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UNIVERSITE CATHOLIQUE DE LILLE

FACULTE LIBRE DE DROIT-ISSY-LES-MOULINEAUX

LICENCE 2
ANNEE UNIVERSITAIRE 2018-2019
1er SEMESTRE

DROIT ADMINISTRATIF
Mme Caroline BRETON, Chargée de cours

Pré-read du cours n° 2 : Les sources constitutionnelles, internationales


et européennes du droit administratif
Vendredi 7 septembre 2018 - 14h-18h30

PARTIE I : LES FONDEMENTS JURIDIQUES DE L’ACTION ADMINISTRATIVE

Section 1. Les sources de la légalité

Dans le cadre d’un Etat de droit, l’action de l’Administration n’est pas totalement libre. Elle est
contrainte par l’obligation de respecter le principe de légalité, c’est-à-dire de se soumettre au droit.
La soumission de l’Administration à des règles de droit répond « à la volonté de protéger les
individus contre l’arbitraire auquel ils seraient exposés si l’Administration n’était liée à aucune
règle préalable »1.

Déterminer les sources de la légalité administrative permet donc de délimiter la liberté dont
l’Administration bénéficie pour conduire ses activités dans le cadre des services publics et prendre
des actes qui s’imposeront par la suite aux administrés. Ainsi, dès que l’Administration édicte un
acte, cet acte doit se conformer à un ensemble de règles juridiques sous peine de s’exposer à une
sanction du juge compétent. Dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, tout acte
administratif illégal est susceptible d’être annulé par le juge administratif.

Les sources de la légalité se sont multipliées et diversifiées au cours du temps.


- Certaines règles ont été formulées par des autorités extérieures à l’Administration : la
Constitution, les lois, les décisions juridictionnelles, les règles du droit international et du
droit de l’Union européenne.
- D’autres règles sont formulées par l’Administration elle-même qui, dans ce cas, s’auto-limite.

Ces sources sont ordonnancées suivant une hiérarchie d’ordre pyramidal : au sommet de la
pyramide, se trouve la Constitution ; puis les normes internationales, les normes législatives, les
principes généraux du droit (PGD) et les actes édictés unilatéralement par l’Administration.

Sous-section 1. Les sources constitutionnelles

La Constitution, et plus généralement le bloc de constitutionnalité tel qu’il a été façonné par le
Conseil constitutionnel, c’est-à-dire l’ensemble des normes de valeur constitutionnelle, constitue
une source majeure de la légalité administrative.

1
WALINE Jean, Droit administratif, Paris : Dalloz, 26e éd., 2016, p. 281.

1
La Constitution constitue « la source directe ou indirecte, de toutes les compétences qui
s’exercent dans l’ordre administratif »2. Elle figure ainsi au sommet de la hiérarchie des normes.

§ 1. Les composantes du bloc de constitutionnalité

Aucune hiérarchie n’existe entre les normes au sein du bloc de constitutionnalité : elles ont une
valeur constitutionnelle équivalente. Si elles sont en contradiction, le Conseil d’Etat ou le Conseil
Constitutionnel doit s’efforcer de les concilier (CC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la
télévision : conciliation entre droit de grève et principe de continuité des services publics).

A. Le texte de la Constitution du 4 octobre 1958

Les 89 articles qui composent la Constitution s’imposent dans leur intégralité à l’Administration
sous peine que cette dernière voit ses décisions annulées par le juge administratif.

B. Le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

Il a été reconnu que le préambule de la Constitution de 1958 n’avait pas une simple portée
symbolique mais disposait d’une valeur constitutionnelle équivalente au texte de la Constitution.

Le Conseil d’Etat avait commencé, avant même la Constitution de 1958, à reconnaître une valeur
juridique au Préambule ainsi qu’aux textes auxquels il fait un renvoi (CE, Ass., 7 juillet 1950,
Dehaene ; CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des annamites de Paris ; CE, Sect., 12 février 1960, Société
Eky). Le Conseil constitutionnel a par la suite confirmé la valeur constitutionnelle du préambule
de la Constitution de 1958 dans la décision CC, 16 juillet 1971, Liberté d’association.

Le préambule de la Constitution de 1958 renvoie à la DDHC de 1789, au préambule de la


Constitution de 1946 et à la Charte de l’environnement de 2004.

1. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

L’ensemble des droits consacrés dans la DDHC ont valeur constitutionnelle. Le Conseil d’Etat
fait donc application de la DDHC lorsqu’il contrôle la légalité des actes administratifs.

Par exemple, l’article 10 de la DDHC dispose que « Nul ne peut être inquiété pour ses opinions,
même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».
Ainsi, l’Administration a l’obligation, dans ses rapports avec les usagers de respecter la liberté
d’opinion dans les limites établies par l’article 10 de la DDHC et le principe de laïcité fondé sur
l’article 1 de la Constitution (v. CE, avis, 27 novembre 1989, Port du foulard islamique ; CE, 6
octobre 2000, Association Promouvoir ; CE, 23 décembre 2011, Gilles A.).

2. Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

Le préambule de la Constitution de 1946 renvoie lui-même à la DDHC de 1789 mais également à


2 catégories de principes : les PFRLR (a) et les PPNT (b).

a. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

Les PFRLR ont été intégrés au bloc de constitutionnalité par la décision CC, 16 juillet 1971,
Liberté d’association.
2
Ibid.

2
Aucune liste de PFRLR n’est fournie par le préambule. C’est donc principalement au Conseil
constitutionnel qu’il est revenu la tâche de les dégager. Conformément à la jurisprudence
combinée du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, 5 critères permettent de vérifier
l’existence d’un PFRLR : un principe reconnu par la voie législative ; un principe revêtant un
caractère fondamental ; un principe inscrit dans une législation républicaine ; un principe doté
d’une certaine permanence ; une législation antérieure à la Constitution de 1946.

Une dizaine de PFRLR a été reconnue. On peut les classer suivante 2 catégories :

- les PFRLR relatifs aux droits fondamentaux : la liberté d’association (CE, Ass., 11 juillet
1956, Amicale des annamites de Paris ; CC, 16 juillet 1971, Liberté d’association) ; la liberté
individuelle (CC, 12 janvier 1977, Loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la
prévention des infractions pénales) ; la liberté de conscience (CC, 23 novembre 1977, Liberté de
l’enseignement), le respect des droits de la défense (CC, 2 décembre 1976, Loi relative au
développement de la prévention des accidents du travail) ; principe de laïcité (CE, 6 avril 2001,
SNES) ; l’indépendance des professeurs d’université (CC, 20 janvier 1984, Loi relative à
l’enseignement supérieur) ; la liberté d’enseignement (CC, 23 novembre 1977, Liberté de
l’enseignement) ; l’interdiction de l’extradition d’un ressortissant étranger fondée sur un but
politique (CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné).

- les PFRLR relatifs à l’activité juridictionnelle : l’indépendance de la juridiction administrative


(CC, 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs) ; la compétence exclusive de la
juridiction administrative pour connaître, à l'exception des matières réservées par nature à
l'autorité judiciaire, en dernier ressort l'annulation ou la réformation des décisions prises,
dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir
exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics
placés sous leur autorité ou leur contrôle (CC, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence) ; le
principe de la compétence de l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété
immobilière privée (CC, 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matière d'urbanisme et
d'agglomérations nouvelles) ; le principe de la spécificité de la justice pénale des mineurs (CC, 29
août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice).

Un dernier PFRLR qui ne se rattache à aucune de ces 2 catégories : le maintien de la législation


des départements d’Alsace et de Moselle tant quelle n’est pas remplacée (CC, 5 août 2011, Sté
SOMODIA - Interdiction du travail le dimanche en Alsace-Moselle).

b. Les principes politiques, économiques ou sociaux particulièrement nécessaires à


notre temps

L’alinéa 2 du préambule de la Constitution de 1946 dispose que le peuple français « proclame (…)
comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques, économiques et
sociaux ci-après (…) ». Ces principes sont directement énumérés dans le préambule. On y trouve
notamment des droits-créances, c’est-à-dire les droits à prestation de la part de la collectivité :
droit à l’instruction, droit à l’emploi, droit au repos et au loisir, droit à la santé, droit à la
formation professionnelle et à la culture, droit à la sécurité matériel…

Tous les droits, libertés, principes contenus dans le préambule de la Constitution de 1946 sous la
forme de PPNT ont valeur constitutionnelle pour le Conseil d’Etat. Toutefois, il considère que
certains ne sont pas invocables devant lui parce qu’ils ne présentent pas un caractère
suffisamment précis. C’est le cas par exemple de l’alinéa 12 du préambule de la Constitution de

3
1946 qui dispose que « la Nation proclame la solidarité et l'égalité de tous les Français devant les
charges qui résultent des calamités nationales » (CE, 29 novembre 1968, Sieur Tallagrand).

3. La Charte de l’environnement

La Charte de l’environnement a été intégrée à la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle


du 1er mars 2005 (qui révise par conséquent la Constitution). Elle comporte 10 courts articles que
l’on peut classer de la façon suivante :
- elle énonce, tout t’abord, des droits dans les articles 1er et 7 ;
- elle établit, ensuite, des devoirs dans les articles 2, 3, 4 et 5 ;
- elle pose, enfin, des objectifs à vocation générale dans les articles 6, 8, 9 et 10.

Les dispositions de la Charte bénéficient d’une valeur constitutionnelle (CC, 19 juin 2008, Loi
relative aux organismes génétiquement modifiés ; CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy).

C. Le rôle décisif du Conseil constitutionnel dans l’extension du bloc de constitutionnalité

En complément des dispositions intégrées directement ou par renvoi à la Constitution de 1958,


on trouve d’autres normes à valeur constitutionnelle qui ne sont pas formellement reconnu par
un texte mais sont dégagées par le Conseil constitutionnel lui-même.

1. La valeur juridique des décisions du Conseil constitutionnel

La première question qui se pose est celle de déterminer la valeur juridique des décisions du CC
et de savoir si elles font partie des sources de la légalité administrative. Il convient de distinguer
deux hypothèses :

- Lorsque le juge administratif est saisi d’un recours mettant directement en cause une loi dont
le Conseil constitutionnel avait été saisi : la décision revêt pour le juge administratif l’autorité
de la chose jugée. Or, l’article 62 de la Constitution indique que les décisions du CC
« s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles ». Le juge administratif est donc tenu de respecter la décision du CC.

- Lorsque le juge administratif doit contrôler la conformité d’un acte administratif avec une loi
ayant fait l’objet d’une réserve d’interprétation par le CC. Cette technique permet au CC de
déclarer une disposition conforme à la Constitution, à condition que cette disposition soit
interprétée ou appliquée de la façon que le Conseil indique. Dans ce cas, la décision du CC
revêt pour le juge administratif l’autorité de la chose interprétée : juridiquement, le juge
administratif n’est pas obligé de respecter la décision mais il la respecte quand même.

2. Les objectifs de valeur constitutionnelle

Les OVC sont dégagés par le CC en dehors de tout texte. Leur définition est imprécise. Ils ne
sont en principe jamais utilisés pour censurer une loi mais pour justifier une dérogation à une
autre norme constitutionnelle (ex. : CC, 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle).

3. Les principes de valeur constitutionnelle

Les PVC se rattachent généralement à une norme constitutionnelle écrite issue de la Constitution
ou des textes de son préambule (ex. : CC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision).

4
4. Les exigences de caractère constitutionnel

Il n’existe aucune définition précise des exigences de CC (ex. : CC, 13 janvier 2005, Loi de
programmation pour la cohésion sociale).

§ 2. Le contrôle des actes administratifs contraires à une norme constitutionnelle

A. Les actes administratifs directement contraires à une norme constitutionnelle

On se situe ici dans l’hypothèse où il n’existe aucune loi qui s’interpose entre l’acte administratif
et la norme constitutionnelle. Le juge administratif est compétent pour annuler tout acte
administratif qui serait directement contraire à une norme constitutionnelle (ex. : CE, 14 avril
1999, France Télécom).

B. Les actes administratifs pris sur le fondement d’une loi contraire à une norme
constitutionnelle : la théorie de la loi-écran

Cette exception à l’inconstitutionnalité d’un acte administratif pris sur le fondement d’une loi
contraire à une norme constitutionnelle correspond à ce que l’on appelle la théorie de la loi-écran.
Dans ce cas, l’acte administratif a été pris conformément à une loi et c’est cette loi qui n’est pas
conforme à la Constitution. Or, comme la loi fait écran entre l’acte administratif et la
Constitution, le juge administratif considère qu’il n’est pas compétent pour se prononcer sur la
constitutionnalité de l’acte administratif puisque cela reviendrait à contrôler la constitutionnalité
de la loi, ce qui relève de la compétence du CC suivant l’article 61 de la Constitution (v. CE, Sect.,
Arrighi et Dame Veuve Coudert ; CE, 5 janvier 2005, Mlle Deprez et M. Baillard).

C. Les atténuations à la théorie de la loi-écran

Une application stricte de la théorie de la loi-écran a pu conduire à des abus. Des atténuations ont
donc été aménagées :

- L’écran législatif transparent : si la loi est d’une portée très générale (par exemple, si elle
habilite le pouvoir réglementaire à prendre des mesures d’application sans préciser les
principes à mettre en œuvre), elle est considérée comme transparente et le juge administratif
accepte de contrôler la constitutionnalité de l’acte. Dans ce cas, l’inconstitutionnalité procède
de l’acte pris pour l’exécution de la loi et pas de la loi (CE, 17 mai 1991, Quintin).

- L’interprétation contra legem de la loi : le juge administratif s’est parfois livré à une
interprétation contra legem de la loi pour en neutraliser les effets nocifs. Cela a été le cas
notamment quand une loi datant du régime de Vichy était en contradiction avec la nouvelle
Constitution de 1946 (v. CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte).

- L’abrogation implicite de la loi : le juge administratif ne tient pas compte de la loi qui fait
écran parce qu’il considère qu’elle a été implicitement abrogée (et qu’elle n’est donc plus en
vigueur) par l’application d’une nouvelle loi ou d’une nouvelle constitution = exception de
caducité (CE, 16 décembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice).

- La question prioritaire de constitutionnalité : la réforme constitutionnelle du 21 juillet 2008 a


introduit la QPC à l’article 61-1 de la Constitution qui dispose que « lorsque, à l'occasion
d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative
porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel

5
peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui
se prononce dans un délai déterminé ». Une exception d’inconstitutionnalité peut donc être
soulevée devant le juge administratif, qui n’apprécie donc pas le caractère potentiellement
inconstitutionnel de la loi qui fait écran, mais qui sursoit à statuer et renvoi la question au CC
par l’intermédiaire d’une question préjudicielle (ex. : CC, 18 juin 2010, QPC, SNC Kimberly
Clark ; CC, 14 octobre 2010, QPC, Compagnie agricole de la Crau)

- Le contrôle de conventionnalité des lois fondé sur l’article 55 de la Constitution : le juge


administratif refuse d’opérer un contrôle de constitutionnalité mais accepte d’opérer un
contrôle de conventionnalité. Si la norme constitutionnelle en cause possède son équivalent
dans une norme internationale, le juge contrôlera la conformité de l’acte administratif
contesté au regard de la norme internationale et non de la norme constitutionnelle, opérant
par là-même un contrôle de constitutionnalité indirect. Cela permet au juge d’écarter
l’application de la loi et non de l’annuler.

Sous-section 2. Les sources internationales et européennes

§ 1. Les composantes du bloc de conventionnalité

A. Les traités internationaux

En droit international, selon la définition retenue dans le manuel des professeurs PELLET,
DAILLIER et FORTEAU, « le mot traité désigne tout accord conclus entre deux ou plusieurs sujets
du droit international, destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international ».
L’article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 dispose alors que « tout
traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi » (pacta sunt servanda).

