A importância da monografia na formação do aluno de direito.

Um bacharel em direito recém-formado recebe um possível cliente em seu

escritório. O diálogo entre eles se passa, mais ou menos, da seguinte maneira:

– Doutor, estou precisando dos seus serviços. É que, para a minha situação,
não encontrei ainda nenhum advogado disposto a me defender. Sabe como é, né? Cidade do
interior, distante da capital, pessoas mais conservadoras... Os advogados que consultei
disseram que não podiam me defender, ou por objeção de consciência ou ou porque não
saberiam como fazer. Mas seu escritório me foi indicado por dois deles e acho que, como o Sr.
é um advogado jovem, cabeça mais aberta, formação jurídica mais atual, talvez aceite o
desafio da minha causa. Além disso, posso assegurar que a remuneração será muito boa caso
aceite enfrentar a briga.

– Fico realmente feliz que tenha me procurado (o advogado não consegue

disfarçar a sua satisfação, é o seu primeiro cliente nos últimos três meses). Mas, diga-me:
qual é o seu problema, que parece tão complicado.

– Na verdade, o caso é bastante simples, vou narrá-lo e espero que o Sr.

possa me ajudar. Sou médico e minha especialidade é ginecologia e obstetrícia. Tenho uma
clínica um pouco afastada da cidade. Lá atendo muitas mulheres todos os dias, com as mais
diversas necessidades. Já há algum tempo percebi que existia uma demanda muito grande de
mulheres que não queriam ter filhos, o que me deu uma ótima oportunidade de lucro. Assim,
de uns tempos para cá passei a utilizar meu local de trabalho como clínica clandestina de
aborto. Ou seja, cuido das que querem ter seus filhos e das que não os querem. Em dez anos
de prática nunca tinha tido nenhum problema até o mês passado. Uma esposa de um
fazendeiro bem sucedido me procurou e descobriu que estava grávida. Ela estava meio
enjoada e percebeu algumas alterações no seu aparelho reprodutivo. Disse que estava tudo
bem e que o enjoo era em virtude da gravidez, que ainda não chegara aos três meses.
Prescrevi um remédio e recomendei repouso naquele dia. Não falei mais nada, até porque meu
dia estava bastante cheio. Dois dias depois ela volta a me procurar, dizendo ter tido notícia de
que eu realizava procedimentos de interrupção da gravidez na clínica e que, após conversar
com seu marido, estava disposta a realizar o aborto. Perguntei se ela tinha algum motivo
específico para isso, de ordem física, psicológica ou pessoal. Ela me disse que a única razão
que tinha era que não queria ter um filho naquele momento, que achava que não era a hora.
Estava bem financeiramente (seja em razão da prosperidade da fazenda do marido, seja em
razão de seu emprego, que lhe rendia um excelente salário), não tinha qualquer problema
psicológico diagnosticado e gozava de uma saúde invejável. Insisti com ela se era mesmo isso
que queria, já que, pelo que havia me contado, um filho não prejudicaria sua carreira. Ela
dispunha de tempo para cuidar dele depois da licença maternidade e o relacionamento com
seu marido não a afetaria em nada. Ela insistiu na sua vontade e disse que, ainda assim, não
queria ter o filho. Agendei, então, o procedimento para cinco dias depois, data ainda anterior
aos três meses de gestação. Poderia ter feito o aborto até antes, mas tive um pequeno
contratempo, que é a causa de estar aqui hoje. Minhas duas enfermeiras entraram de licença
maternidade ao mesmo tempo e, sendo assim, tive de contratar uma outra temporariamente.
Tive ótimas indicações dessa pessoa e, de fato, ela se mostrou muito competente logo nos
primeiros dias de trabalho. Estava disposto até a contratá-la definitivamente. Mas, cometi uma
falha grave. Coloquei-a para me ajudar a realizar o aborto daquela paciente que mencionei
com a maior naturalidade, tão acostumado que estava em realizar o procedimento com as
outras duas. Não me atentei para o fato de que estava praticando um crime, isso nem me
passou pela cabeça. Ocorre que a nova enfermeira já tinha sido freira, estudara em convento e
era católica praticante e fervorosa, adepta de uma linha bem conservadora da Igreja. Quando
ficou sabendo do procedimento, ligou para o delegado (que é um homem com as mesmas
convicções religiosas dela) e informou tudo o que estava acontecendo. O delegado correra
para a clínica com outros dois policiais e com o padre, realizando o flagrante do crime. Tinha
quatro testemunhas (uma delas acompanhara todo procedimento preparatório – agora entendo
porque a enfermeira deu uma desculpa para não entrar na sala e correu para o telefone), restos
da placenta e do feto. Chegou lá logo após a retirada e ainda lamentou-se de não ter
conseguido impedir o crime. Entretanto, a polícia conseguiu documentos suficientes para
provar outros trinta e sete abortos praticados. O inquérito foi para o Ministério Público, que
ofereceu denúncia contra mim e contra a gestante. Durante nossos depoimentos na delegacia,
narramos exatamente o que estou lhe contando agora e o laudo sobre o corpo de delito
demonstra claramente que não havia motivo legal para o aborto. Alguns dos seus colegas se
ofereceram para tentar pagar para que o processo tivesse um sumiço ou que algumas provas
fossem eliminadas, mas me recuso a utilizar qualquer alternativa desse tipo. Outros
perguntaram se é possível inventar alguma causa que mostre que o aborto se enquadrava
numa das hipóteses permitidas, mas, diante das provas e dos depoimentos (que nem eu nem a
minha paciente estamos dispostos a alterar), isso se torna impossível. Além disso, como a vara
criminal da cidade está toda em dia, com dois juízes muito responsáveis e diligentes e com as
provas possíveis de se discutir já produzidas, dificilmente seria possível enrolar o processo,
conforme a opinião de todos os advogados com quem conversei. Assim, doutor, espero que o
Sr. possa me defender nessa causa, já que não tenho como recorrer a mais ninguém.

