ATENTADOS CONTRA LA PATRIA

POTESTAD
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ASIGNATURA

DERECHO PENAL II

DOCENTE

ABOG. JARA MARTTEL, José Napoléon

CICLO ACADEMICO

IV

ALUMNOS

BARBARAN LEAL, Karollyn Jezabellyth

SAN JUAN BAUTISTA – PERÚ

2018
 CAPITULO I

GENERALIDADES

1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO

Para nuestro sistema jurídico, la figura de la patria potestad ha adquirido real

importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código Civil, el
legislador nacional ha regulado en forma extensa todos los efectos que genera para
las personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad.
En ese sentido, del artículo 418 al471 del corpus juris civilis, y en el Código de los
Niños y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio,
contenido y terminación de la patria potestad1.

Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el

desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo, no puede
quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la
realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria
potestad, frente a las cuales el legislador nacional, no tuvo otra alternativa que
tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El
derecho penal cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes de que se realice
el injusto penal, en tanto que, si se consumó el hecho punible contra la patria
potestad, cumple un rol sancionador2.

2. CONCEPTO

En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria

potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene
que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza
y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores
de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador
nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel
dispositivo, se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el

1 SALINAS SICCHA, Ramiro (2013). Derecho Penal – Parte Especial, Quinta Edición, Editorial, Iustita, Lima,
pág. 429.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro (2013), Óp. Cit., pág. 429-430.
deber v el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma,
asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel
cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su
ejercicio. En tanto, que, si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la
ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia
decidirá3.

3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURIDICO

Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado como

atentados contra la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o
ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los
hechos punibles ocasionan una rotura de la relación natural y legal que existe entre
los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont-
Arias, comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el objeto específico
de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la acción
de quien, aprovechando la minoría de edad de una persona, la sustrae del que
ejerce la patria potestad o la retiene contra la voluntad de sus padres.

Roy Freyre, después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que
sostienen, por un lado, que el bien jurídico qui se tutela es la libertad, y por otro,
lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es
el de la familia. Si los padres ejercían en nombre del menor, ciertas acciones que
atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar.

Lo importante aquí continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada

libertad del menor, el interés específicamente afectado, sino, más bien, el derecho
de los padres, que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir el
comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige el derecho de

3 SALINAS SICCHA, Ramiro (2013), Óp. Cit., pág. 430.

familia, para el uso oportuno v conveniente de una libertad más amplia cuando
alcance la mayoría de edad4.

SUSTRACCION DE MENOR

1. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas delictivas
debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que se lesiona es la
patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etiquetan
como sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y rehusar
entregar a un menor de edad a quien ejerce la patria potestad5.

1.1. SUSTRACCUION DE MENOR

La primera conducta punible que tipifica el tipo penal del artículo 147 es
conocido, propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce
legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont-Arias, comentando
el Código Penal derogado, enseñaba que sustraer significa trasladar al menor
a un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres,
guardadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia. La esfera de
una situación de hecho o de derecho (padres, tutores, maestros, simples
cuidadores temporarios). La acción queda cumplida con el solo acto dé
sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que sea necesario actos
posteriores6.

En tanto Roy Freyre, tambien comentando el Código Penal de 1924 y

citando al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica la acción
material de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de
quien tiene legítimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es
trasladado del lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela,
vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escuela, calle) a un. lugar distinto
donde se le retiene. El tiempo que dure la sustracción no tiene mayor

4
Ibidem, Óp. Cit., pág. 430.
5
Ibidem, Óp. Cit., pág. 432.
6
Ibidem, pág. 432.
 importancia a efectos de la configuración del delito, puede ser breve o largo,
lo que interesará determinar al juzgador será si efectivamente el menor ha sido
sustraído de la esfera de influencia de quien tiene su vigilancia7.

1.2. REHUSAR LA ENTREGA DE UN MENOR

La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal del

artículo 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor. Roy
Freyre6s3), analizando el código derogado, enseña que la materialidad de esta
figura delictiva radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se
niega a ponerlo a disposición de sus padres, del tutor o de la persona que, por
tener legalmente el encargo de custodiarlo, reclama su entrega, reteniéndole
el agente indebidamente en su dominio y siempre por finalidades distintas al
sexo o a la petición de rescate. El menor debe haber ingresado de modo lícito
al dominio del sujeto activo, caso contrario, si se determina que el agente lo
sustrajo y después se niega a entregarlo a sus padres, se configurará la conducta
de sustracción de menor8.

Por su parte, Bramont-Arias Torres v García Cantizano afirman que por

rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner
-entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad.