Le droit interne français impose toutefois des conditions supplémentaires. Pour être applicables,
les traités internationaux doivent respecter les conditions posées par l’article 55 de la Constitution
qui dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de
son application par l'autre partie ». 3 conditions :

- Un traité régulièrement ratifié ou approuvé : le Conseil d’Etat a toujours contrôlé l’existence


de la ratification (CE, 18 avril 1951, Elections de Nolay), mais pas sa régularité, considérant que
c’était un acte de gouvernement (CE, 5 février 1926, Dame Caraco). Puis, il a opéré un
revirement. Il accepte dorénavant de vérifier les conditions de ratification (CE, Ass., 18
décembre 1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim ; CE, 23 février 2000, Bamba Dieng ; CE, 5
mars 2003, Aggoun). Toutefois, il s’estime incompétent pour contrôler la régularité de la
ratification d’un traité lorsqu’une loi s’interpose entre le décret de publication et la
Constitution (CE, 8 juillet 2002, Commune de Porta) ou la constitutionnalité du traité (CE, 9
juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée et autres).

- Un traité régulièrement publié : le juge administratif contrôle d’une part l’existence de la


publication (au JO) et la conformité du texte publié à l’original.

- Un traité appliqué par l’autre partie : il existe une condition de réciprocité, c’est-à-dire que le
traité cesse de s’appliquer si l’autre partie ne respecte plus ses engagements. Or, pendant
longtemps le juge administratif s’estimait incompétent pour contrôler cette condition en
raison de son incidence politique et renvoyait le problème au ministre des Affaires étrangères
par voie de question préjudicielle (CE, Ass., 29 mai 1981, Rekhou ; CE, Ass., 9 avril 1999,

6
Mme Chevrol-Benkeddach). Après une critique de la CEDH qui reproche au CE de « s’obliger à
suivre l’avis du ministre, c’est-à-dire d’une autorité qui lui est extérieure et qui se trouve en
outre relever du pouvoir exécutif sans soumettre cet avis à la critique ou à un débat
contradictoire » (CEDH, 13 février 2003, Mme Chevrol c. France), le CE a opéré un revirement.
Il s’estime désormais compétent pour vérifier si la condition de réciprocité est remplie (CE,
Ass., 9 juillet 2010, Mme Cheriet-Benseghir).

B. La problématique des normes non écrites : la coutume internationale et les principes


généraux de droit international

Conformément à l’article 38(1)b du Statut de la CIJ, la coutume internationale constitue la


« preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Elle suppose la réunion de deux
éléments : un élément matériel (une pratique effective, accomplissement répété d’actes
dénommés précédents) et un élément psychologique (le sentiment, la conviction des sujets de
droit que l’accomplissement de tels actes est obligatoire parce que le droit l’exige).

Les principes généraux de droit international, visés par l’article 38(1)c du Statut de la CIJ vise
quant à lui « les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées », soit les principes
communs aux différents systèmes juridiques nationaux. Ce sont donc des principes internes
existants dans la plupart des systèmes juridiques qui sont transposables dans l’ordre juridique
international et admis en tant que principes généraux de droit au cas par cas par le juge
international. Par exemple, le principe suivant lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre faute,
le principe de la réparation intégrale des préjudices…

Les traités sont directement visés par l’article 55 de la Constitution. Ce n’est pas le cas des normes
non écrites, c’est-à-dire la coutume et les principes généraux de droit. Pourtant, le 14e alinéa du
préambule de la Constitution de 1946 indique que « la République française, fidèle à ses
traditions, se conforme aux règles du droit public international ». Or, ces règles comprennent
bien la coutume et les PGD.

Pourtant le juge est très réticent face à ces 2 sources et s’estimait incompétent (CE, Sect., 22
novembre 1957, Myrtoon steamship et Cie). La jurisprudence s’est toutefois progressivement
infléchie (v. pour la coutume : CE, Sect., 18 avril 1986, Société Les mines de potasse d'Alsace ; CE,
Sect., 23 octobre 1987, Société Nachfolger Navigation Company ; CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone ; CE,
Sect., 14 octobre 2011, Mme Saleh ; pour les PGD : CE, 28 juillet 2000, Paulin).

C. Les spécificités du droit de l’Union européenne

Le droit de l’Union européenne comprend :

- Des sources primaires : c’est-à-dire les traités L’article 1(3) TUE dispose que « L’Union est
fondée sur le présent traité (TUE) et sur le TFUE. Ces deux traités ont la même valeur
juridique. L’Union se substitue et succède à la CE ». Il faut y ajouter le traité instituant
CEEA et la Charte droits fondamentaux. Ces traités sont bien sûr une source de la légalité
administrative au même titre que les autres traités internationaux ratifiés par la France.

- Des sources dérivées : les actes des institutions de l’UE. L’article 288 TFUE dispose ainsi
que « pour exercer les compétences de l'UE, les institutions adoptent des règlements, des
directives, des décisions, des recommandations et des avis ».
o Les règlements ont une portée générale ; sont obligatoires dans tous leurs éléments ;
et sont directement applicables dans tout Etat membre.

7
o Au contraire, les directive lient tout Etat membre destinataire quant au résultat à
atteindre, tout en leur laissant la compétence quant à la forme et aux moyens. Pour
être applicable, une directive n’est pas d’effet direct et doit être transposée.
o Or, quand il n’y a pas d’acte de transposition, le CE considérait qu’un requérant, dans
le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel, ne pouvait se
prévaloir des dispositions d’une directive puisqu’elle n’était pas d’effet direct (CE, Ass.,
22 décembre 1978, Cohn-Bendit). Cela revenait donc à laisser la directive inappliquée.
Toutefois, la jurisprudence du CE a évolué et depuis CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme
Perreux, « tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte
administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une
directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de
transposition nécessaires ».

§ 2. Le contrôle des actes administratifs contraires à une norme conventionnelle

A. L’interprétation des normes internationales et européennes

Lorsque le juge administratif contrôle la conformité d’un acte administratif à une norme
internationale, il peut être confronté à une disposition obscure. Dès lors, est-il compétent pour
interpréter la disposition lui-même ?

- Si la norme est internationale : la jurisprudence a évolué. Auparavant, le juge administratif


s’estimait incompétent pour interpréter. Il renvoyait la question au ministre des Affaires
étrangères par la voie d’une question préjudicielle (CE, 23 juillet 1823, Veuve Murat). Or, le
ministre était juge et partie et pouvait donner l’interprétation la plus à même de favoriser
l’Administration. Cette solution a été abandonnée dans CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI. Le
juge administratif est désormais compétent pour interpréter les dispositions d’un traité.

- Si la norme est européenne : seule la Cour de justice de l’Union européenne possède une
compétence exclusive pour interpréter le droit de l’Union européenne. Lorsque le juge
administratif a un problème d’interprétation, il doit surseoir à statuer et, par la voie d’une
question préjudicielle, demander à la CJUE le sens de la disposition concernée. Toutefois, le
CE évite parfois d’opérer le renvoi lorsqu’il estime que la disposition concernée est claire,
c’est la théorie de l’acte clair (CE, Ass., 22 décembre 1978, Cohn-Bendit).

B. Violation des normes internationales et européennes (I) : l’illégalité de l’acte administratif


en fonction de leur place dans la hiérarchie des normes

- Lorsque le recours est porté à l’encontre d’un acte administratif qui serait contraire à un
traité : depuis 1952, le juge administratif accepte de contrôler la légalité d’un acte
administratif par rapport à un traité et, en cas de contrariété, de l’annuler (CE, Ass., 30 mai
1952, Dame Kirkwood). Par conséquent, un acte administratif est toujours inférieur aux traités
dans la hiérarchie des normes (CE, 2 décembre 1991, M. Mgwangwo ; CE, Ass., 3 février 1989,
Cie Alitalia).

- Lorsque le recours est porté à l’encontre d’un acte administratif qui serait contraire à un
traité mais qui a été pris sur le fondement d’une loi et qui en constitue donc une mesure
d’application : il y a également eu une évolution de la jurisprudence. L’article 55 de la
Constitution indique que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès
leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie ».

8
o Toutefois, initialement, il avait été uniquement consacré la supériorité des traités sur les
lois antérieures (CE, Sect., 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoule de
France). Lorsque la loi était postérieure au traité, le juge refusait de contrôler par
application de la théorie de la loi-écran (considérant que le Législateur avait pu vouloir
déroger au traité par la loi postérieure).
o Par la suite, le CE a abandonné la théorie de la loi-écran, a accepté d’être compétent
pour exercer pleinement le contrôle de conventionnalité et a estimé qu’il existait une
supériorité des traités sur les lois même postérieures (CE, Ass., 20 octobre 1989,
Nicolo). Cette décision fait suite à la décision du CC, 15 janvier 1975, IVG, qui a
considéré qu’il n’était pas compétent pour contrôler la conformité d’une loi à une
norme internationale, excluant les normes internationales du bloc de constitutionnalité.
Le juge judiciaire a le premier, accepté d’exercer le contrôle de conventionnalité dans
l’arrêt de la Cour de Cassation, 24 mai 1975, Sté des cafés Jacques Vabre qui fait prévaloir
un traité de l’UE sur une loi postérieure. Le CE a opté ensuite pour la même démarche
et l’a décliné en reconnaissant la supériorité sur la loi des règlements européens (CE,
Ass., 24 septembre 1990, Boisdet) ; des directives européennes (CE, Ass., 28 février
1992, Rothmans) ; des principes généraux du droit de l’UE (CE, 3 décembre 2001,
Syndicat national de l’industrie pharmaceutique).

Il existe donc une primauté absolue des traités sur les lois ordinaires. En revanche :

- il n’existe pas de primauté de la coutume et des PGD sur la loi, ce qui reste problématique
(CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone).

- Il n’existe pas de primauté des traités sur la Constitution, comme l’a rappelé régulièrement le
CE (CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné ; CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher ; CE, Ass., 8
février 2007, Sté Arcelor Atlantique et Lorraine) ; la Cour de cassation (Cass., 2 juin 2000, Pauline
Fraisse) et le Conseil constitutionnel (CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution
pour l’Europe). Il reste également des interrogations sur le fait savoir s’il y a supériorité des
traités si la loi est organique, c’est-à-dire adopté en exécution d’une disposition
constitutionnelle (CE, 6 avril 2016, M.A. c. CSM).
Il faut toutefois noter que ce n’est pas la position adoptée par les juges internationaux et
européens. En droit international, l’article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités dispose de manière générale qu’« une partie ne peut invoquer les dispositions de son
droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ». La solution est identique pour la
coutume internationale et les PGD. La CJUE retient la même position avec le droit de l’UE
(CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal).

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TE n° 2 : Les sources constitutionnelles, internationales
et européennes du droit administratif
Semaine du 17 septembre 2018

Thèmes : les sources de la légalité ; le contrôle des actes administratifs contraires à une norme
constitutionnelle, internationale ou européenne.

Notions à maîtriser : abrogation implicite de la loi ; autolimitation de l’Administration ; autorité


de la chose interprétée ; autorité de la chose jugée ; bloc de constitutionnalité ; bloc de
conventionnalité ; contrôle de constitutionnalité ; contrôle de conventionnalité ; coutume
internationale ; directive européenne ; écran législatif transparent ; exigences de caractère
constitutionnel ; hiérarchie des normes ; interprétation contra legem de la loi ; objectifs de valeur
constitutionnelle ; principe de légalité ; principes de valeur constitutionnelle ; principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République ; principes généraux de droit international ;
principes politiques, économiques ou sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ;
question préjudicielle ; question prioritaire de constitutionnalité ; règlement européen ; réserve
d’interprétation ; sources de la légalité ; sources dérivées du droit de l’UE ; sources primaires du
droit de l’UE ; théorie de l'acte clair ; théorie de la loi-écran ; traités internationaux.

Exercice demandé : Préparer la dissertation « Le juge administratif face au droit international ».

Documents :
- Doc. n° 1 : CE, Sect., 12 février 1960, Société Eky, Rec. p. 101.
- Doc. n° 2 : Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et
7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.
- Doc. n° 3 : CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Rec. p. 322.
- Doc. n° 4 : Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi
n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de
cessation concertée du travail.
- Doc. n° 5 : R. Latournerie, concl. CE, Sect., 6 novembre 1936, Arrighi.
- Doc. n° 6 : CE, Sect., 17 mai 1991, Quintin.
- Doc. n° 7 : CE, Ass., 16 décembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice, Rec. p. 570.
- Doc. n° 8 : CE, 14 mars 2018, Section française de l'observatoire international des prisons et autres.
- Doc. n° 9 : CE, Ass., 9 juillet 2010, Mme Cheriet-Benseghir.
- Doc. 10 : CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone.
- Doc. n° 11 : CE, 28 juillet 2000, Paulin.
- Doc. 12 : CE, 17 mars 2010, Association Alsace Nature et autres.
- Doc. n° 13 : R. Abraham, concl. CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI, AJDA, 1990, p. 621.
- Doc. n° 14 : CE, 2 décembre 1991, M. Mgwangwo.
- Doc. n° 15 : CE, Ass., 21 décembre 1990, CNAFC.
- Doc. n° 16 : STIRN Bernard, « Le Conseil d’Etat et le droit international », Colloque sur
l’internationalisation du droit administratif, Université Panthéon-Assas, 25 mars 2018.

A voir au GAJA :
- CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia.
- CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo.
- CE, Ass., 29 juin 1990, Groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés (GISTI).
- CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné.
- CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres.
- CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres.
- CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux.

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I. LES SOURCES CONSTITUTIONNELLES

A. Le bloc de constitutionnalité

Doc. n° 1 : CE, Sect., 12 février 1960, Société Eky, Rec. p. 101.


