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ANÁLISE

Nº 43/2018

Porteiro ou guardião?
O Supremo Tribunal Federal
em face aos direitos humanos

Antonio Escrivão Filho

MAIO DE 2018

A forma de escolha dos ministros do STF, fundada sobre a indicação presidencial e


aprovação pelo Senado, aliada à vitaliciedade e remota hipótese de impedimento, pro-
duziu a partir de 1988 uma Corte forte em suas bases de independência judicial e de gran-
de influência sobre o sistema político brasileiro, mas tímida e conservadora na promoção,
proteção e efetivação de direitos fundamentais. Sem qualquer referencial de legitimidade,
participação e controle social, o destino é a adesão a uma cultura autoritária.

Com o advento da Constituição de 88’ e a transição para a democracia, o sistema de


justiça e em especial o STF expandiram exponencialmente sua influência, poder de in-
tervenção e controle judicial sobre a política e a sociedade, agora sob a blindagem de um
modelo absoluto de autonomia e independência judicial. Um elemento essencial para a
compreensão dessa expansão, é a ausência e negação de um referencial de participação
e controle social sobre a condição política da justiça, o que assume caráter especial para
o STF.

É preciso avançar para um processo de regulamentação da indicação presidencial para o


STF, instituindo transparência e participação social, podendo contemplar uma chamada
e delimitação pública de candidaturas, complementada com consulta pública virtual ou
via audiência e sabatina. De modo complementar, as duas vagas do CNJ destinadas para
a representação da sociedade devem ser preenchidas a partir de chamada pública de can-
didaturas, audiência e deliberação social sobre a indicação de uma das Casas Legislativas
(Câmara e Senado).

Seria interessante avançar para um sistema de composição de comissões para a formu-


lação de listas de candidatos à Corte, ou mesmo a destinação de uma cota na composição
da Corte para uma/um candidato indicado pela sociedade. Também é relevante estabe-
lecer medidas afirmativas que imprimam efetiva diversificação de escolhas, fugindo ao
perfil liberal conservador e centrista apontado na literatura, notadamente um perfil de
Ministros do STJ e advogados de grandes bancas de advocacia.

A esta altura parece consenso a necessidade de se estabelecer um regime de mandatos


para os membros do Tribunal, pois o cargo não pode ser ocupado por mais de vinte anos
por uma mesma pessoa, como usualmente acontece. Além disso, cumpre estabelecer no-
vas formas de quarentena a ser cumprida com a saída do cargo. No tangente à remoção,
o modelo atual relega o instituto à representação de impeachment perante o Senado Fe-
deral, o que certamente garante estabilidade e independência para os membros da Corte,
mas poderia ser aprimorado talvez com a possibilidade de referendo ou recall, a exemplo
da experiência japonesa e a “retention election” do judiciário estadual estadunidense.
Sumário

Contexto: a Constituição e o Supremo têm história 3

Contornos políticos do STF: porque se justifica essa agenda? 6

Nomeação de jure e escolha de facto: a arquitetura política das


indicações para o STF 11

Curto-circuito histórico: autonomia, independência e protagonismo


judicial no Brasil 16

A ocasião faz a alteração: as PECs sobre indicação para o STF 24

Referenciais empíricos da análise: as PECs 473-A/2001 (Câmara)


e 44/2012 (Senado), e as experiências internacionais 34

Considerações finais: o que as PECs não dizem, e a agenda da


democratização da justiça em face dos direitos humanos 42

Referências bibliográficas 48
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Contexto: a Constituição e o grafos do modelo anterior), a ideologia de


Supremo têm história afirmação de direitos individuais e sociais em
face do Estado apresenta-se como a pedra an-
Às 15h50 do dia 05 de outubro de 1988, o gular do novo regime constitucional de enun-
presidente da Assembleia Nacional Cons- ciado democrático no Brasil.
tituinte declarava promulgada a carta que
ele notabilizaria, naquele momento, como Respondendo a uma fórmula político-filosó-
a Constituição Cidadã. Fruto do que certa- fica bastante lógica, a Constituição de 1988
mente se demonstrou o maior processo de representava, naquele momento, não apenas
mobilização social às voltas da instituciona- a derrocada de um regime autoritário, mas re-
lidade brasileira até hoje, encerrava-se ali um fletia a um só tempo a ascensão de novas for-
contraditório e controlado processo consti- ças sociais forjadas no ambiente de um duplo
tuinte, que inaugurava, por sua vez, um novo deslocamento do locus e dos sujeitos políticos,
pacto no âmbito da organização política da que assumem a condição histórica de dispu-
sociedade brasileira. tar e participar do espaço de deliberação sobre
quais são os direitos, quem pode exercê-los e
Seja pelo deslocamento textual do rol dos como são acessados em nossa sociedade.
direitos fundamentais logo para o já consa-
grado artigo 5º da Constituição Cidadã, em Emergiam ali os movimentos sindicais e so-
contraposição à sua localização no artigo 150 ciais, em uma variada gama de organizações
na Constituição autoritária, seja pela nova ex- e diversidade de sujeitos que, partilhando de
tensão conferida a estes direitos, no bojo da carências e opressões cotidianas, desenvolvem
intensa mobilização de forças sociais (agora uma identidade de resiliência que proporcio-
LXXVIII incisos em oposição aos 35 pará- na, a partir da solidariedade e do reconheci-
mento, a tradução semântica da violência em
injustiça, em um processo dialógico de for-
*Texto inserido no âmbito do Projeto “Caminhos para
mação de consciências que projeta o indiví-
o STF que queremos”, desenvolvido pela Articulação
Justiça e Direitos Humanos (JusDh), em parceria com duo para o espaço público, sob a forma histó-
a Fundação Friedrich Ebert (FES), sob coordenação rica de sujeito coletivo de direitos.
de Luciana Pivato (JusDh) e Gonzalo Berron (FES), a
quem agradeço os comentários e delineamentos à ver-
Re-conhecendo a política como o campo cons-
são que se apresenta. O projeto contou com a ampla
contribuição das/os membros da JusDh, bem como da titutivo (de criação) e instituinte (de efetivação)
participação de Beatriz Vargas, Élida Lauris e José Ge- de direitos, antigos e novos movimentos so-
raldo de Sousa Júnior no workshop, realizado em Brasí- ciais, urbanos e rurais, comunitários e eclesiais,
lia no dia 01.11.2017, a quem agradecemos desde logo
os comentários e contribuições aos rumos do trabalho.
locais e nacionais, de gênero e étnico-raciais
De um modo especial é preciso mencionar e agradecer entram em cena, primeiro deslocando o locus
o belo trabalho coletivo de levantamento das Propostas da ação política dos espaços institucionais para
de Emenda Constitucional e das experiências interna- achá-la na rua, espaço público por excelência,
cionais, mais especificamente dos modelos de nomeação
e composição das Cortes Constitucionais de diferentes “onde cada um de nós é um pouco mais dos
países, a saber: Argentina por Maria Eugênia Trombini outros do que de si mesmo, onde mora o acon-
(Terra de Direitos), Equador e México por Larissa Pirchi- tecimento” – nas palavras de Cassiano Ricardo
ner (Coletivo Margarida Alves), África do Sul por Alynne
– e, depois, ocupando também os espaços ins-
Andrade (IBCCrim),Portugal e Inglaterra por Élida Lau-
ris (Fórum Justiça) e Canadá por Guilherme Manhães titucionais para então disputar a participação
(Escritório Schwalb Légal/Montreal). no próprio processo constituinte de 1987-88.

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Assim que, se não parece possível afirmar a dos direitos humanos, o fato é que, sem ig-
existência de um regime democrático sem di- norar a sua importância na criação de con-
reitos fundamentalmente referidos à cidada- dições históricas de proteção de direitos, o
nia – ou seja, às garantias de dignidade, bem reconhecimento institucional de direitos não
estar social e participação ativa na vida políti- constitui uma instância absoluta, algo que
ca da sociedade – não soaria lógico conceber se realiza em si mesmo, quando desprovido
um regime de direitos sem identificar que, ou desacompanhado de garantias como uma
por detrás da sua conquista, traduzida em base econômica, uma rede de solidariedade
reconhecimento jurídico-institucional, estão social e um ambiente cultural orientado para
os sujeitos que irromperam a história, supe- o reconhecimento e compromisso com a efe-
rando violências, exploração e opressões co- tivação de direitos.
tidianas para, a cada novo momento, a cada
nova emergência em luta social, afirmar no- Em sentido complementar às dimensões so-
vos direitos anunciados, como diríamos com ciais trazidas pelo jusfilósofo espanhol, de
José Geraldo de Sousa Júnior (2016), como pouco ou nada adianta o reconhecimento
expressão da legítima organização social da jurídico-normativo de novos direitos, se ele
liberdade. não for acompanhado por uma equivalente
e muitas vezes drástica transformação dos ór-
Em toda a sua complexidade filosófica, no gãos estatais, institucionalmente desenhados
ambiente político a fórmula histórica reve- e politicamente delegados para o exercício
la-se em simplicidade: novos sujeitos anun- das funções de proteção, defesa e efetivação
ciam novos direitos e novas instituições vol- de direitos.
tadas para a sua garantia e efetivação. Assim
se fez a dimensão formal da Constituição de Em outras palavras, a positivação de direitos
1988, em seu extenso rol de direitos e ga- e até mesmo de direitos humanos desfaz-se
rantias fundamentais, mas tal não foi a sorte em encantos e ilusões imobilizantes se, de um
da disputa em torno do desenho e da orga- lado, não conta com um processo social de
nização institucional do poder. Como relata tomada de consciência, reivindicação e mo-
Roberto Gargarella (2011), no ambiente de bilização instituinte e, de outro, não encontra
transição latino-americana para regimes de uma institucionalidade concebida, organiza-
enunciado democrático, as forças progres- da e culturalmente comprometida com a pro-
sistas investiram suas energias na garantia teção e efetivação destes direitos. De pouco
de direitos fundamentais, mas a organização ou nada adianta novos direitos, se a institu-
institucional do poder continuou, nas consti- cionalidade responsável pela sua implemen-
tuintes, hegemonizada pelo conjunto de for- tação (executivo), regulação (legislativo) e
ças liberais-conservadoras. aplicação (judiciário) não os acompanhar no
processo histórico de mudança política.
Ocorre que o reconhecimento constitucio-
nal de direitos, reivindicados na rua, pouco Tratando-se de sociedades saídas de regimes
ou nada garante no cotidiano da vida social, autoritários e que, portanto, buscam supe-
sobretudo em uma sociedade fundada sobre rar um ambiente político e institucional de
relações de poder orientadas por intensos ve- violações sistemáticas de direitos humanos,
tores de raça, gênero e classe. Como afirma os estudos de justiça de transição apontam
Herrera Flores (2009) desde a teoria crítica para um conjunto de iniciativas, pilares ou

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processos que, histórica e por isso concreta- No Brasil, a temática das reformas institucio-
mente em cada sociedade, devem ser imple- nais no sistema de justiça ganha interessante
mentados para que a violência política seja e preocupante relevo, ao se observar, de um
superada por uma cultura social, política e lado, que a atual Lei Orgânica da Magistra-
institucional de direitos humanos. Dentre tura Nacional (Loman – LC nº 35/1979)
estas cinco iniciativas sistematizadas por remonta ainda à legalidade autoritária que,
Ruti Tatel (2003), como a reconstrução da segundo Antony Pereira (2010), se caracte-
memória, o julgamento e responsabilização rizou como o elemento distintivo do regime
dos culpados e a reparação das vítimas e suas militar brasileiro, preocupado em produzir
comunidades, neste momento nos interessa um ambiente de legalidade, orientado para
uma, especialmente referida ao debate sobre a afirmação de normalidade democrática no
a justiça, qual seja, a implementação de re- funcionamento das instituições políticas do
formas institucionais. país, em especial o poder judiciário1.

Como afirmamos com Fernando Antunes De outro lado, e aqui ingressamos no objeto
(2017), à noção de reforma das instituições deste trabalho, chama especial atenção a re-
vincula-se, dentre outros aspectos, um ca- lação estabelecida entre o Supremo Tribunal
ráter de responsabilização, seja institucional Federal e a Assembleia Nacional Constituin-
ou pessoal, conhecida como depuração, pu- te2, já no ato da sua convocação, passando
rificação ou saneamento administrativo. A pelo período de seus trabalhos e, finalmen-
depuração constitui uma das medidas recor- te, no ato de sua promulgação. Convocada
rentemente ligadas ao processo de reformas pela Emenda Constitucional n. º 26 de 1985,
institucionais, constituindo a identificação e anunciavam-se ali os contornos que o regi-
exoneração dos indivíduos que perpetraram me militar imprimiria à ANC, no sentido do
violações a partir de seus cargos ou funções bloqueio à hipótese de ruptura com a ordem
públicas. Nesse sentido, observam-se, na então vigente, arquitetura que seria então re-
história, diferentes graus de intensidade na forçada por uma sensível e sugestiva questão
utilização desse mecanismo, talvez sendo a institucional inserida no texto da convocação:
Alemanha Oriental, como descreve Alexan- a indicação de que no ato de sua instalação,
dra Brito (2009), a que tenha atingido maior
representatividade nesta perspectiva, chegan- 1. Não seria demasiado ressaltar que é a Loman que delimita,
ainda hoje, a estrutura que organiza uma gigantesca máquina
do ao número de cerca de 500 mil pessoas, institucional de 278.500 servidores, 14.900 juízes, 2.380 desem-
aproximadamente 3% da população, removi- bargadores, e 75 ministros de tribunais superiores (CNJ, 2014).
das de suas funções públicas após o nazismo. 2. Como apontam José Gomes da Silva (1989) e Paulo Bo-
navides (1991), o contraditório fato do Congresso Nacional
ter se convertido, a partir de uma Emenda Constitucional, em
Com um distintivo potencial em relação às um misto de Parlamento e Assembleia Constituinte no ano de
outras dimensões da justiça de transição, as 1987 – em detrimento, portanto, de uma convocação originá-
ria que proporcionasse o rompimento com a ordem constitu-
reformas institucionais causam um impac- cional anterior – confere à Constituinte de 1987-1988 um dú-
to direto tanto na recomposição como na bio e controlado caráter de Congresso Constituinte, com uma
projeção de direitos humanos em uma so- série de consequências, dentre as quais se destacam, de um lado,
o caráter de continuidade institucional, e de outro, segundo
ciedade, recebendo especial atenção àquelas Diana Kapiszewski (2011), o caráter excessivamente abrangen-
direcionadas para dois núcleos essenciais dos te e detalhista da Constituição, uma característica de Congres-
sos Constituintes, experiências que tendem a produzir textos
regimes autoritários: o sistema de justiça e a extensos (dada à fragmentação das forças internas), nas quais
segurança pública. o legislador-constituinte acaba por confundir as duas funções.

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a ANC seria presidida pelo presidente do Su- E desse modo desenvolveram-se os trabalhos
premo Tribunal Federal. da Constituinte, sob intensa e interessada
atuação dos ministros do Supremo Tribunal
Naquela ocasião, o ministro Moreira Alves, Federal, sobretudo quando a pauta enverga-
nomeado pelo general Ernesto Geisel, profe- va, em temas da maior intensidade política,
re um discurso afirmando que a ANC selava para um sentido distinto daquele orientado
uma transição sem ruptura constitucional, via pela ala conservadora, sob o patriarcal olhar
conciliação, de modo a encerrar um período dos militares. Como afirmam Koerner e Frei-
revolucionário3. Na mensagem trazida nas tas (2013, p. 148), “nos momentos críticos,
entrelinhas da EC nº 26/1985 e verbalizada os conservadores mobilizaram o STF como
pelo ministro naquele momento, cabia ao recurso estratégico, o qual foi invocado nos
STF fiscalizar os trabalhos da Constituinte e
principais conflitos: a respeito das relações
não o contrário. Atribuía-se ao Tribunal, por
entre a Constituinte e os poderes constituí-
essa lógica, uma condição superior ao pró-
dos; das regras internas da ANC e da duração
prio poder constituinte, ente que encarna,
do mandato do presidente Sarney”.
na teoria moderna, o referencial primeiro e
fundamental de toda a organização do poder
Neste contexto, com o encerramento dos tra-
estatal: a soberania popular.
balhos da Assembleia Constituinte ficaria se-
Desse modo, o regime delegava ao STF o lada a condição assumida pelo STF na nova
poder de cogitar sobre a recepção dos traba- ordem constitucional. Naquela celebrada tar-
lhos da ANC e não à ANC – como haveria de de 05 de Outubro de 1988, no ato de sua
de se cogitar em relação a um órgão sobe- promulgação, Ulysses Guimarães finalmente
rano, como o poder constituinte – o poder entregava a guarda da ansiada Constituição,
de romper com a ordem vigente e dissolver nos termos do seu artigo 1025, a um Supre-
uma Corte Constitucional atrelada aos valo- mo Tribunal Federal composto, dentre as suas
res jurídicos, políticos e culturais da ordem onze cadeiras, por nove ministros indicados
anterior4. por ditadores do regime militar6.

3. Nas palavras do então presidente do STF: “Ao instalar-se


Contornos políticos do STF:
esta Assembleia Nacional Constituinte, chega-se ao termo final porque se justifica essa agenda?
do período de transição com que, sem ruptura constitucional,
e por via de conciliação, se encerra um ciclo revolucionário”
(Alves, 1987, p.11). Qual o sentido em promulgar uma nova
4. Neste sentido, não poderiam ser mais objetivas as conclusões Constituição e delegar a sua delimitação de
de Koerner e Freitas (2013, p. 181) ao analisar a atuação do
STF na Constituinte: “Enfim, a mobilização dos ministros para
manter o STF tal como existia e para bloquear outras inovações 5. Constituição Federal de 1988, Art. 102. Compete ao Supre-
na Constituinte pode ser entendida, por um lado, como parte mo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
da estratégia geral dos conservadores em manter intacta a estru- cabendo-lhe [...].
tura institucional existente [...]. Assim, a própria insistência dos 6. Sendo eles e suas respectivas aposentadorias: Djaci Falcão
ministros na manutenção institucional do STF expressava sua (1989), Rafael Mayer (1989), Oscar Corrêa (1989), Aldir Pas-
aliança com os conservadores. Por outro lado, o apoio dos con- sarinho (1991), Francisco Rezek (1997 – 2ª nomeação), Octa-
servadores à demanda dos ministros pela preservação do STF vio Gallotti (2000), Néri da Silveira (2002), Sydney Sanches
resultava da intenção destes de frear as mudanças na Consti- (2003) e Moreira Alves (2003). Os outros dois ministros, que
tuinte e era a contrapartida ao apoio dos ministros à agenda compunham a corte, Carlos Madeira e Célio Borja – aposenta-
que defendiam, especialmente no que concernia ao reiterado dos respectivamente em 1990 e 1992 – haviam sido indicados
uso estratégico que faziam do STF para bloquear decisões que por José Sarney, presidente civil de transição aliado dos milita-
consideravam indesejáveis por parte da ANC”. res (Fonte: Site Supremo Tribunal Federal).