En tanto que Javier Villa Stein expone que se produce la figura de

rehusamiento cuando el obligado pudiendo v debiendo hacerlo omite
entregarlo a los que ejercen) la patria potestad, por abuso de confianza o por
reticencia a la orden judicial.

La conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuando

el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehúsa,
rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que legalmente ejercen la
patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar
en poder del agente por medio de actos lícitos, caso contrario, si se determina
que el menor fue sustraído por el agente, 1' después este se niega a entregarlo

7
Ibidem, pág. 433.
8
Ibidem, pág. 435.
 a sus padres, habrá delito, pero por sustracción y no por rehusamiento.
Ocurre, por ejemplo, cuando los padres de un menor le encargan a su cuñada
por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a devolverlo en el
tiempo previsto9.

1.3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de

las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida
como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los
bienes de sus hijos menores de edad. La realización de alguna de las conductas
pone en peligro o lesiona la patria potestad debidamente reconocida y
conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en
el derecho de familia10.

1.4. SUJETO ACTIVO

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos

conocidos en doctrina como especiales o particulares. esto es' el sujeto activo
o agente está limitado a las personas que reúnen determinada condición o
cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el tipo penal
respectivo.

Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas analizadas,
aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. Esto es, podrá
ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos, hermanos
mayores, abuelos, etc11.

1.5. SUJETO PASIVO

Víctima o sujeto pasivo de las conductas, solo podrá ser un menor de edad
que según nuestro Código del Niño y del Adolescente, son aquellas personas
menores de 18 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las
conductas de modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser

9
Ibidem, pág. 435.
10
Ibidem, pág. 436.
11
Ibidem, pág. 436.
 pariente del sujeto activo. Si no media relación parental, no se configura los
injustos penales tipificados en el artículo 147 del Código Penal. Igualmente, se
construirán en sujetos pasivos de la presente conducta delictiva, aquel o
aquellos padres que rengan el ejercicio de la patria potestad sobre el menor
substraído o que no se quiere entregar12.

2. TIPICIDAD SUBJETIVA

Las figuras delictivas analizadas son punibles a título de dolo. En efecto, en la

sustracción de menor, el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar
al menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad, en tanto que en la
conducta de rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le
corresponde a los que reclaman al menor, sin embargo, voluntariamente rehúsa o
se opone a entregarlo.

Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluyen la comisión

del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustracción o la oposición
a la entrega del menor tiene por finalidad obtener algún provecho patrimonial o
explotar al menor, se configurarán delitos más graves como lo veremos más
adelante13.

3. ANTIJURICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los

elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador
jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el
artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el
agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber,
por disposición de la ley en ejercicio legítimo de un derecho, etc14.

4. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se

concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida

12
Ibidem, pág. 437.
13
Ibidem, pág. 437.
14
Ibidem, pág. 437.
a su autor, en consecuencia, el operador jurídico determinará si el autor de la
conducta es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o
exteriorizar la conducta. conocía su antijuridicidad.

Aquí es posible alegar un error de prohibición. En efecto, un padre que ha

perdido la patria potestad de su hijo, rehúsa entregarlo a los abuelos quienes han
ganado la patria potestad, en la creencia errónea que tiene mayor y mejor derecho
que los abuelos. Se aplicará el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal
que regula el error de prohibición siempre y cuando el operador jurídico llegue ¿r
determinar que el agente actuó desconociendo que su conducta estaba prohibida.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable l' actuó conociendo
que su conducta era antijurídica, inmediatamente se analizará si aquel tuvo otra
alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad15.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

Hay consumación de un delito en el instante o momento en que aparecen

todos los elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustracción de
menor se perfecciona en el instante en que el sujeto activo tiene en su poder o
dominio al sujeto pasivo después de haberlo trasladado de donde se encontraba.
Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto, estaremos ante la categoría de la
tentativa cuando sin derecho ni explicación coherente una tía es sorprendida
llevándose al menor a su domicilio.

Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona en el

momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo su
dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemente entregarlo. Resulta
importante el reclamo verbal o por escrito que deben hacer los padres. Si se
determina que aquellos nunca lo reclamaron. No aparecerá el delito. Asimismo,
al tratarse de una figura de omisión es imposible la materialización de la tentativa16.

6. PENALIDAD

15
Ibidem, pág. 438.
16
Ibidem, pág. 438.
 Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente
al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le impondrá pena privativa
de libertad que oscila entre dos días v dos años, dependiendo ello de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.

INDUCCION A LA FUGA DE MENOR

1. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujeto
activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, ¡promueve! influye,
inclina, motiva o determina decididamente a que un menor se fugue, escape o
huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.