Vu sous le n° 46922 la requête présentée pour la Société Eky... ladite requête enregistrée au secrétariat du
contentieux du Conseil d’Etat le 24 février 1959 et tendant à ce qu’il plaise au Conseil d’annuler pour
excès de pouvoir les dispositions des articles R. 30-6°, R. 31, dernier alinéa, R. 32, dernier alinéa et R. 33,
alinéa 1er du Code pénal, édictées par l’article 2 du décret n° 58-1303 du 23 décembre 1958 ;
Vu sous le n° 46923 la requête présentée pour la société susnommée, ladite requête enregistrée comme ci-
dessus le 24 février1959 et tendant à ce qu’il plaise au Conseil annuler pour excès de pouvoir l’article 136
du Code pénal (article 13 de l’ordonnance du 23 décembre 1958) ;
Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ;
Vu le Code pénal ;
Vu l’ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
Considérant que les requêtes susvisées de la Société Eky présentent à juger des questions connexes ; qu’il y
a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision ;
Sur le pourvoi n° 46923 dirigé contre les dispositions de l’article 136 du Code pénal, édictées par
l’ordonnance du 23 décembre 1958 :
Considérant que l’ordonnance susvisée a été prise par le Gouvernement en vertu de l’article 92 de la
Constitution du 4 octobre 1958, dans l’exercice du pouvoir législatif ; que, dans ces conditions, elle ne
constitue pas un acte de nature à être déféré au Conseil d’Etat par la voie du recours pour excès de
pouvoir ;
Sur le pourvoi n° 46922 dirigé contre les dispositions des articles R. 30, alinéa 6, R. 31 dernier alinéa, R.
32, dernier alinéa et R. 33 du Code pénal édictées par le décret du 23 décembre 1958 :
Sur les moyens tirés de la violation de l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et de
l’article 34 de la Constitution :
Considérant que, si l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 à laquelle se réfère le
Préambule de la Constitution pose le principe que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et
promulguée antérieurement au délit », l’article 34 de la Constitution qui énumère les matières relevant du
domaine législatif, dispose que la loi fixe « les règles concernant... la détermination des crimes et délits et
les peines qui leur sont applicables » ; que ni cet article ni aucune autre disposition de la Constitution ne
prévoit que la matière des contraventions appartient au domaine de la loi ; qu’ainsi il résulte de l’ensemble
de la Constitution et, notamment, des termes précités de l’article 34 que les auteurs de celle-ci ont exclu
dudit domaine la détermination des contraventions et des peines dont elles sont assorties et ont, par
conséquent, entendu spécialement déroger sur ce point au principe général énoncé par l’article 8 de la
Déclaration des Droits ; que, dès lors, la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire par
application des dispositions de l’article 37 de la Constitution ;
Considérant que, d’après l’article 1er du Code pénal, l’infraction qui est punie de peines de police est une
contravention ; qu’il résulte des articles 464, 465 et 466 dudit code que les peines de police sont
l’emprisonnement pour une durée ne pouvant excéder deux mois, l’amende jusqu’à un maximum de
200.000 francs et la confiscation de certains objets saisis ; que les dispositions attaquées des articles R. 30
et suivants du Code pénal punissent d’une amende de 2.000 à 4.000 francs et d’un emprisonnement de
trois jours au plus et, en cas de récidive, de huit jours, ceux qui auront accepté, détenu ou utilisé des
moyens de paiement ayant pour objet de suppléer ou de remplacer les signes monétaires ayant cours légal ;
que les infractions ainsi visées se trouvant punies de peines de simple police, constituent des
contraventions ; que, dès lors, c’est par une exacte application de la Constitution que le Gouvernement,
par voie réglementaire, les a définies et a fixé les peines qui leur sont applicables ;
Sur le moyen tiré de la violation de l’article 4 du Code pénal :
Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l’article 4 dudit code édicte par la loi du 12 février
1810 est incompatible avec les dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 en
tant qu’il a prévu que nulle contravention ne peut être punie de peines qui n’aient été prononcées par la loi
et doit, par suite, être regardé comme abrogé sur ce point ; (…) Considérant qu’il résulte de tout ce qui
précède que les requêtes susvisées ne sauraient être accueillies. (Rejet)

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Doc. n° 2 : Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des
articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association
Le Conseil constitutionnel,
Saisi le 1er juillet 1971 par le Président du Sénat, conformément aux dispositions de l'article 61 de la
Constitution, du texte de la loi, délibérée par l'Assemblée nationale et le Sénat et adoptée par l'Assemblée
nationale, complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat
d'association ;
Vu la Constitution et notamment son préambule ;
Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le
chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Vu la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, modifiée ;
Vu la loi du 10 janvier 1936 relative aux groupes de combat et milices privées ;
Considérant que la loi déférée à l'examen du Conseil constitutionnel a été soumise au vote des deux
assemblées, dans le respect d'une des procédures prévues par la Constitution, au cours de la session du
Parlement ouverte le 2 avril 1971 ;
Considérant qu'au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et
solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté
d'association ; que ce principe est à la base des dispositions générales de la loi du 1er juillet 1901 relative au
contrat d'association ; qu'en vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent être
rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, à l'exception des
mesures susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulières d'associations, la constitution
d'associations, alors même qu'elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut
être soumise pour sa validité à l'intervention préalable de l'autorité administrative ou même de l'autorité
judiciaire ;
Considérant que, si rien n'est changé en ce qui concerne la constitution même des associations non
déclarées, les dispositions de l'article 3 de la loi dont le texte est, avant sa promulgation, soumis au Conseil
constitutionnel pour examen de sa conformité à la Constitution, ont pour objet d'instituer une procédure
d'après laquelle l'acquisition de la capacité juridique des associations déclarées pourra être subordonnée à
un contrôle préalable par l'autorité judiciaire de leur conformité à la loi ;
Considérant, dès lors, qu'il y a lieu de déclarer non conformes à la Constitution les dispositions de l'article 3
de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel complétant l'article 7 de la loi du 1er juillet 1901,
ainsi, par voie de conséquence, que la disposition de la dernière phrase de l'alinéa 2 de l'article 1er de la loi
soumise au Conseil constitutionnel leur faisant référence ;
Considérant qu'il ne résulte ni du texte dont il s'agit, tel qu'il a été rédigé et adopté, ni des débats auxquels la
discussion du projet de loi a donné lieu devant le Parlement, que les dispositions précitées soient
inséparables de l'ensemble du texte de la loi soumise au Conseil ;
Considérant, enfin, que les autres dispositions de ce texte ne sont contraires à aucune disposition de la
Constitution ;
Décide :
Article premier : Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l'article 3 de la loi
soumise à l'examen du Conseil constitutionnel complétant les dispositions de l'article 7 de la loi du 1er
juillet 1901 ainsi que les dispositions de l'article 1er de la loi soumise au Conseil leur faisant référence.
Article 2 : Les autres dispositions dudit texte de loi sont déclarées conformes à la Constitution.
Article 3 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Doc. n° 3 : CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, n° 297931, Rec. p. 322.
Vu la requête, enregistrée le 4 octobre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par
la COMMUNE D'ANNECY, représentée par son maire ; la COMMUNE D'ANNECY demande au
Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le décret n° 2006-993 du 1er août 2006 relatif aux lacs de montagne pris pour l'application de
l'article L. 145-1 du code de l'urbanisme ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 12 000 euros au titre de l'article L. 761-1
du code de justice administrative (…)

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Considérant que le décret du 1er août 2006, pris pour l'application de l'article L. 145-1 du code de
l'urbanisme, issu de l'article 187 de la loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires
ruraux, introduit de nouvelles dispositions dans la partie réglementaire du code de l'urbanisme, relatives à
la " délimitation, autour des lacs de montagne, des champs d'application respectifs des dispositions
particulières à la montagne et des dispositions particulières au littoral ", aux termes desquelles : " (...)
Article R. 145-11. - La délimitation du champ d'application, autour des lacs de montagne de plus de mille
hectares, des dispositions du présent chapitre et des dispositions particulières au littoral figurant au
chapitre VI du présent titre est effectuée soit à l'initiative de l'Etat, soit à l'initiative concordante des
communes riveraines du lac. / Article R. 145-12. - I. - Lorsque la délimitation est effectuée à l'initiative de
l'Etat, le préfet adresse aux communes riveraines du lac un dossier comprenant : / a) Un plan de
délimitation portant sur l'ensemble du lac ; / b) Une notice exposant les raisons, tenant au relief, à la
configuration des lieux, bâtis et non bâtis, à la visibilité depuis le lac, à la préservation sur ses rives des
équilibres économiques et écologiques ainsi qu'à la qualité des sites et des paysages, pour lesquelles la
délimitation proposée a été retenue. / L'avis des communes est réputé émis si le conseil municipal ne s'est
pas prononcé dans le délai de deux mois à compter de l'envoi du projet au maire. / II. - Lorsque la
délimitation est effectuée à l'initiative des communes, celles-ci adressent au préfet le dossier prévu au I du
présent article, accompagné de la délibération de chaque conseil municipal. / Article R. 145-13. - Le
dossier, accompagné des avis ou propositions des conseils municipaux, est soumis à enquête publique par
le préfet dans les conditions prévues par les articles R. 123-7 à R. 123-23 du code de l'environnement. / A
l'issue de l'enquête publique, le préfet adresse au ministre chargé de l'urbanisme le dossier de délimitation
ainsi que le rapport du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête et une copie des registres de
l'enquête. / Article R. 145-14. - Le décret en Conseil d'Etat approuvant la délimitation est publié au
Journal officiel de la République française. Il est tenu à la disposition du public à la préfecture et à la mairie
de chacune des communes riveraines du lac. Il est affiché pendant un mois à la mairie de chacune de ces
communes. " ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;
Considérant que l'article 34 de la Constitution prévoit, dans la rédaction que lui a donnée la loi
constitutionnelle du 1er mars 2005, que " la loi détermine les principes fondamentaux (...) de la
préservation de l'environnement " ; qu'il est spécifié à l'article 7 de la Charte de l'environnement, à laquelle
le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la même loi constitutionnelle que "Toute
personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives
à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions
publiques ayant une incidence sur l'environnement. " ; que ces dernières dispositions, comme l'ensemble
des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement, et à l'instar de toutes celles qui procèdent
du Préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; qu'elles s'imposent aux pouvoirs publics et
aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ;
Considérant que les dispositions précitées, issues de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, ont réservé
au législateur le soin de préciser " les conditions et les limites " dans lesquelles doit s'exercer le droit de
toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques
et à participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ; qu'en
conséquence, ne relèvent du pouvoir réglementaire, depuis leur entrée en vigueur, que les mesures
d'application des conditions et limites fixées par le législateur ; que, toutefois, les dispositions
compétemment prises dans le domaine réglementaire, tel qu'il était déterminé antérieurement, demeurent
applicables postérieurement à l'entrée en vigueur de ces nouvelles normes, alors même qu'elles seraient
intervenues dans un domaine désormais réservé à la loi ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, depuis la date d'entrée en vigueur de la loi
constitutionnelle du 1er mars 2005, une disposition réglementaire ne peut intervenir dans le champ
d'application de l'article 7 de la Charte de l'environnement que pour l'application de dispositions
législatives, notamment parmi celles qui figurent dans le code de l'environnement et le code de
l'urbanisme, que celles-ci soient postérieures à cette date ou antérieures, sous réserve, alors, qu'elles ne
soient pas incompatibles avec les exigences de la Charte ;
Considérant, d'une part, que l'article L. 110-1 du code de l'environnement, qui se borne à énoncer des
principes dont la portée a vocation à être définie dans le cadre d'autres lois, ne saurait être regardé comme
déterminant les conditions et limites requises par l'article 7 de la Charte de l'environnement ;

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Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 145-1 du code de l'urbanisme : " (...) Autour des lacs
de montagne d'une superficie supérieure à 1 000 hectares, un décret en Conseil d'Etat délimite, après avis
ou sur proposition des communes riveraines, en tenant notamment compte du relief, un secteur dans
lequel les dispositions particulières au littoral figurant au chapitre VI du présent titre s'appliquent seules.
Ce secteur ne peut pas réduire la bande littorale de 100 mètres définie au III de l'article L. 146-4. Dans les
autres secteurs des communes riveraines du lac et situées dans les zones de montagne mentionnées au
premier alinéa, les dispositions particulières à la montagne figurant au présent chapitre s'appliquent seules.
" ; que ces dispositions n'avaient pas pour objet de déterminer les conditions et limites d'application des
principes d'accès aux informations et de participation du public s'imposant au pouvoir réglementaire pour
la délimitation des zones concernées ; qu'en l'absence de la fixation par le législateur de ces conditions et
limites, le décret attaqué du 1er août 2006, dont les dispositions, qui prévoient, outre la mise en œuvre
d'une enquête publique, des modalités d'information et de publicité, concourent de manière indivisible à
l'établissement d'une procédure de consultation et de participation qui entre dans le champ d'application
de l'article 7 de la Charte de l'environnement, a été pris par une autorité incompétente ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNE D'ANNECY est fondée à demander
l'annulation du décret attaqué ; (annulation)

Doc. n° 4 : Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la


loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la
télévision en cas de cessation concertée du travail.
(…) Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment les
articles figurant au chapitre II du titre II de cette ordonnance ;
Ouï le rapporteur en son rapport ;
Considérant qu'aux termes du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la
Constitution du 4 octobre 1958 : "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent " ;
qu'en édictant cette disposition les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe
de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant
la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la
sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte ; que, notamment en ce
qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire
obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la
continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur
constitutionnelle ; que ces limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont
la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption
porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ;
Considérant que les dispositions contenues au paragraphe I de l'article 26 de la loi du 7 août 1974, tel qu'il
est modifié par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel, se bornent à réglementer les
conditions dans lesquelles doit être déposé le préavis de grève ; que ce texte n'est contraire à aucune
disposition de la Constitution ni à aucun principe de valeur constitutionnelle ;
Considérant qu'il en va de même des dispositions du paragraphe II du même article qui, après avoir
indiqué les conditions dans lesquelles doivent être assurées la création, la transmission et l'émission des
signaux de radio et de télévision, prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités
d'application de ces conditions, conformément à la répartition des compétences opérée entre le domaine
de la loi et celui du règlement par les articles 21, 34 et 37 de la Constitution ;
Considérant que si, dans ce même paragraphe II de l'article unique de la loi, le législateur fait usage du
terme "requérir", s'agissant des appels qui peuvent être éventuellement adressés aux catégories de
personnels dont le concours peut être indispensable pour l'exécution de la mission ci-dessus rappelée des
sociétés de programme et de l'établissement public de diffusion, il résulte clairement des débats
parlementaires et des déclarations faites à cette occasion par le ministre de la culture et de la
communication qu'en usant de ce terme la loi ne se réfère pas au droit de réquisition tel qu'il résulte de
l'ordonnance du 6 janvier 1959 et des autres textes qui régissent ce droit ; que le paragraphe II ne peut
donc, de ce fait, être entaché de non conformité à la Constitution ;

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Mais, Considérant qu'en prévoyant dans la première phrase du paragraphe III de la loi que : "lorsque les
personnels des sociétés nationales de programme de télévision sont en nombre insuffisant pour assurer le
service normal, le président de chaque société peut, si la situation l'exige, requérir les catégories de
personnels ou les agents qui doivent demeurer en fonctions pour assurer la continuité des éléments du
service nécessaires à l'accomplissement des missions définies aux articles 1er et 10", le législateur permet
aux présidents des sociétés, lorsqu'une cessation concertée du travail empêche l'exécution du service
normal et afin de garantir que soit cependant assurée la généralité des missions dont il assigne
l'accomplissement à ces sociétés, de faire obstacle à l'exercice du droit de grève dans des cas où son
interdiction n'apparaît pas justifiée au regard des principes de valeur constitutionnelle ci-dessus rappelés ;
que, dès lors, les dispositions contenues dans cette phrase doivent être regardées comme non conformes à
ces principes en tant qu'elles font référence, d'une part, à l'exécution d'un service normal, d'autre part à
l'accomplissement des missions définies aux articles 1er et 10 de la loi du 7 août 1974 ;
Considérant en conséquence que les termes suivants du paragraphe III de l'article 26 de la loi du 7 août
1974, tel qu'il est modifié par l'article unique de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel :
"pour assurer le service normal" et "nécessaires à l'accomplissement des missions définies aux articles 1er
et 10" doivent être regardés comme ayant été adoptés en méconnaissance de ces principes ;
Considérant qu'il ne résulte ni des dispositions précitées ni les débats auxquels l'examen de la proposition
de loi a donné lieu devant le Parlement que lesdites dispositions soient inséparables de l'ensemble du texte
de la loi déférée au Conseil constitutionnel,
Décide :
Article premier : Sont déclarés non conformes à la constitution les termes suivants du paragraphe III de
l'article 26 de la loi du 7 août 1974 tel qu'il a été modifié par la loi soumise à l'examen du Conseil
constitutionnel : "pour assurer le service normal" et "nécessaires à l'accomplissement des missions définies
aux articles 1er et 10".
Article 2 : Les autres dispositions de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel sont déclarées
conformes à la Constitution.

B. Le contrôle des actes administratifs contraires à une norme constitutionnelle

Doc. n° 5 : R. Latournerie, concl. CE, Sect., 6 novembre 1936, Arrighi.