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sentido sobre os horizontes e limites da inter- No sentido desta segunda tendência, emer-
dependência entre os Poderes, bem como da gem como objeto da presente análise as Pro-
sua relação com a sociedade, a agentes políti- postas de Emenda Constitucional, que bus-
cos do regime anterior? O que isso representa cam imprimir alterações no desenho político
para o cenário de reivindicação de direitos e, de seleção das/os ministros do STF, em um
por via de consequência, para a refuncionali- total de doze PECs em tramitação na Câma-
zação política e reeducação da cultura institu- ra dos Deputados e dez no Senado Federal.
cional de justiça no país? Teria algum impacto O que este conjunto de propostas busca al-
na afirmação dos novos direitos incipiente- terar, o que permanece intacto, mas merece-
mente conquistados? ria ser objeto de alteração e quais alterações
deveriam ser realizadas a partir de um ponto
Tais questões nos provocam a refletir com o de vista da democratização do STF e de uma
conjunto da sociedade sobre o desenho po- perspectiva dos direitos humanos, é o que se
lítico-institucional da justiça brasileira, com pretende apresentar nestas linhas que seguem.
enfoque em uma amostra qualificada para
este debate, qual seja, os elementos que con- Desde uma perspectiva analítica, como será pos-
formam o processo de seleção e composição sível observar, as propostas revelam – ao passo
do Supremo Tribunal Federal. que ocultam – a preocupação com a expansão
do protagonismo do STF, a partir do regime
Avistando-se um emblemático trintenário da de enunciado democrático, sobre a organiza-
Constituição de 1988 e digerindo um golpe ção, delimitação e controle do campo político
parlamentar, essencialmente forjado sobre no âmbito do Estado e da sociedade brasileira.
uma campanha judicial e midiática de cri-
minalização seletiva da agenda e de agentes Campo político aqui entendido como a esfera
políticos da esquerda brasileira7 – o que sob legítima do exercício do poder de deliberação
outro enfoque pode ser compreendido como sobre as regras de organização do Estado, sua
a celebração dos trinta anos da Constituição interação com a economia e com a sociedade,
em um cenário de expansão do protagonis- bem como as regras de controle e convívio
mo judicial sobre (i) o conteúdo da agenda social e a regulamentação do acesso aos bens
política, (ii) os limites procedimentais do seu essenciais à vida boa, digna e ao bem-estar so-
exercício, (iii) a delimitação e controle dos cial. Desse modo, expressa-se a dialética entre
sentidos axiomáticos e financeiros da sua exe- política e direito em nossa sociedade, na qual
cução e, no limite, (iv) o controle seletivo de a política se apresenta como o campo cons-
quem pode se candidatar no processo eleito- titutivo e instituinte do direito e o direito
ral – ganha relevo não apenas o debate sobre como o campo regulatório e ora emancipa-
os contornos políticos assumidos pela justiça, tório da política. Uma relação, portanto, de
como também as respostas que a política pro- implicação reflexiva, muito distinta do mito
jeta sobre o sistema judicial. da autonomia do direito em meio às relações
de poder.
7. Sem ignorar a necessidade do combate à corrupção e, muito
menos, confundir sua prática com um justiçamento judicial, Neste sentido, em seu estudo sobre o papel
situado acima das garantias processuais, alimentado pelo fre- do STF pós Constituição de 1988, Diana
nesi da corrida pelos cinco minutos de fama do próximo herói
estampado em cadeia nacional. Kapiszewski (2010) demonstra que a fluidez

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e fragmentação política na transição, aliado da tipologia de Ríos-Figueroa (2010)8, dada


ao caráter de novidade, extensão e incoerên- sua ampla competência jurisdicional, de me-
cias do texto constitucional, encorajaram as diação sobre a relação entre os poderes e das
forças políticas a provocar o STF, a fim de garantias de independência, ao passo que a
testar os limites e horizontes do desenho polí- conjuntura política pós-transição acabou por
tico-institucional na nova ordem constitucio- forjar uma Corte de perfil conservador, pouco
nal, o que acabou lhe proporcionando campo afeita à garantia e proteção de direitos funda-
político para expandir sua influência não ape- mentais, e, uma vez nesta seara, restrita à pro-
nas sobre a delimitação da interdependência teção de direitos individuais civis e políticos,
entre os poderes e a implementação de polí- de matriz liberal, portanto, em oposição à au-
ticas públicas – em especial de jaez econômi- sência da agenda e garantia de direitos econô-
co na década de 1990 – mas conferindo-lhe micos, sociais e culturais, que se apresenta na
também poderes para delimitar os horizontes agenda da Corte somente em finais da década
da sua própria atuação, realizando o controle de 2000, análise verificada em Kapiszewski
de constitucionalidade sobre emendas cons- (2010), Ríos-Figueroa (2010), Daniel Brinks
titucionais e delimitando o alcance e manejo (2010) e Juliano Zaiden (2014).
da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF), Declaração de Cons- Tais características diferenciariam o STF, por
titucionalidade, Inconstitucionalidade por exemplo, das cortes argentina e colombia-
Omissão e Mandado de Injunção. na, que apresentam não apenas uma maior
incidência judicial sobre direitos fundamen-
Como se verifica da pesquisa de Kapiszews- tais – segundo Kapiszewski (2010), 37% da
ki (2010), essa conjuntura inaugural da nova agenda da corte argentina, contra 16% da
ordem constitucional acabou por imprimir brasileira até o ano de 2005, sendo portan-
uma certa genética política ao STF, de modo to mais acionadas e assim representando uma
que o Tribunal tenha se consolidado como instância mais legitimada perante a sociedade
uma corte que desempenhou e desempenha para reivindicar tais direitos – como maior
um importante papel na mediação entre os capacidade de proposição de agenda positivas
poderes, atuando historicamente de maneira e implementação de decisões que impliquem
intensa, porém cautelosa, com marcante in- mobilização social e institucional, como é o
clinação em prol do Executivo nas disputas caso notório da Colômbia.
entre os poderes e para a União nas disputas
com os Estados. Com tímida atuação, no en- Esse é o STF que foi instado a decidir sobre a
tanto, no que diz respeito à garantia de direi- validade ou não dos planos econômicos, per-
tos fundamentais, algo emblemático em um
cenário pós-regime autoritário, em que as for- 8. Júlio Ríos-Figueroa (2010) desenvolve uma tipologia de
ças progressistas haviam se esforçado e esme- análise da atuação das Cortes Constitucionais da América La-
tina pós-regimes autoritários, investigando o desenho jurídico-
rado para garantir a presença de um extenso -institucional (de jure) das cortes, no que diz respeito às cate-
rol destes direitos no texto constitucional. gorias que expressam a condição política destas, dividindo-as
entre indicadores de poder e independência, em que o poder
se expressa em categorias como extensão, modalidades e rol de
Neste sentido, especialistas na agenda política legitimidade ativa do controle de constitucionalidade, além da
do STF são de certo modo uníssonos ao indi- abrangência e acesso à jurisdição constitucional, e a indepen-
dência se expressa nos mecanismos ex ante do modelo de no-
car que a Corte assumiu características de um meação e ex post, referido à estabilidade (como vitaliciedade ou
Tribunal forte e independente, nos termos tempo de duração do mandato) e hipóteses de remoção.

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centual anual de juros financeiros, s regras da constitui justamente uma de suas fraquezas
previdência e direito de greve de servidores político-institucionais, ao lado de sua baixa
públicos, limites do controle de constitucio- capacidade de imprimir executoriedade a de-
nalidade, privatização de empresas estatais e cisões que demandem reforma ou mobiliza-
campos de exploração de petróleo, sistema ção institucional e social, o que, por via de
tributário e, posteriormente, nos anos 2000, consequência, confere à corte uma postura tí-
política de desarmamento, anistia política mida ou omissa no que diz respeito a deman-
a militares, liberdade de imprensa, células- das desta natureza – notadamente referidas
-tronco, aborto de feto-anencefálico, união ao sistema penitenciário, violência policial e
homoafetiva, ações afirmativas para ingresso direitos econômicos, sociais e culturais, como
nas universidades públicas e, depois, em con- a obrigatoriedade da consulta prévia e infor-
cursos públicos, condicionantes à demarcação mada a comunidades impactadas por grandes
de territórios indígenas e regulamentação da obras e programas de governo, por exemplo,
titulação de territórios quilombolas, anulação nos termos da Convenção nº 169 da OIT – a
de decretos presidenciais de desapropriação fim de evitar produzir decisões que não serão
para fins de reforma agrária, afastamento, implementadas e, desse modo, trincar a ima-
medidas cautelares e prisão (em flagrante ou gem e o poder institucional da corte.
não) de deputados federais e senadores, impe-
dimento de nomeação de Ministros de Esta- O fato é que menos exposto que suas mi-
do, impeachment da Presidenta da Repúbli- nistras e ministros e menos notório que suas
ca, impeachment de governadores estaduais, decisões, é o processo de deliberação sobre
financiamento empresarial de campanhas quem irá ocupar as cadeiras da Corte de jus-
políticas, ensino religioso na rede pública de tiça mais importante do país, talvez da Amé-
educação, alcance da presunção de inocência, rica Latina. A esta altura, a questão acerca
para mencionar apenas alguns temas de altís- de a quem compete a função constitucional
sima intensidade política em que o STF pro- de selecionar, indicar e nomear os membros
feriu a controversa “última palavra”, desde o do STF talvez seja menos importante que
advento da Constituição de 1988. o problema sobre quem efetivamente o faz.
De fato, o modelo de nomeação que aí está,
Nestes termos, existe consenso sobre a no- delineado no artigo 101 da Constituição em
toriedade assumida pelo STF e, mais recen- um processo tridimensional, que inicia com
temente, pelas suas ministras e ministros a indicação da Presidência da República, pas-
perante a opinião pública e as instituições po- sa pela sabatina e deliberação pelo Senado e
líticas, expandindo o seu escopo de atuação retorna para a nomeação presidencial9, re-
e influência para um campo situado muito monta à Constituição da República Velha, de
além da repercussão de suas decisões sobre o 1891, notoriamente inspirado na experiência
sistema de justiça.
9. Constituição Federal de 1988, “Art. 101. O Supremo Tri-
bunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre
Para Daniel Brinks (2010), por sinal, a bai- cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco
xa influência das decisões do STF sobre o anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Pa-
rágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão
próprio sistema de justiça, ou seja, a baixa nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
densidade vinculante de seus precedentes, escolha pela maioria absoluta do Senado Federal”.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

estadunidense forjada a partir da sua indepen- Passados dois regimes autoritários e seis Cons-
dência10, fundada sobre um sistema de parla- tituições, o modelo constitucional de nomea-
mentar bipartidário, que tem impacto direto ção (de jure) para os cargos da Suprema Corte
no processo de escolha das cadeiras da Corte. continua o mesmo. Mas seria possível afirmar
que o mesmo ocorre com o processo político
De lá para cá, o Brasil já se debateu com dois de nomeação (de facto)? O modo como Var-
golpes de estado (o terceiro e o quarto, para gas e Figueiredo nomearam seus ministros,
ser cronologicamente fiel à nossa história polí- responde ao mesmo processo político das no-
tica), alternando regimes autoritários e emer- meações realizadas por FHC e Lula?
gências democráticas. O Congresso foi dissol-
A pergunta pode soar retórica, mas a obvieda-
vido, reestabelecido, controlado e reativado.
de da resposta implica em dois questionamen-
O Senado comportou membros biônicos. O
tos que orientam esta análise, motivados pela
sistema partidário foi descartado, encartado,
agenda política de justiça desenvolvida pela
constrangido ao bipartidarismo, reaberto em
JusDh, a partir de dois referenciais coordena-
pluripartidarismo, para finalmente consoli-
dos: um princípio material de democratiza-
dar-se em fragmentação. Somente o modelo
ção da justiça, e um princípio metodológico
de nomeação da Suprema Corte jamais foi
de cidadania ativa, fundado na organização,
alterado, nem mesmo com o atual regime de participação e controle social, como expres-
enunciado democrático11. sões de uma democracia cotidianamente exer-
cida pela soberania popular.
10. Constitution of the United States (1787). SECTION 2.
[… The President] 2 He shall have Power, by and with the Ad-
vice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two Neste sentido, eis os questionamentos que
thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, delineiam o presente projeto:
and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall
appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls,
Judges of the supreme Court […]. i) Se o desenho constitucional se mantém
11. A designação de regime de enunciado democrático vem apesar de profundas mudanças políticas e
sendo utilizada desde a parceria com o professor José Geral-
do de Sousa Júnior (2016), para ressaltar o caráter incompleto
constitucionais, o que realmente importa, ou
e em constante construção do projeto democrático em nossa seja, quais são os fatores reais de poder – para
sociedade, reiteradamente abalado e não raro golpeado, ainda
que através de formas históricas distintas, seja como demonstra
nossa história constitucional – vale lembrar que já a Consti- e a respectiva Constituição de 1937. Reorganizadas as forças
tuição do Império do Brasil (1824), primeira Constituição do sociais, observa-se talvez a primeira emergência democrática
país, foi fruto de um golpe aplicado por Dom Pedro I na As- no âmbito do Estado brasileiro, dando fruto à Constituição de
sembleia Constituinte de 1823, resultando em um remendo de 1946. Com o ascenso da classe trabalhadora, o relativo deslo-
Constituição liberal, inspirada nos ideais republicanos da inde- camento da ocupação de espaços políticos e a respectiva agenda
pendência dos Estados Unidos e da Revolução Francesa, anco- de reformas de base no governo Goulart, o Brasil presencia,
rada no princípio da igualdade formal e separação dos poderes, em 1964, o seu quarto golpe de estado, protagonizado por um
porém política e institucionalmente fundada sobre um Poder movimento civil-militar que iria, imediatamente, dar início à
Moderador. Passadas pouco mais de seis décadas, não foi dife- decretação de atos institucionais, que sustam dispositivos da
rente a sorte do regime imperial, golpeado por militares, que Constituição e os Poderes da República, para então produzir a
se investiram no governo da República dos Estados Unidos do sua própria Constituição, no ano de 1967. Se não foram per-
Brasil. Sucedidos por um regime civil já influenciado pelas lutas didas as contas, chegamos à sexta constituição do Brasil, que
camponesas e sindicais, o constitucionalismo social expressa-se seria ainda celebradamente superada, em 1988, pela denomi-
na Constituição de 1934, a exemplo de seu art. 113, alínea 17, nada Constituição Cidadã, dando ensejo a um novo período de
quando afirma que o direito de propriedade “não será exercido enunciado democrático. Passados quase trinta anos de sua pro-
contra o interesse social ou coletivo”. Sob o argumento de sua mulgação, no entanto, o país observa um novo golpe no regime
inaplicabilidade, aliado à sempre constante ameaça comunista, de governo, impedindo o prosseguimento do governo de Dilma
a Constituição foi golpeada pelo próprio Presidente da Repú- Rousseff por um juízo político que, à revelia da Constituição, se
blica, dando início ao Estado Novo, a famigerada Era Vargas, consolidou por uma fórmula judicial e parlamentar.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

fazer uma alusão a Ferdinand Lassale – que As autoras desenvolvem a análise sobre duas
são mobilizados e determinam o processo de categorias centrais, as noções de “antecipação
nomeação de ministros do STF? presidencial” e “domínio presidencial”, bus-
ii) De outro lado, se o desenho constitucional cando identificar em quais casos o presidente
se mantém em profundas mudanças políticas (o recorte temporal vai de José Sarney ao go-
e constitucionais, quais os resultados que tal verno Lula) realiza indicações antecipadamen-
modelo produz? te mediadas e filtradas por um informal poder
iii) Por fim, se este desenho político-institu- de veto da própria Corte, e pela correlação de
cional se mantém em uma instável, ora auto- forças do Senado – que detém a competência
ritária ora democrática história política, quais constitucional de aprovação e, a contrário sen-
medidas efetivamente apontariam para um su, de veto sobre a indicação presidencial – e
processo de democratização do STF e do sis- em que medida realiza indicações de sua esfera
tema judicial? de preferência, assumindo os riscos, desgastes e
ônus políticos da indicação12.
Para avançar na compreensão sobre tais ele-
mentos, cumpre-nos atentarmos para a re- Desde um roteiro cronológico, as autoras
lação entre o desenho formal de nomeação observam que as nomeações de José Sarney
(1985-1989) se caracterizaram por indica-
(de jure) e a arquitetura política da escolha
ções próximas ao presidente, antes e depois
(de facto).
da Constituição, sendo quatro nomeações de
Nomeação de jure e escolha de membros do governo e uma nomeação de um
juiz maranhense de carreira que, por seu tur-
facto: a arquitetura política das
no, era amigo pessoal do presidente. Em um
indicações para o STF
cenário de transição, portanto, caracteriza-
ram-se nomeações de “domínio presidencial”.
A relação entre a previsão constitucional e
a prática política de seleção de candidaturas Já o governo Fernando Collor (1990-1992)
para o STF é fenômeno pouco debatido no adotou a estratégia de nomeações oriundas do
Brasil, certamente como reflexo da cuidadosa judiciário, indicando inicialmente dois juízes
invisibilidade na qual o processo se desenvol- de carreira: Carlos Velloso e Ilmar Galvão.
ve, sobretudo no último período, de governo Adotou a prática de solicitar ao Superior Tri-
petista. Talvez o estudo mais minucioso sobre bunal de Justiça (STJ) e ao Tribunal Superior
o assunto tenha sido publicado por Mariana do Trabalho (TST) que elaborassem listas de
Llanos e Leany Lemos (2013), no qual as au-
toras examinam as nomeações realizadas no
12. Como anunciam as autoras: “In the following pages we
período democrático, para então identificar, show that concerning relations with the Senate in regard to ju-
a partir do desenho institucional, delimitado dicial appointments, presidential anticipation prevails over pre-
pelo artigo 101 da Constituição, quais fatores sidential dominance. We argue that presidents succeed because
they invest a great deal of effort before Senate intervention. At
políticos são levados em conta nos processos the moment of selection – which can begin months before a
de indicação e nomeação e qual o resultado vacancy opens – opinions are collected and potential candida-
tes are tested in the political and juridical communities. As a
produzido no que se refere ao perfil das pes- consequence, presidents’ first choices are often ruled out due
soas que são alçadas ao Tribunal e, portanto, to lack of consensus, and nominees represent a middle ground
between presidential preferences and those of the other actors
quais as suas implicações para a cultura insti- formally and informally involved in the process” (Llanos e Le-
tucional da Corte. mos, 2013, p. 78).

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

indicação. O inusitado, neste sentido, é que maiores entidades de juristas do país: a Or-
na última ocasião o STJ apresentou lista com dem dos Advogados do Brasil (OAB) e a As-
todos os seus ministros, ao passo em que o sociação de Magistrados Brasileiros (AMB).
TST fez apenas uma indicação, Marco Auré-
lio de Mello, primo do Presidente da Repú- Do que se infere das categorias analíticas
blica e, ainda hoje, ministro da Corte. propostas pelas autoras, portanto, Fernando
Henrique optou por nomeações estratégicas
Mas, conforme apontam Llanos e Lemos da sua área de domínio, uma delas de gran-
(2013), outra nomeação de Collor causou de influência jurídica e política e, por isso, de
ainda mais críticas na imprensa, a de Francis- consenso no Senado (Nelson Jobim), outra
co Rezek, que havia sido indicado pelo Gene- pautada na questão de gênero e desse modo
ral João Figueiredo no ano de 1983, mas em apoiada – a rejeição, na ocasião, teria vindo
1990 retirou-se do Tribunal para assumir o dos ministros do STJ, alegando que a hierar-
ministério das Relações Exteriores do Gover- quia jurisdicional deveria ter sido respeitada,
no Collor, retornando, então, ao STF no ano nomeando-se alguém daquele Tribunal Su-
de 1992, por indicação do mesmo presidente. perior – e, finalmente, uma tão controversa
Itamar Franco realizou apenas uma indicação, quanto estratégica indicação no sentido do
de Maurício Correa, jurista e político de trân- seu projeto político, de Gilmar Mendes, assu-
sito nacional à época. mindo assim os riscos e ônus político perante
o Supremo e o Senado Federal.
Se o General Figueiredo havia realizado nove
indicações, José Sarney cinco, Fernando Col- Em um plano geral, Llanos e Lemos (2013)
lor quatro e Itamar Franco apenas uma, em apontam que, no período democrático, fo-
seus oito anos de governo Fernando Henrique ram realizadas 22 indicações para o STF, sen-
Cardoso teve a oportunidade de realizar ape- do nove delas categorizadas como “indicações
nas três estratégicas indicações: Nelson Jobim presidenciais”, ou seja, realizadas no âmbito
(1997), influente político e então Ministro da esfera de domínio da presidência. Confor-
da Justiça de FHC; Gilmar Mendes (2001), me as autoras, “uma curiosidade é que oito
controverso Advogado-Geral da União do das nove ‘indicações presidenciais’ foram no-
mesmo governo; e Ellen Gracie (2002), de- meadas no período pré-Lula, o que significa
sembargadora e juíza federal de carreira, in- que o presidente que indicou o maior número
dicada como a primeira mulher a compor o de ministros do STF era o qual os candidatos
Supremo Tribunal Federal. eram comparativamente menos próximos a
ele. [...] De modo complementar, os candida-
A partir de indicadores como a análise dos tos do presidente Lula receberam críticas mais
jornais de grande circulação da época, o tem- suaves e eram comumente elogiados pela mí-
po decorrente entre a indicação e a aprovação dia” (2013, p. 88 – tradução livre).
pelo Senado e o número de votos contrários
à nomeação, Llanos e Lemos (2013) afirmam Qual a avaliação, desse modo, da postura
que o nome de Gilmar Mendes figura na série assumida por Lula? Porque ele teria adota-
histórica analisada (1985-2010) como a in- do essa espécie de cultura política de realizar
dicação que angariou maior rejeição, sendo, indicações, que estariam distantes da sua es-
inclusive, a única ocasião em que se observou fera de preferência, com exceção da também
manifestações públicas contrárias das duas criticada (a exemplo de Gilmar Mendes), no