Podemos pensar que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal

prevista en el artículo24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en
aquel numeral se regula la participación por instigación que se configura cuando
una persona determina a otra a realizar un delito.

Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En este, si bien estamos

frente a una figura de instigación, esta no se hace para hacer cometer un delito,
sino con la única finalidad de que el menor se fugue o salga de su casa.

Los actos de inducción deben estar orientados a un menor individualizado, en

consecuencia, no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras de
literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres.

Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o

explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del
menor la decisión de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del
comportamiento típico los simples comentarios o consejos17.

17
Ibidem, pág. 439.
 1.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo
penal en nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo constituye
la patria potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de
los menores. Bramont-Arias, comentando el tipo penal que de modo similar
aparecía regulado en el artículo 221 del código derogado, enseña que el
objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la
familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres,
tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al
derecho de la patria potestad y de la tutela.

En tanto Luis Roy Freyre, también analizando el Código de 1924, afirma

que el interés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del
derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que
le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función18.

1.2. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo

penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que deba
reunir el autor.

Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del
delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se
hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser tanto un
pariente como un extraño19.

1.3. SUJETO PASIVO

El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye

el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de
la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también, son los
padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. De más

18
Ibidem, pág. 441.
19
Ibidem, pág. 442.
 está decir que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se
considera menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad
cronológica.

El menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recién

nacido es imposible de inducir. Igualmente, por ejemplo, un menor con
retardo mental también será imposible determinarlo a que se fugue. Si recae la
conducta del agente en esta clase de menores se evidenciará el delito de
sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá aplicar el sentido
común para establecer en cada caso concreto' cuándo estará ante una conducta
de inducción y cuándo frente a una conducta de sustracción de menor.

2. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia.

En efecto, el agente actúe con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o
determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador.
Indagar si el agente sabía o conocía que actuaba ilícitamente, es cuestión que
corresponde al nivel de la culpabilidad.

El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida es irrelevante

penalmente20.

3. ANTIJURICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los

elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador
jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el
artículo 20 del Código Penal.

En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima

defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en
ejercicio legítimo de un derecho, etc21.

20
Ibidem, pág. 442-443.
21
Ibidem, pág. 443.
4. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se

concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la
fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídico
determinará si el autor de la conducta es imputable, luego se verificará si el autor
al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conocía la antijuridicidad de la
conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibición en este
delito22.

Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó conociendo

que su conducta era antijurídica, inmediatamente analizará si aquel tuvo otra
alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad23.

Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el

delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto
pasivo o en todo caso, su intento.

La conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente

ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para
estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logró
fugarse o no. Basta que, por efectos de la inducción del agente, el menor haya
intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Tanto la
consumación de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor efectos
de configurar el hecho punible.

No es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues la

tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no
cabe la categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí la de
complicidad. En efecto. sí dos o más personas intervienen en la instigación o
inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado,
serán coautores del hecho punible. Si, por el contrario, el interviniente solo se
limita; a prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente a

22
Ibidem, pág. 443.
23
Ibidem, pág. 443.
la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, dependiendo
del tipo de ayuda que prestó al agente24.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

En cuanto a la consumación de la conducta de inducción de menor a que se

escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte
de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor
y no por el simple hecho de la inducción, porque aquí lo que se castiga es, en
definitiva, la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina
mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o
la tentativa de fuga del menor, ello debido a que la presente figura es una
modalidad de instigación25.

6. PENALIDAD

El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de

libertad que oscila entre dos días v dos años o, en todo caso, dependiendo de la
forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena
limitativa de derechos v de prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas26.

24
Ibidem, pág. 444.
25
Ibidem, pág. 443.
26
Ibidem, pág. 444.
 INSTIGACIÓN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS

1. HERMENEUTICA JURIDICA

En primer lugar, debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa.

Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y
Adolescentes. Allí, en el Artículo 193, modificado por el D.L. N° 990, de 22 DE
Julio de 2007, encontramos la definición siguiente:

“Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 y

menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para
lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad
sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes
que alteren el orden público”

El artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de 18

años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosa que lo
conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, persona cuyas edades se
encuentra en los 12 y 1B años de edad.

En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en
su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres
modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a
menores de 1B años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas
perniciosas v, como consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el
patrimonio o la libertad sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o
privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes (artículo 194 del Código de los Niños y
Adolescentes, modificarlo por el Decreto Legislativo N" 990 de 22 de julio de
2007, así como también si se agrede a terceras personas, se lesiona la integridad
física o atenta contra la vida de las personas obstaculiza, vías de comunicación u
ocasiona cualquier tipo de desastre que alteren el orden interno27.