Diante dessa situação, o advogado, que não é criminalista e nunca lidou com
matéria penal no seu curto tempo de militância, deve escolher entre duas possibilidades:
recusar a causa como fizeram os colegas de profissão procurados antes dele e deixar o médico
desamparado ou aceitar o desafio da causa, sabendo que não pode fugir do problema com
estratégias processuais rasas.

Caso aceite defender o médico, como procederia esse jovem advogado?

Bom, primeiramente, é possível dizer como ele não procederia. Com certeza o advogado não
traçaria sua estratégia de argumentação fazendo um breve histórico do aborto, gastando três
ou quatro páginas falando como era o aborto no Código de Hamurabi; como os gregos
encaravam o aborto; depois como romanos o faziam; como os medievais e a Igreja o
proibiram e como o Código Penal brasileiro veio a proibi-lo (o que já seria um salto histórico
absurdo!).

O advogado também não perderia tempo tentando criar uma peça processual
que explique ao juiz o que são crimes contra a vida, quais são e quais as suas características,
quais os elementos do tipo, qual a diferença entre homicídio, suicídio e aborto para, então, ao
final do seu texto, dizer em apenas três páginas o que é o aborto, quais os elementos do tipo,
como são denominadas as hipóteses de excludente e quais são essas hipóteses, com o intuito
de concluir dessa falsa exposição histórica e dogmática que o médico não deveria ser punido
porque o que deve prevalecer é a liberdade de escolha da mulher, com base no princípio da
dignidade da pessoa humana (aliás, a liberdade da mulher e a dignidade da pessoa humana
teriam aparecido de repente e sem a necessária discussão sobre os seus conteúdos, de forma
que esses princípios seriam utilizados com base no que o senso comum entende sobre eles).