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

entanto, menos estratégica indicação de Dias invisibilidade do pragmatismo e fisiologismo


Toffoli (2009)? Para Llanos e Lemos (2013), político-partidário do governo de coalizão,
neste ponto associando-se à análise de Río- por intensas pressões, barganhas, reivindica-
s-Figueroa (2010) e Daniel Brinks (2010), ções, consultas, testes e avaliação das candi-
o elemento central desta discussão reside no daturas, que emergirão no espaço público já
fator da fragmentação política do Congresso revestidas de um caráter de celebração.
brasileiro e as implicações decorrentes, neste
ambiente, dos governos de coalizão. Assim, observa-se, de um lado, que a fórmula
constitucional (de jure) de nomeação para o
Conforme aponta a literatura especializada, o STF apresenta um sólido desenho político-
processo de indicação para o STF compõe o -institucional projetado com vistas à garan-
repertório político não apenas da Presidência tia da sua independência, estruturado sobre
da República. Em um cenário parlamentar de mecanismos ex ante e ex post nomeação, pri-
intensa fragmentação partidária, a escolha de meiro em razão da nomeação ser mediada
facto passa a ser regida pela agenda e tendên- por duas instituições eletivas distintas, que se
cias políticas do governo de coalizão, dado, checam e balanceiam: Presidência da Repú-
sobretudo, ao fato da indicação presidencial blica e Senado Federal, e segundo em razão da
ter de passar pelo crivo do Senado Federal. vitaliciedade e uma improvável remoção via
impeachment no Senado, aprovado por quó-
Ocorre, de um lado, que o quórum de apro- rum qualificado13. De outro lado, verifica-se
vação da indicação (maioria absoluta, nos que tal dimensão formal assume contornos
termos do artigo 101, parágrafo único, da próprios em um cenário parlamentar de frag-
Constituição) constitui uma conta usualmen- mentação partidária e governos de coalização.
te tranquila a ser atingida pela base aliada do
governo, em outras palavras, o quórum exigi- Desse modo, enfim, a literatura consultada
do para a aprovação da indicação presidencial é uníssona em afirmar que da relação entre
não se difere do quórum comumente cons- fórmula de jure de indicação e arquitetura
tituído para se fazer aprovar as medidas de política de escolha de facto produz-se como
governo. Nesse sentido, um presidente como resultado uma Corte Constitucional de per-
Lula, a princípio, não teria maiores dificul- fil conservador e centrista, o que tanto mais
dades para fazer aprovar suas indicações e, de se aproxima ou se afasta da esfera de do-
fato, não teve ao longo de seu governo, desde mínio e preferência da Presidência, quanto
que elas estivessem inseridas, filtradas e acor- mais a indicação se desloca em relação a este
dadas, pela sua base parlamentar. referencial.
O dado ocultado aos olhos da opinião públi- 13. Constituição Federal, Art. 52. Compete privativamente ao
ca e da sociedade organizada interessada na Senado Federal: [...] II processar e julgar os Ministros do Su-
premo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
participação e intervenção neste processo – a
de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
exemplo de iniciativas como a JusDh, a Asso- Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União
ciação de Juízes para a Democracia (AJD) e o nos crimes de responsabilidade; [...] Parágrafo único. Nos ca-
sos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente do
Fórum Justiça – é o fato de que as mornas e Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que
protocolares sabatinas realizadas pela Comis- somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Fe-
são de Constituição e Justiça (CCJ) do Se- deral, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para
o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções
nado Federal são usualmente precedidas, na judiciais cabíveis.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Ainda conforme esta análise, as indicações Rousseff – Llanos e Lemos (2013) analisam
presidenciais do governo Lula teriam se no- que cresceu a disputa e, portanto, a pressão da
tabilizado pelo amplo apoio midiático e par- base aliada sobre as vagas e, do mesmo modo,
lamentar, destacando-se neste cenário a figura um posicionamento da própria Corte, no sen-
do seu primeiro Ministro da Justiça, Márcio tido de garantir que o seu perfil institucional
Thomaz Bastos, na intermediação e delimi- (conservador) não se visse estruturalmente aba-
tação da sua cultura de indicações, o que, no lado ou alterado por um número tão elevado
entanto, teria se distanciado do âmbito de de indicações de um mesmo presidente.
suas preferências políticas, sobretudo nas in-
dicações de Cezar Peluso (2003) e Menezes Vale lembrar, neste sentido, que o governo
Direito (2007), intercaladas por nomeações do PT se estendeu por mais seis anos com os
estratégicas, como a nomeação de Joaquim dois mandatos de Dilma Rousseff, realizando,
Barbosa (2003, primeira indicação de um ne- ainda, outras cinco nomeações ao STF, de iní-
gro na história do STF), e de candidatos mais cio pautadas por uma lógica de indicação de
próximos à sua preferência, como Ayres Brit- magistradas/os de carreira alocados em Tribu-
to (2003) e Dias Toffoli (2009), então Advo- nais Superiores, Luiz Fux (STJ), Rosa Weber
gado-Geral da União, sua oitava, última, mais (TST) e Teori Zawascki (STJ) – o que coinci-
controversa e “presidencial” indicação. de com a intensificação do protagonismo e da
pressão política realizada por associações de
Destes fatores, é possível observar algumas magistrados sobre as indicações presidenciais,
implicações entre as nomeações de FHC e direta e indiretamente, via parlamentares – e
Lula. A primeira delas é a dimensão ideoló- em seguida por dois renomados acadêmicos
gica. Na medida em que o primeiro se situa e advogados com posicionamentos jurídicos
à centro-direita no cenário político brasilei- até então progressistas no campo do direito
ro, suas indicações, ainda que mediadas pela constitucional e civil: Luís Roberto Barroso
coalização governista, possuíam proximidade (2013) e Edson Fachin (2015).
com o próprio perfil conservador da Corte e,
por isso, tendiam ao campo do “domínio pre- Chama a atenção ainda, nas indicações de
sidencial”. Neste cenário, mesmo diante de Dilma, de um lado o fato de que sua última
desgaste político, o presidente realizou a sua indicação, Edson Fachin, ser justamente o
indicação mais estratégica, garantindo uma jurista que, de todas as treze indicações dos
personalidade intelectualmente sólida, posi- governos petistas, possuía um histórico e per-
cionada e orientada pelo seu projeto político fil distinto daquele consolidado na Corte, em
no âmbito da Corte, em especial a nomeação função da sua longínqua aproximação com
do ministro Gilmar Mendes. movimentos sociais de luta pela terra, cons-
tituindo uma indicação de risco e desgas-
Outro elemento diferenciador pode ser iden- te político para a Presidenta. De fato, tal se
tificado na dimensão quantitativa das nomea- verificou por ocasião da sabatina na CCJ, na
ções, ou seja, no número de vagas preenchidas medida em que os senadores da oposição se-
pelos presidentes individualmente. Na medida guraram por duas horas o início da audiência,
em que foram se projetando as oito vagas a se- com Fachin já presente na antessala do ple-
rem indicadas por Lula – sem ignorar que ele nário da CCJ, sob alegação de que ele havia
relegou, ainda, uma vaga aberta em sua gestão acumulado cargo público incompatível com
para ser preenchida pela sua sucessora, Dilma a advocacia, um artifício para criar um fato

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

político a fim de aumentar a instabilidade que e José Antonio Peres Gediel, além da nota
o governo enfrentava no Congresso Nacional. elaborada pela Terra de Direitos, organização
atuante no caso Sétimo Garibaldi na CIDH/
De fato, a indicação do perfil de Fachin cha- OEA, que assim se manifestou na ocasião: “a
ma a atenção por ter sido reivindicada por Terra de Direitos repudia de forma contun-
entidades sociais e movimentos ao longo de dente, por irresponsável, qualquer suposição
todo o período dos governos petistas, e ter de que o combate a violações de direitos hu-
sido consolidada justamente no momento em manos, incluindo atentados à vida de ativis-
que o governo petista atravessava a sua maior tas, exija a flexibilização, de outro lado, de
crise política com o Parlamento, a qual cul- direitos e garantias fundamentais sacramen-
minaria menos de um ano depois no golpe tados na Constituição” (2018).
parlamentar impedindo a Presidenta de se-
guir no mandato. De outro lado, as indicações de Dilma foram
marcadas, ainda, pela manobra parlamentar
Vale notar que o debate em torno da indica- para a aprovação relâmpago da denominada
ção de Fachin ganhou ainda maior relevância PEC da Bengala (EC nº 88/2015), emenda
e polêmica por ocasião do julgamento do ha- constitucional que elevou a idade de aposen-
beas corpus referente à prisão, antes do trânsi- tadoria compulsória de ministras/os do STF
to em julgado, do ex-presidente Lula. Como de 70 para 75 anos, com vistas a evitar que
relator da Lava Jato, Fachin foi o primeiro a Dilma Rousseff pudesse realizar outras cinco
votar e conduzir a denegação da ordem de indicações para o Supremo15. A par da moti-
habeas corpus, fazendo polêmico uso do refe- vação de ocasião para a alteração de um meca-
rencial analítico da teoria crítica dos direitos nismo de tamanha centralidade no cenário de
humanos e das condenações do Brasil perante expansão política da justiça brasileira, a ques-
a Corte Interamericana de Direitos Huma- tão da PEC da Bengala traz à tona, enfim, o
nos, como o caso Sétimo Garibaldi x Brasil, a debate sobre as outras 22 PECs que tramitam
fim de angariar alguma legitimidade perante no Congresso Nacional, com o objetivo de al-
o campo progressista, em face da violação da
teração da fórmula de jure de indicação e, por
presunção de inocência sob o fundamento do
via de consequência, da arquitetura política
clamor social.
da escolha de facto, para o STF.
É certo, de outro lado, que a estratégia do
É o que se analisa a seguir. Antes, no entanto,
ministro acabou por causar reação contrária
parece pertinente uma contextualização his-
de juristas citados por ele com este propósito,
tórico-conceitual sobre as tendências políticas
como José Geraldo de Sousa Júnior e Antonio
de justiça, que levaram ao cenário onde este
Escrivão Filho, conforme se observa em ma-
conjunto de propostas legislativas se instalou.
téria do jornal “O Brasil de Fato” (2018)14,
para exigir que o Estado garanta e efetive os direitos humanos,
14. Na ocasião, contestamos o argumento do ministro Fachin
notadamente os econômicos, sociais e culturais, ao passo que
de que, através do conceito de exigibilidade de direitos huma-
ao Estado cumpre o dever de corresponder a estas demandas
nos – por ele utilizado no voto através de nosso trabalho com
formuladas e reivindicadas pela sociedade organizada.
José Geraldo de Sousa Júnior (2016) e também em pesquisa
da Terra de Direitos com José Antonio Peres Gediel e Leandro 15. Estavam previstas as aposentadorias de Celso de Mello, Mar-
Gorsdorf (2012) – a sociedade exige que o Estado assuma uma co Aurélio de Mello, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Teori
postura punitivista a ponto de violar a presunção da inocên- Zavascki, este último que veio a falecer em 17.01.2017 em um
cia. Em sentido bastante diverso, alegamos naquelas ocasiões acidente aéreo, sendo sucedido na ocasião por Alexandre de Mo-
que a noção de exigibilidade confere à sociedade a legitimidade raes, então Ministro da Justiça, indicado por Michael Temer.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Curto-circuito histórico: um lado, são transferidos para a arena judi-


autonomia, independência e cial temas e conflitos usualmente deliberados
protagonismo judicial no Brasil na esfera política e, de outro lado, são incor-
porados pelas autoridades administrativas e
Passada uma década de um processo cons- agentes políticos as fórmulas jurídico-pro-
tituinte em que o desenho institucional de cedimentais do sistema judicial. No Brasil,
justiça fora decididamente forjado para rees- o conceito foi debatido por Marcus Faro de
tabelecer a autonomia e independência vili- Castro (1996)17, Débora Maciel e Koerner
pendiadas pela ditadura militar, o papel do (2002)18 e Alexandre Veronese (2009)19, den-
sistema judicial brasileiro já apresentava drás- tre outros.
ticas mudanças, não sem gerar incômodo aos
agentes que vinham observando, a cada dia, a Cabe expressar o nosso acordo com a ressalva
expansão da influência e interferência do pro- de Maciel e Koerner (2002), ao enxergarem
tagonismo judicial em suas áreas de atuação. como algo problemático a própria noção de
Dentre estes atores encontram-se, notada- judicialização da política, tida como uma ex-
mente, os membros do Congresso Nacional. pressão essencialmente ampla, que ao ganhar
espaço político e a opinião pública brasileira,
Vale notar, portanto, que a questão da expansão foi analiticamente incorporada com os con-
do protagonismo judicial se apresenta como tornos normativos da disputa política e a ca-
uma dimensão de fundo de primeira grandeza rência conceitual da opinião pública.
neste cenário. Neste sentido, são vastas as aná-
lises no campo da ciência política e sociologia 17. Nas palavras de Castro (1996, p. 2): “Este fenômeno, se-
sobre a condição política da justiça, referida às gundo a literatura que se tem dedicado ao tema, apresenta dois
componentes: (1) um novo “ativismo judicial”, i.e., uma nova
garantias de autonomia, independência e a sua disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o esco-
expressão em protagonismo judicial. po das questões sobre as quais eles devem formar juízos juris-
prudenciais (muitas destas questões, até recentemente, ficavam
reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Execu-
Apoiando-se no trabalho original de Neil Tate tivo); e (2) o interesse de políticos e autoridades administrativas
e Tobjörn Vallinder (1995), parte da ciência em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processo judicial
e (b) sobretudo parâmetros jurisprudenciais, em suas delibe-
política aborda o fenômeno do protagonismo rações (muitas vezes, o Judiciário é politicamente provocado a
judicial denominando-o de “judicialização da fornecer esses parâmetros)”.
política”16, compreendido como um processo 18. Segundo Maciel e Koerner (2002, p. 114): “Judicializar a
política, segundo esses autores, é valer-se dos métodos típicos
histórico consolidado no ocidente a partir de da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas
meados do século XX, segundo a noção de arenas políticas em dois contextos. O primeiro resultaria da
Estado Democrático de Direito (rule of law) ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder
de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na
constituindo uma via de mão-dupla onde, de constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks
and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituí-
16. Como explica Vallinder na referida obra: “Assim, a judi- do pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedi-
cialização da política deve normalmente significar ambas (1) mentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/
a expansão da província dos tribunais ou dos juízes sobre as ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é o caso das
expensas dos políticos e/ou administradores, ou seja, a trans- Comissões Parlamentares de Inquérito) ”.
ferência da tomada de decisão sobre o direito da legislatura, 19. Segundo Veronese (2009, p. 255): “Desse modo, o primei-
do ministério, ou do ambiente civil para os tribunais ou, ao ro vetor possibilita a localização de uma materialização do direi-
menos, (2) transposição dos métodos judiciais de tomada de to, pelo fato de o Poder Judiciário se ver obrigado a decidir de
decisão para fora a província judicial propriamente dita. Em modo substantivo acerca de matérias que não lhe eram tradicio-
síntese, poderíamos dizer que judicialização envolve, na essên- nalmente relacionadas. O segundo vetor demonstra a expansão
cia, a transformação de algo em alguma forma de processo judi- simbólica e prática dos procedimentos tipicamente judiciários
cial”. (1995, p. 13 – tradução livre). em diversas esferas da vida política que eram infensas a eles”.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Para a vertente sociológica, os fenômenos de que a via judicial parecia provocar sobre a mo-
emergência social e expansão judicial não se bilização social e em especial seus advogados.
dissociam do processo histórico de desenvolvi- Nas palavras de Scott Cummings (2016, p.
mento sociopolítico da sociedade, como obser- 21), a “ideia do liberalismo jurídico [legal libe-
va Boaventura de Sousa Santos (2009) ao de- ralism] era explicitamente fundada sobre uma
nominá-lo, então, pela noção de expansão do premissa de aliança entre advogadas/os ativistas
protagonismo judicial. Como assevera o por- e cortes ativistas, ambos essenciais – trabalhan-
tuguês, a politização do sistema de garantias do em conjunto – para atingir ‘reformas sociais
judiciais “ocurrió com mayor probabilidad en específicas’, almejadas pelos progressistas” (tra-
países donde los movimientos sociales por la dução livre, destaques no original)22.
conquista de los derechos eran más fuertes, ya
fuera en términos de implementación social, Sob o risco de que tenhamos passado ao largo
ya en términos de eficácia en la conducción de ou incompreendido a literatura brasileira sobre
la agenda política” (2009, p. 91). o tema, nos parece que o processo de expan-
são judicial no Brasil talvez tenha percorrido
Neste sentido, se o modelo clássico desta caminho distinto daquele identificado pelo
análise, para Santos e boa parte da literatura ambiente do ‘legal liberalism’. Assim, o que
sociojurídica20, é identificado na correlação desta menção ao referencial histórico e analí-
entre a ascensão do movimento negro esta- tico dos Estados Unidos nos parece relevante
dunidense na década de 1950, o New Deal e compreender é a sua distinção em relação ao
a chamada “Corte Warren”21, no Brasil e na caso brasileiro, no qual a expansão judicial se
América Latina, esse fenômeno é identificado desenvolve em um processo histórico bastante
com a conquista dos regimes de enunciado distinto de um modelo de aliança progressista
democrático do último quarto do século XX. entre advogados de causas sociais, tribunais e
agentes políticos imbuídos da implementação
A par de distinções temporais, o que nos pare- de políticas de bem-estar social.
ce significativo aqui é a compreensão de que,
no referido modelo estadunidense, a expansão Em sentido contrário, o fenômeno aponta
política do judiciário estava intimamente liga- para um modelo de expansão judicial herméti-
da à sua interação com o sistema político e a ca, constituída entre fortalecimento político e
sociedade civil, a ponto de Stuart Scheingold isolamento institucional. Uma expansão que se
(2004 [1974]) desenvolver, em sua análise so- consolida sob a lógica de controle estritamente
bre a condição política da luta por direitos (po- interno23, constituído a partir de uma concep-
litics of rights), a noção de ‘mito dos direitos’
(mith of rights) para designar o encantamento 22. No original de Cummings (2016, p. 21): “The idea of legal
liberalism was therefore explicitly premised on an alliance of
20. Cf. neste sentido McCann e Dudas (2006), Sarat e Schein- activist lawyers and activist courts, both of which were essen-
gold (2006), e Cummings (2016). tial – working in concert – to achieve ‘specific social reforms’
21. Expressão formulada em referência ao período em que o valued by progressives”.
juiz Earl Warren foi presidente da Suprema Corte dos Estados 23. Vale notar que esta afirmação se sustenta mesmo em face
Unidos (1953-1969), representando uma virada na jurispru- da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Con-
dência daquela Corte no que se refere aos direitos civis e polí- selho Nacional de Ministério Público (CNMP) com a Emenda
ticos e controle de constitucionalidade, notadamente a partir Constitucional 45/2004, uma vez que a própria fórmula cons-
do apoio e da composição política forjada no âmbito da Corte titucional destes órgãos os situa no interior e não ao lado do
e de todo o judiciário federal pela coalizão em torno do deno- poder judiciário e do ministério público, sem mencionar, por
minado “New Deal” do Partido Democrata (Democratic Party’s evidência, o caráter hegemonicamente interno de sua compo-
New Deal Coalition), como observa Michael McCann (2006). sição, onde nove dos quinze membros do CNJ, por exemplo,

