“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

FACULTAD DE DERECHO
RESUMEN DE LAS SESIONES DE CLASES UNO Y DOS

ALUMNO:

IDROGO MIMAMTANTA JORGE ENRIQUE

DOCENTE:

CESAR DANIEL CORTEZ PEREZ

ASIGNATURA:

DERECHO CIVIL III (REALES)

Trujillo - Perú

2018

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 INFORME

. INTRODUCCIÓN

El objetivo central de este ensayo es escudriñar en la naturaleza jurídica de los

derechos sobre bienes y, para hacerlo, es necesario merodear temas de vieja data.
Me refiero a la clasificación entre derechos reales y personales, y al numerus
clausus que rige en nuestro sistema jurídico para los primeros. La clasificación entre
derechos reales y personales es polémica, porque se cree que la diferencia implica
otorgar poderes a unos y restárselos a otros, por eso el afán de ubicarse en el
“mejor lugar” de la milenaria dicotomía. En realidad, no son mejores los derechos
reales que los personales, ni viceversa

Numerus Clausum y Numerus Apertus

Nuestro ordenamiento jurídico encuentra sus raíces más profundas en el sistema

romanista. Entre dichos latinazgos, el que ha calado más en mí es, sin lugar a
dudas, el de los númerus apertus y númerus clausus. Y es que en diversas clases
vamos a escuchar a muchos profesores soltar frases como “los sujetos de derecho
reconocidos en el ordenamiento peruano son cuatro y son númerus clausus” o “los
contratos, tal y como están regulados en nuestra legislación son númerus apertus“;
y, como no, “los derechos reales son númerus clausus“. ¿Pero qué es lo que ello
implica? ¿Podría estar regulado de otra forma? Fue esta inquietud la que me motivó
a escribir el artículo que presento a continuación.

La verdad de las cosas es que las frases citadas se lanzan al aire y muy pocas
veces se ahonda en explicaciones. ¿Se nos explicó acaso por qué los sujetos de
derechos se sujetan al régimen de númerus clausus?, ¿se nos describió qué
sucedería si fueran númerus apertus? Lo mismo sucedió en nuestras clases de
Derechos Reales y, viceversa, en el caso de los contratos, salvo honrosas
excepciones en ambos casos. No pretendo mediante este artículo persuadir a los
catedráticos a añadir el tema de “Númerus apertus y númerus clausus” en los
syllabus de sus cursos, sino llamar la atención para caer en cuenta de que muchas

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veces pasamos por determinados temas y no nos detenemos a preguntarnos por
el: ¿qué pasaría si fuera de otro modo? No nos tomamos el tiempo de realizar un
análisis crítico de nuestras instituciones y, por el contrario, las aplicamos como si
vinieran predeterminadas y fueran inmodificables.

Los derechos reales en el Perú se rigen bajo el régimen de númerus clausus, tal y
como se desprende de la interpretación del artículo 881, el cual señala que “son
derechos reales los regulados en este libro y en otras leyes”. Como señala Jorge
Avendaño Valdez, “la razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización
de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la
noción de orden público”.

En el caso de estos derechos, tal y como están regulados en los sistemas

románicos de númerus clausus, los particulares no pueden crear otros derechos
reales a los establecidos por ley, ni modificar por pactos privados las normas que
los rigen, por no ser de carácter supletorio a la voluntad de las partes, como se da
normalmente con derechos de diferente naturaleza. La autonomía de las partes se
limita a escoger un derecho real dentro de los que se encuentran en la lista cerrada
enumerada en el Código Civil. Evidencia de ello se encuentra en el artículo 2502
del Código Civil argentino de Velez Sarfield quien, siguiendo la línea del francés
Jean Charles Demolombe, consideró conveniente sancionar como nula a la
constitución de un derecho real no enumerado y, por el contrario, otorgar relevancia
jurídica al pacto en el extremo de derecho personal, mas de ninguna manera real.

