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Centro Universitário de Brasília


Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento - ICPD

ROBERTO MAURO DE OLIVEIRA BARBOSA

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA À LUZ DA 8.666/93. CESAR MENOTTI E


FABIANO EM BRASÍLIA, UM ESTUDO DE CASO.

Brasília
2018
10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 0
1 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA À LUZ DA LEI 8.666/93 1
1.1 A saturação do Modelo Burocrático de Weber na Administração.
1.2 Eficiência na Administração Pública Brasileira 1
1.2 A lei 8.666/93 1
2 FUNDAMENTOS DA INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO 1

2.1 Situações previstas para Inexigibilidade 1


2.2 Aplicação do princípio da Eficiência 1
3. CONTRATAÇÃO DA DUPLA CESAR MENOTTI E FABIANO E A
INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO

XX
11

Em que pese todo o evolutivo contexto da eficiência enquanto princípio e sua


positivação em dispositivos legais, o presente estudo visa destacar, aspecto definido
da lei de licitações no que tange a sua inexigibilidade e ainda, mais detidamente,
analisar a eficiência enquanto princípio observado em contratação realizada
considerando tal possibilidade no show do ffadfjsadfçaskdj.

O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA À LUZ DA LEI 8.666/93

Desde a sua promulgação, a Constituição Federal de 1988 1, em seu artigo 37


registra os princípios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
como norteadores da Administração Pública.

Esses princípios buscaram balizar o adequado entendimento para a aplicação dos


conteúdos normativos da coisa pública.

No entanto, demonstravam-se ainda carentes da adaptação ante a um novo


entendimento acerca do Estado, uma modernização a qual o mundo estava inserido
no final do século passado. Nas palavras de KOSSMAN 2:

Essa “necessidade’ da redefinição do papel do Estado, embalados pelos ventos


neoliberais que varreram o mundo no final do século passado, também atingiu o
Brasil, ficando nessa perspectiva, ao Estado as atividades de interesse público
essenciais como saúde, assistência social, educação e outras que devem ser
desenvolvidas de forma isolada ou subsidiária com a iniciativa privada, ficando as
demais, que são economicamente exploráveis, ao mercado, devendo o Estado
apenas ingerir e exercê-las de forma suplementar, quando deficientes.

Assim, a administração pública passou por intensa reforma gerencial naquele


período. Pretendeu-se revisar o modelo burocrático buscando lhe atribuir menos
lapsos de gestão.

1
BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constitui%
C3% A7ao. htm. Acessado em 16/08/2018, v. 19, 1988.
2
KOSSMAN, Edson Luís. A constitucionalização do princípio da eficiência. Porto Alegre. Ed.: 2015
12

1.1 A saturação do Modelo Burocrático de Weber na Administração.

O modelo de gestão ainda hoje vigente na administração pública, decorre da


implantação dos estudos de Max Weber quando concebeu a burocracia. Nas
palavras de ALEX COLTRO3, o que caracteriza a burocracia é:
... possibilitar que organizações sociais complexas sejam mais bem administradas
em seu cotidiano...

Entretanto, as disfunções do modelo remetem a ideia de desordem, fluxo complexo,


excesso de papéis e protocolos. Ou seja, a própria ineficiência. Nas palavras de
CARVALHO4:

O Problema da burocracia segundo Weber, é político e não social. Entre resolver um


problema e seguir uma norma, o burocrata comumente opta por seguir a norma. Tal
comportamento faria disfuncionar à burocracia, tornando-a lenta em seus
procedimentos, excessivamente formais, resistente às mudanças. O exagerado
apego às normas distanciaria o comportamento burocrático dos fins organizacionais
trazendo, por fim, a ineficiência. Como consequência, surgiria, o conservantismo e o
tecnicismo.

Nesse contexto, o Estado brasileiro, no final da década de 80 e início dos anos 90,
buscou se adequar a uma nova forma de gestão. Isso é, adequar o seu papel, pois
como definido por MAXIMIANO5: o papel da administração é assegurar a eficiência e
eficácia das organizações.

A conduta do Agente Público precisava estar pautada no aspectos qualitativos dos


seus resultados. Nas palavras de Eduardo Azeredo Rodrigues 6:

3
COLTRO, Alex. Teoria geral da administração. Curitiba: Intersaberes, 2015. p. 86 e 87.
4
CARVALHO, Débora. As disfunções da burocracia transformam-se na própria ‘’burocracia’’. 2010. Acessado
em http://www.administradores.com.br/artigos/economia-e-financas/as-disfuncoes-da-burocracia-transformam-
se-na-propria-burocracia/44412/ em 23/08/2018.
5
MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria geral da administração: da revolução urbana à revolução digital.
6. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 5
6
RODRIGUES, Eduardo Azeredo. O princípio da eficiência à luz da teoria dos princípios: aspectos dogmáticos
de sua interpretação e aplicação. Editora Lumen Juris, 2012.p.3
13

Nessa dimensão, espera-se do agente público o melhor desempenho possível, a fim


de que obtenha os resultados desejados, em função de que importará decisivamente
o modo como organiza a estrutura administrativa que implementa a consecução
desse desiderato.