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

ção de freios e contrapesos endógenos, conce- Assim também alerta Élida Lauris (2015, p.
bidos em uma espécie de oposição beligerante 11), ao afirmar que “os tribunais interagem
entre sistema de justiça, sistema político e or- num processo dinâmico com outros órgãos
ganização social, na qual ao primeiro se atribui do governo, submetendo-se igualmente à
o controle, ao segundo a patologia e à terceira a pressão externa de ideias, ideologias e políti-
ausência no processo de expansão judicial. cas, o que significa dizer que não basta com-
preender a ideologia que compromete a ação
Mas quais fatores poderiam explicar este de- individual de juízes sem entender o fluxo de
senvolvimento distintivo da função judicial interação ideológica entre tribunais e acade-
no Brasil, o que a nosso ver amplifica na mes- mia, mídia, grupos sociais organizados e ou-
ma medida da sua expansão política, o pro- tras instituições políticas”.
blema do mito dos direitos? Parece sugestivo,
neste sentido, reivindicar aquele olhar sobre a Retornamos, assim, ao ponto de inflexão en-
instabilidade política da sociedade brasileira. tre a relação reflexivamente dialética entre
política e direito. Não parece difícil identi-
Como observa Boaventura (2009, p. 116), ficar assim, o modo como a cultura política
a cultura jurídica constitui o conjunto de do regime militar impactou a cultura jurídica
orientações sobre valores e interesses que for- e judicial brasileira, o que viria a demandar
jam um padrão de atitudes frente ao direito respectivas alterações políticas na instituição
e “las instituciones del Estado que producen, com o advento do regime de enunciado de-
aplican, garantizan o violan el derecho y los mocrático e a Constituição de 1988.
derechos. [...] En ese sentido la cultura jurí-
dica siempre es una cultura jurídico-política y A título de breve investigação acerca do im-
no puede ser compreendida plenamente fuera pacto do período ditatorial sobre o desenho
del ámbito más amplio de la cultura política”. político da justiça e a cultura judicial, vale
observar as disposições estabelecidas nos dois
são integrantes das diversas instâncias do próprio poder judiciá- Atos Institucionais emblemáticos para a ins-
rio. Vale notar, ainda, que mesmo as duas cadeiras destinadas à
sociedade passam ao largo de qualquer participação social em tauração e consolidação do regime de violên-
seu processo de preenchimento, uma vez que a competência cia política, a saber, o AI-124 e o AI-5, nos
constitucional foi delegada para o Congresso Nacional e, nunca
foi sequer convocada qualquer audiência, chamada ou consul-
ta pública para o seu preenchimento, como anota Erika Lula 24. Ato Institucional n.º 1, de 9 de abril de 1964: Art. 7º -
de Medeiros (2014, p. 5) no V Caderno de Justiça, Direitos Ficam suspensas, por seis (6) meses, as garantias constitucio-
Humanos e Participação Social da Articulação Justiça e Direi- nais ou legais de vitaliciedade e estabilidade. § 1º - Mediante
tos Humanos (JusDh): “A previsão dessas duas vagas deveria investigação sumária, no prazo fixado neste artigo, os titulares
revelar-se como instrumento de abertura de diálogo com a dessas garantias poderão ser demitidos ou dispensados [...] me-
sociedade civil, como possibilidade de implementação de me- diante atos do Comando Supremo da Revolução até a posse
canismos de participação social no Conselho e oportunidade do Presidente da República e, depois da sua posse, por decreto
(ainda que mínima) de romper com o encastelamento em que presidencial [...]; desde que tenham tentado contra a segurança
se encontram os “operadores do Direito” e viabilizar a voz de do País, o regime democrático e a probidade da administração
tantos setores que cotidianamente atuam com a garantia de di- pública, sem prejuízo das sanções penais a que estejam sujei-
reitos humanos perante a justiça. Porém, o que se observa é tos. [...] § 4º - O controle jurisdicional desses atos limitar-se-á
quase o oposto disso. Não se tem notícia de nenhum esforço ao exame de formalidades extrínsecas, vedada a apreciação dos
de convocar ou envolver a sociedade na escolha desses dois no- fatos que o motivaram, bem como da sua conveniência ou
mes. Nenhuma chamada de candidaturas ou audiência pública, oportunidade. [...] Art. 10 - No interesse da paz e da honra
nenhuma consulta prévia ou debate acerca de critérios de re- nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, os Co-
presentatividade. Para além da falta de participação social na mandantes-em-Chefe, que editam o presente Ato, poderão sus-
escolha e indicação dos nomes, não há mecanismos de audiên- pender os direitos políticos pelo prazo de dez (10) anos e cassar
cias públicas para pautar a atuação desses conselheiros, após sua mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída
escolha. Que sociedade, então, eles têm representado? ”. a apreciação judicial desses atos.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

termos da análise por nós empreendida junto Como se pode inferir, os Atos Institucionais
com Sousa Júnior (2016). redefiniram o desenho político da função ju-
dicial no Brasil, forjando uma cultura judicial
Ao manter o funcionamento do poder legis- historicamente desinteressada e violentamen-
lativo e judiciário, com o AI-1 e os seguintes te desacostumada a se pronunciar sobre as
(em um número total de 17 Atos Institucio- questões políticas em sua relação com as lutas
nais até o ano de 1969), inicia-se um intenso sociais. Desse modo, tal isolamento jurisdi-
processo de controle e depuração institucio- cional viria a aprofundar o distanciamento e
nal, suspendendo a vitaliciedade de juízes, aversão da cultura jurídica, no ambiente ins-
cassando mandatos políticos e demitindo titucional de justiça, em relação às lutas so-
profissionais, que não estivessem alinhados ciais e violações de direitos, produzindo uma
aos intuitos do regime ditatorial, sem men- cultura judicial ora alienada, ora coagida e
cionar, no que tange à competência jurisdi- ora condescendente com o regime autoritá-
cional, a exclusão destes atos de governo da rio – como observa José Carlos da Silva Filho
apreciação judicial. (2011) – o que sugere alguma preocupação
sobre a experiência histórica da cultura jurí-
Notório, neste sentido, foi o controle das ins- dica na atualidade.
tituições políticas operado pelo Ato Institu-
cional nº 5 (13.12.1968), inclusive sobre o Vale notar, como mencionado acima, que
Poder Judiciário, prevendo poderes para os as regras de organização, gestão e discipli-
militares decretarem a suspensão da vitalicie- na vigentes ainda hoje no poder judiciário
dade de magistrados (art. 6º) – dando ensejo brasileiro emanam de uma Lei Orgânica da
ao afastamento de três Ministros do Supremo Magistratura Nacional (LOMAN - Lei Com-
Tribunal Federal25 – e a exclusão dos atos de plementar n.º 35 de 14 de março de 1979),
governo da esfera de apreciação judicial (art. promulgada em pleno regime autoritário,
5º, §2º, e art. 11), o que seria agravado pela que regulamenta uma verticalizada estrutura
suspensão do habeas corpus para crimes polí- do poder no interior da institucionalidade de
justiça, em uma lógica na qual as cúpulas dos
ticos, contra a segurança nacional, a ordem
tribunais funcionam como mediação entre o
econômica e a economia popular (art. 10)26.
controle político exercido, então, pelo poder
executivo e toda a complexa estrutura de jus-
25. Como aponta o relatório final da CNV (2014, p. 19), em
decorrência deste famigerado Ato Institucional, “o Judiciário
tiça do país, produzindo reflexos diretos sobre
não tardou a ser atingido. Em janeiro de 1969, três ministros do a cultura judicial, na medida, por exemplo,
Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, Hermes Lima e da gestão não apenas orçamentária – defi-
Evandro Lins e Silva, foram aposentados compulsoriamente”, o
que acabou por provocar a demissão voluntária de outros dois nindo prioridades e programas de formação
ministros da Corte. Note-se que o autor de “Coronelismo, en- e eventos para magistradas/os e funcionárias/
xada e voto” havia sido nomeado por Juscelino Kubitschek em
1960, ao passo que Evandro Lins e Silva e Hermes Lima foram
os, bem como alocação de recursos em varas
as duas únicas indicações do presidente deposto João Goulart, especializadas agrárias – como também na
ambas no ano de 1963. gestão da seletividade de ingresso e progres-
26. Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968: “Art.
são na carreira, notadamente contribuindo,
10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de cri-
mes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica por exemplo, para uma blindagem institu-
e social e a economia popular. Art. 11 - Excluem-se de qualquer cional traduzida na produção de ausências
apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este
Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os
étnico-raciais no exercício da função judicial,
respectivos efeitos”. como pôde ser observado desde o censo do

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

CNJ (2014) e, em consequência, na dispu- Em outras palavras, com a transição para o


ta e conformação dos valores que concorrem regime de enunciado democrático, o remédio
para a sua relação de (des)encontro com mo- ministrado a uma institucionalidade de justi-
vimentos sociais. ça que havia sido intensamente forjada, sele-
cionada e treinada pelo regime autoritário foi
Desse modo, o exemplo da vigência da Lo- a sua blindagem hermética e isolamento em si
man demonstra que, ao contrário da intensa mesma, em oposição a uma hipótese de aber-
ingerência da ditadura militar sobre a com- tura político-institucional, Gargarella (2013)
petência e o desenho político-institucional e
diria dialógica, que colaborasse com a própria
organizacional da função judicial, o caráter
magistratura no processo de democratização
controlado da transição política não permitiu
da cultura judicial e a fortalecesse em face das
imprimir um programa de reformas institu-
pressões externas advindas do poder político
cionais, que fosse além do fortalecimento po-
e econômico.
lítico-institucional da função judicial perante
ingerências do poder político e econômico
Retomando a análise de Maciel e Koerner
– fortalecendo, em especial, as garantias de
autonomia e independência judicial de ma- (2002) sobre o papel do STF na Constituin-
gistradas/os27 – sem que isso significasse, de te, observa-se uma intensa mobilização dos
outro lado, uma preocupação de reorientação ministros do STF no sentido de “manter o
e abertura da institucionalidade de justiça e, STF tal como existia e para bloquear outras
por via de consequência da cultura judicial, inovações na constituinte”, mobilização essa
para o diálogo, participação e controle social. que “pode ser entendida como parte da es-
Fenômeno que parece se inserir na análise tratégia geral dos conservadores em manter
de Roberto Gargarella (2013), ao tratar do intacta a estrutura institucional existente e,
desenho político-constitucional da função assim, assegurar que a ANC não ultrapassaria
judicial em face da hipótese de sua abertura os limites de uma revisão constitucional”.
democrática28.
Desse modo, como dissemos com Sousa Jú-
27. Vale mencionar, neste sentido, que a Emenda Constitucio- nior (2016), mesmo com importantes ganhos
nal n.º 11/1979 revogou todos os Atos Institucionais contrários
à Constituição de 1967, restaurando os efeitos do habeas cor- políticos incorporados ao constitucionalismo
pus para crimes atribuídos contra a segurança nacional, além brasileiro no século XX – como a inserção da
da restauração das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade
da magistratura, que compõem um quadro mínimo de autono- classe trabalhadora como sujeitos políticos e a
mia e independência do exercício da função judicial (ZAFFA- inscrição de direitos sociais, tratados interna-
RONI, 1995), sem olvidar, no entanto, que a Constituição de
1967 previa a possibilidade de remoção por motivo de interesse cionais de direitos humanos e políticas multi-
público da/o magistrada/o, por decisão administrativa do res-
pectivo Tribunal (art. 108, §2º), o que foi afastado pela Cons- nal, del conflicto – la lógica de la guerra. Lo que se pretendía era
tituição de 1988 para juízes titulares, o que significa, portanto, utilizar al sistema institucional de modo tal de organizar y con-
que no regime atual é possível e não raro se verificar a remoção tener al conflicto social, canalizando las energías de todos – los
de juízes e promotores de seus locais e matérias de atuação, em impulsos expansivos y/o opresivos propios de los integrantes de
função de juízos políticos proferidos pela Presidência do Tri- cada una de las ramas de poder – en pos del beneficio común.
bunal, o que no ano de 2015 foi denunciado ao Conselho de Ello así, descansando fundamentalmente en mecanismos de
Direitos Humanos da ONU, como uma prática de controle controles endógenos, antes que exógenos, esto es decir, con-
ideológico sobre a magistratura exercido pelo Tribunal de Justi- fiando en las capacidades, decisiones y poderes de funcionarios
ça do Estado de São Paulo (CONECTAS, 2015). públicos dotados de los incentivos apropiados, antes que en las
28. Ideas como las citadas hasta aquí definen el contenido y virtudes cívicas propias de una sociedad movilizada y compro-
los contornos de una peculiar concepción sobre la organización metida con los intereses de la comunidade” (GARGARELLA,
constitucional. La lógica de dicha concepción era la lógica ago- 2013, p. 8).

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

culturais – tais avanços seriam inócuos diante agora submetidos ao abrigo judicial, poten-
de uma institucionalidade ainda controlada cializados sob a condição de direitos funda-
por uma perspectiva conservadora29. mentais – notadamente aqueles referidos à
relação entre Estado e sociedade, seja em uma
Assim, frutos de mobilizações sociais, as cons- perspectiva de não intervenção ou de presta-
tituições da América Latina em transição fo- ção estatal.
ram caracterizadas pela abrangência normati-
va, incorporando e anunciando um amplo rol No que concerne ao STF, especificamente,
de direitos e garantias fundamentais necessá- como apresentado acima, tal cenário conso-
rios para a superação dos regimes autoritários. lida-se, ainda, na medida da ampliação da
De outro lado, porém, a conquista da amplia- competência da jurisdição constitucional e
ção de direitos fundamentais não foi acompa- a intensa provocação dos atores políticos, no
nhada da transformação das estruturas e ins- sentido de testar e buscar delimitar o novo
tituições da organização política do Estado, contorno político da relação entre os pode-
notadamente o poder legislativo, executivo e, res, conferindo ampla legitimidade e poder
em especial, o judiciário, que viriam mediar a político para o STF neste ambiente de defini-
execução, regulamentação e aplicação daque- ção dos rumos da democracia na nova ordem
les novos direitos trazidos para a essência do constitucional.
regime político e constitucional30.
Não parece difícil compreender como esta
Neste quadro dicotômico entre ampliação de súbita sobrecarga política sobre uma estrutu-
direitos fundamentais e manutenção das es- ra destreinada a participar democraticamen-
truturas de poder, foi a função judicial que te da deliberação sobre conflitos de elevada
intensidade política, econômica e social, ge-
saiu fortalecida, expandindo seu poder de
raria um curto-circuito institucional, na me-
atuação, tanto com a retomada do controle
dida da fórmula que alia expansão política e
judicial sobre os atos legislativos e de gover-
blindagem institucional e em oposição à sua
no como com a expansão política dos direitos
abertura democrática ao diálogo nos termos
29. Na análise empírica de Koerner e Freitas (2013, p. 180):
da participação e controle social.
“No final do processo constituinte, os ministros atuaram como
opinantes constitucionais, uma parte deles aliada a conserva- Uma fórmula que nos remete novamente à
dores que faziam prognósticos apocalípticos sobre os efeitos da
nova Constituição e que estariam na linha de frente das refor-
experiência clássica de desenvolvimento so-
mas neoliberais nos anos seguintes. Outros ministros adotaram ciopolítico da função judicial estaduniden-
um otimismo moderado e os demais, uma atitude discreta. Mas se31. Como vimos, o processo histórico de
concordavam com os conservadores sobre a não aplicação de
algumas disposições constitucionais substantivas. No momento expansão política da justiça estadunidense
que antecede a promulgação da Constituição, o STF coordena firmou-se em meio a um processo de emer-
sua ação com os dirigentes dos tribunais sobre a forma de inter-
pretar os dispositivos polêmicos, como o mandado de injunção
gência social que, por seu turno, era acom-
e o habeas data, limitando a sua eficácia imediata”. panhado pelo que McCann (2006) chama de
30. Como observa Gargarella (2014, p. 362): “Por un lado, coalização política em torno do New Deal,
las Constituciones americanas mantienen una organización del
poder concentrada, con escasa atención a los órganos delibera-
junto ao poder legislativo e executivo fede-
tivos, y poca apertura efectiva – mas allá de las declamaciones
– a la participación popular. Por outro lado, las declaraciones de 31. Vale notar que a experiência estadunidense aparece aqui
derechos se extienden, con el passo de los años, pero con poca como referencial histórico, usualmente associado ao tema, não
apoyatura institucional destinada a su realización”. assumindo, portanto, enfoque metodológico-comparativo.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

ral32. Como se observa da análise de McCann A questão que se coloca, portanto, é que a
(2006) e Santos (2009), essa coalizão política expansão da presença e intervenção judicial
em torno do New Deal provocou uma mu- na política se equipara à sua interlocução
dança estrutural na sociedade estadunidense com os agentes públicos e, de um modo es-
e um consequente impacto político sobre o pecial, com a sociedade. Em outras palavras,
judiciário, em especial o federal, que passou o modelo clássico estadunidense sugere que
a ser acionado pela população com vistas ao à expansão política do poder judicial corres-
acesso e garantia de direitos recém incorpo- ponda uma interação política da justiça, sem
rados por um complexo e, às vezes, contradi- ignorar, neste sentido, a medida em que esta
tório conjunto legislativo e administrativo de interação se expressa em diálogo, participação
normas jurídicas. e controle social.

O que interessa notar aqui, através desta bre- Como se observa, a atribuição deste trinômio
ve referência, é que o judiciário federal não democrático ao sistema de justiça parece cons-
estava dissociado nem se distanciava do mo- tituir algo mais polêmico por aqui, no bojo
mento político, de tal modo que a expansão cultural de experiências históricas extremas: de
quantitativa e qualitativa de seu poder de um lado o dramático controle político na ex-
intervenção política e social – notadamente periência autoritária, do outro uma confortável
julgando o acesso a políticas públicas e atos blindagem política, econômica e social adqui-
administrativos de governo – foi acompa- rida com o ingresso meritocrático nas carreiras
nhado por uma decidida postura política de judiciais a partir do regime democrático.
preencher os cargos judiciários, seja em âm-
bito federal seja na Suprema Corte, por juízes Vale notar, a título de ilustração, que se nos
de alinhamento progressista aos movimentos Estados Unidos os juízes federais são nomea-
sociais (civil rights) e ao New Deal33. dos pelo Presidente da República dentre os
quadros da advocacia, os juízes estaduais são
32. Como afirma McCann (2006, p. 43), ao analisar este pro- eleitos, no âmbito local, pelo sufrágio univer-
cesso sob a ótica da advocacia dos movimentos envolvidos: sal. Longe de avaliar a eficácia judicial de um
“Accordingly, under the New Deal coalition that dominated
American electoral politics from the early 1930s until the late
ou outro modelo, o que se busca refletir é so-
1960s/early 1970s, the Executive branch was frequently an in- bre o caráter de abertura à interação e controle
dispensable resource for left cause lawyers”. social que os modelos apresentam, desde uma
33. Nas palavras de McCann (2006, p. 45): “The New Deal
programs increased the workload of lower federal judges, who
perspectiva dos três vetores analíticos apon-
were asked to interpret (often purposively) ambiguous Con- tados por Santos (2009) para uma investiga-
gressional legislation and administrative guidelines. Congress ção sobre o desenvolvimento sociopolítico
accommodated this litigation by creating new judgeships, with
the size of lower federal bench increasing by over 25 percent to da função judicial: capacidade institucional,
252 lifetime positions during Franklin Roosevelt’s presidency independência política e legitimidade social.
alone. […] And presidents have increasingly envisioned vacant
judgeships as opportunities to entrench their policy agendas.
[…] The federal bench was by the mid-1960s thus guided by Como dissemos com Sousa Júnior (2016),
a vision of ‘rights-based constitutionalism’. This constitutional no contexto da passagem para o novo regi-
vision led judges to be at once deferential to legislatures when
dealing with matters of economic regulation and planning and
me constitucional, foram conquistadas, pela
highly skeptical of those same legislatures when they acted on
the rights and liberties of minorities. ties for left cause lawyers and their clients. Indeed, the Supreme
The unique mix of judicial restraint and activism associated Court’s opinions in the areas of equal protection, religious li-
with the federal bench’s rights-based constitutionalism – a so- berty, and criminal procedure set off a judicially initiated ‘rights
-called ‘double standard’ – created unprecedented opportuni- revolution’.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

sociedade brasileira, importantes garantias de como resultado e desenvolvimento histórico


autonomia e independência da justiça, con- dos esforços e tentativas do que Tércio Sam-
cebidas originalmente dentre os princípios paio (1994) chamou de neutralização política
republicanos inscritos já na Monarquia Cons- da justiça, nos marcos do Estado Moderno.
titucional, que caracterizou a breve primeira
fase da Revolução Francesa34. Desde então, as De observar, então, a significativa diferença en-
noções de autonomia e independência foram tre as noções de neutralização e neutralidade,
concebidas como princípios políticos pró- nas quais a primeira indica o reconhecimento
prios da função judicial e diretamente refe- ontológico da condição política da justiça e a
ridos à garantia, para a sociedade, de que a segunda, sua versão distorcida, desenvolve-se
solução de conflitos interindividuais e o con- como afirmação ideológica da ausência desta
trole social pela via criminal observariam re- condição política no poder judicial.
gras materiais e procedimentais previamente
estabelecidas desde uma perspectiva de pro- Dada a sua condição histórica, a noção de
teção individual contra a arbitrariedade do neutralização pode inspirar uma postura crí-
poder punitivo do Estado. tica, orientada para uma transformação de-
mocrática da justiça em meio à sua inserção
Neste ponto cumpre ressaltar, portanto, que política no processo de democratização da
a condição política do poder judicial funda- sociedade. Dada a sua condição absoluta, a
-se sobre características que lhe imprimem noção de neutralidade coloca-se a serviço da
uma condição política diferencial no quadro reprodução das tradições de uma cultura ins-
da organização dos poderes do Estado. Por titucional acostumada e orientada à manu-
isso, conhecer destas características e das dife- tenção das coisas como estão.
renças políticas que elas imprimem ao poder
Assim, há que se atentar, por fim, para a re-
judicial estatal, constituem noções da maior
lação eminentemente paradoxal que caracte-
importância para compreender as tendências
riza a noção de neutralidade da justiça, qual
de seu desenvolvimento histórico passado,
seja, a produção de um sentido de supremacia
presente e futuro.
política que seria decorrente, justamente, do
caráter apolítico – técnico – de sua função.
Note-se, então, que estamos aqui a nos referir
aos princípios políticos e jurídicos materia-
De notar, neste sentido, a complexidade e os
lizados em mecanismos institucionais e nor-
contornos paradoxais assumidos pela relação
mativos de diferenciação política do poder
entre a autonomia e independência, conce-
judicial em meio à organização política do Es-
bidas como mecanismos de neutralização
tado, a partir da modernidade ocidental. Tais
política da Justiça e a ideologia da neutrali-
mecanismos, por seu turno, apresentam-se
dade, de outro lado, inscrita como herança
histórica na cultura judicial brasileira. Talvez
34. Constituição Francesa de 1791, Capítulo V: Do Poder Ju-
diciário - Artigo 2. A justiça será concedida gratuitamente por como uma espécie de expressão judicial do
juízes eleitos pelo povo e instituídos por cartas-patentes do Rei, patrimonialismo característico da cultura po-
que não poderá recusá-las. Não poderão ser destituídos, senão
por prevaricação devidamente demonstrada, ou suspensos, se-
lítico-institucional brasileira, observa-se que
não por uma acusação comprovada. O acusador será nomeado a autonomia e a independência judicial são
pelo povo; Artigo 5. O direito dos cidadãos de terminarem de- por vezes alienadas em suas bases de garantias
finitivamente suas contestações por via [judicial] de arbitragem
não pode sofrer nenhum dano por atos do poder legislativo. da sociedade, para serem apropriadas e exerci-