Le principe de la séparation des pouvoirs présente chez nous, en effet, un caractère très spécial, que lui ont
imprimé les circonstances historiques particulières. Nous devons les rappeler sommairement. Affirmé
dans l’article 16 - qu’invoque expressément le sieur Arrighi - de la Déclaration des droits de 1789, quel
sens attache-t-on alors à ce principe ? La conception en est entièrement dominée par la souveraineté de la
loi. Nous n’avons pas à examiner ici en détail le rôle que jouèrent sur ce point la doctrine d’alors et
notamment les idées du philosophe de Genève. On sait à quel degré d’absolutisme il portait cette
souveraineté, au nom de la volonté générale, et par quelles formules catégoriques il a présenté (...) certaines
affirmations dont la vérité a depuis paru moins évidente (...). À cette considération de doctrine
constitutionnelle s’ajoutent d’ailleurs les préjugés qu’avaient inspirés, comme on l’a maintes fois rappelé, à
des assemblées novatrices, des Parlements hostiles aux réformes. C’est par cette conjonction d’influences
que s’expliquent tant les interdictions portées par les art. 10 et 11 de la loi des 16-24 août 1790 que le refus
aux juges (...) même du pouvoir d’interpréter la loi. (…)
Mais quoiqu’il en soit de l’interprétation que le principe de la séparation des pouvoirs a pu recevoir dans le
passé, la solution qui écarte le contrôle [de la loi] est-elle aujourd’hui en accord avec l’ensemble de la
situation juridique ?
On peut tout d’abord faire observer que (…) la conception que l’on se fait tant de la loi que des pouvoirs
du juge s’est considérablement modifiée. (...) Si, d’autre part, il fut un temps où le pouvoir judiciaire fut
suspect de vouloir entreprendre sur l’autorité du législateur, il ne paraît guère contestable que ces temps
sont bien révolus. (... ) Et si la loi continue à rester la règle juridique fondamentale, sinon aux yeux de tous,
suprême, le temps n’a pas laissé d’atténuer sérieusement, depuis un siècle, la conception quasi oraculaire
qu’on s’en était faite un instant.
Si large qu’ait été en effet l’extension des pouvoirs du juge dans l’interprétation de la loi, elle ne saurait
aller jamais jusqu’à priver de force un acte législatif, du moins émanant du parlement. Comment pourrait-il

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en être ainsi, alors que la théorie dite des actes de gouvernement met en dehors de votre contrôle
jusqu’aux actes relatifs aux rapports de l’exécutif et du parlement (...)
Si malgré les progrès qu’il a faits dans l’étendue de son contrôle, le juge, et en particulier le juge de l’excès
de pouvoir, a désarmé les préjugés qui avaient fait tenir en suspicion la magistrature de l’époque
intermédiaire, ce serait, semble-t-il, une entreprise non moins vaine que dangereuse que de l’engager à
risquer, par de telles tentatives de contrôle [de la loi], tout l’acquis de la jurisprudence. Quelque atteinte
qu’aient pu recevoir certaines idées trop absolues sur la souveraineté de la loi, il n’en reste pas moins en
effet que, dans la théorie et aussi dans la pratique de notre droit public, le Parlement reste l’expression de
la volonté générale et ne relève à ce titre que de lui-même et de cette même volonté.
Pratiquement d’ailleurs, quel serait l’avantage que l’on pourrait attendre d’un tel contrôle ?
Il faudrait, pour qu’il y en eût un, que la loi supérieure eût un contenu substantiel à l’égard des droits
individuels. Or, si l’on écarte les déclarations de droits, il ne reste, dans nos textes constitutionnels, que des
prescriptions de procédure, sans intérêt contentieux pour les particuliers.

Doc. n° 6 : CE, Sect., 17 mai 1991, Quintin.


Vu la requête, enregistrée le 28 juillet 1988 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée par
M. Jean X..., demeurant... ; M. X... demande que le Conseil d'Etat :
1°) annule le jugement du tribunal administratif de Rennes du 18 mai 1988 rejetant sa demande
d'annulation de la décision du préfet du Finistère du 15 novembre 1985 lui accordant un certificat
d’urbanisme négatif ; (…)
Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision du préfet du Finistère en date du 15
novembre 1985 accordant un certificat d’urbanisme négatif à M. X... :
Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 410-1 du code de l’urbanisme : "Lorsque
toute demande d'autorisation pourrait, du seul fait de la localisation du terrain, être refusée en fonction des
dispositions d’urbanisme et, notamment, des règles générales d’ urbanisme, la réponse à la demande de
certificat d’ urbanisme est négative ; qu'aux termes de l'article R. 111-14-1 du même code : "Le permis de
construire peut être refusé ou n'être accordé que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si
les constructions sont de nature, par leur localisation ou leur destination, a) à favoriser une urbanisation
dispersée incompatible avec la vocation des espaces naturels environnants, en particulier lorsque ceux-ci
sont peu équipés ... c) à compromettre les activités agricoles ou forestières, notamment en raison de la
valeur agronomique des sols, des structures agricoles, de l'existence de terrain produisant des denrées de
qualité supérieure ou comportant des équipements spéciaux importants" ;
Considérant que ces dispositions réglementaires ont été prises sur le fondement de l'habilitation conférée
au pouvoir réglementaire par l'article L.111-1 du code de l’urbanisme pour édicter "les règles générales
applicables en dehors de la production agricole en matière d'utilisation du sol, notamment en ce qui
concerne la localisation, la desserte, l'implantation et l'architecture des constructions" ; qu'elles ne sont
contraires ni au principe constitutionnel du droit de propriété ni aux stipulations de l'article 1° du premier
protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales ; (…) (rejet)

Doc. n° 7 : CE, Ass., 16 décembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice, Rec.
p. 570.
Vu 1°), sous le n° 259584, le recours, enregistré le 19 août 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil
d'Etat, présenté par le MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES, DU TRAVAIL ET DE LA
SOLIDARITE qui demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 20 mai 2003 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté les appels
formés contre le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 8 septembre 2002 qui a, à la
demande de la Chambre nationale des huissiers de justice, annulé la décision du 5 juillet 2000 du ministre
de l'emploi et de la solidarité reconnaissant le Syndicat national des huissiers de justice comme
représentatif pour participer aux négociations de la convention collective nationale des huissiers de justice
(personnel) ;
2°) statuant au fond, d'annuler ce jugement et de rejeter la demande de la Chambre nationale des huissiers
de justice ; (…)

16
Considérant qu'aux termes du sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel
se réfère celui de la Constitution du 4 octobre 1958 : Tout homme peut défendre ses droits et intérêts par
l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ; que ces dispositions, dès lors que n'y font obstacle
aucun autre principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle, impliquent notamment le droit,
pour tout syndicat régulièrement constitué, de participer à des négociations collectives, sous réserve, le cas
échéant, de conditions tenant à sa représentativité dans le champ de l'accord ou de la convention à
négocier ;
Considérant que, selon les dispositions du troisième alinéa de l'article 8 de l'ordonnance du 2 novembre
1945 relative au statut des huissiers : La Chambre nationale, siégeant en comité mixte, règle les questions
d'ordre général concernant le recrutement et la formation des clercs et employés, l'admission au stage des
aspirants aux fonctions d'huissier, l'organisation des cours professionnels, la création, le fonctionnement et
le budget des oeuvres sociales intéressant le personnel des études, les conditions de travail dans les études
et, sous réserve des dispositions légales ou réglementaires particulières, le salaire et les accessoires du
salaire ; que ces dispositions confèrent à la Chambre nationale des huissiers de justice une compétence
pour l'exercice de droits normalement dévolus aux organisations syndicales, en particulier la négociation
de conventions ou accords collectifs relatifs au recrutement et à la formation des clercs et employés, à
leurs conditions de travail dans les études et à leur rémunération ; qu'aux termes de l'article 10 de la même
ordonnance : Les huissiers peuvent former entre eux des associations sous le régime de la loi du 1er juillet
1901./ Toutefois, l'objet de ces associations ne peut en aucun cas s'étendre aux questions rentrant, en
vertu de la présente ordonnance, dans les attributions des diverses chambres ;
Considérant que, s'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la conformité d'un texte législatif
aux dispositions constitutionnelles en vigueur à la date de sa promulgation, il lui revient de constater
l'abrogation, fût-elle implicite, de dispositions législatives qui découle de ce que leur contenu est
inconciliable avec un texte qui leur est postérieur, que celui-ci ait valeur législative ou constitutionnelle ;
Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions citées plus haut de l'ordonnance du 2
novembre 1945 qu'elles interdisent aux organisations constituées entre huissiers de justice d'exercer
aucune attribution en matière de négociation collective, cette prérogative étant réservée à la Chambre
nationale des huissiers de justice ; qu'une telle interdiction est incompatible avec les dispositions du
sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que, par suite, l'entrée en vigueur de
celui-ci a implicitement mais nécessairement eu pour effet d'abroger les dispositions de l'article 10 de
l'ordonnance du 2 novembre 1945, en tant qu'elles incluaient dans le monopole ainsi conféré à la Chambre
nationale des huissiers de justice les questions entrant dans le champ d'application du troisième alinéa de
l'article 8 de la même ordonnance, qui relèvent des droits reconnus aux syndicats professionnels, tant
d'employeurs que de salariés ; qu'ainsi, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit
en se fondant sur ces dispositions pour confirmer le jugement par lequel le tribunal administratif de Paris,
faisant droit au recours pour excès de pouvoir introduit par la Chambre nationale des huissiers de justice, a
annulé la décision ministérielle du 5 juillet 2000 reconnaissant au SYNDICAT NATIONAL DES
HUISSIERS DE JUSTICE un caractère représentatif au plan national pour participer aux négociations
collectives intéressant cette profession ; que, dès lors, le MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES, DU
TRAVAIL ET DE LA SOLIDARITE et le SYNDICAT NATIONAL DES HUISSIERS DE JUSTICE
sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des
dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, pour annuler la décision ministérielle du 5
juillet 2000, le tribunal administratif s'est fondé sur ce qu'elle porterait atteinte aux compétences que les
dispositions de l'article 10 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 auraient réservées à la Chambre nationale
des huissiers de justice ;
Considérant toutefois qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de
l'appel, d'examiner les autres moyens présentés par la Chambre nationale des huissiers de justice, tant en
première instance qu'en appel ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 133-2 du code du travail : La représentativité des organisations
syndicales est déterminée d'après les critères suivants :/ - les effectifs ;/ - l'indépendance ;/ - les cotisations
;/ - l'expérience et l'ancienneté du syndicat ;/ - l'attitude patriotique pendant l'occupation ;

17
Considérant que, si le SYNDICAT NATIONAL DES HUISSIERS DE JUSTICE soutient qu'il comptait
près de 400 adhérents en 1998 et un peu plus de 600 répartis dans toute la France en 1999, soit près de 20
% du total des officiers ministériels de cette catégorie en exercice, et était financé à 97 % par les
cotisations de ses adhérents dont le montant équivalait à 300 euros à la date de la décision attaquée, ces
affirmations, contestées par la Chambre nationale des huissiers de justice, ne sont assorties d'aucune pièce
justificative probante, telle que les comptes du syndicat pour les années correspondantes, nonobstant le
supplément d'instruction auquel il a été procédé sur ce point ; qu'en l'absence de tout élément
suffisamment précis et vérifiable portant sur les effectifs de l'organisation en cause, les pièces du dossier
ne permettent pas d'établir sa représentativité à la date de la décision attaquée ; que, par suite, le
SYNDICAT NATIONAL DES HUISSIERS DE JUSTICE et le MINISTRE DE L'EMPLOI ET DE
LA SOLIDARITE ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal
administratif de Paris a annulé la décision ministérielle du 5 juillet 2000 ;
Considérant que doivent être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions du SYNDICAT
NATIONAL DES HUISSIERS DE JUSTICE tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative ; qu'en revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la
charge de l'Etat et du SYNDICAT NATIONAL DES HUISSIERS DE JUSTICE le versement à la
Chambre nationale des huissiers de justice de la somme de 1 500 euros chacun au titre des frais qu'elle a
exposés et non compris dans les dépens ;
DECIDE:
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 20 mai 2003 est annulé. Article 2 :
Le recours présenté par le MINISTRE DE L'EMPLOI ET DE LA SOLIDARITE devant la cour
administrative d'appel de Paris, la requête présentée devant cette cour par le SYNDICAT NATIONAL
DES HUISSIERS DE JUSTICE et le surplus de leurs conclusions devant le Conseil d'Etat sont rejetés.

Doc. n° 8 : CE, 14 mars 2018, Section française de l'observatoire international des prisons
et autres.
(…) Vu les procédures suivantes :
1° / Sous le n° 416737, par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés le 21 décembre 2017 et le
12 février 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Section française de l'observatoire
international des prisons, la Cimade, le Groupe d'information et de soutien des immigré-e-s (GISTI)
demandent au Conseil d'Etat, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58‑1067 du 7 novembre
1958 et à l'appui de leur requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par
laquelle le Premier ministre a rejeté leur demande d'abrogation des dispositions des articles R. 776-29 à R.
776-32 du code de justice administrative, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la
conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du IV de l'article L. 512-1 du
code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
2°/ Sous le n° 417314, par un arrêt n° 17DA00603 du 14 décembre 2017, enregistré le 15 janvier 2018 au
secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel de Douai, avant de statuer sur
l'appel de M. Boubacar Bathily tendant à l'annulation du jugement par lequel le magistrat délégué par le
président du tribunal administratif de Rouen a rejeté comme tardif son recours dirigé contre un arrêté du
15 février 2017 du préfet de la Seine-Maritime lui faisant obligation de quitter le territoire français, a
décidé, par application des dispositions de l'article 23‑2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958,
de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la
Constitution des dispositions du IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du
droit d'asile.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, notamment son article 33 ;
- le code d'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile, notamment le IV de son article L. 512-1
résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :

18
- le rapport de M. Bertrand Mathieu, conseiller d'Etat en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Xavier Domino, rapporteur public,
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la Section
française de l'observatoire international des prisons et autres, du Syndicat des avocats de France, l'Union
des jeunes avocats à la cour de Paris et la Fédération nationale des unions des jeunes avocats et de M.
Bathily ;
1. Considérant que les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par la Section française de
l'observatoire international des prisons et autres et par M. Bathily mettent en cause la conformité aux
droits et libertés garantis par la Constitution des mêmes dispositions du code de l'entrée et du séjour des
étrangers et du droit d'asile ; qu'il y a lieu de joindre ces questions pour statuer sur leur renvoi au Conseil
constitutionnel par une seule décision ;
2. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958
portant loi organique sur le Conseil constitutionnel que, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat a
transmis à ce dernier, en application de l'article 23-2 de cette même ordonnance, la question de la
conformité à la Constitution d'une disposition législative, ou lorsqu'une telle question est soulevée à
l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat en application de l'article 23-5 de cette même
ordonnance, le Conseil constitutionnel est saisi de cette question de constitutionnalité à la triple condition
que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée
conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf
changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;
3. Considérant que le Syndicat des avocats de France, l'Union des jeunes avocats de la cour de Paris et la
Fédération nationale des unions des jeunes avocats justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour
intervenir au soutien de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la Section française de
l'observatoire international des prisons, la Cimade et le Groupe d'information et de soutien aux immigrés ;
que, dès lors, leur intervention doit être admise ;
4. Considérant qu'aux termes du IV de l'article L. 512-1 du code d'entrée et de séjour des étrangers et du
droit d'asile, issu de l'article 27 de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France : «
Lorsque l'étranger est en détention, il est statué sur son recours selon la procédure et dans les délais prévus
au III. Dès la notification de l'obligation de quitter le territoire français, l'étranger est informé, dans une
langue qu'il comprend, qu'il peut demander l'assistance d'un interprète ainsi que d'un conseil » ; que le III
de l'article L. 512-1 organise la procédure selon laquelle l'étranger placé en rétention peut demander au
tribunal administratif, dans un délai de quarante-huit heures, d'annuler l'obligation qui lui a été faite de
quitter le territoire français ;
5. Considérant que la Section française de l'observatoire international des prisons et autres demandent
l'annulation pour excès de pouvoir du refus opposé à leur demande d'abrogation des articles R. 776-29 à
R. 776-32 du code de justice administrative qui ont été pris pour l'application du IV de l'article L. 512-1 du
code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, pour sa part, M. Bathily, détenu dans un
établissement pénitentiaire, a relevé appel du jugement par lequel le magistrat délégué par le président du
tribunal administratif de Rouen a rejeté comme tardif, pour avoir été enregistré après l'expiration du délai
imparti par le IV de l'article L. 512-1, le recours qu'il avait formé contre l'arrêté du 15 février 2017 du
préfet de la Seine-Maritime lui faisant obligation de quitter le territoire français ; que les dispositions du IV
de l'article L. 512-1 sont ainsi applicables aux litiges au sens et pour l'application de l'article 23-5 de
l'ordonnance du 7 novembre 1958 ; qu'elles n'ont pas été déclarées conformes à la Constitution par les
motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ; que le moyen tiré de ce qu'elles portent
atteinte au droit à un recours effectif découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et
du citoyen soulève, eu égard à la brièveté du délai de recours et aux contraintes résultant de la détention,
une question qui présente un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel
les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées à l'encontre de ces dispositions ;
DECIDE:
Article 1er : Les interventions du Syndicat des avocats de France, de l'Union des jeunes avocats de la cour
de Paris et de la Fédération nationale des unions des jeunes avocats sont admises.
Article 2 : La question de la conformité à la Constitution du IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et
du séjour des étrangers et du droit d'asile est renvoyée au Conseil constitutionnel.