Assim, mais do que realizar os objetivos a que se destinam, os organismos da


administração pública precisavam elevar o grau de sua produtividade, e ainda,
primar pela economia de recursos, tornando-se eficientes.

1.2 Eficiência na Administração Pública Brasileira 1

A conjuntura brasileira no início dos anos 90 remetia, portanto, a uma proposta de


administração mais gerencial. Nas palavras de BRESSER PEREIRA 7:

A administração pública gerencial constitui um avanço e até um certo ponto um


rompimento com a administração pública burocrática. Isto não significa, entretanto,
que negue todos os seus princípios. Pelo contrário, a administração pública
gerencial está apoiada na anterior, da qual conserva, embora flexibilizando, alguns
dos seus princípios fundamentais, como a admissão segundo rígidos critérios de
mérito, a existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as
carreiras, a avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático. A
diferença fundamental está na forma de controle, que deixa de basear-se nos
processos para concentrar-se nos resultados, e não na rigorosa profissionalização
da administração pública, que continua um princípio fundamental.

Esse movimento filosófico nacional foi iniciado antes da promulgação da Emenda


Constitucional n.º 19/1998, acontecendo em nível infra-constitucional, como LIMA 8
destaca:

7
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos et al. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília: Presidência
da República, v. 1, 1995. Disponível em
http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/planodiretor/planodiretor.pdf acessado em 25/08/2018 às
10h40.
8
LIMA, Sídia Maria Porto. A Emenda Constitucional nº 19/98 e a administração gerencial no Brasil. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/475>. Acesso em: 22 ago. 2018as 08h26.
14

inicialmente com base no Decreto nº 137, de 27 de maio de 1991, que instituiu o


Programa de Gestão das Empresas Estatais, e em seguida pelos Decretos 2.487 e
2.488 de 2 de fevereiro de 1998, que previam a realização do contrato com
autarquias e fundações. Há destaque também para a Lei 9.649/98 (...)

As Reformas de Estado, especialmente na década de 1990, vieram para determinar


a mudança do aparelho burocrático para o modelo gerencial, sem que isso
representasse um retorno ao Estado Liberal. É o que destaca Eduardo L. Cavalcanti
Campos9:

Há, no mínimo, três razões para essa mudança não representar um retrocesso: (a)
os cidadão não mais admitem abrir mão das conquistas obtidas pelo
constitucionalismo social; (b) aumenta-se a governança do Estado (ideologia social-
democrática), e não se retira sua necessária intervenção econômica; e c) são
ampliadas a participação popular e as formas de controle sobre os atos da
Administração Pública.

Convalidando a evolução gerencial do estado no final dos anos 90 foi promulgada


em 04 de junho de 1998 a emenda constitucional 19/1998, nas palavras de
MORAES10, “findando com as discussões doutrinárias e com as jurisprudências
sobre sua existência implícita na Constituição Federal e aplicabilidade integral.”

A inclusão do princípio na Constituição, veio positivar o anseio do legislador em


trazer ao Estado um aparato mais voltado para o atendimento às necessidades
sociais, complementando com igual natureza demais princípios da Administração.

Sua inclusão constitucional se deu em um contexto determinado do ponto de vista


histórico em que conceitos gerenciais foram introduzidos ao direito. Nas palavras de
GABARDO11:

9
CAMPOS, Eduardo Luíz Cavalcanti. O Princípio da Eficiência no Processo Civil Brasileiro. p.12
10
DE MORAES, Alexandre. Direito constitucional. Atlas, 2016.
11
GABARDO, Emerson. Princípio da eficiência, O. Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1,
Abril de 2017. Disponível em:https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/82/edicao-1/principio-da-eficiencia,-
o. Acessado em 25/08/2018 as 10h:32.
15

a eficiência não possuía tal respaldo científico ou cultural enquanto categoria jurídica
(ainda que já constasse de alguns textos legais europeus). Sua inclusão decorreu de
uma proposição de profissionais de outras áreas do conhecimento (como Economia
e Administração).

Entretanto, não é porque o conceito de eficiência provém de outras ciências, tendo


caráter pluricomprensivo, que perde seu caráter normativo, complementa o ilustre
professor CAMPOS12:
Enfim, o princípio da eficiência não somente atribui valor, qualificando como bons,
mas torna obrigatórios determinados comportamentos a serem adotados pelo
administrador público.