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

das por setores conservadores da magistratura De fato, a abertura política e a constitucio-


com forte e selecionado efeito de bloqueio em nalização dos direitos sociais, econômicos e
relação às demandas sociais por transparên- culturais viriam desafiar o judiciário brasi-
cia, participação, diálogo e controle social. leiro a se pronunciar sobre os fundamentos
do Estado contemporâneo, a relação entre os
Diante disso, é a partir de uma lógica de poderes e o funcionamento da democracia e
verticalização, blindagem e encastelamento o impacto das decisões judiciais de elevada in-
político que o Judiciário brasileiro foi insti- tensidade política, sobre a sociedade.
tucionalmente desenhado e desenvolveu seus
poderes no período recente do regime de Desse modo, na nova ordem constitucional,
enunciado democrático. Uma espécie de pa- o poder judiciário se vê, assim como toda a
radoxo típico dos sistemas pré-republicanos, institucionalidade estatal e a sociedade, dian-
nos quais a inserção da instituição no regime te de desafios históricos para a reconstrução
político se caracteriza, justamente, pelo seu da sua função social. De notar, portanto, o
poder de não se submeter a este regime e de tamanho do problema no qual nos situamos
alterá-lo na medida de suas convicções. nesta complexa relação política entre o de-
senho institucional da justiça, a democracia
Nestes termos, na medida em que afirma si- e os direitos humanos no Brasil: se por um
tuar-se à parte do controle social, o Judiciário lado atingimos um estágio político e social,
brasileiro aproxima-se do soberano do ancien no qual se vislumbra confiar ao Poder Judi-
régime, o que significa dizer que se coloca não ciário a função de solucionar ou intermediar
conflitos sociais de alta intensidade política,
apenas em contradição com o regime demo-
como a efetivação ou proteção contra a vio-
crático, mas em franca disputa política com a
lação de direitos humanos, de outro lado é
soberania popular inscrita logo no artigo 1º
justamente essa hipótese que desperta o alerta
da Constituição de 1988 como o princípio
e sérias preocupações acerca da legitimidade e
fundamental de toda a organização política
capacidade institucional do Poder Judiciário
dos poderes do Estado.
para lidar com tamanho alargamento político
das suas funções.
Não é de estranhar, portanto, que com o ad-
vento do regime de enunciado democrático e A ocasião faz a alteração: as PECs
a consequente expansão política da socieda- sobre indicação para o STF
de e do direito, o judiciário brasileiro entra-
ria em curto-circuito. Como observamos por Compreendido o cenário histórico e concei-
ocasião do volume 2 da série Justiça e Direi- tual sobre o qual se projeta o fenômeno da ex-
tos Humanos organizada pela JusDh (2015), pansão política da justiça brasileira, em uma
com o germinar da nova ordem constitucio- espécie de curto-circuito histórico que viria
nal, o judiciário se vê diante de uma tensão a se traduzir em curto-circuito institucional,
dilemática, ao deparar a tripla determinação a sociedade brasileira adentra ao século XXI
tradicional da função judicial – a saber, a so- com um novo ator político-institucional que,
lução de conflitos interindividuais, o controle na medida da expansão do seu protagonismo
dos atos de governo e a legitimação da ordem político, provoca reações dos agentes que veem
político-constitucional – e as novas demandas a cada dia sua condição política e atuação coti-
apresentadas no bojo da Constituição. diana supervisionas pelo controle judicial.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

É neste ponto que o regime de enunciado de- na judicial – como notadamente a criação do
mocrático se traduz em freios e contrapesos Superior Tribunal de Justiça, reorganização
para, inspirando-se em Isaac Newton, pre- judiciária dos Tribunais Regionais Federais –
nunciar que “a toda força empreendida sobre seja de acesso à justiça, como a constitucio-
um objeto, corresponderá uma reação, em nalização das defensorias públicas e juizados
sentido oposto, de mesmo valor e direção”. A especiais, bem como a discutível fórmula de
primeira iniciativa do sistema político, neste varas agrárias itinerantes estaduais.
sentido, foi o empreendimento da famige-
rada reforma do judiciário, promulgada via Em termos da ampliação da esfera de atuação
Emenda Constitucional n. º 45, em dezem- e, portanto, de poder, a Constituição esten-
bro de 2004. deu, como vimos, os poderes de atuação do
STF na medida da própria extensão do tex-
As análises sobre a conhecida EC 45 possuem to constitucional e dos poderes de controle
abordagens distintas. Ao menos dois con- de constitucionalidade a ele conferidos e por
sensos, no entanto, parecem emergir: de um ele alargados. Em um mesmo e intenso sen-
lado, a forte influência do Banco Mundial e, tido foi a ampliação dos poderes conferidos
de outro, a oposição pública da magistratura ao ministério público, a ponto de desenvolver
brasileira. É certo que o grau de influência de neste período uma cultura institucional de
cada um destes vetores sobre a reforma varia hiper-tutela judicial da sociedade, por vezes,
conforme a análise. Outro fator relevante, foi à revelia e quase sempre ausente de consulta,
a intensa mobilização do próprio STF para diálogo ou construção em conjunto com as
delimitar os limites da EC 45, após a sua suas forças e entidades organizadas, como pa-
aprovação pelo Congresso, algo semelhante recem apontar as análises de Rogério Arantes
ao que se passou com a própria promulgação (1999) e o que teria dificultado ou ao menos
da Constituição em 198835. mitigado a própria presença e aproximação
entre a sociedade civil organizada e o siste-
Como antecedente histórico vale reivindicar ma de justiça, como abordam Oscar Vilhena
as próprias discussões Constituintes sobre o
(2008), não raro voltando-se o ministério pú-
tema. É certo que uma série de reformas ins-
blico contra estas organizações, como apon-
titucionais foram operadas no âmbito do sis-
tam Leandro Scalabrin (2008), Luciano Da
tema de justiça por ocasião da ANC, em duas
Ros (2009)36 e Rodriguez (coord. 2013), so-
direções: redefinição de competências jurisdi-
cionais orientadas seja por uma lógica de roti- 36. Como conclui Luciano Da Ros (2009), ao refletir sobre
tópicos para uma agenda de pesquisa acerca da interação entre
35. Nos primeiros seis meses de vigência da EC 45, foram in- o Ministério Público e a sociedade organizada: “Pode-se pensar
tentadas nada menos que onze ações diretas de inconstitucio- no Ministério Público e em seus agentes menos como represen-
nalidade contra o seu texto, versando desde a própria criação tantes judiciais de interesses da sociedade civil, mas também
do CNJ (proposta pela AMB) e procedimentos de indicação como atores políticos que atuam de acordo com suas próprias
ao CNMP, passando pela alteração da regra sobre o dissídio vontades e visões de mundo, a despeito daquelas eventualmente
coletivo na justiça do trabalho e culminando no instituto do In- existentes nos movimentos sociais e grupos de interesses. Isto
cidente de Deslocamento de Competência e federalização dos permite pensar que a instituição pode inclusive atuar em con-
crimes contra os direitos humanos. São elas: ADIn n.º 3.367 trariedade a segmentos da sociedade civil. Um exemplo perti-
(9.12.2004); ADIn n.º 3.392 (20.1.2005); ADIn n.º 3.395 nente e atual neste sentido fica por conta da Ação Civil Pública
(25.1.2005); ADIn n.º 3.423 (4.3.2005); ADIn n.º 3.431 movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do
(10.3.2005); ADIn n.º 3.432 (14.3.2005); ADIn n.º 3.472 Sul contra o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra
(19.4.2005); ADIn n.º 3.486 (5.5.2005); ADIn n.º 3.493 em que pede a dissolução do movimento sob a alegação de que
(11.5.2005); ADIn n.º 3.520 (10.6.2005); ADIn n.º 3.529 este atentaria contra a ordem pública” (Da Ros, 2009, p. 49).
(28.6.2005). Vale notar que Da Ros identifica ainda dois outros posiciona-

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bretudo tratando de questões sobre conflitos Modelo contrário ao observado no Brasil. Por
agrários envolvendo o Movimento dos Traba- aqui, a Loman (1979) vincula a gestão po-
lhadores Rurais Sem Terra. lítico-administrativa e disciplinar à presidên-
cia dos tribunais de segunda instância, o que,
De modo complementar, as tendências de de um lado, estabelece um sistema de gestão
fortalecimento político do sistema judicial administrativa politicamente vinculado à
assumiram uma tendência de blindagem ago- prestação jurisdicional – como se observa na
nal – na expressão de Gargarella (2013) – de competência exclusiva da presidência destes
modo que, por ocasião da Constituinte, fo- tribunais para proferir decisão de suspensão
ram barradas as propostas de um Conselho da de liminares proferidas contra o poder públi-
Magistratura que, a exemplo de países como co e na relação orçamentária estabelecida com
Espanha e Itália, pudessem atuar como uma o governo e poder legislativo, como retratado
instância político-administrativa e disciplinar por Luciana Zaffalon (2017) – e, de outro
paralela aos tribunais. Para Nuno Garoupa lado, estabelece um blindado e submerso sis-
e Tom Ginsburg (2010), tais conselhos pro- tema de controle interno, à distância do de-
porcionam uma gestão de ingresso (seleção), bate e interação social.
político-administrativa (do orçamento, v.g.) e
disciplinar (correcional) mais isenta, desinte- Por ocasião da Constituinte, portanto, a pro-
ressada e politicamente dissociada do exercí- posta de reforma orientada para uma abertura
cio jurisdicional. político-institucional do sistema de justiça foi
barrada, levando a um fortalecimento político
mentos analíticos sobre o fenômeno de expansão política do que viria a ser questionado na década seguin-
Ministério Público. O segundo aponta para um caráter emi-
nentemente positivo desta expansão, atribuída pelo autor aos te, para enfim receber uma resposta política
trabalhos de Luiz Werneck Vianna, a partir da noção de que no ano de 2004. Não sem intensa e pública
é a própria sociedade civil organizada em movimentos sociais
quem aciona e assim potencializa as funções do Ministério Pú-
oposição da magistratura organizada, através
blico que, desse modo, age em coordenação com as demandas de suas associações representativas que, no en-
postas pela sociedade. O terceiro posicionamento, indicado por tanto, conforme relata Glória Bonelli (2008)
Da Ros como intermediário e menos normativo (pró ou con-
tra), pugna por maiores estudos empíricos sobre o tema, postura a partir do caso paulista, em alguma medida
atribuída aos estudos de Débora Maciel e Andrei Koerner. No aderiram ao discurso de reforma como uma
sentido desta terceira corrente poderíamos inserir, também, a
pesquisa coordenada por José Rodrigo Rodriguez (2013) sobre
oportunidade para reorganizar a correlação
a advocacia de interesse público no Brasil, uma vez que, apesar de forças no interior dos tribunais.
de em um modo geral incorporar entidades da sociedade civil e
Ministério Público em uma mesma chave analítica (advocacia
de interesse público), ressalta em diversos pontos as críticas
Já para Hugo Mello Filho (2003), a reforma
advindas da sociedade civil em relação ao Ministério Público, foi intensamente influenciada pelas propos-
em especial na temática ligada aos conflitos territoriais. Talvez tas e ingerência do Banco Mundial (1996 e
um quarto posicionamento, ainda, cronologicamente pioneiro
no âmbito deste conjunto de análises, seria o livro de Antônio 2003), em especial através de dois documen-
Alberto Machado e Marcelo Goulart (1992), dois promotores tos técnicos direcionados primeiro para uma
de justiça do Estado de São Paulo que, na virada constitucional,
defenderam uma análise e posicionamento institucional
agenda de reformas judiciais para a América
alinhado ao movimento do direito alternativo e em diálogo Latina e, a posteriori, para o caso brasileiro.
com os movimentos sociais. Vale ressaltar, neste sentido, as Conforme abordamos por ocasião do volu-
valorosas exceções individuais e experiências institucionais
orientadas para a proteção e efetivação dos direitos humanos, me II da série “Justiça e Direitos Humanos”
das quais o caso mais proeminente parece ser o da Procuradoria (2015), nos parece possível realizar um check-
Federal dos Direitos do Cidadão, no âmbito da Subprocurado-
ria Geral da República, no quadro institucional do ministério
-list dos frutos extraídos da EC 45 em relação
público federal. às propostas do Banco Mundial, notadamen-

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te no que diz respeito às preocupações com oitava indicação de Lula, que ainda teria à
a produção de uma justiça padronizada em sua disposição, até o fim do mandato no ano
nível nacional e voltada para uma maior pre- seguinte, a vaga decorrente da aposentadoria
visibilidade dos seus resultados, como forma de Eros Grau. Assim, o ano de 2009 suscitou
de garantir segurança jurídica para o inves- o debate acerca da quantidade de ministros
timento internacional. Emergem deste pro- indicadas/os por Lula e a sua potencial e abs-
cesso as súmulas vinculantes37 e os Conselhos trata ingerência sobre a cultura institucional
Nacionais de Justiça e do Ministério Público, da Corte. Não bastasse isso, para a vaga de
órgãos internos do sistema de justiça, com Menezes Direito foi indicado, ainda naquele
uma tímida e mitigada lógica de participa- ano, Dias Toffoli, a indicação mais controver-
ção social – haja vista, como se aludiu acima, sa de Lula, que acabou deixando, no ano se-
que não se tem notícia de qualquer abertura guinte, a indicação para a vaga de Eros Grau
ou convocação de participação social para o para a sua sucessora, Dilma Rousseff.
preenchimento das “cadeiras da sociedade”,
via nomeação pelo Congresso Nacional. O ano de 2015 marcou o início do segundo
mandato de Dilma Rousseff na Presidência,
Sem força política para ingressar na agenda da já começando sob intensa fragmentação polí-
EC 45, as propostas de alteração do processo tica e ataque econômico-empresarial e social.
de indicação e composição do STF seguiram O governo ingressou em um declínio tenden-
uma tramitação marginal ao longo de toda a cial e constante, perdendo apoio e aliados no
década de 2000, emergindo no ano de 2017, Congresso Nacional, sob comando de um de-
em meio a um (in)tenso debate sobre as rela- safeto político, o então Presidente da Câma-
ções de interdependência entre o Supremo e o ra dos Deputados e hoje deputado cassado,
Congresso Nacional. Neste sentido, observa-se Eduardo Cunha, o que culminaria no mês de
em tramitação nas das duas Casas Legislativas dezembro com a tramitação de um contro-
22 PECs propostas entre os anos de 2001 e verso procedimento de impeachment, sem
2015, que têm por objeto variadas alterações fundamento legal, e o consequente golpe par-
nos componentes políticos de seleção, compo- lamentar destituindo Dilma do governo, em
sição e permanência nas cadeiras do STF. abril do ano seguinte. Àquela altura, Dilma já
havia realizado cinco indicações e, como vi-
No âmbito da Câmara dos Deputados, verifi- mos, teria ainda até o final do mandato outras
cam-se doze projetos propostos entre os anos cinco a realizar, dando ensejo à retomada do
de 2001 e 2015, com destaques para os anos debate sobre o STF e advento à aprovação da
de 2009 e 2015, com quatro e três proposi- PEC da Bengala, naquele mesmo ano.
ções respectivamente.
Entre 2001 e 2005, foram apresentadas na
Vale lembrar que, em abril de 2009, o minis- Câmara três propostas, a primeira, a PEC
tro Menezes Direito se afastou do STF por 473/2001, inserindo de modo pioneiro o
motivos de saúde, vindo a falecer em setem- Congresso Nacional dentre as instituições que
bro do mesmo ano. Desse modo, desde o seu deveriam incorporar o poder de indicação, di-
afastamento projetou-se a perspectiva de uma vidindo as vagas do Supremo com a Presidên-
cia da República. Já com a PEC 366/2002,
37. Vale notar que a absoluta maioria das súmulas vinculantes
do STF foram editadas na gestão de Gilmar Mendes na presi-
tal poder deveria ser completamente desloca-
dência do Tribunal. do para o sistema de justiça, de modo que as

