. A. C. C/ L. A. S. DIVORCIO VINCULAR' S/ QUEJA‖. 28/04/2016.
8
KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo proceso de divorcio. La Ley, publicado 30/03/2016. Cita Online: AR/DOC/881/2016.
9
VELOSO, Sandra F. Reflexiones sobre el proceso de divorcio. La Ley. Revista Código Civil y Comercial (abril). Cita Online:
AR/DOC/937/2016.
CCyC de la Nación establece los requisitos en el procedimiento del divorcio, y es claro en
cuanto dispone ―…Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta…‖, por lo que torna indispensable que la cónyuge sea
anoticiada de la petición de divorcio o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias
para que ello suceda. Por otro lado, y en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el
art. 717 CCyC en cuanto a la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del
matrimonio (el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o
el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta) podría darse el caso de que un
juez dicte una sentencia de divorcio existiendo ya otra sentencia idéntica en otro proceso
requerida por el otro cónyuge en otra jurisdicción en relación con el mismo matrimonio, ambas
dictadas sin intervención de la otra parte. De igual modo, podría plantearse la situación de que
el cónyuge no peticionante del divorcio hubiera promovido un juicio de nulidad de matrimonio
en otra jurisdicción, o tuviera fundamento para plantearlo, produciendo la disolución del
vínculo matrimonial por una causal diferente. Finalmente, hasta podría llegarse al absurdo de
decretar el divorcio respecto de una persona ya fallecida (Sala J, ―Coco, Carla Paola c/ Sibio,
David Fernando s/ Divorcio‖ expte. N°64234/15 del 10/3/2016). Entonces, a pesar de que la
redacción del art. 438 del CCyC pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su
espíritu se encuentra el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto
de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a
efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio.10
4. Breves conclusiones.
El CCyC busca soluciones para la sociedad actual, en cuanto al trámite de divorcio lo
simplifica y así disminuye el conflicto que todo proceso contencioso conlleva.
Costará que estos cambios sean aceptados por nuestra sociedad, pero el tiempo demostrará que
los mismos han apuntado a la protección del interés familiar, el respeto a la autonomía de la
voluntad y libertad, aceptando que no hay matrimonio posible si alguno de los cónyuges decide
cesar el vínculo matrimonial.

10
Cám. Nac. Civ., Sala M. Autos Nro. 86106/2013 - ―L., M. A. c/ B., G. del V. s/Divorcio Art. 214 Inc. 2do. Código Civil‖. 04/05/2016.