Deve-se dizer que dificilmente alguém pegaria um caso como o descrito

acima para fazer uma defesa como a que foi exposta. E mais: qualquer advogado se sentiria
envergonhado de escrever ou mesmo ler uma peça com o modelo rejeitado (breve histórico –
o que são crimes contra a vida, como eles se caracterizam, quais são, quais os elementos dos
tipos – a dignidade da pessoa humana e a liberdade – conclusão). Todavia, esse modelo dado
como inaceitável e até mesmo, em certa medida, constrangedor, ainda é o padrão de
monografias finais de curso produzidas pelos alunos de direito que estão nos últimos
semestres dos seus estudos.

Mas, qual é a relação da monografia com a situação concreta tal como a

exposta: um médico acusado da prática de vários abortos, réu confesso em um deles e com
provas materiais que dão certeza sobre vários outros e um jovem advogado que se propõe a
defender esse indivíduo sem muitas alternativas escusas ou saídas processuais rasteiras? A
resposta está no fato de o advogado não ter alternativa a não ser enfrentar de frente o
problema, elaborando uma estratégia e um processo de pesquisa.

Para a relação entre a monografia final de curso e a tarefa que se apresenta

ao advogado ficar mais clara, é necessário que se pense em algumas maneiras possíveis de se
lidar com o caso. Assim, é interessante imaginar algumas estratégias que o advogado poderia
lançar mão para construir a sua linha de defesa.

Pode-se começar por explicitar o que o advogado já sabe, conhecimento

esse que vai direcioná-lo no seu processo de argumentação. Primeiramente, ele tem
consciência do problema que tem de enfrentar e resolver: é possível entender o aborto como
uma prática não criminosa? Bom, dos seus estudos anteriores, que fizeram parte da sua
formação jurídica, ele sabe que o aborto é crime previsto no Código Penal e que é tipificado
como crime contra a vida de um outro ser (o feto). Sabe que existem hipóteses em que a sua
prática é permitida: quando há risco de vida para a mãe (aborto necessário) e quando é
resultante de estupro (aborto sentimental). O advogado tem conhecimento, também, de que a
Constituição protege o direito à vida e à liberdade e que o problema está na relação entre esses
dois princípios. O que ele precisa, agora, é escolher um ponto específico para a abordagem do
problema e uma estratégia para desenvolver o seu ponto de vista.

Se ele for um advogado que gosta de história, ele não vai proceder a partir
de uma descrição rasa da história do aborto. Ele vai tentar narrar como as sociedades pré-
modernas encaravam o aborto, quais as que o aceitavam e quais não aceitavam, qual a relação
do aborto com a visão interna de unidade e permanência que essas sociedades propagavam,
como a prática do aborto ou como o fato de não ser admitido revela características sobre a
identidade comunitária. Passaria, então, relacionar a percepção cultural do aborto com os
valores e desses com a religião como fator de determinação de uma visão de mundo. Esse
seria o momento para direcionar a discussão para o ponto de vista cristão e a pretensão de
universalidade do cristianismo e como ele formou boa parte dos valores culturais do ocidente.
Mas, se o advogado for diligente nos seus estudos, perceberá que dentro do próprio
cristianismo houve divergências a respeito do aborto e vai narrá-las para mostrar que a
decisão baseou-se em um ato de autoridade institucional e não numa vitória de um argumento
racional. Essa descrição mostraria como o aborto diz respeito a percepções valorativas e
culturais e como a proibição do aborto poderia estar ligada a uma reprodução acrítica de uma
percepção cristã de mundo, incompatível com a idéia da laicidade do Estado e do pluralismo
presentes na Constituição de 1988.