27
Ibidem, pág. 447.
2. AGRAVANTES
a) EL AGENTE ES CABECILLA, LÍDCR, DIRIGENTE O JEFE DE PANDILLA
PERNICIOSA
b) EL AGENTE ES DOCENTE EN UN CENTRO DE EDUCACIÓN PRIVADO O
PÚBLICO
c) EL AGENTE ES FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO
d) EL AGENTE INDUCE A LOS MENORES D DCTUDR BAJO LOS EFECTOS
DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS O DROGAS
e) SUMINISTRA A LOS MENORES, ARMAS DE FUEGO, ARMAS BLANCAS,
MATERIAL INFLAMATORIO, EXPLOSIVOS Y OBJETOS
CONTUNDENTES.

3. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será

merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni
mayor dc veinte años.

En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de una

pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años28.

28
Ibidem, pág. 449.
 DIFERENCIACIÓN CON OTROS TIPOS PENALES (PERÚ)

ART. 147.- Sustracción del menor.

“El que, mediando relación parental sustrae a un menor de edad o rehúsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años”.

La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando

aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

De acuerdo al análisis comparado ya realizado, se puede ver que, en otros

ordenamientos como el chileno y argentino, la sustracción del menor está en cierta
medida vinculada a la protección de la libertad, por lo tanto, puede traer una
confusión con el secuestro.

De cualquier forma, si no hay sustracción por parte del agente activo, se abriría la
posibilidad de que puede disuadir, impulsar a que el propio menor de edad se
fugue de la casa en el que se encuentra. Para ello hay un tipo especial que se
encuentra en el artículo 148.

ART. 148.- Inducción a la fuga de menor.

“El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o la de
su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cincuenta jornadas”.

Como vemos la pena es la misma que posee el artículo 147 (sustracción del menor),
esto se entiende por la configuración de un delito, en el cual se “utiliza” al menor
en vez de sustraerlo, para que por sí mismo huya de su casa.

Un aspecto relevante también es que a diferencia del artículo 147, en el artículo

148 no se menciona expresamente la patria potestad, sino que es más amplia al
mencionar padres, tutor o de persona encargada de su custodia, es decir para que
se configure este tipo penal no es relevante el vínculo parental.
Por otro lado, siguiendo con el análisis de sustracción del menor. Podríamos
preguntarnos: ¿Cuándo se podría configurar un secuestro? Ello en razón de que la
relación parental no excluye su configuración. Veamos.

ART. 152.- Secuestro.

“Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor

de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de
su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o
circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su
libertad”. […]

La pena será de cadena perpetua cuando:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

Según este artículo el acto delictivo sería privar de libertad sin derecho o motivo
justificado a un menor de edad, lo cual implicaría una condena a cadena perpetua.
En ese sentido, se podría entender que nuestro artículo en análisis (sustracción de
menor), se tendría que configurar siempre y cuando no haya un interés de por
medio ya sea económica o explotación sexual.

Mencionado lo anterior, es debido ver la distinción respecto a los agentes activo

en ambos tipos penales. En el delito de sustracción al menor queda delimitada solo
a quienes media relación parental, es decir quedan excluidas agentes con las que
no existe dicha relación. Por otro lado, en el delito de secuestro puede ser
cualquier persona, hubiera o no una relación parental, solo por el acto de privar
de libertad sin derecho, motivo, ni facultad justificada. En ese sentido, habría que
determinar si existe o no el motivo o facultad mencionada, lo cual correspondería
al juez de acuerdo al caso concreto.

Otro punto de divergencia en la cual no hay acuerdo aún es de que en el secuestro,

en definitiva, el bien jurídico tutelado es la libertad personal; de otro lado, en la
sustracción del menor, puede ser la patria potestad como menciona la doctrina
mayoritaria en nuestro país, pero a su vez, la libertad, el interés del menor, el
bienestar general, etc., por lo que se considera pluriofensiva. Por tanto, como se
observa, siendo la libertad el bien jurídico tutelado en ambas, podría traer
confusiones. Sin embargo en nuestro código, a diferencia de otras, la patria
potestad es el bien jurídico claramente marcado al que se protege, por lo que no
cabría una gran confusión, pues además, la sustracción del menor está
evidentemente enmarcada al ámbito parental, familiar. En todo caso, si existe una
privación de libertad en dicha acción de sustracción o rehusamiento de entrega, se
tendrá que comprobar, además de la relación parental, que haya un derecho,
motivo o facultad justificada.

ANÁLISIS COMPARADO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR.