Atualmente, o cenário deparado, com o avanço de tecnologias e a globalização de


culturas e mercados promovem contexto irrefutável ao princípio, que rapidamente foi
acolhido no mundo jurídico, passando a ser aplicado e motivar novas normas no
mesmo sentido.

1.2 A lei 8.666/93 e a evolução legal sob a ótica da eficiência

A Constituição de 1988 positiva a obrigatoriedade de licitação no art. 37, XXI,


estabelecendo que, fora dos casos expressos em lei, “as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes”.

Estabelece ainda, a Carta Magna, no seu artigo 22, XXVII, ser da competência
privativa da União Federal legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação,
em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vinculada ao art. 37,
XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, ao art. 173, § 1º,
III”, conforme redação dada pela EC nº 19/1998. Nas palavras de CARVALHO
FILHO13:

12
CAMPOS, Eduardo Luíz Cavalcanti. O Princípio da Eficiência no Processo Civil Brasileiro.p.14
13
CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. –
30. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016. p.331
16

Diante de semelhante princípio, não pode a Administração abdicar do certame


licitatório antes da celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais
definidas em lei.

14
Por conceito, licitar, define sucintamente Diogo de Figueiredo Moreira Neto “é um
processo administrativo vinculado destinado a selecionar o interessado que
proponha contratar nas melhores condições para a Administração”.

A Lei 8.666/93 portanto, é fonte legislativa primária disciplinadora das licitações. Dita
o processo, um encadeado de procedimentos e atos que tem finalidade definida que
é habilitar para contratar junto à administração pública. Nas palavras de MOREIRA
NETO15 o processo de licitação deve ser entendido como:

vinculado, porque, uma vez iniciado, o seu procedimento não se pode afastar das
regras para ele prefixadas; destinado a selecionar, porque tem como objeto a
escolha de um determinado sujeito – o licitante – em função de um determinado
objeto – a proposta; que proponha, porque o oferecimento não parte da
Administração, como à primeira vista pareceria, mas do licitante, ao tomar
conhecimento da instauração do certame; e, finalmente, nas melhores condições,
significando não apenas o menor preço, mas, com maior amplitude, as maiores
vantagens que possam ser obtidas para a Administração, tal como previamente
venham a ser abstratamente definidas no instrumento convocatório.

Sob a égide do princípio da eficiência, cabe destacar que o processo licitatório


institui normas referentes a licitações e contratos públicos, e inicialmente não leva a
nova despesa nenhuma. É o que nos ensina ABREU DALLARI 16:

Decididamente a licitação é um instituto de direito administrativo. O objeto da


licitação, o seu resultado jurídico, não é uma alteração patrimonial ou financeira,
mas pura e simplesmente a eleição de um contratante com a Administração
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte
especial. – 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014. p.273
15
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte
especial. – 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014. p.273
16
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação – 5. Ed. Atual. – São Paulo: 2000. p.24
17

De forma objetiva, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta em seus corpo


a abordagem da economicidade ou a proposta mais vantajosa, que também, entre
outras coisas, pode ser entendida como a de menor custo no critério de seleção
durante um certame. É o que nos demonstra MAGNO SILVA 17:

O artigo 3º salienta que a “licitação destina-se a garantir a observância do princípio


constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração”. O inciso III do artigo 12 especifica que nos projetos básicos e
executivos de obras e serviços deverão ser considerados principalmente a
“economia na execução, conservação e operação”. O inciso IV do artigo 15 ressalta
que as compras, sempre que possível, dividir-se-ão “em tantas parcelas quantas
necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade”.
Na mesma lógica do inciso IV do artigo 15, seguem os parágrafos primeiro e sétimo
do artigo 23.

A Lei de Licitação traz em seu corpo, desde a sua publicação, elementos alinhados
ao princípio da eficiência. Portanto, a partir da EC nº 19/1998, a administração
pública passou a valer-se do princípio positivado para evoluir nos aspectos trazidos
com a sua inserção na Carta Magna.

A própria EC nº 19/1998 (reforma administrativa do Estado), alterou o art. 173, § 1º,


da CF, fazendo previsão de lei que estabeleceria o estatuto jurídico de empresas
públicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros aspectos, sobre
licitação para tais entidades – a hodierna Lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei
das Estatais).

A Lei das Estatais, está alinhada aos princípios constitucionais e destaca além da
eficiência, a probidade administrativa, o desenvolvimento nacional sustentável, a
obtenção de competitividade e o julgamento objetivo. Nas palavras de ZYMLER 18

17
SILVA, Magno Antônio da Silva. O conceito de eficiência aplicado às licitações públicas: uma análise teórica à
luz da economicidade. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 40, n. 113, p. 71-84, 2008. p. 73 e 74.
18
ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre o estatuto jurídico das empresas estatais (Lei 13.303/2016).
Acessado em http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2017/05/estatuto-empresas-estatais.pdf,
07/09/2018 às 18h40.
18

As normas da Lei 13.303/2016 estão estruturadas basicamente em duas partes, que


tratam de temas distintos entre si, mas que não deixam de se relacionar. Na primeira
parte, há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transparência na
gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial. Na segunda,
encontramos normas sobre licitação e contratação a serem observadas pelas
empresas estatais.