El régimen de númerus clausus que se adopta en los modelos románicos otorga un

monopolio legal al Estado, de modo que es únicamente el legislador quien es capaz
de crear un nuevo derecho real para añadirlo a esta lista taxativa que se nos
presenta en el Código Civil. en ese sentido, constituye una valla a la autonomía de
los privados al establecer una lista cerrada de los derechos reales que pueden ser
constituidos sobre determinado bien.

Del otro lado de la moneda, tenemos al sistema anglosajón o common law; como
es sabido, este modelo encuentra en la jurisprudencia una fuente del Derecho por

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excelencia. Dada esa razón, siempre se ha dicho que éste es muy cambiante, pues
la jurisprudencia varía a medida en que lo hace la sociedad, a diferencia de lo que
sucede en sistemas codificados, donde este proceso se percibe con mayor lentitud.
En el common law sí se adopta la figura del númerus apertus de los derechos
reales, otorgando a las partes plena libertad para constituir el derecho real que se
les ocurra y despojando al Estado del monopolio legal que ostenta en los
ordenamientos con régimen de númerus clausus[4]. En este sistema uno puede
crear, modificar, mezclar e imaginar el derecho real que le parezca, ya que es la
autonomía contractual de las partes la que puede establecer derechos reales
autónomamente.

El númerus apertus vigente en el sistema anglosajón ha otorgado significativas

ventajas en el tráfico económico a los países que lo adoptan. Considero que ello se
debe a que, como se ha señalado, se le otorga más libertad a las partes, quienes
finalmente saben a ciencia cierta qué es lo que les resulta más conveniente. En
virtud de ello, pienso que los númerus apertusotorgan una mayor eficiencia y
beneficios a los privados. Con esto no pretendo desmerecer el modelo taxativo de
los derechos reales, pues ello sería dejar de reconocer que en determinado
momento de la historia éste fue el indicado para regir las relaciones entre los
particulares; sin embargo, a mi parecer, hoy resulta obsoleto.

Ahora bien, la pregunta que podrá surgir respecto a la anterior afirmación es: ¿por
qué ayer sí y hoy no? La respuesta exige retroceder un poco en el tiempo, donde
el mundo no era globalizado como lo es actualmente, y donde ni siquiera se podía
soñar con las tecnologías de la comunicación como las conocemos y manejamos
en esta época. Hace siglos, (y, sin irnos muy lejos, décadas) el acceso a la
información era muy limitado. Por ejemplo, resultaba muy complicado saber quién
era el propietario de determinado predio, y ello se traducía en un altísimo índice de
incertidumbre al momento de pactar sobre un determinado bien. De este modo,
para reducir la incertidumbre había que investigar e informarse, lo cual suponía un
considerable coste. En ese entonces, se entendía que no existiesen los derechos
reales en tanto númerus apertus, puesto que la incertidumbre era tal, que ello

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encarecería sobre manera el tráfico de los bienes. El régimen de númerus
clausus era, sin lugar a dudas, más eficiente y barato.

Hoy, por el contrario, la globalización y el constante avance de la tecnología han

permitido que el acceso a la información no solo sea más rápido, sino más
asequible. Actualmente, podemos consultar el contenido de una partida registral
desde la comodidad de nuestra oficina, accediendo al portal de la SUNARP y, como
un extra, dicha institución tiene un servicio de delivery de entrega de documentos,
algo que los abogados de hace 50 años no habrían imaginado. Es por ello que
resulta posible, y hasta conveniente, optar por los númerus apertus, pues los costos
que estos implican se han reducido, considerablemente, de manera directamente
proporcional a la reducción de la incertidumbre. No obstante, quienes defienden el
régimen de númerus clausus, podrían aducir que éste implica un menor coste. La
respuesta es que, en efecto, el régimen de númerus clausus es abaratado, pues no
hay la necesidad de escarbar dentro de la partida registral para entender de qué
trata el derecho que recae sobre determinado bien. Empero, considero que dicho
costo es asumible en el entendido que conllevará a una mayor eficacia y libertad
contractual de los privados, así como a un tránsito económico más fluido, el cual es
necesario dada la rapidez con que se mueve la economía en el mundo de hoy. En
esa línea, cabe agregar que Martín Mejorada sostiene que “para nuestra economía
libre, es más perjudicial que se impida crear derechos oponibles que el mayor gasto
de capacitar a los agentes estatales llamados a responder ante un eventual reclamo
de los usuarios”[5].Asimismo, Mejorada también menciona que “la opción legislativa
de contar con un número cerrado de estos [derechos reales], y no con una fórmula
abierta, contrasta con la libertad que rige en materia económica, especialmente en
el ámbito negocial”[6].