19
Article 3 : Il est sursis à statuer sur la requête de Section française de l'observatoire international des
prisons et autres jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché la question de constitutionnalité ainsi
soulevée. (…)

II. LES SOURCES INTERNATIONALES ET EUROPEENNES

A. Les composantes du bloc de conventionnalité

Doc. n° 9 : CE, Ass., 9 juillet 2010, Mme Cheriet-Benseghir.


Vu la requête, enregistrée le 27 juin 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par
Mme Souad CHERIETBENSEGHIR, (…) ; Mme CHERIET-BENSEGHIR demande au Conseil d'Etat
d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 19 mars 2008 par laquelle le Conseil national de l'ordre des
médecins a rejeté son recours tendant à l'annulation de la décision du 25 octobre 2007 du conseil régional
de l'ordre des médecins de Midi-Pyrénées, rejetant sa demande d'annulation de la décision de refus
d'inscription au tableau du conseil départemental de l'ordre des médecins de la Haute-Garonne ; Vu les
autres pièces du dossier ; Vu la Constitution du 4 octobre 1958, notamment son Préambule et son article
55 ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Vu
la déclaration de principe relative à la coopération culturelle du 19 mars 1962 publiée au Journal officiel du
20 mars 1962, notamment son article 5 ; Vu le code de la santé publique ; Vu le code de justice
administrative ; (…)
Sur les conclusions à fin d'annulation :
Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte d'aucun texte ni d'aucun principe que les visas de la décision
du Conseil national de l'ordre des médecins statuant en matière d'inscription au tableau de l'ordre doivent
porter mention des textes relatifs à sa composition ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence, dans les
visas de la décision attaquée, de référence à des textes publiés relatifs à la composition de cette formation,
doit être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, que la décision du Conseil national de l'ordre des médecins, statuant en
matière d'inscription au tableau sur le recours administratif prévu par l'article L. 4112-4 du code de la santé
publique, se substituant à celle du conseil régional de l'ordre des médecins, les moyens tirés de l'irrégularité
de la procédure suivie tant devant le conseil départemental que devant le conseil régional de l'ordre des
médecins sont inopérants à l'appui de conclusions dirigées contre la décision du Conseil national ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 4111-1 du code de la santé publique : Nul ne
peut exercer la profession de médecin, de chirurgien-dentiste ou de sage-femme s'il n'est : / 1° Titulaire
d'un diplôme, certificat ou autre titre mentionné aux articles L. 4131-1, L. 4141-3 ou L. 4151-5. ; que, pour
rejeter la demande d'inscription au tableau de l'ordre des médecins présentée par Mme CHERIET-
BENSEGHIR, de nationalité française, titulaire d'un diplôme de docteur en médecine délivré en 1997 par
l'Institut national d'enseignement supérieur en sciences médicales d'Oran, le Conseil national de l'ordre des
médecins s'est fondé, d'une part, sur le motif que ce diplôme n'était pas valable de plein droit en France
sur le fondement de l'article 5 de la déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 relative à la coopération
culturelle entre la France et l'Algérie, faute d'application réciproque de cette déclaration par la partie
algérienne, d'autre part, sur le motif que les attestations délivrées par le ministre chargé de l'enseignement
supérieur relatives à la valeur scientifique du diplôme de Mme CHERIET-BENSEGHIR ne lui
conféraient pas la qualité de l'un des diplômes mentionnés à l'article L. 4111-1 précité du code de la santé
publique ;
Considérant qu'aux termes du 14e alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : La
République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international ; qu'au
nombre de ces règles figure la règle pacta sunt servanda, qui implique que tout traité en vigueur lie les parties
et doit être exécuté par elles de bonne foi ; qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre
1958 : Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ;
qu'il appartient au juge administratif, lorsqu'est soulevé devant lui un moyen tiré de ce qu'une décision
administrative a à tort, sur le fondement de la réserve énoncée à l'article 55, soit écarté l'application de
stipulations d'un traité international, soit fait application de ces stipulations, de vérifier si la condition de
réciprocité est ou non remplie ; qu'à cette fin, il lui revient, dans l'exercice des pouvoirs d'instruction qui

20
sont les siens, après avoir recueilli les observations du ministre des affaires étrangères et, le cas échéant,
celles de l'Etat en cause, de soumettre ces observations au débat contradictoire, afin d'apprécier si des
éléments de droit et de fait suffisamment probants au vu de l'ensemble des résultats de l'instruction sont
de nature à établir que la condition tenant à l'application du traité par l'autre partie est, ou non, remplie ;
Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 relative à la
coopération culturelle entre la France et l'Algérie : Les grades et diplômes d'enseignement délivrés en
Algérie et en France, dans les mêmes conditions 37 de programmes, de scolarité et d'examen, sont valables
de plein droit dans les deux pays. / Des équivalences entre les grades et diplômes délivrés en Algérie et en
France, dans des conditions différentes de programmes, de scolarité ou d'examens, seront établies par voie
d'accords particuliers ; que si le premier alinéa de cet article, qui produit des effets directs à l'égard des
particuliers, ouvre le droit, dans le cas où un diplôme de médecine algérien a été délivré dans les mêmes
conditions de programme, de scolarité et d'examen que les diplômes de médecine français, à l'inscription
au tableau de l'ordre des médecins en France dans les conditions prévues par l'article L. 4111-1 du code de
la santé publique précité, ces stipulations ne créent aucune obligation, pour la France et l'Algérie,
d'organiser des cursus identiques en termes de programme, de scolarité et d'examen ; que, par suite, la
circonstance, avancée par l'administration et le Conseil national de l'ordre des médecins, selon laquelle, à
compter de la fin des années mille neuf cent soixante, les conditions de programme, de scolarité et
d'examen conduisant à la délivrance du diplôme de docteur en médecine auraient cessé d'être identiques
dans les deux pays n'est pas de nature à établir que l'Algérie n'applique pas les stipulations précitées de la
déclaration du 19 mars 1962 ; qu'il ne ressort ni des pièces du dossier, ni de l'audience d'instruction tenue
par la quatrième sous-section de la section du contentieux du Conseil d'Etat, que des grades et diplômes
d'enseignement de médecine délivrés en France dans les mêmes conditions de programme, de scolarité et
d'examen qu'en Algérie n'y auraient pas été regardés comme valables de plein droit ; que, dès lors, le
Conseil national de l'ordre des médecins a commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation en
retenant que Mme CHERIET-BENSEGHIR ne pouvait, faute que la condition de réciprocité posée par
l'article 55 de la Constitution soit remplie, se prévaloir des stipulations précitées de l'article 5 de la
déclaration gouvernementale du 19 mars 1962 et en s'abstenant, par suite, d'examiner si le diplôme de
Mme CHERIET-BENSEGHIR lui avait été délivré dans les mêmes conditions de programme, de
scolarité et d'examen que celles existant en France ;
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le Conseil national de l'ordre des médecins aurait pris
la même décision s'il n'avait retenu que l'autre motif mentionné dans la décision attaquée ;
Considérant, toutefois, que l'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la
décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que
ceux initialement indiqués par la décision, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette
décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses
observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder
légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même
décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que, dans l'affirmative, il peut procéder à la
substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale
liée au motif substitué ;
Considérant que, par un mémoire qui a été communiqué à Mme CHERIET-BENSEGHIR, le Conseil
national de l'ordre des médecins soutient que sa décision était légalement justifiée par un autre motif que
ceux indiqués par la décision attaquée, tiré de ce que les conditions de fond énoncées au premier alinéa de
l'article 5 de la déclaration du 19 mars 1962 n'étaient pas réunies pour que Mme CHERIET-
BENSEGHIR puisse se voir reconnaître la validité de plein droit de son diplôme ; qu'il résulte
effectivement de l'instruction que les conditions de programme, de scolarité et d'examen dans lesquelles
Mme CHERIET-BENSEGHIR a obtenu son diplôme de docteur en médecine délivré en 1997 par
l'Institut national d'enseignement supérieur en sciences médicales d'Oran n'étaient pas identiques à celles
qui étaient requises, à la date de la décision attaquée, pour l'obtention du même diplôme en France ; qu'il
résulte de l'instruction que le Conseil national de l'ordre des médecins aurait pris la même décision s'il avait
entendu initialement se fonder sur ce motif ; qu'il y a dès lors lieu de procéder à la substitution demandée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme CHERIET-BENSEGHIR n'est pas fondée à
demander l'annulation de la décision attaquée ; (…) (Rejet)

21
Doc. n° 10 : CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone.
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 7 juin 1993 et 7 octobre 1993 au
secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Stanislas X... demeurant Les Bruyères,
Route de Goult à Gordes (84220) ; M. X... demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 5 avril 1993 par
lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa requête à fin de décharge des cotisations d'impôt
sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1981 à 1986 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;
Vu la Constitution du 4 octobre 1958, notamment son article 55 ;
Vu le statut de la cour internationale de justice annexé à la charte des NationsUnies ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-
1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Philippe Martin, Conseiller d'Etat,
- les observations de Me Baraduc-Benabent, avocat de M. Stanislas X...,
- les conclusions de M. Bachelier, Commissaire du gouvernement ;
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : "Les personnes
qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de
leurs revenus" ; qu'aux termes de l'article 79 du même code : "Les traitements, indemnités, émoluments,
salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt
sur le revenu" ; que la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que
la pension de retraite versée à M. X..., domicilié en France, par la caisse commune du personnel de l'ONU
en sa qualité d'ancien greffier de la cour internationale de justice entrait dans le champ d'application de ces
dispositions ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 32 du statut de la cour internationale de justice
annexé à la Charte des Nations-Unies publiée au Journal officiel le 13 janvier 1946 en application du
décret de promulgation du 4 janvier 1946 et faisant partie intégrante de cette charte en vertu de son article
92 : "1- Les membres de la Cour reçoivent un traitement annuel ; 2- Le président reçoit une allocation
annuelle spéciale ; 3- Le vice-président reçoit une allocation spéciale pour chaque jour où il remplit les
fonctions de président ; 4- Les juges désignés par application de l'article 31, autres que les membres de la
Cour, reçoivent une indemnité pour chaque jour où ils exercent leurs fonctions ; 5- Ces traitements,
allocations et indemnités sont fixés par l'Assemblée générale. Ils ne peuvent être diminués pendant la
durée des fonctions. 6- Le traitement du greffier est fixé par l'Assemblée générale sur la proposition de la
Cour. 7- Un règlement adopté par l'Assemblée générale fixe les conditions dans lesquelles des pensions
sont allouées aux membres de la Cour et au greffier, ainsi que les conditions dans lesquelles les membres
de la Cour et le greffier reçoivent le remboursement de leurs frais de voyage ; 8- Les traitements,
allocations et indemnités sont exempts de tout impôt." ; qu'il ressort des termes mêmes du paragraphe 8
de cet article, auxquels ne peuvent s'opposer les déclarations de plusieurs présidents de la cour
internationale de justice, que les pensions ne sont pas comprises parmi les sommes exemptées d'impôt ;
qu'ainsi la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les stipulations du
statut de la cour internationale de justice ne faisaient pas obstacle à l'imposition de la pension perçue par
M. X... ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : "Les
traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à
celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; que ni cet
article ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge
administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ;
qu'ainsi, en écartant commeinopérant le moyen tiré par M. X... de la contrariété entre la loi fiscale française
et de telles règles coutumières, la cour administrative d'appel, qui a également relevé que la coutume
invoquée n'existait pas, n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X... n'est pas fondé à demander l'annulation de
l'arrêt attaqué, qui est suffisamment motivé ; (Rejet)

22
Doc. n° 11 : CE, 28 juillet 2000, Paulin.
Vu la requête sommaire, enregistrée le 14 mars 1996 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat,
présentée pour M. Roger X... demeurant ... et le mémoire complémentaire présenté à la suite du rejet de la
demande d'aide juridictionnelle formulée par M. X..., ledit mémoire enregistré le 10 janvier 1997 ; M. X...
demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 17 janvier 1996 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa
demande tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Lyon du 27 mai 1992 rejetant sa
demande en décharge des cotisations à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti sur les pensions
perçues de la caisse commune des pensions du personnel de l'organisation des Nations Unies au titre des
années 1982 et 1983 ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 12 000 F au titre de l'article 75-I de la loi du 10 juillet
1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution du 4 octobre 1958, notamment son Préambule ;
Vu le décret du 10 janvier 1920 portant promulgation du traité de Paix signé à Versailles le 28 juin 1919,
notamment la partie XIII dudit traité ;
Vu le décret n° 46-35 du 4 janvier 1946 portant promulgation de la charte des Nations Unis contenant le
statut de la Cour internationale de Justice, signée à San Francisco le 26 juin 1945 ;
Vu la loi n° 47-1312 du 17 juillet 1947 autorisant le Président de la République àratifier les amendements
apportés à la constitution de l'organisation internationale du travail adoptés par la 29ème session de la
conférence internationale du travail, ensemble l'annexe publiée au Journal officiel du 18 juillet 1947 ;
Vu le décret du 26 avril 1947 relatif à l'exécution de la convention sur les privilèges et immunités des
Nations-Unies du 13 février 1946 ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
Vu le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-
1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
- le rapport de M. Olléon, Auditeur,
- les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. X...,
- les conclusions de M. Arrighi de Casanova, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que M. X..., qui était fonctionnaire du bureau de l'organisation internationale du travail, a été
imposé sur la pension de retraite qu'il perçoit de la caisse commune des pensions du personnel des
Nations-Unies au titre des années 1982 et 1983 ; qu'il se pourvoit contre l'arrêt de la cour administrative
d'appel de Lyon confirmatif du jugement du tribunal administratif de Lyon ayant rejeté sa demande
tendant à la décharge des cotisations à l'impôt sur le revenu dues à raison de ces sommes ;
Considérant qu'aux termes de l'article 4A du code général des impôts : "les personnes qui ont en France
leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus" ;
qu'aux termes de l'article 79 du même code : "les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions
et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu" ;
Considérant qu'en vertu de l'article 2 de la Constitution de l'organisation internationale du travail, cette
organisation comprend, outre une conférence générale des représentants des membres, un conseil
d'administration et un bureau international du travail ; que l'article 40 de la Constitution précitée énonce
dans son paragraphe 1 que l'organisation "jouit sur le territoire de chacun de ses membres, des privilèges
et immunités qui lui sont nécessaires pour atteindre ses buts" ; que, selon le paragraphe 2 du même article,
"les délégués à la conférence, les membres du conseil d'administration ainsi que le directeur général et les
fonctionnaires du bureau jouissent également des privilèges et immunités qui leur sont nécessaires pour
exercer en toute indépendance, leurs fonctions en rapport avec l'organisation" ; que si dans son
paragraphe 3 le même article 40 laisse à un accord particulier le soin de préciser "ces privilèges et
immunités", l'accord ainsi visé, qui a été approuvé par l'assemblée générale des Nations Unies le 21
novembre 1947, n'était, entout état de cause, pas introduit dans l'ordre juridique interne à la date du fait
générateur des impositions contestées ; qu'il ressort des termes du paragraphe 2 de l'article 40 que
l'exonération à l'impôt sur le revenu des pensions versées à un ancien fonctionnaire du Bureau