É bem verdade que essa abordagem ainda seria muito longa, complexa e
muito difícil para quem não tem o hábito de lidar com uma vasta literatura histórica. Uma
argumentação próxima a essa só seria possível de ser traçada em um parecer, o que não é o
caso do advogado. Ele tem limite de tempo, linguagem, páginas (implicitamente, pois sabe
que o juiz não está disposto a ter muito trabalho na leitura da peça) e conhecimento. Deste
modo, caso escolha uma abordagem histórica, ele necessita de uma delimitação temporal do
seu objeto de análise. Essa delimitação poderia muito bem ser uma história da legalização do
aborto no século XX a partir da comparação com alguns Estados que servem de referência
para o desenvolvimento do nosso direito, por exemplo: Estados Unidos, França, Alemanha
Holanda e Itália. Nesse estudo histórico comparado, o advogado poderia mostrar como esses
outros países, mesmo possuindo uma formação cultural de base cristã, legalizaram o aborto,
privilegiando a liberdade de escolha da mulher e como essa questão foi regulada
jurisprudencialmente nos Estados Unidos a partir de uma lógica de princípios constitucionais
que também estão presentes na nossa Constituição. Ou seja, nada impediria que o judiciário
brasileiro aplique esses princípios constitucionais de forma semelhante à Suprema Corte
Americana, reconhecendo que o aborto já é uma questão resolvida nos países que mais
influenciam nosso sistema jurídico.

Na situação acima, o advogado optaria por responder à indagação sobre

como é possível compreender a evolução recente da legalização do aborto e como ele está
relacionado com o princípio constitucional de proteção da liberdade. Teria de fazer uma
pesquisa histórica e jurisprudencial sobre a descriminalização do aborto, buscar uma boa
literatura sobre história constitucional recente e colocar o seu argumento em termos de
proteção da autonomia da mulher. Em outras palavras, o tema da sua discussão seria algo do
tipo: “a tendência recente da legalização do aborto vista a partir do princípio constitucional da
liberdade”.

Uma outra abordagem possível seria deixar a história em segundo plano e

partir para uma análise de direito comparado para uma compreensão mais sistêmico-
dogmática da nossa legislação. Assim, o advogado poderia buscar no direito comparado a
maneira como foi regulada a permissão do aborto nos países já citados e quais os argumentos
que levaram à legalização, mostrando a relação entre liberdade da mulher e os problemas
gerados pelo aborto clandestino, o que transforma o problema em uma questão de política
pública, afinal, no Brasil as mortes por complicações decorrentes de abortos ilegais são a
terceira ou quarta causa de morte feminina. Ora, mostrar esse problema e indicar isso como
uma questão de saúde pública aliado ao argumento da liberdade feminina e da dignidade
humana da mulher e relacioná-lo com a discussão americana seria uma outra estratégia
argumentativa bastante plausível, já que os modelos dos outros países serviriam de exemplos
da compreensão e aceitação desse problema e o exemplo dos Estados Unidos mostraria como
o Judiciário tem o dever de participar desse processo decisório.

Uma terceira abordagem seria a discussão mais teórica, mostrando como os

princípios da liberdade individual, aqui entendido dentro do âmbito das especificidades
femininas, e a proteção da vida não entram em contradição na situação concreta da permissão
do aborto, pois pode-se discutir qual a vida que a Constituição de 1988 protege no caput do
seu artigo 5º. Nessa linha de raciocínio, o advogado deveria discutir o significado da vida na
constituição, a diferenciação entre vida biológica e vida protegida juridicamente, as
contradições e aberturas dentro do nosso ordenamento, mostrar quais os critérios para que
uma vida biológica seja protegida, os efeitos de um aborto espontâneo para o ordenamento, a
relação com a lei de alimentos gravídicos, discutir a questão da proteção jurídica a partir do
nascimento com vida, mostrar a posição da mulher e sua especificidade com relação ao
recebimento de um filho, discutir a questão da autonomia e da liberdade ligadas ao problema
da possibilidade de definição da sua liberdade sexual e familiar, à questão de liberdade de
escolha de como conduzir sua própria vida. Enfim, mostrar que a leitura dos princípios
constitucionais protegem a vida como um projeto que envolve liberdade, dignidade,
autonomia e autoafirmação de valores.