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vagas fossem divididas entre as indicações do recebimento de currículos, de modo que o mais
poder judiciário, ministério público e OAB, votado, ao final de dois escrutínios, deva ser no-
com o poder de escolha delegado ao próprio meado pela Presidência da República. Por fim,
STF. Já no ano de 2005, a PEC 484 voltaria a a PEC 434/2009 prevê que a nomeação seja
deslocar o poder de indicação e escolha agora, realizada pela Presidência, a partir de lista for-
exclusivamente, para o Congresso Nacional, mulada pelo STF, garantidas as vagas destinadas
inserindo de modo pioneiro um sistema de à magistratura de carreira e a PEC 441/2009
impedimentos (restrição ex ante) e alterando propõe um mecanismo automático que alça-
a quarentena (restrição ex post), inserida pela ria o decano do STJ às vagas abertas no STF.
EC 45/2004.
No ano de 2015, a PEC 55 não propõe qual-
No ano de 2009, observa-se o advento da quer inovação em relação às anteriores, con-
primeira proposta em que se faz referência centrando-se na instituição de mandato, ao
à participação, no processo de indicação, de passo que a PEC 90/2015 também reafirma o
instituições que estejam situadas para além do mandato, sem recondução, instituindo uma
sistema político e de justiça, ainda que através pensão ao final do respectivo período. A PEC
de uma mediação institucional bastante restri- 95/2015 mantém esse sistema, mas retoman-
ta, para não dizer oligárquica. Neste sentido, do a ideia da divisão das vagas e, portanto,
a PEC 342/2009, proposta por Flávio Dino do poder de indicação e escolha entre a Pre-
(PC do B/MA), ex-juiz federal, previa que as sidência da República, o Congresso e o STF,
vagas fossem divididas entre a Presidência da reservando vagas em sua composição para os
República, o Congresso Nacional e o STF, a egressos do poder judiciário.
partir de listas de indicação formuladas por
uma comissão de juristas composta por mem- No ano de 2015, ainda, no ambiente de in-
bros do poder judiciário, ministério público, tensas disputas e ataques que pouco insinua-
OAB e faculdades de direito, que possuíssem
programas de doutorado em direito com mais do Tribunal Superior do Trabalho; o mais antigo Desembarga-
dor de cada Tribunal de Justiça e um Juiz de Direito de cada
de dez anos de funcionamento. Instituía, ain- Estado e DF, indicado pela Associação dos Magistrados; cinco
da, de modo pioneiro e, dali para frente mar- Juízes Federais mais antigos de cada Tribunal Regional Federal
e seis Juízes Federais de cada região; o juiz mais antigo de cada
cante nas propostas que a sucederam, o insti- Tribunal Regional do Trabalho de cada região; 21 membros do
tuto do mandato, sem recondução, alterando Ministério Público da União, indicados pelos Subprocuradores
também os requisitos da quarentena. da República; um membro do Ministério Público Estadual de
cada Estado e do DF, indicado pela associação da entidade; um
advogado representando a seccional de cada Estado eleito pela
Já a PEC 393/2009 previa a instituição de um maioria dos conselheiros da Ordem dos Advogados do Brasil
Conselho Eleitoral composto por centenas de em cada Estado da Federação; 24 cidadãos de notável saber
jurídico indicados: doze pela Câmara dos Deputados e doze
juristas advindos de todas as instituições judi- pelo Senado Federal; doze cidadãos de notável saber jurídico e
ciais e indicados pelo Poder Executivo e Le- reputação ilibada indicados pelo Presidente da República; um
cidadão de notável saber jurídico e reputação ilibada indicado
gislativo da União e todos os Estados da Fe- pelas Assembleias Estaduais de cada Estado e do DF; um cida-
deração38. O Conselho deliberará mediante o dão de notável saber jurídico indicado por cada Governador de
Estado e do DF. O Conselho Eleitoral será presidido pelo Pre-
sidente do STF e, na ausência ou impedimento deste, pelo mi-
38. Conforme o texto da PEC 393/2009: “Os ministros do nistro mais antigo do Tribunal. Os candidatos que preencham
STF serão nomeados pelo Presidente da República após esco- os requisitos para ocupar o cargo de ministro do STF definidos
lha realizada pelo Conselho Eleitoral, que se comporá de: cinco no caput do art. 101, deverão se habilitar às vagas, perante a
ministros mais antigos do STF; cinco ministros mais antigos Presidência do Conselho, mediante o envio dos respectivos cur-
do Superior Tribunal de Justiça; cinco ministros mais antigos rículos que serão encaminhados a todos os conselheiros”.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

vam harmonia entre os poderes, como sugere o ção, aliado a uma fórmula de quarentena que
artigo 2º do texto constitucional, o Presidente tornaria os egressos do Tribunal inelegíveis e
da Câmara, Eduardo Cunha, criou uma Co- impedidos de exercer a advocacia pelo prazo
missão Especial destinada a proferir parecer à de dois anos. Se for egresso de qualquer cargo
nova PEC 473-A/2001, que apensou ao seu efetivo na administração pública, no entanto,
texto todas as outras PECs mencionadas39, de- terá direito de regresso ao cargo.
legando a relatoria ao deputado Osmar Serra-
glio (PMDB/PR), que em seu parecer propõe, Desde o ano de 2016, o parecer de Osmar
enfim, um modelo no qual as vagas do STF Serraglio aguarda aprovação na Comissão Es-
sejam preenchidas por juristas entre 45 e 65 pecial, amortecido com a cassação do man-
anos ( na atualidade, a Constituição prevê a dato de Eduardo Cunha e o impedimento de
idade mínima de 35 anos), sendo divididas, Dilma Rousseff, que imprimiu uma virada
rotativamente, quatro para a Presidência da drástica na agenda legislativa do país, primei-
República, quatro de modo alternado para a ro decidida a apear a Presidenta do cargo a
Câmara e Senado e três para o STF. despeito da existência ou não de fundamento
jurídico e, depois, dedicada às agendas de re-
A Presidência possuiria poder de livre indica- tirada de direitos sociais trazidas à baila por
ção, submetida à aprovação do Senado. As va- Michael Temer.
gas da Câmara e Senado seriam decididas por
maioria simples, a partir de listas formuladas, Em uma perspectiva consolidada, apresen-
alternadamente, pelo ministério público e ta-se no Quadro 1 o quadro geral das PECs
OAB. As vagas do STF seriam por ele esco- apensadas ao parecer de Osmar Serraglio (pá-
lhidas a partir de listas formuladas, alternada- gina seguinte).
mente, pelos Tribunais Superiores, Tribunais
Regionais Federais e Tribunais Regionais do No âmbito do Senado Federal um cenário
Trabalho, e Tribunais de Justiça. semelhante pode ser observado, com alguma
diferença na dimensão temporal. De fato, na-
Em seu relatório, Serraglio propõe, ainda, quela Casa foram observadas a existência de
impedimentos ex ante atrelados às indicações dez PECs versadas sobre o tema aqui analisa-
realizadas pela Presidência, que não poderiam, do, porém distribuídas em um lapso temporal
nos dois anos anteriores, ter exercido mandato mais recente: duas nos anos de 2012 e 2013
eletivo, ocupado os cargos de Ministro de Esta- cada, três no ano de 2014, e cinco no movi-
do, Procurador-Geral da República, Defensor mentado e atípico ano de 2015.
Público-Geral da União e Advogado-Geral da
União, ou exercido a função de presidente de O ano de 2012 é inaugurado com a PEC 44,
partido político. Além disso, a proposta prevê que propõe deslocar da Presidência da Repú-
um mandato de doze anos, vedada a recondu- blica para o Senado Federal o poder de esco-
lha de ministras/os do STF, a partir de listas
39. O relatório de Serraglio (2015) assim se refere ao conjun- formuladas, alternadamente, pela Presidência
to das PECs: “Face ao exposto, voto pela admissibilidade das da República, Câmara dos Deputados, CNJ,
Emendas n.ºs 01, 02 e 03; aprovação das Propostas de Emenda
à Constituição n.ºs 473-A de 2001; 484 de 2005; 342 de 2009;
CNMP e OAB, instituindo, ainda, impedi-
434 de 2009 e das Emendas n.ºs 02 e 03, na forma do substitu- mentos ex ante para as candidaturas. Já a PEC
tivo ora apresentado; e pela rejeição das Propostas de Emenda 58/2012 viria propor apenas a instituição de
à Constituição n.ºs 566 de 2002; 393 de 2009 e 441 de 2009 e
da Emenda n.º 01”. mandato.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Quadro 1 – Quadro Geral PECs – Câmara dos Deputados


Impedi-
PEC Presidência Congresso STF Judiciário MP/OAB Sociedade Mandato Quarentena
mento
PEC
473/2001 X X

PEC
X X X
366/2002
PEC
X X X
484/2005
PEC Comissão Comissão Comissão X
342/2009 X X X Juristas Juristas Juristas
Sem X
recondução

PEC X
393/2009 CONSELHO ELEITORAL Candidatos X Sem X
recondução

PEC
434/2009 X Lista X X X
PEC X
441/2009 Decano STJ
PEC
55/2015 X X

PEC X
90/2015 X Sem Pensão
recondução

PEC X
95/2015 X X X X X Sem Pensão
recondução

Câmara X
PEC 473- X X X Lista Lista X Sem X
A/2001 recondução

Total/10 6 4 4 5 2 2 4 5 6

No ano seguinte, a PEC 03/2013 viria res- reiras da magistratura, ministério público e
tringir o poder de escolha da Presidência da advocacia. Nos termos da PEC 46/2014, de
República, na medida em que sua deliberação outro lado, a Presidência da República perde
ficaria adstrita a listas formuladas pelo poder seus poderes de participação no processo de
judiciário, ministério público e OAB, insti- indicação e escolha, transferindo-o ao Con-
tuindo também impedimentos ex ante e man- gresso Nacional, a partir de listas formuladas
dato. Já a PEC 50/2013 mantém essa fórmula pelo STF e Tribunais Superiores. O modelo é
de indicação por listas, porém dividindo a es- repetido na PEC 55/2014, porém conferindo
colha entre Presidência da República e Con- à Presidência o poder de veto sobre a escolha
gresso Nacional. do Congresso.

Em 2014, a PEC 03 viria propor que a Pre- No ano de 2015, é observada a entrada de
sidência teria o poder de escolha vinculado um novo elemento na pauta. Em função da
a listas elaboradas pelo Congresso Nacional, demora de cerca de oito meses para a indi-
delimitando-se as vagas na Corte entre as car- cação de Luiz Edson Fachin para a vaga de

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Joaquim Barbosa – que havia antecipado sua Diante disso, a/o Presidente da República
aposentadoria em função das conhecidas do- deve comunicar a sua escolha ao Senado em
res nas costas – as PECs 17/2015, 35/2015 e até um mês, para que este então proceda à
46/2015 e 59/2015 inserem no debate uma aprovação por maioria absoluta. Por fim, a
espécie de dever de celeridade da Presidência proposta institui um mandato de dez anos,
para exercer o poder de indicação, sob pena sem recondução e uma quarentena de cinco
de crime de responsabilidade (PEC 59/2015) anos para exercício de cargo eletivo.
ou da mesma ser realizada pelo Senado Fede-
ral. Para além disso, a PEC 35/2015 previa A proposta apresentada pela Senadora Ana
ainda que a escolha da Presidência ficaria ads- Amélia restou dormente na CCJ entre setem-
trita a listas formuladas pelo sistema de justi- bro de 2015 e fevereiro de 2017, quando a
ça, retomando na Casa, ainda, o debate sobre temática voltou à tona, e a referida propos-
mandato e quarentena. Já a PEC 52/2015, ta à pauta da Comissão mais importante da
Casa, em função da morte do ministro Teori
enfim, de um modo inusitado, propõe que
Zavascki, no mês de janeiro de 2017. Assim,
as vagas para o STF sejam preenchidas por
ainda no mês de julho do mesmo ano, a pro-
meio de concurso público de provas e títulos,
posta foi aprovada na CCJ e imediatamente
instituindo também mandato para os novos
encaminhada ao Plenário da Casa, onde no
concurseiros.
mês de setembro foi realizada a leitura do pa-
recer, liberando-o, assim, para a votação em
A exemplo do ocorrido na Câmara dos De-
primeiro turno.
putados, no ano de 2015, a Presidência da
Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) Desse modo, o Quadro 2, na página 34, apre-
do Senado designou, depois de três anos da senta um quadro geral das referidas PECs no
propositura da PEC 44-A/2012, a relatoria Senado Federal.
da matéria à Senadora Ana Amélia (PP/RS),
que no mesmo ano elaborou uma proposta Desse modo, observando o quadro geral de
compilando todas as PECs acima descritas. proposições nas duas Casas Legislativas, seria
possível extrair o seguinte quadro comparati-
Nestes termos, a escolha seria realizada pela vo de proposições temáticas:
Presidência da República, a partir de lista
tríplice elaborada no prazo de até um mês a Quadro comparativo:
contar do surgimento da vaga, por um co- Proposições temáticas
9
legiado composto pelos Presidentes do STF, 8
STJ, TST, STM, TSE, além da/o Procurador- 7
6
-Geral da República e da/o Defensor Público- 5
-Geral Federal (sic), completado, enfim, pe- 4
3
la/o Presidente do Conselho Federal da OAB.
2
A PEC prevê, ainda, a vedação (ex ante) da 1
indicação de quem tenha ocupado mandato 0
to

ato

a
ção

ção
ão

eletivo federal ou cargo de Procurador-Geral


en

nte
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De

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Ma
Ind

da República, Advogado-Geral da União ou


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Qu
Co

Im

Ministro de Estado, nos quatro anos anterio-


Câmara Senado
res à indicação.

31
Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Quadro 2 – Quadro Geral PECs – Senado Federal

Impedi-
PEC Presidência Congresso STF Judiciário MP/OAB Sociedade Mandato Quarentena
mento
PEC MP/OAB
Lista Senado*X CNJ Lista X
44/2012 Lista
X
PEC
X Sem recon-
58/2012
dução
PEC
X Lista Lista Lista X X
03/2013
PEC
X X Lista Lista Lista
50/2013
PEC
X Lista Vagas Vagas
03/2014
PEC
X Lista Lista
46/2014
PEC
Veto X Lista Lista
55/2014
PEC X Inércia
X
17/2015 Senado
X
PEC X Inércia
X Lista Lista Lista Sem recon- X
35/2015 Senado
dução
PEC X Inércia
X
46/2015 Senado
PEC
Concurso Público X
52/2015
PEC X
59/2015 Crime Resp.

X
PEC 44- Senado
X Lista Lista Lista X Sem X
A/2012 Aprovação
recondução

Total/12 10 8 6 8 6 0 2 4 2

Nestes termos, verifica-se que a categoria que ções do sistema de justiça, preocupação mais
sofre maior número de propostas de altera- presente na Câmara dos Deputados que no
ção em ambas as Casas diz respeito ao poder Senado, o que sugere, por sua vez, uma maior
presidencial de livre indicação (de jure) de eficácia do lobby das associações das carreiras
candidaturas, sendo atacado em dezesseis das da magistratura e ministério público sobre as/
vinte e duas propostas analisadas, com oito os deputados. Se há outra categoria que pare-
propostas em cada uma das Casas. No mes- ce captar a adesão de deputados e senadores
mo sentido, observa-se uma certa simetria no é a instituição de mandatos para a Corte, ao
que diz respeito à intenção de alteração das passo que a questão da quarentena, que ganha
instituições que deliberam sobre a aprovação, relevo na medida da instituição de mandato,
o que já não ocorre com a temática referente apresenta maior relevância na Câmara que no
à reserva de vagas da Corte para as institui- Senado.

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Assim, de um modo geral, seria possível talvez todas apensadas no ano de 2015, à PEC 473-
identificar duas tendências que poderiam, em A/2001 e à PEC 44-A/2012 na Câmara e Se-
um eventual cruzamento de propostas na me- nado, respectivamente, verifica-se que nenhu-
dida do processo legislativo, produzir algum ma delas, até o momento, foi ainda aprovada
consenso entre as duas Casas: de um lado, em primeiro turno na sua respectiva Casa de
discussões que busquem alterar a forma de proposição, sendo no Senado onde o processo
indicação, retirando a exclusividade da prer- se encontra em estágio mais avançado, à espe-
rogativa da Presidência da República e deste ra da votação em primeiro turno no Plenário.
modo distribuindo competências de escolha
para o Congresso e o STF, de outro lado, a Em paralelo, observou-se que as proposições
instituição de mandatos, alterando o atual analisadas e respectivas movimentações res-
modelo de vitaliciedade. pondem a uma lógica estritamente conjuntu-
ral, ocasiões de momento, em contraposição
A esta altura interessa relacionar as propostas a processos estruturais de discussão, como ve-
ao processo legislativo. Nos termos do artigo rificado com a EC 45, ainda que ela própria
60 da Constituição de 198840, a tramitação de seja alvo de considerações semelhantes. Neste
Emendas Constitucionais deve seguir um rito sentido, não parece possível avaliar ou pro-
especial. Nos termos do inciso I do referido jetar um cronograma de tramitação para as
artigo, para que seja admitida a tramitação de PECs em questão, ao passo que, em sentido
uma proposta, é necessária a adesão de no mí- contrário, seria possível cogitar a retomada de
nimo um terço dos membros da Câmara dos sua tramitação nos momentos em que novas
Deputados ou do Senado. Admite-se, ainda, vagas sejam abertas no Tribunal41, o que a
a propositura pela/o Presidente da República princípio, a contar pela lógica da aposenta-
(inciso II), ou “de mais da metade das Assem- doria compulsória aos 75 anos, aconteceria
bleias Legislativas das unidades da Federação, no mês de novembro do ano de 2020, com
manifestando-se, cada uma delas, pela maio- a aposentadoria do ministro Celso de Mello,
ria relativa de seus membros” (inciso III). seguido no mês de julho do ano seguinte por
Marco Aurélio de Mello.
Nos termos do § 2º do mesmo artigo 60, “§
2º A proposta será discutida e votada em cada As propostas consolidadas em cada uma das
Casa do Congresso Nacional, em dois tur- Casas, estão expressas no quadro comparativo
nos, considerando-se aprovada se obtiver, em na página seguinte (Quadro 3).
ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros”. Analisando o conjunto das vinte e Assim, como é possível observar no Quadro
duas propostas em tramitação no Congresso, 3, a partir da comparação entre as temáticas
alteradas, verificam-se algumas semelhanças
40. Constituição de 1988. “Art. 60. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; 41. Essa é a opinião da própria Senadora Ana Amélia, que
II - do Presidente da República; III - de mais da metade das As- em seu voto afirma “Quanto ao mérito, o tema é oportuno
sembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestan- e de discussão recorrente no Congresso Nacional. Geralmente
do-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. ocasionado pela nomeação de um novo membro da Suprema
[...] § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Corte, esse debate ressurge com força em relação à necessidade
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada uma nova norma constitucional acerca desse processo. Prova
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos disso são as inúmeras propostas que tramitam nas duas Casas
membros. [...]”. em relação ao tema” (Senado Federal, 2015, p. 8).

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Quadro 3 – Quadro Comparativo – Câmara e Senado

PEC Presidência Congresso STF Judiciário MP/OAB Sociedade Impedi mento Mandato Quarentena

Câmara
Lista
PEC 473- 4 Vagas 4 Vagas 3 Vagas Lista STF 2 anos 12 anos 2 anos
Congresso
A/2001

Senado
Senado
PEC 44- Escolha Lista 4 anos 10 anos 5 anos
Aprovação
A/2012

de conteúdo que talvez poderiam apontar de advocacia (Câmara) ou cinco anos para o
para tendências de aprovação, em um even- exercício de cargo eletivo (Senado), manten-
tual momento de entrecruzamento da discus- do-se, assim, a quarentena de três anos para a
são nas duas Casas. Aqui, novamente, parece advocacia, instituída pela EC 45.
ser o caso de alterações que indiquem a reti-
rada do poder de exclusividade (de jure) de Outro consenso que chama atenção nas pro-
indicação de candidaturas pela Presidência da postas consolidadas nas duas casas, é a com-
República, ainda que as propostas divirjam pleta ausência da hipótese de participação so-
sobre o modo como esta alteração reorgani- cial no processo de escolha das/os ministros
zaria tal poder, dado que na Câmara cogita-se do STF, o que dá ensejo a um campo de dis-
a distribuição rotativa da escolha na medida cussão sobre quais elementos estão ausentes
da divisão das vagas do Supremo entre os três nas propostas, mas deveriam integrar o deba-
Poderes da República, ao passo que, no Sena- te, desde um paradigma de democratização
do, o modelo de jure de escolha seria alterado da justiça, fundado na participação social e
apenas no que diz respeito ao poder de indi- compromisso com os direitos humanos.
cação da Presidência da República, que ficaria
adstrito a uma lista formulada por uma co- Referenciais empíricos da análise:
missão de juristas formada pelas cúpulas das as PECs 473-A/2001 (Câmara) e
instituições do sistema de justiça. 44/2012 (Senado) e
as experiências internacionais
Um consenso talvez mais anunciado seria a
instituição de impedimentos ex ante – hoje Percorrido até aqui um caminho dialético in-
inexistentes na Constituição – orbitando em troduzido e incialmente desenvolvido desde
torno da vedação a pessoas que tenham exer- uma abordagem analítica sobre a temática
cido presidência de partido, cargos eletivos dos mecanismos de jure e o processo de fac-
ou de governo, ou ocupado a Procuradoria- to de escolha para as ministras/os do STF,
-Geral da União em um lapso temporal de passando pela dimensão histórico conceitual
dois a quatro anos anteriores à indicação. No da expansão política da justiça brasileira no
mesmo sentido parece apontar a instituição regime de enunciado democrático, para en-
de mandato e quarentena, variando, a prin- tão encontrar as PECs que dão momento à
cípio, apenas o tempo de permanência na discussão, a título de considerações finais
Corte, entre dez e doze anos sem recondução cumpre empreender uma tradução analítica
nas propostas do Senado e da Câmara, res- das referidas PECs, para então, discutindo as
pectivamente, ao passo que a quarentena se- duas proposições de consolidação na Câmara
ria de dois anos de inelegibilidade e exercício e no Senado, aliado à abordagem panorâmica

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

sobre experiências internacionais de escolha 4. Impedimentos (restrição ex ante)


de ministras/os para as Cortes Constitucio- Quais os critérios de restrição de indicações, no
nais, traçar enfim um modelo mais adequado que diz respeito à independência judicial?
ao processo de democratização da justiça de- Vinculação ao governo, político-partidária, ao
poder econômico?
fendido e empreendido pela JusDh.
5. Vigência (mandato)
Desde uma perspectiva geral, respondendo Qual o caráter temporal de permanência na Corte,
em sua relação de independência com as institui-
a uma pergunta sobre “o que está em jogo”, ções de nomeação, a estabilidade da jurisprudên-
observa-se que o conjunto de propostas ende- cia e o acompanhamento da dinâmica social?
reçam os seguintes componentes, assim cate- Qual o caráter temporal equivalente à legitimi-
dade do poder de nomeação e de exercício do
gorizados em uma perspectiva analítica: cargo?