23
international du travail ne constitue pas un privilège nécessaire à l'exercice par cet agent de ses fonctions
auprès de l'organisation internationale à laquelle il a appartenu ; qu'ainsi la cour administrative d'appel de
Lyon n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les dispositions précitées de l'article 40 ne faisaient
pas obstacle à l'imposition de la pension perçue par M. X... ;
Considérant il est vrai que le requérant soutient que les juges du fond auraient méconnu les dispositions
du paragraphe 1 de l'article 37 de la Constitution de l'organisation internationale du travail aux termes
desquelles "Toutes questions ou difficultés relatives à l'interprétation de la présente Constitution ... seront
soumises à l'appréciation de la Cour internationale de Justice" ;
Mais considérant que ces dernières dispositions doivent être rapprochées de celles de la charte des Nations
Unies et du statut de la Cour internationale de justice annexé à la charte qui définissent les modes de
saisine de la Cour ; que cette institution peut être appelée soit à émettre un avis consultatif, dans les
conditions fixées par l'article 96 de la charte et l'article 65 du statut, à la demande d'un organe de
l'organisation des Nations Unies ou d'une institution spécialisée, soit à exercer sa fonction contentieuse,
pour laquelle, comme il est dit à l'article 34, paragraphe 1 du statut, "Seuls les Etats ont qualité pour se
présenter devant la Cour" ; qu'ainsi, l'article 37, paragraphe 1, de la Constitution précitée ne saurait
concerner un litige opposant devant la juridiction administrative française un ancien fonctionnaire de
l'organisation internationale du travail à l'administration ; que le moyen tiré de la violation dudit article ne
peut en conséquence qu'être écarté ;
Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution de la République française : "Les traités
ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des
lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ; que ni cet article ni
aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge administratif fasse
prévaloir la coutume internationale ou même un principe général de droit international sur la loi en cas de
conflit entre d'une part, ces normes internationales et d'autre part, la norme législative interne ; qu'ainsi, en
écartant comme inopérant le moyen tiré par M. X... de la contrariété qui existerait entre, d'un côté la loi
fiscale française et, d'un autre côté, les règles coutumières et les principes de droit international, la cour
administrative d'appel de Lyon n'a pas davantage commis d'erreur de droit ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à demander l'annulation
de l'arrêt attaqué, lequel est suffisamment motivé ; (…) (Rejet)

Doc. 12 : CE, 17 mars 2010, Association Alsace Nature et autres.


Vu, 1° sous le n° 314114, la requête, enregistrée le 10 mars 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil
d'Etat, présentée par l'association ALSACE NATURE, dont le siège est 8, rue Adèle Riton à Strasbourg
(67000), représentée par son président ; l'association ALSACE NATURE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 23 janvier 2008 déclarant d'utilité publique et urgents les
travaux de construction de l'autoroute A 355 (…) ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative ; (…)
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 20 janvier 2010, présentée par le ministre d'Etat, ministre de
l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 27 janvier 2010, présentée par le ministre d'Etat, ministre de
l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer ;
Vu la Constitution ;
Vu la directive 85/337/CEE du Conseil du 27 juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains
projets publics ou privés sur l'environnement ;
Vu la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels
ainsi que de la faune et de la flore sauvages ;
Vu la directive 2001/42/CE du Conseil du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains
plans et programmes sur l'environnement ;
Vu la directive 2003/35/CE du Parlement et du Conseil du 26 mai 2003 relative à la participation du
public lors de l'élaboration de plans et programmes relatifs à l'environnement ;
Vu le code de l'environnement ;
Vu le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ;

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Vu le code rural ;
Vu le code de la voirie routière ;
Vu la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 ;
Vu le décret n° 84-617 du 17 juillet 1984 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mlle Aurélie Bretonneau, Auditeur,
- les conclusions de M. Cyril Roger-Lacan, rapporteur public ;
Considérant que les requêtes de l'ASSOCIATION ALSACE NATURE, de M. et Mme D et autres, de la
COMMUNE DE BREUSCHWICKERSHEIM et autres, de la SCI DU CHATEAU DE KOLBSHEIM
et de M. B, ainsi que celle de M. A sont dirigées contre le même décret du 23 janvier 2008 déclarant
d'utilité publique et urgents les travaux de construction de l'autoroute A 355, grand contournement ouest
de Strasbourg, et portant mise en compatibilité des plans locaux d'urbanisme de communes et
d'établissements publics de coopération intercommunale ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une
seule décision
Sur la légalité externe : (...)
En ce qui concerne le défaut de soumission des études préalables à l'autorité compétente en matière
d'environnement :
Considérant que les dispositions de l'article 6 paragraphe 1 de la directive 85/337/CEE du Conseil du 17
juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement,
dans sa rédaction issue de la directive 97/11/CE du Conseil du 3 mars 1997, dont le délai de transposition
a expiré le 14 mars 1999, prévoient que : " Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que
les autorités susceptibles d'être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en
matière d'environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître
d'ouvrage et sur la demande d'autorisation. À cet effet, les États membres désignent les autorités à
consulter, d'une manière générale ou cas par cas. Celles-ci reçoivent les informations recueillies en vertu de
l'article 5. Les modalités de cette consultation sont fixées par les États membres " ; que le deuxième alinéa
de l'article L. 122-1 du code de l'environnement, qui transpose cette directive en droit français, dispose que
: " Les études préalables à la réalisation d'aménagements ou d'ouvrages qui, par l'importance de leurs
dimensions ou leurs incidences sur le milieu naturel, peuvent porter atteinte à ce dernier, doivent
comporter une étude d'impact permettant d'en apprécier les conséquences. Cette étude d'impact est
transmise pour avis à l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement par
l'autorité chargée d'autoriser ou d'approuver ces aménagements ou ces ouvrages ", le III de l'article L. 122-
3 du même code renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la désignation de l'autorité administrative à
laquelle l'étude d'impact doit être transmise ; que faute pour ce décret en Conseil d'Etat d'être intervenu à
la date de l'enquête publique en cause, ces dispositions législatives étaient manifestement inapplicables au
décret attaqué ; que si tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte
administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque
l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires, les
dispositions communautaires invoquées en l'espèce sont, en raison de leur imprécision, dépourvues d'effet
direct ; qu'il en résulte que le moyen tiré du défaut de transmission de l'étude d'impact à l'autorité
compétente en matière d'environnement ne peut qu'être écarté ; (…)

B. Le contrôle des actes administratifs contraires à une norme conventionnelle

Doc. n° 13 : R. Abraham, concl. CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI, AJDA, 1990, p. 621.
(…) Vous jugez constamment que la juridiction administrative n'est pas compétente pour trancher elle-
même une difficulté sérieuse d'interprétation, et qu'elle doit s'en remettre, lorsque la résolution d'une telle
difficulté commande l'issue du litige dont elle est saisie, à l'interprétation fournie par le ministre des
Affaires étrangères. (…) Ainsi donc, il nous paraît certain que l'application de votre jurisprudence vous
conduirait à vous incliner devant l'interprétation fournie par le Quai d'Orsay et vous dispenserait
d'examiner plus avant l'argumentation de la requérante. Mais faut-il maintenir cette jurisprudence ? C'est
parce que la présente affaire conduit nécessairement, fût-ce implicitement, à répondre à cette question, que
nous avons pensé qu'elle méritait d'être directement inscrite au rôle de votre Assemblée. Il nous a paru en

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effet que le temps était venu, pour de multiples raisons, de réexaminer la solution traditionnelle et, pour
vous livrer tout de suite le fond de notre pensée, de la modifier. (…) Au soutien de votre jurisprudence en
la matière, on invoque habituellement un certain nombre d'arguments, d'ordre pratique, juridique et
politique.
Sur le plan pratique, il est facile d'apercevoir que le juge n'est pas, pour interpréter les traités, placé dans
une position aussi favorable que pour interpréter les lois. Les travaux préparatoires d'une convention
internationale ne lui sont généralement pas disponibles, faute d'être publiés, et c'est le gouvernement qui
détient les informations et les documents permettant d'élucider, sur tel point obscur, les intentions des
rédacteurs. A quoi il faut ajouter que les différentes versions linguistiques d'un même accord, qui peuvent
faire également foi, comportent parfois certaines nuances entre elles, dont le juge n'est pas le mieux placé
pour connaître l'existence et apprécier la portée.
Sur le plan juridique, plusieurs arguments sont invoqués. D'abord, l'on soutient qu'un engagement
international étant un acte bilatéral ou multilatéral il ne saurait faire l'objet d'une interprétation unilatérale
par un organe de l'un des Etats signataires. La convention doit être uniformément interprétée et appliquée
par tous les Etats qui sont liés par elle, et le renvoi préjudiciel serait la meilleure méthode pour garantir le
respect du principe d'unité d'interprétation : il est évident, en effet, que le gouvernement est le mieux placé
pour arrêter d'un commun accord avec l'autre ou les autres Etats parties l'interprétation unique qui
s'imposera à tous.
Ensuite, l'interprétation d'une convention internationale par l'un quelconque des organes de l'Etat est de
nature à engager la responsabilité internationale de celui-ci, si l'autre partie estime que cette interprétation
n'est pas fidèle à la convention et qu'elle constitue ainsi un manquement aux obligations contractées.
L'Etat ne saurait, sur le plan international, se prévaloir de ce que l'interprétation litigieuse a été donnée par
un organe juridictionnel pour s'exonérer de sa responsabilité. (…) Enfin, votre jurisprudence sur
l'interprétation ministérielle paraît cohérente avec votre théorie des « actes de gouvernement » qui, parce
qu'ils sont indissociables de la conduite des relations internationales, ne sont pas susceptibles d'être
discutés par la voie contentieuse. (…) Tous les motifs que l'on invoque en faveur de l'interprétation
ministérielle ne sont pas également convaincants.
Il en va ainsi de celui qui est tiré du caractère bilatéral ou multilatéral du texte à interpréter : il ne semble
pas qu'en pratique, dans la majorité des cas, le ministre des Affaires étrangères se mette en rapport avec
l'autre ou les autres Etats parties pour convenir d'une interprétation commune avant de répondre au juge,
si bien que son interprétation, en fait, dans la plupart des cas, n'est pas moins unilatérale que celle à
laquelle procéderait le juge lui-même.
Il en va de même de l'argument selon lequel le juge n'a pas directement accès aux travaux préparatoires.
D'une part, parce que cet argument ne vaut pas pour toutes les conventions. S'il est exact pour la plupart
des accords bilatéraux, il ne l'est pas pour nombre de grandes conventions multilatérales, spécialement
celles qui sont négociées dans le cadre des organisations internationales, dont les travaux préparatoires
font l'objet d'une large publicité. L'argument est moins fondé encore pour ce qui est des conventions qui
ont institué des organes chargés de veiller à leur respect par les Etats et qui développent une jurisprudence
interprétative à laquelle les juridictions nationales ont parfaitement accès. Nous pensons notamment à la
Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales, à propos de
laquelle les organes de Strasbourg ont rendu de nombreuses décisions auxquelles il est possible de se
référer. Pour interpréter cette Convention, il est plus utile de se reporter à cette jurisprudence qu'aux
travaux préparatoires, qui sont d'ailleurs eux aussi largement disponibles. C'est pourquoi, il y a une
douzaine d'années déjà, dans ses conclusions sur l'affaire Debout (Sect. 27 octobre 1978, Leb. p. 395),
Daniel Labetoulle conviait votre Section du contentieux à écarter, pour l'interprétation de ladite
convention, ce qu'il appelait « cette mutilation de la fonction juridictionnelle que constitue toujours le
renvoi pour interprétation au ministre ». (…).
Mais même en ce qui concerne les accords bilatéraux que l'on qualifie parfois de « traités-lois », et pour
lesquels il est exact que les travaux préparatoires, nécessaires à leur interprétation, ne sont connus que du
gouvernement, l'argument tiré de cette circonstance nous paraît court : on comprend bien qu'en présence
d'un tel accord le juge demande au ministre de l'éclairer en lui fournissant les éléments utiles relatifs au
contexte de la négociation, à l'application de l'accord par les parties, et si possible les documents
pertinents ; on ne voit pas, pour autant, pourquoi l'interprétation du ministre devrait s'imposer au juge
avec une force obligatoire.
Il reste, il est vrai, l'argument tiré de la nécessité de limiter les risques d'un engagement de la responsabilité
internationale de l'État à la suite d'une interprétation erronée. Mais lui non plus ne nous convainc guère.