1: PERÚ

El delito de sustracción de menores será analizado desde un ámbito semejante a

nuestra regulación con la finalidad de poder establecer semejanzas y diferencias
que nos ayuden a su mejor entendimiento y comprensión: España, Argentina y
chile será nuestro marco de estudio.

En nuestro país el delito de “sustracción al menor” se encuentra tipificada en el

artículo 147 de nuestro código penal de este modo establece lo siguiente:

ART. 147.-

“El que, mediando relación parental sustrae a un menor de edad o rehúsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años”.

La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando

aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

Para hacer el análisis comparado se partirá de estos criterios: el bien jurídico

protegido, el agente activo, el agente pasivo y la pena.

Con ello según el tipo penal descrito por nuestro código tenemos:

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Si bien es cierto que algunos autores consideran que el bien jurídico protegido es
la libertad, hay también quienes consideran que lo que realmente se vería afectado
seria la patria potestad, explícito en el tipo como el bien jurídico protegido. Así
Luis Bermúdez tapia señala a este último, considerando que implica no solo un
derecho, sino también un deber; así mismo, añade que la patria potestad implica
el vínculo de guarda, cuidado y responsabilidad que une al progenitor y su hijo.

EL AGENTE ACTIVO

Según la descripción “mediando relación parental” comprende a agentes en

relación sanguínea con el menor (no menciona el grado), por lo que quedarían
excluidos quienes no tienen vínculos de consanguinidad. Además, recalca que
puede ser agente activo el padre o la madre u otros ascendentes, aun cuando no
hayan sido excluidos de la patria potestad, cabe recalcar que esta relación parental
puede ser biológica o jurídica como lo señala Manuel Bermúdez Tapia.
EL AGENTE PASIVO

El agente pasivo será quien ejerce la patria potestad, es decir uno de los
progenitores (padre o madre), pues solo los progenitores tienen derecho de la
patria potestad.

Igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que cualquiera de

estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una denuncia penal

ACTO TÍPICO

El tipo penal señala dos actos, al que Manuel Bermúdez explica:

-El acto de sustracción, podemos entenderlo como toda acción cometida por un
progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”, “separar” a un menor de edad
respecto del otro progenitor.

-El rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas manifestaciones en las

cuales un progenitor se resiste a variar “su” situación de tenencia efectiva sobre su
hijo.

LA PENA

Es una pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Mencionado las características de este tipo en el código penal peruano, pasamos

a analizar en comparación a los tipos regulados en códigos penales de países de la
región, como las que comparten nuestra lengua.

2: ARGENTINA.

Antes de empezar con el artículo, desde su ubicación, ya llama la atención las

distinciones que podamos hallar en nuestro código y el argentino, pues este tipo
se encuentra regulado en nuestro código y posee una ubicación en los llamados
“delitos contra la familia”, sin embargo en código argentino lo hallamos en delitos
contra la libertad, además de no encontrar en tal delitos contra la familia.

ART. 146.-
“Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor
de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo
retuviere u ocultare”.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Como se plantea desde el principio, el bien jurídico tutelado en código argentino

es inequívocamente la libertad, lo que diverge del nuestro que vela más por una
unidad familiar, expresada en la patria potestad.

EL AGENTE ACTIVO

El agente activo en este caso es cualquier persona, incluyendo parientes ya sean

ascendentes similar regulación posee nuestro Código que se enmarca dentro de
una “relación parental” que la distingue del secuestro.

EL AGENTE PASIVO

Padres, tutor o persona encargada de él. Dicho agente se aleja del protegido el
código peruano, el cual recae solo en los padres al afirmar “a quien ejerce la patria
potestad”.

Al respecto – dice Mario Eduardo Corigliano - la tenencia del niño es propia de

quién lo tiene de hecho y no requiere que sea de derecho. La acción de sustraer se
ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin
justificación legal alguna.

Cabe resaltar en este punto, que solo se aplica a los agentes mencionados cuya
persona en quien tienen potestad es un niño menor de 10 años, distinguiéndose
del nuestro rotundamente por un lapso de 8 años, en el cual recién adquiere la
mayoría de edad, es decir, cuando cumple 18 años.

Esto se ve sustentado en que según la doctrina argentina un niño menor de 10

años se encuentra en un total sometimiento de voluntad. Tal como afirma
Sebastián Soler.

“… el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico del

plagio no porque sea necesario la reducción del menor a un estado de
servidumbre, sino porque el menor de diez años efectivamente se encuentra en
una situación de dependencia casi total de otra voluntad y la ley castiga al que
usurpa esa otra voluntad”.