Quadro 4 – PECs - Objeto 6. Quarentena (restrição ex post)


Componentes do Desenho Político- Qual o mecanismo apto ou necessário para afastar
Institucional do Poder Judiciário a influência do prestígio do cargo sobre o sistema
judicial, uma vez cumprida a missão constitucio-
1. Poder de indicação (quem seleciona) nal?
2. Poder de decisão (quem escolhe) Lapso temporal ou aposentadoria imediata?
3. Desenho de composição (quem compõe) Vedação ao exercício de advocacia contenciosa,
4. Impedimentos (restrição ex ante) cargo eletivo, de governo ou retorno à carreira
5. Vigência (mandato) pública no sistema de justiça?
6. Quarentena (restrição ex post)
Relação de tal componente com a instituição de
mandato.
Tais categorias seriam assim expressas, nos
termos do quadro seguinte.
Tendo estas categorias em mente, cumpre anali-
Quadro 5 – Delimitação das Categorias sar o conteúdo dos relatórios das PECs consoli-
1. Poder de indicação (quem seleciona) dadas na Câmara e Senado, para então apontar
Qual instituição tem o poder de participar da suas incongruências e, finalmente, os cami-
indicação de candidaturas, selecionando aquelas/
es juristas que estão efetivamente concorrendo ao nhos para o STF que queremos projetar, desde
cargo? uma perspectiva de democratização da justi-
Qual o procedimento de indicação, suas etapas e ça e compromisso com os direitos humanos.
instituições participantes, a forma e modulação da
indicação (lista, indicação individual, candidatura
aberta)? Voto do Deputado Osmar Serraglio
2. Poder de decisão (quem escolhe)
PEC 473-A/2001
Qual instituição possui o poder de, efetivamente, Câmara dos Deputados
decidir sobre quem ocupará o cargo? Em seu voto, Osmar Serraglio traz uma extensa
Qual o modelo decisório, quantas instituições e argumentação sobre a relação entre o advento
qual forma de deliberação, através de acordo ou
alternadamente, decisão monocrática ou colegia- do constitucionalismo e a legitimidade do Tri-
da, poder de veto ou sufrágio popular? bunal Constitucional em relação à soberania
Qual o fundamento do poder de decisão: político popular, citando Norberto Bobbio42. Discorre
ou técnico-jurídico?
ainda sobre a evolução do controle de constitu-
3. Desenho de composição (quem compõe) cionalidade no mundo e do modelo brasileiro,
Quais instituições devem possuir uma reserva de
vagas para os seus quadros?
Quais identidades étnico-raciais, de gênero e se- 42. “Sem respeito às liberdades civis, a participação do povo no
xualidade e regionais devem ser afirmativamente poder político é um engano, e sem essa participação popular
consideradas? no poder estatal, as liberdades civis têm poucas possibilidades
de durar” (Bobbio apud Câmara dos Deputados, 2015, p. 11).

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

para então concluir que o processo de esco- leiro (de jure), nos termos das análises empíri-
lha de ministras/os para o Supremo “deve ser cas sobre este processo, trazidas por Llanos e
diferenciado da investidura dos magistrados Lemos (2013), Kapiszewski (2010) e outros.
da jurisdição ordinária, por se tratar de uma A despeito disso, em tom de conclusão, o re-
Corte de natureza jurídico-política que decide latório indica que a solução – algo mágica,
questões relativas à proteção dos direitos fun- dada a ausência de qualquer elemento em-
damentais; ao controle de constitucionalidade; pírico ou mesmo fático trazido ao relatório
ao equilíbrio entre os poderes e entes federati- – seria distribuir as vagas do Tribunal entre
vos; e à garantia da repartição de competências os três Poderes da República, com a partici-
constitucionais” (2015, p. 14)43. pação do Ministério Público e OAB, desenho
de jure que “tornará o processo seletivo mais
Ao passar da análise teórico-conceitual para democrático e menos suscetível de indicações
o caso brasileiro, no entanto, o relatório des- equivocadas, evitando-se a excessiva politiza-
cola-se da extensa construção conceitual, para ção de uma escolha, que deve ser eminente-
agarrar-se a um único argumento recortado mente técnica”45.
de José Afonso da Silva, para quem o modelo
brasileiro seria visto com censuras ao dar pre- Como se observa, o relatório se contradiz ao
dominância ao Poder Executivo na escolha. afirmar teoricamente a condição jurídico-polí-
Assim, o parecer agarra-se sobre essa afirmação tica do Tribunal, para então concluir que a es-
como uma premissa, sem maior esforço ou colha deve ser eminentemente “técnica”. Mais
lastro argumentativo, fático ou empírico, des- grave que isso, é verificar a completa descone-
locando-se da teoria para a opinião de que o xão entre a delimitação conceitual, a realidade
atual modelo desequilibra a democracia brasi- (fática ou empírica) do processo de indicação
leira, sem explicitar porque esse argumento se- no Brasil e a conclusão, com ares de alteração
ria efetivamente condizente com a realidade.44 da Constituição, sobre o objeto da PEC.

Vale notar, neste sentido, que o relatório abs- Como vimos, nas análises trazidas acima, o
trai o fato de que a escolha passa pelo crivo do atual modelo de jure de indicação para o STF
Senado Federal, elemento essencial de checks não se caracteriza, em sua arquitetura política
and balances do modelo constitucional brasi- de escolha de facto, por uma excessiva politi-
zação das indicações, justamente em função
43. “Nesse contexto, o processo de escolha dos membros das
supremas cortes e dos tribunais constitucionais deve ser dife-
da inserção (e fragmentação política) do Se-
renciado da investidura dos magistrados da jurisdição ordiná- nado Federal, conforme demonstram Llanos
ria, por se tratar de uma Corte de natureza jurídico-política que e Lemos (2013), Kapiszewski (2010) e Daniel
decide questões relativas à proteção dos direitos fundamentais;
ao controle de constitucionalidade; ao equilíbrio entre os po- Brinks (2010). Em sentido contrário, em es-
deres e entes federativos; e à garantia da repartição de compe- tudo comparativo das Cortes Constitucionais
tências constitucionais” (Câmara dos Deputados, 2015, p. 14).
44. “O formato político brasileiro permite uma peculiar e in-
desejada ligação com o chefe do Poder Executivo que compro- 45. “A indicação dos ministros pelo chefe do Executivo, pelo
mete a autonomia do Supremo Tribunal Federal. A nosso ver, o Judiciário, pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados
modelo tradicional brasileiro de escolha dos ministros deve ser proporciona um balanceamento entre os poderes na designação
revisto radicalmente. Dessa forma, algumas alterações na com- dos membros do Tribunal. Além da participação dos três pode-
posição, na forma de investidura, no tempo de permanência e res, a presença do Ministério Público e Ordem dos Advogados
nos impedimentos dos membros do STF são absolutamente in- do Brasil tornará o processo seletivo mais democrático e menos
dispensáveis para preservação de sua legitimidade e ampliação suscetível de indicações equivocadas, evitando-se a excessiva
de sua independência e imparcialidade” (Câmara dos Deputa- politização de uma escolha que deve ser eminentemente técni-
dos, 2015, p. 15). ca” (Câmara dos Deputados, 2015, p. 15).

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

na América Latina, Ríos-Figueroa (2010) ca- pública” (2015, p. 09), o que incorreria em
tegoriza o STF como um tribunal forte no violação à impessoalidade, o que afronta a in-
que tange aos mecanismos de jure (ex ante e terdependência e harmonia entre os poderes
ex post) de independência, ao passo que as da União46. Assim como Osmar Serraglio, no
escolhas do período democrático se caracte- entanto, não há no texto uma fundamenta-
rizaram, em sua maioria, por indicações cau- ção teórica, nem menos empírica ou factual,
telosamente fundadas no argumento técnico, que busque justificar tal argumento que, por
produzindo uma Corte de jaez centrista e seu turno, parece algo inusitado, pois abstrai
conservadora, o que se apresentou como con- a instituição Presidência da República, para
senso para as/os especialistas analisados. atribuir ao cargo o caráter de pessoalidade.

De fato, o caráter de intensa participação e efe- Se o voto apresenta um argumento, que indi-
tiva influência de senadores no processo de es- que a necessidade de alteração da fórmula de
colha foi empiricamente verificado em ao me- escolha, ele se assenta sobre o fato do Poder Ju-
nos treze de vinte e duas indicações, analisadas diciário estar exposto na mídia. De fato, a se-
entre 1989 e 2010 por Llanos e Lemos (2013), nadora afirma que a reestruturação do modelo
às quais poderíamos somar, ainda, todas as cin- seria fruto dessa exposição, “de forma a acom-
co indicações de Dilma Rousseff (três minis- panhar as mudanças sociais e culturais advin-
tras/os de Tribunais Superiores, vale lembrar) e das da cidadania brasileira” (2015, p. 09)47.
excetuar a indicação por Michael Temer de seu Sob risco de realmente não estarmos com-
Ministro da Justiça, organicamente ligado ao preendendo o argumento exarado no voto em
PSDB do Estado de São Paulo, no qual ocupa- análise, não foi possível identificar a relação de
va o cargo de Secretário de Justiça e Segurança causa e efeito entre a exposição do judiciário e
Pública, conforme a tradicional aliança entre a necessidade de alteração do processo de esco-
ministério público e governo estadual, relatada lha de ministras/os para a Corte. O argumento
por Luciana Zaffallon (2017). apresenta-se, assim, deveras ilógico, algo como
um exercício retórico ausente de conteúdo.
Voto da Senadora Ana Amélia
PEC 44/2012 Assim, em face do realmente grande número
Senado Federal de proposições postas à sua análise, a senado-
A Senadora Ana Amélia apresenta um voto
mais objetivo, orientado por uma lógica de 46. Afirma a Senadora: “A Constituição Federal de 1988 consa-
compilação de proposições, buscando aderir gra o princípio da tripartição dos Poderes em seu art. 2º: “São
ou refutá-las. Neste sentido, parece voltar-se poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Le-
gislativo, o Executivo e o Judiciário”. Por si só, esse princípio
para o interior do debate no Senado, pouco deveria nortear a atuação isenta e impessoal dos Poderes da Re-
preocupada com a fundamentação ou a pro- pública. Não obstante, é sabido que há dificuldade, na prática,
dução de um argumento sobre a necessidade de garantir à sociedade que a impessoalidade ocorra, sobretudo
quando se fala da forma de indicação dos Ministros do STF,
de alteração constitucional. feita hoje de forma discricionária pelo Presidente da República”
(2015, p. 09).
Neste sentido, a senadora também assume a 47. Assim expressa a senadora: “O Poder Judiciário está hoje
tão ou mais exposto à mídia quanto os demais Poderes da Re-
necessidade de alteração da fórmula de es- pública. Como fruto dessa exposição, que – destaque-se – é
colha como uma premissa, afirmando que salutar e consagra o princípio da publicidade, é razoável que
no modelo atual a indicação é “feita hoje de se pense numa reestruturação desse modelo, de forma a acom-
panhar as mudanças sociais e culturais advindas da cidadania
forma discricionária pelo Presidente da Re- brasileira” (2015, p. 09).

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ra passa ao exercício de adesão e afastamen- Um elemento interessante trazido no voto é


to de propostas, partindo do pressuposto de a importância da inusitada inclusão do De-
que todas elas “buscam aperfeiçoar uma regra fensor Público-Geral da União neste cole-
considerada obsoleta e pouco transparente” giado de juristas, sob o argumento de que,
(2015, p. 09). Interessante notar que, se de assim, o colegiado iria se voltar para a reali-
um lado, não são apresentadas explicações zação da justiça social, uma vez que, “devido
mais profundas sobre o porquê da norma ser a sua proximidade com as bases da sociedade
obsoleta – para além da alusão de afronta à e sua pretensão à universalidade, nada mais
impessoalidade e a exposição do judiciário na justo que esse personagem integre e contri-
mídia – de outro lado, também não foi possí- bua para a escolha de alguém que julgará
vel encontrar no voto a justificativa sobre de questões de impacto para toda a coletivida-
que modo as propostas apresentadas repre- de” (2015, p. 11).
sentariam um modelo adequado às “mudan-
ças sociais e culturais da cidadania”. É certo que este é argumento da maior rele-
vância para o fenômeno jurídico-político em
De fato, a senadora realiza, a partir, daí boas questão e a ele retornaremos, na sequência, ao
considerações sobre as propostas de alteração abordar a fórmula de um modelo de escolha
que lhe foram apresentadas, mas sempre par- de ministras/os mais próximo à agenda social
tindo da premissa de que há necessidade de por democratização da justiça e a respectiva
mudança. Quer dizer, a lógica é a constru- justificativa de sua necessidade.
ção da melhor mudança, sem que se discu-
ta a necessidade de mudança. Neste sentido, Neste ínterim, no entanto, cumpre realizar
quer dizer, no sentido da “melhor mudança”, uma breve e panorâmica abordagem sobre
a senadora assume outra premissa não funda- diferentes experiências internacionais no que
mentada: ao analisar a proposta que desloca diz respeito ao desenho de jure de escolha de
para o Senado o poder de escolha, assevera: ministras/os para as Cortes Constitucionais.
“É justamente essa politização da Justiça que
se busca evitar na composição do Supremo Experiências internacionais
Tribunal Federal” (2015, p. 10). De outro A fim de estabelecer, enfim, um modelo de
lado, refuta a proposta de nomeação por con- escolha das/os ministros do STF fundado em
curso público, por conferir um viés tecnicista um paradigma de democratização da justiça,
que não tem precedente internacional. vale buscar referenciais internacionais na ten-
tativa de identificar experiências traduzíveis e
Assim, a senadora acredita que sua propos- adaptáveis para a realidade brasileira.
ta, na medida desta costura de proposições,
“avança de modo considerável no objetivo de Neste ponto, a pesquisa contou com o tra-
aperfeiçoamento do sistema, sem deixar de balho coletivo de diversos/as pesquisadoras
observar o equilíbrio necessário, com vistas a que buscaram, a partir de um roteiro analíti-
preservar a institucionalidade”, o que seria en- co previamente definido, traçar os elementos
tão realizado conferindo o poder de indicação de jure do processo de escolha de ministras/
a um colegiado de juristas formado pelas cú- os das Cortes Constitucionais em diversos
pulas judiciais para que, então, a Presidência países. O roteiro analítico foi composto de
da República realize a escolha, submetendo-a à três eixos de questões, o primeiro buscando
apreciação do Senado Federal. levantar elementos de composição da Corte

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investigada, o segundo buscando identificar modo, partindo de uma perspectiva de fac-


elementos do sistema de pesos e contrapesos tibilidade metodológica pautada pelas condi-
na relação entre Executivo, Legislativo e Judi- ções de acessibilidade ao objeto de pesquisa,
ciário e o terceiro reconhecendo os mecanis- foram selecionadas e efetivamente levantadas
mos de autonomia e independência judicial. as seguintes experiências internacionais: Bo-
lívia, Equador, Argentina, México, Estados
A investigação pautou-se pelo levantamento de Unidos, Canadá, África do Sul, Inglaterra,
informações objetivas sobre o modelo de jure Portugal e Alemanha.
de composição e escolha de membros das Cor-
tes Constitucionais, a partir de oito questões: Na América Latina, a experiência boliviana
apresenta-se como a mais nova e uma das
Quadro 6 - Roteiro Analítico – Experiências mais distintivas no que diz respeito ao mo-
Internacionais delo constitucional e ao processo de escolha.
I. Composição Corte Constitucional
De fato, na jovem Constituição de 2009, o
1) Quais são os critérios, instituições, mecanismos país assume a condição de Estado Plurinacio-
e procedimentos envolvidos na nomeação de nal, respeitando assim as suas diversas etnias
membros da Corte Constitucional?
em sua autodeterminação sobre o território
2) Existe debate, envolvimento e participação
social neste processo de indicação e nomeação de e a soberania política e judicial, sem ignorar
ministros? as críticas que apontam a sua ineficácia. No
3) Existem vedações, incompatibilidades ou man- que diz respeito à indicação e composição da
dato para o exercício do cargo?
Corte Constitucional, a Bolívia apresenta tal-
4) Qual é a delimitação da competência material
da Suprema Corte? Assume a condição de Corte vez um dos modelos mais inovadores, sendo
Constitucional exclusivamente ou responde tam- o único país do mundo a contar com sufrágio
bém pela última instância recursal?
universal para o preenchimento das vagas da
II. Sistema de pesos e contrapesos na relação Corte Constitucional, a partir de candidatu-
entre Executivo, Legislativo e Judiciário
ras apresentadas por organizações da socieda-
5) Como se dá o desenho institucional do sistema
de justiça? O órgão acusador possui independên- de civil, garantindo-se a reserva de vagas para
cia e autonomia funcional ou é vinculado ao poder a representação indígena-campesina-originá-
executivo?
ria, além da paridade de gênero. Desse modo,
6) Qual é o modelo de controle de constitucionali-
dade adotado e como ele funciona? além da presença indígena campesina origi-
nária, a Constituição garante a equidade de
III. Autonomia e independência judicial
7) Como se dão os critérios e o processo de sele- gênero na composição da Corte, e um man-
ção para o ingresso nas carreiras judiciais? dato de seis anos para o exercício do cargo.
8) Como se estrutura o poder de governo judicial?
É exercido pelos próprios tribunais ou por um Na nova Constituição equatoriana de 2008,
órgão específico? Neste último caso, como se dá a
composição? o desenho de jure do processo constitucional
de escolha realiza-se através de indicação rea-
lizada, em conjunto, pelos poderes Executivo
A partir daí, foi projetada uma amostragem e Legislativo e um distintivo poder de Trans-
de países buscando abarcar diferentes re- parência e Controle Social inscrito na Cons-
giões do globo, priorizando, por evidência, tituição. Neste sentido, a decisão cumpre a
a América Latina, mas também buscando uma comissão composta por membros indi-
referenciais na América do Norte e Europa, cados por estes poderes, sob a possibilidade
bem como a inserção da África do Sul. Desse de impugnação cidadã, regulamentada por

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lei. No que diz respeito à composição da Cor- dense, que se apresenta como a fórmula ju-
te Constitucional, prioriza-se a equidade de rídica adotada no Brasil, como vimos, desde
gênero, ao passo que são vedadas indicações a Constituição de 1891. Já no modelo cana-
de pessoas pertencentes a partidos ou movi- dense observa-se uma inciativa de chamada
mentos políticos nos dez anos anteriores à in- de candidaturas, sendo o processo de escolha
dicação. Por fim, o cargo é exercido por um conduzido e efetivado pelo Primeiro-Minis-
mandato de nove anos. tro, reservando-se assentos na Corte para a
região francófona de Quebec, e apresentando
O modelo argentino também parece interes- um modelo de vitaliciedade.
sante, sobretudo pelo referencial trazido pelas
organizações da sociedade civil, em especial o A África do Sul apresenta um modelo de
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) indicação realizado por uma comissão com-
que, nos anos de 2002, iniciou uma campa- posta por juristas e políticos, ao passo que
nha de pressão pela democratização da justiça, a escolha é realizada pela Presidência da Re-
conquistando nos governos Kirchner a expedi- pública, que, por seu turno, tem poderes de
ção do Decreto Presidencial nº 222/2003, no destituição das ministras/os da Corte. O país
qual o Presidente da República regulamentou apresenta, ainda, impedimentos ex ante, não
e limitou os seus poderes de indicação de can- podendo ser indicadas/os membros do gover-
didaturas, que seguia a lógica constitucional no ou Parlamento. O exercício do cargo de
semelhante à brasileira, inclusive com a previ- ministra/o pode variar de quinze a vinte e um
são de vitaliciedade no cargo. Nestes termos, anos, ao passo que, uma vez cumprida a mis-
o Decreto prevê a chamada de candidaturas, são constitucional, a hipótese de exercício da
que podem ser submetidas a consulta pública. advocacia deve ser expressamente autorizada
De modo complementar, prevê-se ainda que pelo Ministro da Justiça.
as candidaturas devem cumprir um requisito
de compromisso com os direitos humanos, No tradicional regime inglês, a indicação é
buscando imprimir à Corte Constitucional realizada por uma comissão composta pela
uma composição com equidade regional e de cúpula das instituições do sistema de justiça
gênero. O modelo do Decreto Presidencial nº da Grã-Bretanha e um leigo. A comissão é
222/2003 vem sendo reivindicado pela JusDh presidida pelo Presidente do Tribunal Consti-
e outras entidades de direitos humanos como a tucional e decide a partir da consulta aos pri-
Associação de Juízes para a Democracia (AJD) meiros-ministros do reino. Observa-se ainda,
para a sociedade brasileira, tendo sido o Exe- no modelo inglês, a busca pela equidade de
cutivo e Legislativo alvo de campanhas e in- gênero e a vitaliciedade como parâmetro tem-
cidência política desde o ano de 2011, sem, poral de exercício do cargo.
no entanto, que o governo Dilma Rousseff
demonstrasse abertura à pauta. Já no parlamentarismo alemão, a indicação é
dirigida por uma comissão formada pelo Mi-
Já o modelo constitucional mexicano é com- nistro da Justiça, membros do Tribunal Cons-
pletamente inspirado no modelo estaduni- titucional e das associações de juristas, que
dense, a exemplo do Brasil, de modo que não emitem parecer sobre candidaturas a serem
se possa delimitar maiores novidades na sua submetidas ao Parlamento, que escolhe as
experiência de jure, o mesmo podendo ser ministras/os observando uma lógica de com-
estendido, portanto, ao modelo estaduni- posição que garanta a presença da academia e