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D'une part, on ne voit pas que l'interprétation juridictionnelle soit vouée, par nature, à être plus souvent
erronée que l'interprétation ministérielle. Le juge, surtout s'il est éclairé par les observations du ministre,
n'est pas inapte à mettre en oeuvre les techniques d'interprétation résultant des principes généraux du droit
international public et rappelées par les articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités,
qui ne sont pas si éloignées de celles qui président à l'interprétation des lois internes : interprétation «
suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et
de son but », sauf s'il est établi que les parties ont entendu conférer à un terme un sens particulier ; recours
subsidiaire aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles l'accord a été négocié et conclu,
notamment lorsqu'une interprétation littérale conduirait à « un résultat manifestement absurde ou
déraisonnable » ; prise en compte de la pratique suivie dans l'application du traité et qui révélerait un
accord des parties sur l'interprétation à retenir. D'autre part, l'exercice des voies de recours doit permettre
d'éviter qu'une interprétation discutable adoptée par une juridiction subordonnée n'acquière un caractère
définitif. (…)
Mais, plus encore que la critique de ces arguments, c'est la prise en compte de considérations liées aux
données contemporaines du contentieux administratif et au droit européen qui nous paraît devoir vous
orienter vers une direction nouvelle. En premier lieu, il n'est plus possible de raisonner aujourd'hui comme
au temps où il était exceptionnel qu'un litige administratif soit justiciable de l'application d'une norme
internationale. De plus en plus nombreux sont à présent les litiges qui sont soumis, en tout ou en partie, à
l'emprise du droit international conventionnel. D'abord parce que ce droit conventionnel se développe
rapidement et régit des matières de plus en plus variées. Ensuite parce que, depuis votre déjà fameuse
décision du 20 octobre 1989, dans l'affaire Nicolo, la présence d'une législation interne postérieure à la
stipulation conventionnelle invoquée et s'interposant entre celle-ci et l'acte administratif attaqué n'est plus
de nature à faire obstacle à l'examen du moyen tiré de la norme internationale. Dès lors, vous serez
amenés de plus en plus souvent à vous prononcer sur des questions d'application de stipulations
conventionnelles, et il s'ensuivra que l'interprétation de celles-ci commandera, dans un nombre important
d'affaires, l'issue du litige. Dans ces conditions, nous pensons que le maintien du principe de la
compétence exclusive du ministre conduirait à vous dépouiller d'une part croissante de votre fonction
juridictionnelle, et la « mutilation » dont parlait Daniel Labetoulle, critiquable dans son principe même,
comme nous le dirons dans un instant, prendrait des proportions inacceptables. On ajoutera que jusqu'à la
décision Nicolo l'interprétation ministérielle ne pouvait, en pratique et le plus souvent, commander que la
réponse à donner à une question de légalité d'un acte administratif ; désormais, l'interprétation d'une
convention peut commander l'applicabilité, et presque la validité, d'une législation, et nous ne pensons pas
que le pouvoir, que vous tenez de l'article 55 de la Constitution, d'écarter l'application d'une loi postérieure
contraire à une convention internationale, puisse être en quelque sorte délégué, même indirectement, à une
autorité gouvernementale. Une deuxième série de considérations peut être tirée de l'évolution progressive
de votre jurisprudence relative à l'interprétation des traités, dont il faut bien admettre qu'elle a d'ores et
déjà privé le principe toujours affirmé d'une partie importante de sa portée réelle. Vous avez en effet
largement invoqué le caractère « clair » des clauses conventionnelles pour vous dispenser de procéder à un
renvoi préjudiciel, dans des cas où la clarté n'était pas le principal mérite de la disposition invoquée. En
pratique, ce n'est que très exceptionnellement que vous procédez à un tel renvoi, certainement sensibles à
l'inconvénient qu'il y a à allonger les procédures. (…) En revanche, innombrables sont vos décisions qui
mentionnent la clarté du texte pour en indiquer le sens. On pourrait y voir le signe réconfortant que les
conventions internationales sont clairement rédigées, mais vous savez par expérience que c'est loin d'être
toujours le cas. En réalité, l'on peut affirmer que par le biais de la notion d'acte clair vous exercez déjà un
important pouvoir d'interprétation des traités et que la compétence ministérielle est devenue, en fait,
résiduelle. Poussant jusqu'à son extrême limite la technique de l'acte clair, votre formation de jugement a
même, dans une affaire que vous examiniez en appel, déclaré « claire » la stipulation invoquée, pour lui
donner un sens différent de celui que lui avait attribué le ministre des Affaires étrangères saisi à titre
préjudiciel, dans le même litige et sur la même question, par les premiers juges (Ass. 8 av 1987, Min de
l'Int et de la Décentr c/ Peltier, Leb. p. 128, ccl. Massot). Autant dire qu'en réalité le pas que nous vous
proposons de franchir aujourd'hui n'engendrera aucun bouleversement de vos habitudes. Mais nous
pensons que vous ne devez pas seulement considérer votre propre jurisprudence ; quelques incursions
dans le droit comparé et le droit européen nous paraissent indispensables, et peuvent se révéler
déterminantes.
En droit comparé, il est frappant de relever que la France est le seul pays, parmi tous ceux qui ont un
système juridique comparable au nôtre, qui pratique la technique du renvoi préjudiciel au ministre en

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matière d'interprétation des traités. Partout ailleurs, le juge est maître de l'interprétation ; s'il peut sans
doute consulter les autorités diplomatiques, et s'il le fait couramment, il n'est jamais lié par la réponse qui
lui est fournie. La solution s'applique dans l'ensemble des autres Etats membres de la Communauté
européenne ; il n'y est dérogé, dans certains d'entre eux, qu'en ce qui concerne la question de savoir si un
étranger est protégé par le statut diplomatique, que les tribunaux italiens, par exemple, doivent renvoyer au
ministre de la Justice qui décide de l'existence ou non de l'immunité de juridiction. Mais ce n'est pas à
proprement parler une question d'interprétation, et ce point particulier ne remet pas en cause la
compétence très générale reconnue aux juges pour interpréter les traités. On notera également que la Cour
de justice des Communautés européennes se reconnaît compétente non seulement pour interpréter les
traités communautaires, ce qui va de soi puisque la mission lui en est donnée par les traités eux-mêmes,
mais aussi pour interpréter les accords conclus par les Communautés avec des Etats tiers (30 av 1974,
Haegeman, Rec. p. 449 ; 30 nov 1977, Cayrol, Rec. p. 2261). Hors d'Europe, la solution est la même : aux
Etats-Unis, les tribunaux interprètent les traités et, s'il leur arrive couramment de consulter le département
d'Etat en cas de difficulté, ils ne sont jamais liés par son opinion.
Nous n'entendons certes pas soutenir que la jurisprudence française serait erronée du seul fait qu'elle
paraît isolée. Mais ces comparaisons internationales permettent en tout cas, outre qu'elles forcent à la
réflexion, de relativiser les arguments invoqués en faveur du renvoi au ministre : on ne sache pas qu'à
l'étranger le pouvoir d'interprétation qu'exercent les tribunaux mette fréquemment le gouvernement dans
des embarras diplomatiques.
Plus importante encore nous paraît être la prise en compte des exigences du droit européen, et plus
précisément de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'homme, aux termes duquel « toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations
sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale
dirigée contre elle ». (…)
Or, nous pensons que votre jurisprudence, en son état actuel, encourt de sérieuses critiques au regard de
ces dispositions. Le droit à un « procès équitable » suppose, comme l'a jugé la Cour européenne des Droits
de l'homme, que soit respectée « l'égalité des armes » entre les parties au procès (6 mai 1985, Bonïsch c/
Autriche, série A n° 92), c'est-à-dire que l'une ne soit pas désavantagée par rapport à l'autre quant à sa
possibilité de faire valoir ses prétentions devant le juge.
Cette égalité est rompue lorsque, par le biais de l'interprétation du traité, c'est l'État défendeur qui possède
la clé de la solution.
C'est particulièrement flagrant lorsque l'administration défenderesse est celle des affaires étrangères. (…)
Nous ajouterons que, même lorsque l'Etat n'est pas partie au litige, le renvoi préjudiciel au ministre nous
paraît très discutable au regard de l'article 6 de la Convention. Ce texte garantit en effet le droit pour le
demandeur d'obtenir une décision d'un juge, et il nous paraît donc faire obstacle, en tout état de cause, à
ce que le juge abandonne son pouvoir de décision au profit d'une autorité non juridictionnelle, ce qui est le
cas lorsqu'une question déterminante pour l'issue du litige est renvoyée à une telle autorité.
Vous devez être d'autant plus attentifs au respect des stipulations de la Convention européenne que celles-
ci ne font, finalement, que confirmer les grands principes sur lesquels repose le droit public français et que
vous avez contribué à dégager : le droit à l'exercice d'un recours juridictionnel, l'impartialité du juge,
l'indépendance constitutionnelle de la juridiction administrative par rapport à l'autorité gouvernementale.
Au regard de ces principes, la jurisprudence que nous venons – trop longuement - de discuter apparaît
comme une survivance quelque peu anachronique.

Doc. n° 14 : CE, 2 décembre 1991, M. Mgwangwo.


Vu la requête, enregistrée au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 18 juillet 1991, présentée pour
M. Mgwangwo Y..., demeurant chez M. X..., ... ; M. Y... demande au président de la section du contentieux
du Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 18 juin 1991 par lequel le conseiller délégué par le président du tribunal
administratif de Paris a rejeté sa demande dirigée contre l'arrêté du 11 juin 1991 par lequel le PREFET de
police de Paris a décidé sa reconduite à la frontière ;
2°) d'annuler pour excès de pouvoir cet arrêté ;
3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution dudit arrêté ;
Vu les autres pièces du dossier ;

28
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
Vu l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée, notamment par la loi du 2 août 1989 et la loi
du 10 janvier 1990 ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-
1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu :
- les observations de la SCP Boré, Xavier, avocat de M. Y...,
- les conclusions de Mme Denis-Linton, Commissaire du gouvernement ;
Sur la légalité externe de l'arrêté de reconduite à la frontière :
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que le signataire de l'arrêté du 11 juin 1991 ordonnant la
reconduite à la frontière de M. Y... bénéficiait d'une délégation de signature régulièrement accordée par un
arrêté en date 1er juin 1990 du PREFET de police de Paris, publié au Bulletin Officiel de la ville Paris du
29 juin 1990 ;
Considérant qu'il résulte de l'examen de l'arrêté ordonnant la reconduite à la frontière de M. Y... que cet
arrêté est suffisamment motivé ;
Sur la légalité interne de l'arrêté de reconduite à la frontière :
Considérant qu'il est constant que M. Y..., à qui la qualité de réfugié a été refusée par une décision de
l'office français de protection des réfugiés et apatrides confirmée par la commission des recours des
réfugiés et qui s'est maintenu en France pendant plus d'un mois après que lui ait été notifiée une décision
de refus de séjour, pouvait faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière en application des
dispositions de l'article 22 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée ; qu'en tout état de cause, le
moyen tiré de ce que M. Y... ait formé un pourvoi en cassation, qui n'a pas d'effet suspensif, dirigé contre
la décision de rejet de la commission des recours des réfugiés, est sans influence sur la légalité de l'arrêté
attaqué ;
Considérant que si M. Y... fait valoir qu'il n'a jamais troublé l'ordre public, qu'il a un emploi et qu'il est
parfaitement intégré, ces circonstances ne suffisent pas à établir que le PREFET ait commis une erreur
manifeste dans son appréciation des conséquences de la mesure de reconduite sur la situation personnelle
M. Y... ; que si M. Y... invoque les stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de
l'homme, il ne résulte pas des pièces du dossier que le requérant justifie d'une vie familiale sur le territoire
français ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. Y... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que,
par le jugement attaqué, le conseil délégué par le président du tribunal administratif de Paris a rejeté sa
demande ; (Rejet)

Doc. n° 15 : CE, Ass., 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations


familiales catholiques.
Vu 1°) sous le n° 105 743, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat
du Contentieux du Conseil d’Etat les 10 mars 1989 et 6 juillet 1989, présentés pour la Confédération
nationale des associations familiales catholiques (C.N.A.F.C.), dont le siège est 28 place Saint-Georges à
Paris (9ème) et représentée par son président en exercice ; la confédération demande au Conseil d’Etat
d’annuler l’arrêté du ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale en date du 28 décembre
1988, relatif à la détention, la distribution, la dispensation et l’administration de la spécialité Mifégyne 200
mg ; Vu la déclaration universelle des droits de l’homme publiée le 9 février 1949 ; Vu la Constitution du 4
octobre 1958 ; Vu le pacte international des droits civils et politiques auquel la France a adhéré par la loi
du 25 juin 1980 et publié par décret du 29 janvier 1981 ; Vu la convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales ratifiée en vertu de la loi 73-1227 du 31 décembre 173 et
publiée par décret du 3 mai 1974 ; Vu le code de la santé publique ; Vu la loi 75-17 du 17 janvier 1975 ; Vu
le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ; Vu l’ordonnance n° 45-1708 du
31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Considérant que les requêtes présentées pour la Confédération nationale des associations familiales
catholiques, le Comité pour sauver l’enfant à naître, l’Union féminine pour le respect et l’aide à la
maternité, et pour M. Jamin présentent à juger des questions semblables ; qu’il y a lieu de les joindre pour
statuer par une seule décision ; (…)

29
Sur les moyens tirés de la violation de la loi du 17 janvier 1975, du préambule de la Constitution du 27
octobre 1946 et de traités internationaux : Considérant que la Mifégyne est un produit ayant la propriété
d’interrompre la grossesse ; que son emploi est, dès lors soumis, de plein droit, aux règles posées en la
matière par les articles L. 162-1 à L. 162-14 du code de la santé publique issus des lois des 17 janvier 1975
et 31 décembre 1979 relatives à l’interruption volontaire de grossesse ; que l’arrêté attaqué n’édicte aucune
disposition violant ces textes mais, au contraire, rappelle les conditions posées, en ce domaine, par le
législateur pour qu’il puisse être procédé à une interruption de grossesse ; que la circonstance que cette
référence à ces conditions figure non dans le corps de l’autorisation de mise sur le marché mais dans une
annexe à cette décision, est sans incidence sur la légalité de l’arrêté attaqué ;
Considérant qu’en invoquant la violation de principes ou textes de valeurs constitutionnelle ou
internationale, les requérants mettent, en réalité, en cause non la légalité de l’arrêté attaqué, mais la
compatibilité des articles ci-dessus rappelés du code de la santé publique issus des lois des 17 janvier 1975
et 31 décembre 1979 avec les principes et actes dont ils invoquent la violation ;
Considérant qu’il n’appartient pas au Conseil d’Etat statuant au contentieux de se prononcer sur la
conformité de la loi avec des principes posés par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;
Considérant, s’agissant du moyen tiré de la violation de traités internationaux, que la seule publication faite
au Journal Officiel du 9 février 1949 du texte de la déclaration universelle des droits de l’homme ne
permet pas de ranger cette dernière au nombre des traités ou accords internationaux qui, ayant été ratifiés
et publiés, ont, aux termes de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, “une autorité supérieure à
celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie” ;
Considérant, s’agissant de l’incompatibilité des dispositions législatives ci-dessus rappelées avec les autres
actes invoqués par les requérants, que l’article 2-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales ratifiée en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée par
décret du 3 mai 1974, stipule que “le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut
être infligée à quiconque intentionnellement” et que, selon l’article 6 du pacte international sur les droits
civils et politiques auquel le législateur français a autorisé l’adhésion par la loi du 25 juin 1980, et dont le
texte a été annexé au décret du 29 janvier 1981 publié le 1er février 1981 “le droit à la vie est inhérent à la
personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie” ;
Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 17 janvier 1975 : “La loi garantit le respect de tout
être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de
nécessité et selon les conditions et limites définies par la présente loi” ; qu’eu égard aux conditions ainsi
posées par le législateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à
l’interruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les
stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du pacte
international sur les droits civils et politiques ; (…) (Rejet).

Doc. n° 16 : STIRN Bernard, « Le Conseil d’Etat et le droit international », Colloque sur


l’internationalisation du droit administratif, Centre de droit public comparé de
l’Université Paris II Panthéon-Assas, 25 mars 2018.
Ce riche colloque sur l’internationalisation du droit administratif met en perspective de grandes évolutions
du droit public. Consacrée aux « résistances », cette matinée est le moment où il m’a été demandé de parler
du Conseil d’Etat et du droit international. A la vérité, les rapports du Conseil d’Etat avec le droit
international sont moins marqués par la « résistance » que par la réception, l’entraînement, l’enrichissement
et l’interaction.
Mais il est vrai que l’évolution a été progressive. Juge des actes et des agissements de l’administration, dans
un cadre de droit interne, le Conseil d’Etat est, en effet, demeuré longtemps éloigné du droit international.
Dans un ordre juridique construit autour de la souveraineté de l’Etat et de la primauté de la loi, il y avait
peu d’interférences entre le droit international et les litiges portés devant le juge national. L’autorité même
du droit international en droit interne est longtemps demeurée incertaine. Le Conseil d’Etat connaissait à
peine davantage du droit international au titre de ses attributions consultatives, pour donner des avis sur
des projets de loi autorisant la ratification des traités et accords internationaux ou pour vérifier le respect
du droit international par les projets de loi qui lui étaient soumis. Mais avant la constitution de 1946, sa
consultation sur les projets de loi était facultative et rarement mise en œuvre.
Aussi est-ce une véritable mutation qui s’est engagée aux lendemains de la seconde guerre mondiale.
Plusieurs facteurs se sont alors conjugués pour rapprocher le Conseil d’Etat du droit international.