É mister destacar que a Lei das Estatais é um importante e atual instrumento trazido
à administração pública. Entretanto, cabe na evolução legal desde a Lei de
Licitações destaque à Lei 10.520/2002, a qual instituiu o pregão, que nas palavras
do ministro ZYMLER19:
Esta modalidade licitatória trouxe vantagens que contribuíram para a celeridade dos
procedimentos de contratação, tais como a redução do prazo de divulgação da
licitação, a inversão de fases de habilitação e julgamento, a possibilidade de
formulação de lances e a concentração da fase recursal apenas ao final do
procedimento.

Em 2005, a publicação do Decreto no 5.378, de 23 de fevereiro de 2005, que institui


o Programa Nacional de Gestão Pública e Desburocratização (Gespública) e o
Comitê Gestor do Programa Nacional de Gestão Pública e Desburocratização,
também são importantes marcos na evolução da eficiência na condução da coisa
pública.

Dentre outras tantas legislações à luz do princípio da eficiência, cabe um destaque


relevante a edição da Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC). Nas palavras de MOREIRA e GUIMARÃES: 20

O RDC é uma lei especial (diferenciada) no que respeita ao fenômeno da sucessão


de leis no tempo: não revogou a LGL, mas instalou novas hipóteses de incidência
para determinados processos de contratação pública. Em termos federativo-

19
ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre o estatuto jurídico das empresas estatais (Lei 13.303/2016).
Acessado em http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2017/05/estatuto-empresas-estatais.pdf,
07/09/2018 às 18h40
20
MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei geral de
licitações/LGL eo regime diferenciado de contratações/RDC. Malheiros Editores, 2015.p.44
19

verticais, é uma lei geral (de incidência nacional); já, em termos cronológico-
horizontais, é uma lei especial (sucessão de leis no tempo).

2 FUNDAMENTOS DA INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO 1

O processo de licitação por si, traz o mote de que o Estado possa garantir melhor
condição para a aquisição de bens e serviços, balizando, ainda que em tese, a
condição de mais eficiência para o Estado. Contudo, o próprio procedimento
licitatório, por vezes, seria por demais oneroso ao Estado, considerando que em
certas situações a falta de competição o tornaria baldado. Nas palavras de JOEL DE
MENEZES NIEBUHR21:

Eis as hipóteses de inexigibilidade de licitação pública, ou seja, hipóteses em que


não se poderia exigir que se procedesse à licitação pública, uma vez que, mesmo se
a Administração Pública quisesse realizá-la, tal empreendimento estaria fadado ao
insucesso por força da inviabilidade de competição.

Difere dos casos de inexigibilidade, outros em que o legislador mesmo considerando


que o processo poderia ser realizado, decidiu não torna-lo obrigatório, pela
particularidade da situação posta. São os casos de dispensa de licitação que
CARVALHO FILHO22 tece sobre esses as seguintes considerações:

Há, porém, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro
diz respeito à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas no art. 24
traduzem situações que fogem à regra geral, e só por essa razão se abriu a fenda
no princípio da obrigatoriedade.
O outro diz respeito à taxatividade das hipóteses. Daí a justa advertência de que os
casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de consequência,
ser ampliados pelo administrador. Os casos legais, portanto, são os únicos cuja
dispensa de licitação o legislador considerou mais conveniente ao interesse público

21
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 4. ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Fórum, 2015. p.33
22
CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. –
30. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016. p.345
20

Destaca ainda que alguns autores distinguem licitação dispensável e a licitação


dispensada em que a que tem previsão no art. 24 do Estatuto “indica as hipóteses
em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador
de realizá-la”, já a licitação dispensada são hipóteses que a própria Lei estabelece
que não ser realize o procedimento licitatório, “tais hipóteses estão previstas no art.
17, I e II, do Estatuto, e referem-se a alguns casos específicos de alienação de bens
públicos.”

Portanto, dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação não se confundem. Os


casos de dispensa de licitação o certame seria possível, contudo, não é satisfatório
ao Estado, em regra, realizá-lo. Já a inexigibilidade prevê que não seja possível a
competição.

2.1 Situações previstas para Inexigibilidade 1


2.2 Aplicação do princípio da Eficiência 1
3. CONTRATAÇÃO DA DUPLA CESAR MENOTTI E FABIANO E A INEXIBILIDADE
DE LICITAÇÃO