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

da magistratura, sem prejuízo da indicação de gresso e o próprio Tribunal Constitucional,


políticos. O cargo é ocupado por um período cabendo ao primeiro o preenchimento de dez
de doze anos, sem recondução, ao passo que, vagas e ao segundo três vagas, preenchidas
cumprida a missão constitucional, a/o minis- por juristas e magistradas/os, para um man-
tra/o é aposentado compulsoriamente, não dato de nove anos, sem recondução.
voltando a exercer profissão jurídica.
Desse modo, o quadro geral das experiências
No modelo português, enfim, as indicações constitucionais analisadas assim aparece sis-
são realizadas alternadamente entre o Con- tematizado:

Quadro 7 – Experiências Internacionais

País Indicação Decisão Composição Impedi mento Mandato Quarentena

3 anos para
Brasil Presidência Senado Vitalício exercício
advocacia
Organizações
Sociedade Civil Equidade Étnica
Bolívia Popular 6 anos
Nações e Gênero
Indígenas
Executivo Partido ou
Comissão
Legislativo Equidade Movimento 9 sem
Equador Impugnação
Transparência e Gênero Político recondução
Cidadã
Controle Social (10 anos)
Candidaturas Equidade
Argentina e Consulta Presidência Gênero, Vitalício
Pública Regional, DHs

México Presidência Senado Vitalício

EUA Presidência Senado Vitalício

Primeiro- Primeiro-
Canadá Quebec Vitalício
-Ministro -Ministro

Parlamento ou
África do Sul Comissão Presidência 15 a 21 anos Vedação
Governo

Comissão
Comissão
Consultados Equidade de
Inglaterra Juristas e Vitalício
Primeiros Gênero
1 leigo
Ministros
Associações
Ministro da Academia e 12 anos sem
Alemanha Parlamento Aposentadoria
Justiça judiciário recondução
Trib. Const.
Congresso e Congresso (10)
e Tribunal 9 anos sem
Portugal Tribunal Juízes e juristas
Constitucional recondução
Constitucional (3)

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

De um modo geral, enfim, observa-se que às portas da lei, responde impassível: “é pos-
as experiências internacionais variam, como sível, mas agora não”.
não poderia deixar de ser, na medida de di-
ferentes desenhos político-constitucionais Como vimos, a literatura nacional e interna-
e, assim, apresentam diferentes desenhos de cional sobre o tema indica que, de um lado,
jure de escolha, cuja variação responde a uma o modelo de jure brasileiro, fundado sobre a
lógica de vinculação entre sistema político e indicação presidencial e aprovação pelo Sena-
sistema judicial. do, aliado à vitaliciedade e remota hipótese
de impedimento, produziu a partir de 1988,
Assim, as experiências europeias distinguem- conforme Ríos-Figueroa (2010), uma Corte
-se pelo envolvimento ora do próprio Tribu- política e institucionalmente forte em suas
nal Constitucional, ora do Parlamento, ao bases de independência judicial.
passo que o restante das experiências, com
forte influência do modelo estadunidense, Uma Corte politicamente forte e de grande
encontram no Poder Executivo o pivô do pro- influência sobre o sistema político brasilei-
cesso de escolha, com notável distinção para ro, mas tímida e conservadora na promoção,
o caso argentino, cujo vontade política da proteção e efetivação de direitos fundamen-
Presidência, impulsionado pela organização e tais. Um perfil judicial forjado, conforme
mobilização social, resultou na autolimitação afirmam Kapiszewski (2010) e Brinks (2010),
regulatória dos poderes de indicação da Pre- justamente a partir da fragmentação do sis-
sidência, ao passo que as experiências inova- tema político que, desde o papel político de
doras de Equador e Bolívia, inseridas no que facto desempenhado pelo Senado no desenho
vem sendo denominado de novo constitucio- de jure do processo de escolha, produz histo-
nalismo latino-americano, como analisamos ricamente uma Corte centrista, como carac-
com Sousa Júnior (2016), inauguram meca- terística espelhada dos governos de coalizão.
nismos de participação direta da soberania
popular sobre o processo de jure de escolha Neste sentido, Llanos e Lemos (2013) apro-
de membros das suas Cortes Constitucionais. fundam a análise sobre os processos de es-
colha de ministras/os no período de 1989 a
Considerações finais: 2010, reafirmando empiricamente a tese da
o que as PECs não dizem e potente e determinante influência política do
a agenda da democratização da Senado federal, antecipando a indicação pre-
justiça em face dos sidencial na medida da correlação de forças da
direitos humanos coalização governista no Congresso.

Porteiro ou guardião? Ao que se extrai da De modo complementar, verificou-se que, a


análise até aqui produzida, diferente da ce- partir do regime de enunciado democrático,
lebrada autoimagem de “guardião da Cons- o sistema de justiça e em especial o STF ex-
tituição”, o papel assumido pelo STF parece pandiram exponencialmente sua influência e
mais aproximar da representação kafkiana poder de intervenção e controle judicial so-
do porteiro da justiça. Aquela figura algo bre a política e a sociedade – sem ignorar a
mítica que, ao ser provocado por uma socie- política realizada e expandida também para
dade ansiosa em saber se conseguirá adentrar rua, na ação dos movimentos sociais. Um

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elemento essencial para a compreensão dessa so para os direitos humanos expressados pelas
expansão, no entanto, é a ausência e negação lutas por dignidade e liberdade.
de um referencial de participação e controle
social sobre a condição política da justiça, o A esta altura, o quadro das PECs fica mais
que assume caráter especial para o STF. Isso evidente: toma-se a necessidade de mudança
as PECs não dizem. como uma premissa, fundada na afirmação
de que o modelo atual não garante a autono-
De fato, da análise de suas justificativas obser- mia e independência do STF. É exatamente
varam-se diferentes premissas sobre a necessi- o contrário do que indicam todas as análises
dade de mudança, mas nenhuma delas anco- nacionais e internacionais – ao menos as mais
rada em qualquer fundamentação sobre esta influentes – trazidas ao texto.
necessidade. Em sentido contrário, tais análi-
ses indicam ora a necessidade de democratizar De fato, o que salta à evidência é que o pro-
a escolha, dividindo o poder indicação presi- blema da justiça brasileira, com o STF in-
dencial com o Congresso e STF, ignorando, cluso, não é de falta ou fragilidade de me-
assim, as análises empíricas conceitualmente canismos jurídicos e políticos de autonomia
estruturadas, que apontam a potente influên- e independência. Isso talvez seja o que lhes
cia do Congresso e chegam a mencionar uma sobra e, como aponta a tendência das institui-
espécie de poder de veto dos ministros do ções que acumulam poder sem o contrapeso
STF no processo de antecipação presidencial correspondente, neste caso, em especial, sem
da indicação. qualquer referencial de legitimidade, partici-
pação e controle social, o destino é a adesão a
Em sentido paralelo, outra premissa é funda- uma cultura autoritária.
da na hipótese de que a indicação presiden-
cial se expresse em pessoalidade política, o Daí porque parece existir um referencial que
que novamente não se sustenta, uma vez que clama por mudança no modelo de indicação
as análises indicam uma maior tendência de para o STF, mas cujo fundamento é a necessi-
indicações antecipadas pelo Senado, em opo- dade de consertar o perfil e a cultura judicial
sição às indicações fundadas na preferência da Corte com vistas à sua orientação e com-
presidencial. De fato, neste modelo analítico, promisso com a efetivação dos direitos huma-
o processo de escolha é mais caracterizado nos, sobretudo os de matriz econômica, so-
por uma escolha (in)tensamente fragmenta- cial e cultural, extremamente marginalizados
da entre as forças que compõem o governo e mitigados na agenda e na cultura judicial do
e oposição, que pela expressão da opinião ou Tribunal.
vontade pessoal da Presidência.
Ocorre que o sistema político, que aí esteve e
De outro lado, se as premissas da necessida- aí está, não parece possuir condições de admi-
de de mudança apontadas pelas PECs não se tir o referencial de participação e controle so-
sustentam na realidade, em momento algum cial sobre a agenda política de justiça, o que se
se verificou ali um argumento da necessida- percebeu ao longo dos últimos sete anos, ao
de de mudança para a produção de um STF menos desde que a JusDh reivindica a aber-
mais orientado para a efetivação dos direitos tura e transparência no processo de indicação
humanos, muito menos com um compromis- presidencial, para a aproximação e apropria-

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

ção da sociedade. Hoje, é possível identificar “Justiça e Direitos Humanos”, notadamente


que tal processo é antecipado e deliberado as Cartas Abertas à Presidência da Repúbli-
pelo fisiologismo partidário antes mesmo do ca por ocasião da abertura das vagas de Eros
anúncio da candidatura, o que deve necessa- Grau, Cesar Peluso e outros. Neste sentido,
riamente mudar. as reivindicações por transparência e até par-
ticipação social parecem ter sido ou tímida e
Desse modo, seria possível desenhar ao me- enviesadamente implementadas, ou simples-
nos duas plataformas de reivindicações nesta mente afirmadas nos mecanismos e na cultu-
agenda, orientadas para a democratização do ra política tradicional existente.
processo de escolha das ministras/os do STF,
desde um duplo referencial de participação so- É o caso da reivindicação por transparência na
cial e compromisso com os direitos humanos. escolha, por exemplo, ao verificar que a Pre-
sidência envia mensagem de indicação ao Se-
A primeira delas consiste na agenda, há sete nado, contendo o currículo da/o indicado, o
anos reivindicada pela JusDh, pautada pela que por seu turno é objeto de relatoria no Se-
experiência argentina e fundada em um pro- nado, na qual as credenciais da indicação são
cesso de limitação e regulamentação da indi- reafirmadas. Tal resposta à demanda de trans-
cação presidencial, instituindo transparência, parência finge não perceber que a demanda é
chamada e delimitação pública de candida- por transparência no processo de antecipação
turas, complementada com consulta pública da indicação, não após a deliberação já for-
virtual ou via audiência e sabatina, em uma malizada em mensagem presidencial.
agenda que também se estende alternativa-
mente ao Senado Federal, como já minutado No que diz respeito à participação nas sabati-
pela JusDh e apresentado em forma de Pro- nas, de outro lado, observa-se que a Terra de
posta de Alteração Regimental nas duas Casas Direitos, já no período germinal que antece-
– na Câmara voltado para a chamada pública deu a criação da JusDh, elaborou perguntas
de candidaturas, audiência e deliberação so- lidas pelo Senador Eduardo Suplicy na sa-
cial sobre a indicação da Casa (e do Senado) batina de Dias Toffoli no ano de 2009, em
para o CNJ. um ensaio que seria intensificado em todas
as sabatinas seguintes, com especial virada na
Neste processo de regulamentação da indica- sabatina de Luiz Fux, com a chegada do Co-
ção presidencial há que se incorporar como mitê da JusDh a Brasília. Ocorre que as rei-
paradigma fundante o reconhecimento e vindicações acabaram por se traduzir na aber-
equidade de gênero e raça, bem como apre- tura de consulta pública no site do Senado,
ciação concreta do currículo e memorial pro- o que vem sendo incorporado à agenda dos
fissional em relação ao compromisso com os mais conservadores Senadores, que vêm se
direitos humanos, além de incorporar, desde utilizando deste expediente sob o argumento
uma perspectiva afirmativa ainda, a diversida- de aproximação com sua base social.
de étnico-racial e regional.
Ocorre que os partidos de esquerda, nota-
Essa é uma plataforma há anos empunhada damente do governo do PT, assistiram a este
pela JusDh, como pode ser observado nos cenário ao longo do último período com cer-
materiais apresentados no volume II da série to distanciamento, ora não identificando o

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Antonio Escrivão Filho | PORTEIRO OU GUARDIÃO? O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

caráter estratégico da pauta, ora afastando-a no Japão, por exemplo, mecanismo este pró-
estrategicamente da participação da socieda- ximo à “retention election” estadunidense, uti-
de organizada. lizado na eleição de juízes estaduais e mem-
bros das Cortes Estaduais, modelo defendido
Assim, parece que o momento histórico rei- pela American Bar Association (2008)48.
vindica uma plataforma mais drástica e es-
trutural, uma agenda de horizonte utópico Assim, a hipótese de participação e democra-
apta a nos fazer caminhar para um STF real- cia direta na seleção de ministras/os da Corte
mente fundado sobre a soberania popular e deve ser necessariamente mediada por uma
compromissado com a efetivação dos direi- proposta de reforma do sistema político, ins-
tos humanos. tituindo-se uma cultura de democracia parti-
cipativa para todo o sistema político e, então,
Neste sentido, parece pertinente aprofundar também para o sistema judicial.
o debate sobre a hipótese de alçar o STF à
condição de Corte exclusivamente Constitu- Enquanto isso não ocorre, talvez seria interes-
cional. Se tal medida permitiria, de um lado, sante avançarmos ao menos para um sistema
desafogar a agenda da Corte, aliviando sua de composição de comissões para a formula-
rotina judicial e transferindo-a ao STJ, por ção de listas, ou mesmo a destinação de uma
exemplo, de outro lado, o caráter restritiva- cota na composição da Corte para uma/um
mente constitucional de sua agenda realçaria candidato indicado pela sociedade.
o seu caráter por excelência político – uma
vez que afasta de sua apreciação questões jurí- Assim, poderia ser aventada a hipótese, des-
dicas de caráter tradicionalmente técnico – de de a regulamentação via Decreto Presiden-
controle de constitucionalidade, por exem- cial, de uma comissão na qual fosse prevista
plo, o que, por via de consequência, realça- a participação da sociedade civil organizada
ria a condição política da sua função, assim na deliberação sobre candidaturas, ou mesmo
permitindo um debate mais franco e aberto com a Presidência da República delegando ao
sobre a necessidade de referenciais de parti- Conselho Nacional de Direitos Humanos a
cipação social no processo de escolha, como
expressão direta da soberania popular. 48. Vale notar que no debate sobre a composição do sistema
judicial americano, simplesmente não se verifica qualquer ex-
periência de concurso público para o ingresso na magistratura
Se é certo que, neste sentido, a Bolívia inau- e promotoria, ao passo que todo o sistema de seleção da ma-
gistratura e das cortes estaduais responde a diferentes modelos
gurou o primeiro modelo de sufrágio uni- diretamente fundados em um necessário referencial de legiti-
versal para uma Corte Constitucional que se midade social do exercício da função judicial: 1) eleição direta
tem notícia, parece difícil considerar que no partidária ou não partidária (contested elections); 2) nomeação
legislativa ou executiva direta (executive ou legislative appoint-
sistema político brasileiro tal seja o modelo a ment); 3) indicação de lista por comissão de juristas, leigos e/ou
ser imediatamente reivindicado. Mas é certo, partidos (merit selection), e nomeação legislativa ou executiva;
4) indicação de lista por comissão mista de juristas e leigos,
de outro lado, que mecanismos de participa- seguida pela nomeação pelo governador e 5) referendo popular
ção direta também são observados na seleção como confirmação dos modelos de seleção anteriores (reten-
tion election). Cf. neste sentido ABA (2008) e Menton (2011).
de membros de Cortes Constitucionais em Como fica evidente, a discussão sobre a condição política da
outros países, como a impugnação cidadã no função judicial e a consequente necessidade de legitimidade,
Equador e a existência do Conselho Eleitoral participação e controle social na seleção e na política de justiça
assume dimensões ancoradas sobre o mito da neutralidade e da
no Peru e o referendo de revogação utilizado autonomia do direito sobre as relações de poder.

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competência para compor uma comissão de mesmo, de uma advocacia de elite, corporati-
seleção de candidaturas a serem apresentadas va e fisiocrata na sua própria medida.
à Presidência, ou no limite delegando ao Con-
selho a escolha rotativa de vagas na Corte. Ademais, cumpre ressaltar que parece perti-
nente a instituição de mandato para o Tribu-
Tal modelagem, com a participação do nal. De um lado, dado o poder que o cargo
CNDH, por exemplo, constituído nos ter- representa e vem acumulando, não parecendo
mos da Lei nº 12.986/2014, além de insti- razoável ser ocupado por mais de vinte anos
tuir uma tendência de afirmação e prioridade por uma mesma pessoa, como usualmen-
dos direitos humanos como referencial de in- te acontece. Assim, conforme a tipologia de
dicação, confere, ao mesmo tempo, alguma Ríos-Figueroa (2010) sobre a independência
institucionalidade e legitimidade social aos de Cortes Constitucionais, o mandato da/o
processos de escolha, na medida de sua com- ministro deve ser suficientemente superior ao
posição mista entre membros da sociedade mandato do agente político que efetua a es-
civil e órgãos públicos, inclusive do sistema colha. Parece pertinente, no mesmo sentido,
de justiça. ser vedada a hipótese de recondução, a fim de
que a/o ministro não ingresse em uma lógica
Neste mesmo sentido, para além de Decre- de campanha política pela recondução.
to Presidencial, a proposta de inscrição do
CNDH pode e deve ser inserida, inclusive, Por fim, as hipóteses de quarentena e remo-
nas PECs aqui analisadas, seja para compor o ção do cargo. É certo que a questão da qua-
rol de entidades legitimadas a formular a lista rentena ganha relevância com a instituição de
para escolha pelo Congresso Nacional, como mandato, haja vista que a rotatividade será
na PEC 473-A/2001 da Câmara dos Depu- maior. Assim, a quarentena de três anos para
tados, seja na comissão de cúpula de juristas, atuação na advocacia atualmente verificada
legitimada pela PEC 44-A/2012 do Senado, poderia ser estendida para cinco anos, para
para formular as listas endereçadas para a es- afastar o peso do prestígio do cargo sobre a
colha pela Presidência da República. própria atividade judicial. A observar a rela-
ção estabelecida entre o governo do Estado de
Sobre os mecanismos de impedimento ex São Paulo e o sistema de justiça, como aponta
ante, parece pertinente a vedação ao exercício Luciana Zaffalon (2018), parece pertinente
de cargo eletivo ao tempo da indicação, bem para estender a necessidade de tal quarentena,
como de Ministro de Estado e Procuradoria- quer para o exercício de cargo eletivo, quer
-Geral da República. Mais relevante que os para cargos de governo.
impedimentos, no entanto, parecem ser as
medidas afirmativas que imprimam efetiva No tangente à remoção, o modelo atual re-
diversificação de escolhas, fugindo ao perfil lega o instituto à representação de impeach-
liberal conservador e centrista apontado na ment perante o Senado Federal, o que certa-
literatura, notadamente um perfil de Minis- mente garante estabilidade e independência
tros do STJ e advogados de grandes bancas de para os membros da Corte, mas de outro lado
advocacia. Neste sentido, resta evidente que o não produz qualquer referencial de controle
Conselho Federal da OAB se apresenta neste da função, de tal modo que o modelo deveria
processo como órgão de representação de si ser aprimorado talvez com a possibilidade de

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referendo ou recall, a exemplo da experiência


japonesa e a “retention election” do judiciário
estadual estadunidense.

Estas parecem ser as medidas que, ao menos


de saída, tendem a proporcionar um bom de-
bate sobre a questão!

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