ACTO TÍPICO

El código argentino señala 3 verbos causales para la comisión de este delito:

sustraer, retener u ocultar. Las dos primeras son iguales a las nuestras, pero la
tercera, ocultación, tiene una interpretación más confusa. La cual implica que
además de sustraer y/o retener a la víctima, se esconda su paradero o información,
tal como lo señala Mario Eduardo en su cita de la. CFed. La Plata, Sala Penal III,
9/123/88, “C., O. s. Infr. CP artículo 139 inc. 2° y art. 293”, expediente 08.787).

“Retiene el que guarda al menor sustraído, y oculta el que además de retenerlo,

esconde su ubicación a la vista y conocimiento del titular de la tenencia. Ambos
deben obrar con la conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor
sustraído. Pero aquí vale incluso el dolo eventual”.

LA PENA

Señala una prisión o reclusión de 5 a 15 años. Vemos que en argentina que la pena
es mucha más alta en comparación a la nuestra.

3: ESPAÑA

Según el artículo 225bis del Código Penal Español

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a 10 años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del

progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las
cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por
resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna

condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su
mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o

a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que
efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo
de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la
comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días
siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos
años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes

del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Si bien es cierto como en todas naciones existen debates respecto a los bienes
jurídicos tutelados, en España, respecto a este tipo, se señalan varios, por lo que
se consideran un delito pluriofensivo; sin embargo prima el interés del menor, lo
cual implica en sentido objetivo el bienestar personal del menor. Tal como lo
señala Octavio Gacia Perez:

“Buena parte de la doctrina civil se inclina por identificar el interés del menor en
materia de guarda y custodia con su bienestar físico y, sobre todo emocional. De
modo que cabría hablar del bienestar personal de los menores”.

En ese sentido vemos no solo una protección familiar como en nuestro código
penal, tampoco solo un ámbito de libertad de un menor como en C.P. argentino,
sino se ve un carácter objetivo que supone el bienestar del menor con en su
entorno familiar y educativo estable. Esto parte de la suposición de que los padres
no buscan una convivencia junta, por la que se entiende que uno de los dos sustrae
al menor, alejándolo se su vida y quehacer habitual.

EL AGENTE ACTIVO

Si bien es cierto que al comienzo se menciona al progenitor como el agente activo

del acto, vemos que en el quinto apartado del art. 225bis del CP, también pueden
ser sujetos activos de este delito los ascendientes del menor (abuelos y bisabuelos)
y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguineidad o
afinidad (hermanos propios, cónyuges de éstos, así como los del otro progenitor).

Vemos que la diferencia con el tipo de nuestro código estriba en que aquí se limita
al 2do grado de consanguineidad, lo cual en nuestro código no se encuentra
exacto y puede traer consecuencias de interpretación perjudiciales en materia
penal.

EL AGENTE PASIVO

Sería la persona (sea su progenitor o no) o institución a quien se encuentre confiada

la guardia o custodia del menor. Esto se asemeja más al sujeto pasivo argentino,
que considera al padre tutor o persona encargada; sin embargo España añade
también a instituciones, alejándose más al tipo peruano que solo enmarca a quien
tiene la patria potestad, es decir, a sus padres.

ACTO TÍPICO

El acto típico es explicado en el apartado dos del artículo en cuestión, además

incluye ciertas excepciones en el cual se eximen o reducen las penas.

En este apartado se señala que por sustracción se entiende:

 -El traslado sin consentimiento del agente pasivo

 -La retención, al incumplir una resolución judicial o administrativa

Vemos al respecto, en comparación al tipo peruano, que sustracción se encuentra

diferenciada del rehusamiento de entrega, que más se asemejaría a al acto de
retener, el cual se encuentra en el tipo español en una relación de especie-género,
respecto a sustraer. Mientas que por otro lado la sustracción en si se encuentra
identificada al traslado sin consentimiento.

Sin embargo, la distinción es de forma, que no genera un mayor efecto.

Lo que parece interesante en el caso español, son las excepciones que se observan
del cuarto apartado del articulo ya señalado.

-Excusa absolutoria: El apartado cuarto contempla dos modalidades de exención

como lo señala Octavio García.

Cuando no pase las 24 horas.

Cuando es comunicada al progenitor a cargo dentro de 24 horas con compromiso

de devolución inmediata. Así lo señala Atenuación de la pena:

Cuando la devolución del menor se da en 15 días.

LA PENA

Dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria
potestad por tiempo de cuatro a 10 años.

La pena mínima en España es la máxima en el Perú, además de que en la primera

se añade inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

4: CHILE

El actual artículo 142 reza:

“La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare

para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un
grave daño en la persona del menor.

2. Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.

Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos
indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se
señala.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Siguiendo la influencia española y alemana hay una tendencia en ir hacia una

postura mixta, que reconoce como bienes jurídicos protegidos tanto la libertad del
menor como su seguridad y los derechos tutelares menciona Javier Escobar.