En este sentido, considero pertinente plantear la siguiente reflexión: Si en nuestro

ordenamiento, los contratos ya son númerus apertus y nadie duda de los beneficios
que estos traen consigo, ¿por qué no considerar la posibilidad de un modelo que
contemple a los derechos reales bajo el mismo régimen?

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Finalmente, y recurriendo a una cita del mismo Enrique Ghersi, que me gustaría
poner sobre la mesa como evidencia de las consecuencias positivas del númerus
apertus en los derechos reales: el famoso time shared. Este es un régimen en boga
en los últimos años, surgido del sistema anglosajón y que responde a las
necesidades de miles de turistas alrededor del mundo. Como vemos, las
condiciones que presenta el common law han dado pie a que surja este nuevo
derecho real, el cual en nuestro sistema codificado ha sido jalado de los pelos hacia
el término “propiedad por tiempos compartidos”. La pregunta es ¿por qué no
aceptar al time shared como un nuevo derecho real? Y la otra gran interrogante es,
si hubiera resultado posible el nacimiento de éste dadas las condiciones del
régimen de númerus apertus. Considero que no, puesto que es el privado quien
está más al tanto de estar a la vanguardia respecto de las necesidades sociales,
porque de ahí es que se mueve la economía. Para bien o para mal, el Estado no
está en capacidad de ello. Entonces, ¿a quién darle las riendas del asunto? ¿al
Estado o a los particulares?

Como se ha referido, Enrique Ghersi pone como ejemplo el novísimo time share; y
del mismo modo, yo podría hacer lo mismo y traer a colación el contrato de leasing
o arrendamiento financiero, negocio por el cual se da el derecho de uso sobre
determinado bien, objeto del pacto, a un arrendatario; éste a cambio del pago de
rentas de arrendamiento durante un plazo determinado, al término del cual el
arrendatario tiene la opción de comprar el bien objeto del negocio pagando un
precio determinado. En este nuevo ejemplo, ¿por qué un contrato de leasing y no
un derecho real de leasing? Es una interesante pregunta, que sería perfectamente
obsoleta si nuestro ordenamiento se rigiese por un régimen de númerus apertus.

Enrique Ghersi plantea, en su tesis, que el sistema de númerus apertus es más

eficiente que el de númerus clausus, dado sus características de versatilidad,
competitividad y respeto a la autonomía de los contratos. Con base en hechos
históricos, afirma que el Derecho romano republicano era númerus apertus pero
fue reemplazado por el númerus clausus en la Roma imperial. Posteriormente, el
númerus apertus apareció nuevamente durante la Edad Media, y al fusionarse el
Derecho romano con el Derecho canónico se retornó al sistema de númerus

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clausus. Ghersi manifiesta que por medio de modernas tecnologías, será
posible retornar al sistema de númerus apertus, que permitirá crear nuevos
derechos reales sobre minería y crianza de especies animales.

1. BIBLIOGRAFIA
2. La ponencia del Dr. Enrique Ghers
(https://www.youtube.com/watch?v=VFNhAVp1sa0
3. explicación del Dr. Martín Mejorará Chauca

4. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de

Derechos Reales. Comisión Reformadora del Código Civil de 1936.
5. PAGANTI, Silvia. Númerus Clausus – Númerus apertus. Buenos Aires, Argentina, 2012,
pag. 17.
6. Código Civil Argentino – Artículo 2502

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