O que é importante frisar é que, em todos esses casos, o advogado estaria

agindo como um pesquisador em direito, de modo que a peça produzida seria exatamente o
resultado articulado da escolha de uma estratégia definida de pesquisa, ou seja, algo como
uma monografia. Nos três casos, o advogado teria como tema geral de pesquisa “a
inconstitucionalidade da proibição no aborto no direito brasileiro e a não recepção, pelo nosso
ordenamento, dos artigos 124 e 126 do Código Penal”. No primeiro caso, o problema de
pesquisa seria: “a história recente da legalização do aborto mostra-o como uma questão de
opção valorativa contra a liberdade individual da mulher?”. A delimitação do tema seria mais
ou menos a seguinte: “a inconstitucionalidade da proibição do aborto no ordenamento: uma
análise da história recente comparada da legalização do aborto na Holanda, na França, na
Itália, na Alemanha e nos Estados Unidos e a tendência à descriminalização”. Daí pode-se
tirar a hipótese que seria: “a compreensão da história recente sobre o aborto mostra que o
direito moderno privilegia a liberdade individual da mulher contra imposições valorativas e
que isso está inserido na compreensão da proteção da própria vida da mulher”.

Na segunda estratégia de abordagem o advogado teria como problema de

pesquisa: “como países que também adotam em seus sistemas constitucionais a proteção da
autonomia e da vida compatibilizaram esses princípios no caso da legalização do aborto e
como isso permite a compreensão dessa questão no Brasil?”. A delimitação do tema ficaria
algo assim: “um estudo comparado da legalização do aborto na Holanda, na Alemanha, na
França, na Itália e nos Estados Unidos e sua importância para a compreensão da relação entre
liberdade e proteção da vida no Brasil”. A hipótese poderia ser: “o estudo do direito
comparado mostra que a legalização do aborto também é um modo de se aumentar a proteção
da vida e a hermenêutica constitucional do judiciário pode ser um guia para a proteção da vida
das mulheres”.

Já na terceira possibilidade de discussão do tema, pode-se ter como

problema da pesquisa: “qual o conceito de vida a ser protegido no texto constitucional, vida
biológica ou vida dentro da sua complexidade social de forma a envolver os princípios da
dignidade, autonomia e liberdade?”. A delimitação do tema seria, aproximadamente: “uma
discussão teórica sobre a relação entre vida no sentido meramente biológico e vida no sentido
social a merecer proteção pelo direito”. E a hipótese: “a vida protegida constitucionalmente
não é a mera manifestação biológica de um ser que ainda está em desenvolvimento orgânico,
mas a vida em sua complexidade social, psicológica, e sentimental, o que implica que um feto
que não apresente essas características não é protegido pelo direito, prevalecendo o princípio
da livre escolha e da autonomia da mulher”.

Vê-se, portanto, que nos três casos o advogado teria de organizar os dados e
as informações, levantar mais dados e mais informações, escolher uma estratégia de
abordagem, especificar a maneira de trabalhar a questão que lhe foi colocada, pesquisar para
poder desenvolver seus argumentos, traçar objetivos a serem alcançados para provar as suas
hipóteses e desenvolver um texto coerente que mostrasse que ele á capaz de fundamentar de
maneira rigorosa o seu ponto de vista. Em outros termos, para fazer uma ação judicial cujo
problema não tenha uma resposta imediata ele precisaria ser capaz de fazer uma pesquisa
jurídica, uma monografia escrita numa linguagem menos acadêmica e mais “judiciária”, mas,
ainda assim, uma monografia jurídica. Deve-se dizer, por fim, que os outros advogados, por
não terem desenvolvido essa habilidade, não foram capazes de lidar com um problema
jurídico complexo e atual, já que as alternativas antiéticas e “processualísticas” lhe estavam
vedadas, e eles não eram capazes de lidar com conteúdos. Assim, o advogado que seria capaz
de articular um problema jurídico de forma a colocar em questão princípios básicos do nosso
ordenamento seria não o repetidor de modelos prontos e esquematizados, mas exatamente
aquele capaz de produzir conhecimento.