Esto nos hace pensar en que esta doble dimensión es más completa que en el Perú,
en la cual ciertamente se protege la libertad, como la filiación familiar, sin
embargo, sobre todo por la influencia española en código chileno, este va más
hacia la protección del interés del menor, es decir su seguridad y derechos
tutelados, lo cual acaba a la patria potestad que se protege en el Código Penal
peruano.

EL AGENTE ACTIVO

A diferencia de todos los países analizados en el cual la sustracción del menor es

un delito que podría ser cometido por padres, familiares, etc. La doctrina
mayoritaria chilena excluye, como sujetos activos, a las personas que tengan a su
cargo el cuidado del menor y a los padres. Lo anterior significa que estos, aun
cuando no tengan a su cargo el cuidado del menor, por razones teleológicas o
sistemáticas nunca pueden ser sujeto activo de este delito, como lo señala Javier
Escobar.

Esta concepción es completamente contraria a la nuestra, pues la nuestra considera

la sustracción del menor siempre y cuando se aduzca una relación parental, es decir
excluimos a personas ajenas al ámbito consanguíneo en este tipo. Sin embargo,
vemos que, en el código chileno, no constituye si la persona es su padre, madre o
tenedor.

Se puede concluir de tal que el artículo 142 de este país, se asemeja más a los tipos
de secuestro que hay en nuestro país.

EL AGENTE PASIVO
Tal cual se encuentra establecido sería un menor de 18 años. Sin embargo, esto
depende del consentimiento del menor que de acuerdo a la normativa chilena, la
cual establece que, si tiene más de 10 años y consiente, la sanción recae en otra
disposición, pero si el consentimiento es de un menor de 10 diez años, se
configuraría este tipo.

En caso de que la víctima tenga menos de diez años, su consentimiento es

irrelevante, configurándose siempre un delito de sustracción de menores. Ahora,
en caso de que la víctima tenga más de diez años y menos de dieciocho, es posible
que su consentimiento válido desplace el delito del artículo 142, pudiendo
aplicarse, si procede, el del artículo 357. (Javier Escobar).

ACTO TÍPICO

En el tipo chileno, solo vemos el verbo sustraer, sin incorporar de este modo el
retener, o rehusar de nuestro código.

Además, la doctrina no le da el significado de retención como lo hace España, sino

más bien la limita al apartar al menor de la persona a cargo, es decir donde se
encuentre establecido de hecho.

De este modo se pronuncia Eugenio Cuello “el delito se consuma en el momento

en que el niño queda fuera de la esfera de la potestad de sus padres o de la guarda
de sus tutores o encargados”
 JURISPRUDENCIA NACIONAL

Sustracción de menor. Elementos del tipo penal. Exp. Nº 1486-98-Lima.

La jurisprudencia citada señala estos elementos:

“el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la
patria potestad (tipicidad objetiva)”

“el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva consistente en el dolo

constituido en el hecho que el agente debe actuar a sabiendas que existe tal
impedimento legal (tipicidad subjetiva)”.

A nuestro criterio, las dos referencias citadas están mal trabajadas, por las siguientes
razones:

• No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo, conocen los niveles de
aplicación penal de sus actos, en particular respecto del concepto de “sustracción
de menor”; por lo tanto, mal podría hacer el juez y fiscal en estos casos, equiparar
acciones evaluadas en el expediente en tipos penales, porque no existe el elemento
“dolo” (conciencia y voluntad).

• La realidad sociocultural nacional, marcadamente machista, es permisible a los

actos de sustracción de menores de parte de los progenitores (tanto padre como
madre) por cuanto no es factible hacer extensiva la figura penal a toda la
ciudadanía, dada la imposibilidad material de su comprensión al no ser un
concepto equivalente a la “publicidad registral”, a pesar de que está configurada
en una norma penal.

Bajo esta evaluación, el dolo como elemento básico para configurar una
investigación fiscal en el ámbito penal no existe y sorprende en exceso, que se
haya llegado a desarrollar el proceso al último nivel, al existir una resolución
judicial.

Sustracción de menor. Negativa de entrega del menor. Exp. Nº 3808-98-Lima.

El expediente citado, tiene el error metodológico de no mencionar qué persona

es el agente activo, razón por la cual haremos uso de la interpretación extensiva
del término empleado “encausada” a razón del género y podríamos concluir que
se trata de la abuela (eventualmente la madre de la madre de la menor materia
de litigio)

A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta jurisprudencia:

• Evaluación del “acto” cuestionable y judicializado de “sustraer”

Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se desprende la descripción del

hecho punible “la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar
al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda…” podemos plantear
legítimamente:

¿Cómo es posible sustraer un menor de edad cuando existe entrega previa sin
ejercicio de violencia de por medio?

¿El dolo de la abuela está configurado?

¿La voluntad de un agente (que no tiene “relación parental) cuenta para la

configuración del tipo penal?

¿La abuela puede ser agente activo del delito?

¿Los abuelos pueden tener derechos de patria potestad?

• Considerar la validez del término “relevante” para calificar una acción típica.

¿Qué acto no es relevante para el análisis de un delito? La determinación de lo que

es relevante o de lo que es intrascendente son “adjetivos calificativos” no
vinculantes para el desarrollo del análisis del tipo penal.

Sustracción de menor. Conducta típica. Exp. Nº 97-0062-Moyobamba.

Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mención a esta “jurisprudencia” se hace una
derivación de la fuente a un texto ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al
texto de Carlos Coria Coria, sin indicar metodológicamente en qué libro se ubica
la página 334, citada. Error que subsanamos en esta investigación.
Podríamos no considerar válida esta fuente jurisprudencial, pero la limitada
información nos obliga a continuar con el análisis, el cual tiene un elemento para
resaltar.

• Como acierto está el hecho de mencionar una regla de conducta al agente activo,
lo cual usualmente no es muy citado en la jurisprudencia penal.

Pero también se desprenden dos errores conceptuales:

• “comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que

desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex
cónyuge, sustrae al menor y lo lleva a donde él reside”.

• “No se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto
la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial
que determine quién debía ejercer la tenencia provisional del menor”.

En el ámbito civil, la patria potestad de un progenitor sobre su hijo, está vigente

hasta que la resolución que determinó la pérdida de dicho derecho, quede
consentida o firme.

En este sentido, así se determine la suspensión de la patria potestad, este derecho

no se extingue sino sólo por causas estipuladas expresamente en los artículos 75º
y 77º del CNA.

Y a pesar de la dureza de esta situación, existe en último sentido el artículo 78º del
CNA que le permite al progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una
última alternativa de vinculación jurídica.

Hecho el análisis, consideramos que el juez penal en estos dos casos realiza una
interpretación errónea de conceptos civiles, al equiparar los conceptos de
“tenencia” (que fueron asignados judicialmente en un ámbito judicial familiar) a
los de “patria potestad”.

En este nivel de desarrollo del análisis, se reitera que la patria potestad, sólo se
puede limitar tanto por suspensión como por pérdida del derecho y no puede ser
restringida a un hecho terciario como lo es el divorcio (y la separación), tal como
lo determina el artículo 76º CNA.

Dado que nuestro interés fue el de analizar esta jurisprudencia, como último
elemento a ser denunciado, está el error metodológico, dado que la referencia
bibliográfica citada a Dino Carlos Caro Coria, en realidad responde a una
investigación realizada por Felipe Villavicencio Terreros (véase cita 851, página
334 del texto del primer autor)

Sustracción de menor Inexistencia de ejercicio de la patria potestad por

denunciante. Exp. Nº 621-97-Lima.

La última jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error (reiterativo)

“si cuando se imputó el hecho investigado la madre denunciante no se encontraba

ejerciendo la patria potestad de su menor hija, en consecuencia, no concurren los
requisitos para la tipificación del delito de sustracción del menor”.

Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la “tenencia” a la “patria

potestad”, tal como se desprende de la referencia subrayada.

Hay una confusión de los conceptos de “sustracción” con “secuestro”, que, sin
deformar la sentencia, sí pudo haber provocado un error en la jurisdicción
ordinaria, si tomamos en cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones.

Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior del niño” al
considerar que no hubo violación de derechos, toda vez que el menor en cuestión
está bajo cuidado de sus abuelos, valorándose la opinión de este de no querer
vivir con su madre (por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad cronológica (nueve
años)

Bajo esta consideración la jurisprudencia constitucional provoca un último

comentario, que no ha sido atendido ni por la judicatura ordinaria ni por la
doctrina especializada.
• Al tener el menor involucrado nueve (9) años, el Pleno del TC, ha considerado
que esta edad es el límite positivo para ser “tomado en cuenta”, conforme la
regulación señalada en el artículo 85º del CNA, dejándose en detrimento de
derechos a los niños menores de nueve años, a quienes su opinión sólo será
respetada con ser escuchada.

Si bien el TC ha generado una resolución muy importante para el ámbito de la

especialidad familiar, no debemos dejar de considerar que estamos en un contexto
diferente, como es el análisis de conceptos penales y existe un Habeas Corpus
planteado de por medio.
 Bibliografía
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