30
Le nombre, tout d’abord, des traités internationaux s’est considérablement accru et leur objet s’est
diversifié. Aux classiques traités de paix ou de commerce se sont ajoutées des conventions portant sur des
sujets de plus en plus variés. Les chiffres sont révélateurs. Le nombre de traités conclus par la France était
en moyenne de 4 par an entre 1881 et 1918. Il est passé à 14 entre 1919 et 1939, 80 entre 1945 et 1959,
145 de 1960 à 1979, 175 de 1980 à 1989, pour se stabiliser depuis autour de 120 à 150.
Dans le même temps, le cadre constitutionnel s’est modifié. Il a conforté l’autorité des traités en droit
interne, tandis qu’il rendait obligatoire la consultation du Conseil d’Etat sur tous les projets de loi. La
construction européenne s’est traduite par de multiples normes qui produisent des effets dans les
domaines les plus divers. Des juridictions internationales se sont affirmées, avec en Europe une autorité
particulière de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme.
Dans un univers mondialisé, le droit s’est affranchi des frontières et détaché de l’Etat.
Dans ce contexte, le Conseil d’Etat s’est trouvé de plus en plus fréquemment confronté au droit
international. Il aurait pu en être déconcerté. S’exprimant comme organe de l’Etat, rendant la justice au
nom du peuple français (27 février 2004, Mme Popin), ne risquait-il pas de perdre ses repères, voire son
identité, dans un univers ouvert au droit international et, par là, nécessairement marqué par les cours
internationales ?
La réalité s’est toutefois avérée différente. Loin d’être affaibli par la présence accrue des normes
internationales, le Conseil d’Etat y a trouvé un champ élargi d’intervention. Ses contacts plus étroits avec
le droit international ont stimulé sa jurisprudence. Lors d’un colloque organisé en 2015 avec la Cour de
cassation sur le thème « L’ordre juridique national en prise avec le droit européen et international :
questions de souveraineté ? », le vice-président Jean-Marc Sauvé déclarait : « l’ouverture de notre ordre
juridique au droit international se manifeste par un triple phénomène d’incorporation, d’appropriation et
d’imbrication ».
Plusieurs étapes marquantes ont ainsi été franchies, qui peuvent être illustrées par trois groupes
d’observations. Le Conseil d’Etat a pris toute sa part, avec le Conseil constitutionnel et le juge judiciaire,
et en lien avec les cours européennes, à une redéfinition de la hiérarchie des normes que le nouveau
contexte impliquait. Avec ses caractéristiques propres, la construction européenne a exercé une dynamique
particulière, qui a conduit le Conseil d’Etat à pleinement inscrire le droit public français dans l’espace
européen. Ces évolutions ont profondément renouvelé l’office même du Conseil d’Etat, désormais inscrit
dans l’horizon international, ancré en Europe et marqué par le droit comparé.
La redéfinition de la hiérarchie des normes : la Constitution, les traités, la loi
La redéfinition de la hiérarchie des normes trouve ses fondements dans l’évolution des textes
constitutionnels qui, à partir de la constitution du 27 octobre 1946, et plus encore avec celle du 4 octobre
1958, ont fait le choix d’une conception moniste, dans laquelle les traités internationaux s’insèrent
directement dans l’ordre interne, avec une autorité supérieure à celle des lois.
Le passage du dualisme au monisme, dans lequel droit international et droit interne relèvent d’un seul et
même ensemble, résulte de la constitution du 27 octobre 1946. Son Préambule affirme que « la République
française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international » et proclame, dans
l’esprit de la Charte des Nations Unies adoptée à San Francisco le 26 juin 1945, que la France consent,
sous réserve de réciprocité, « aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de
la paix ». Son article 26 prévoit que « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de
loi ».
La constitution du 4 octobre 1958 a poursuivi dans cette voie, en se référant au Préambule de 1946, et elle
s’y est même engagée plus avant, puisque son article 55 prévoit que « les traités ou accords régulièrement
ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour
chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».
Le Conseil d’Etat s’est rapidement inscrit dans ce nouveau cadre constitutionnel.
Consulté à partir de 1946 sur tous les projets de loi, il s’est interrogé, dans ses avis, tant sur la conformité
aux exigences constitutionnelles des traités dont le projet de loi de ratification lui était soumis que sur le
respect par tous les projets de loi des engagements internationaux de la France. C’est ainsi, en particulier,
qu’il a donné des avis favorables aux projets de loi qui autorisaient la ratification des traités de Paris de
1951 et de Rome de 1957 créant la CECA puis la Communauté Economique européenne et Euratom.

31
Au contentieux, dès sa décision du 30 mai 1952, Mme Kirkwood, le Conseil d’Etat juge que la
méconnaissance d’un traité international peut être invoquée à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir
dirigé contre un acte administratif, en l’espèce un décret d’extradition.
Dans le droit de la responsabilité, alignant les règles applicables aux traités sur celles qu’il avait dégagées
pour les lois, le Conseil d’Etat a ouvert, par sa décision du 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie
radioélectrique, la voie à une responsabilité sans faute de l’Etat en cas de préjudice grave et spécial
résultant de l’incorporation d’une convention internationale dans l’ordre juridique interne. Sans être
d’application fréquente, cette jurisprudence joue néanmoins dans quelques hypothèses, par exemple,
lorsque certaines ambassades adoptent des comportements peu recommandables. Ainsi un salarié d’une
ambassade qui se heurte, pour obtenir le paiement de sommes qui lui sont dues, à l’immunité d’exécution
dont bénéficient, en vertu du droit international, les représentations diplomatiques, peut se retourner vers
l’Etat français, en mettant en cause sa responsabilité sans faute (CE, 14 octobre 2011, Mme Saleh).
Plus progressive a été la détermination exacte de la place des traités dans la hiérarchie des normes, pour
reconnaître leur pleine supériorité des traités sur les lois, tout en consacrant, dans l’ordre juridique interne,
la suprématie de la constitution.
Nul doute que l’article 55 de la Constitution implique que la ratification et la publication d’un traité font
obstacle à ce qu’une loi antérieure incompatible avec ce nouveau traité continue de s’appliquer. Une telle
conséquence est d’autant plus logique que l’article 53 de la Constitution prévoit que les traités ou accords «
qui modifient des dispositions de nature législative…ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu
d’une loi ». La loi qui autorise la ratification ou l’approbation emporte l’abrogation des dispositions
législatives antérieures contraires au nouveau traité.
Beaucoup plus délicate était la question d’une loi postérieure à un traité qui se trouverait en contradiction
avec les stipulations de celui-ci. Dans une telle hypothèse, le juge et, dans l’affirmative, quel juge, peut-il
écarter l’application de la loi nouvelle ?
Pour le Conseil constitutionnel, une telle mission n’entre pas dans son rôle de juge de la conformité des
lois à la Constitution. Initiée par sa décision du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l’interruption volontaire
de grossesse, sa jurisprudence est demeurée constante sur ce point. L’introduction, par la révision du 23
juillet 2008, de la question prioritaire de constitutionnalité lui a donné l’occasion de réaffirmer la
distinction entre « le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil
constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou européens de
la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires » (décision du 12 mai 2010, Jeux en
ligne).
L’abstention du Conseil constitutionnel était une invitation pour les juges ordinaires, judiciaire ou
administratif, à intervenir, afin de donner une portée effective à la règle posée par l’article 55 de la
Constitution. Dans une décision du 3 décembre 1986, le Conseil constitutionnel indique qu’« il appartient
aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application des conventions internationales dans le cadre de leurs
compétences respectives ». Appliquant lui-même cette directive, il vérifie, lorsqu’il intervient non pas
comme juge constitutionnel mais comme juge électoral, la compatibilité des lois, même plus récentes, aux
traités internationaux (CC, 21 octobre 1988, élections dans la 5ème circonscription du Val d’Oise).
Dans ce cadre, le Cour de cassation, raisonnant en termes de conflits de normes, s’est engagée dans la voie
d’un contrôle par le juge judiciaire de la conformité des lois aux traités dès sa décision du 24 mai 1975,
administration des douanes c/ société des cafés Jacques Vabre, rendue quelques mois après la décision
IVG du Conseil constitutionnel.
La question était plus délicate pour le Conseil d’Etat. Juge de l’exécutif, il n’était pas évident pour lui
d’affranchir le gouvernement de sa première responsabilité, qui est d’assurer l’application des lois, en
jugeant que certaines lois, parce qu’elles méconnaissent les traités, ne doivent pas être appliquées. La place
croissante du droit international, en particulier dans l’espace européen, la cohérence juridique, les
jurisprudences concordantes sur ce point des différentes cours constitutionnelles et juridictions suprêmes
européennes ont conduit le Conseil d’Etat à franchir le pas par sa décision Nicolo du 20 octobre 1989.
La pleine supériorité des traités sur les lois est depuis lors reconnue et contrôlée par l’ensemble des
juridictions, judiciaires et administratives. Au-delà de la hiérarchie des normes, le rôle du juge par rapport à
la loi s’est trouvé modifié en profondeur. Le juge, qui ne pouvait, selon la conception légicentriste héritée
de la Révolution française, qu’appliquer la loi, s’est vu reconnaître la compétence de s’assurer de sa validité
au regard du droit international et le pouvoir, en cas de contrariété avec celui-ci, d’en paralyser

32
l’application. Est ainsi apparu le « contrôle de conventionnalité » qui a transformé les rapports du juge et
de la loi.
Seules des exigences d’ordre public peuvent, dans des cas exceptionnels, conduire à ce qu’un traité ne fasse
pas obstacle à l’application de la loi qui lui serait contraire. Après l’abolition de la peine de mort, le Conseil
d’Etat a ainsi jugé qu’en vertu de l’ordre public français, l’extradition d’un étranger vers un pays qui
pratique la peine de mort n’est possible, quels que soient les termes des conventions d’extradition, que si
des assurances crédibles sont données qu’une sentence de mort, si elle est prononcée par le juge, ne sera
pas mise en application (27 février 1987, Fidan ; 15 octobre 1993, Mme Aylor). Dans le même esprit, après
l’adoption de la loi du 17 mai 2013 relative au mariage entre personnes de même sexe, la Cour de cassation
a jugé qu’une convention franco-marocaine ne pouvait, sans méconnaître l’ordre public français, faire
obstacle au mariage entre un Français et un Marocain (Cass, 28 janvier 2015). (...)
Supérieur aux lois, le droit international demeure, en tout cas dans l’ordre juridique interne, dans une
position subordonnée vis-à-vis de la Constitution. Par sa décision du 30 octobre 1988, Sarran et Levacher,
le Conseil d’Etat a ouvert sur ce point une jurisprudence qu’en des termes voisins, la Cour de cassation (2
juin 2000, Pauline Fraisse) et le Conseil constitutionnel (décision du 19 novembre 2004 relative au traité
établissant une constitution pour l’Europe) ont rejointe, pour affirmer la suprématie de la Constitution
dans l’ordre juridique interne. (…)
Deux sphères se distinguent, celle du droit international, dans laquelle un Etat ne saurait se délier de ses
engagements en se prévalant de sa constitution, celle du droit interne, dont la constitution est la clé de
voûte. Certes l’évolution du droit international entraîne des modifications de la Constitution. Ainsi la
constitution française a-t-elle été révisée pour pouvoir appliquer pleinement l’accord de Schengen, pour
ratifier les traités de Maastricht, d’Amsterdam et de Lisbonne, pour adopter le mandat d’arrêt européen,
pour adhérer à la Cour pénale internationale. Une révision avait été adoptée pour autoriser la ratification
du traité établissant une constitution pour l’Europe, que le référendum du 29 mai 2005 a rejetée. Mais s’il
intervient régulièrement pour autoriser les avancées du droit européen et du droit international, le pouvoir
constituant demeure le maître d’accepter ou non ces modifications. En témoigne l’impossibilité pour la
France, en l’absence de révision constitutionnelle qui l’autoriserait, de ratifier la convention du Conseil de
l’Europe sur les langues régionales et minoritaires. La contrariété de cette convention avec la Constitution
a été relevée tant par le Conseil d’Etat que par le Conseil constitutionnel. L’obstacle ne pourrait être levé
que par une révision constitutionnelle. Plusieurs fois proposée, une telle révision n’a, pour l’instant en tout
cas, pas abouti.
Ces orientations générales s’appliquent dans l’espace européen. Par ses décisions du 8 février 2007, société
Arcelor, et du 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, le Conseil d’Etat a précisé les articulations
nécessaires entre le droit européen, droit de l’Union et droit de la convention, et l’ordre constitutionnel. La
logique conciliatrice qu’il a suivie est proche de celle qui inspire la jurisprudence du Conseil constitutionnel
comme des autres cours constitutionnelles européennes, en particulier la cour de Karlsruhe. Reposant sur
la distinction des ordres juridiques, elle permet de combiner la suprématie de la constitution dans l’ordre
interne, la primauté du droit de l’Union et l’autorité de la convention.
Une nouvelle hiérarchie des normes a ainsi été définie. Partagée par l’ensemble des pays européens, elle
consacre la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne ainsi que la pleine supériorité des
traités sur les lois. En même temps qu’il contribuait à définir cette hiérarchie, le Conseil d’Etat a
progressivement inscrit le droit public français dans l’espace européen.
L’inscription du droit public français dans l’espace européen
Un mouvement comparable de compréhension et de rapprochement s’est déroulé pour le droit de l’Union
et pour les garanties de la convention européenne des droits de l’homme.
Sans doute le Conseil d’Etat a-t-il, dans un premier temps marqué sinon de la distance, en tout cas de la
retenue à l’égard du droit communautaire, qu’il s’agisse des questions préjudicielles (19 juin 1964, société
des pétroles Shell-Berre) ou de l’autorité des directives (22 décembre 1978, ministre de l’intérieur c/ Cohn-
Bendit).
Mais ces premiers débats ont été complètement surmontés.
Sur le principe de l’obligation pour les juridictions suprêmes de poser des questions préjudicielles, la Cour
de justice a retenu une position, proche de celle de l’acte clair, en jugeant qu’il n’y pas d’obligation
lorsqu’elle s’est déjà prononcée ou lorsque « la correcte application du droit communautaire s’impose avec
une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable » (6 octobre 1982, CILFIT). Dans ce

33
cadre clarifié, restait la pratique des questions préjudicielles. Elle est devenue très régulière pour le Conseil
d’Etat à partir de 1988. Les sujets les plus délicats sont concernés, maïs transgénique, calcul du temps de
travail, imposition du précompte dû par une société mère à raison des dividendes versés par ses filiales,
droit au déréférencement sur internet. Avec 12 questions en 2016 et 14 en 2017, le Conseil d’Etat se situe
dans la fourchette haute des cours suprêmes nationales. Sa jurisprudence a en même temps reconnu la
pleine autorité des réponses données par la Cour de justice, dont l’interprétation s’impose à tous les Etats,
quelle que soit la juridiction à l’origine de la saisine et même si la réponse donnée excède la question posée
(11 décembre 2006, société de Groot En Slot Allium Bv).
Quant aux directives, la jurisprudence ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit avait été progressivement
vidée de sa portée avant d’être complètement abandonnée par la décision du 30 octobre 2009, Mme
Perreux.
Le Conseil d’Etat reconnaît de manière générale l’existence d’un « ordre juridique intégré de l’Union
européenne » et il précise que le juge national est « juge de droit commun de son application ». Le juge du
référé liberté inclut dans son office le respect « des libertés fondamentales que l’ordre juridique de l’Union
attache au statut de citoyen de l’Union » et prend les mesures nécessaires pour faire cesser une atteinte
grave et manifestement illégale qu’une autorité administrative aurait portée « aux droits conférés par
l’ordre juridique de l’Union européenne » (9 décembre 2014, Mme Pouabem).
La même reconnaissance de l’ordre juridique de l’Union européenne se retrouve dans la jurisprudence du
Tribunal des conflits, qui a adapté le mécanisme interne des questions préjudicielles entre les deux ordres
de juridiction, en affirmant que chacun d’eux disposait d’une plénitude de juridiction pour appliquer le
droit de l’Union, en saisissant si besoin la Cour de justice, mais sans jamais avoir à interroger, lorsque le
droit de l’Union est en cause, les juges de l’autre ordre (17 octobre 2011, Préfet de la région Bretagne et
SCEA du Chéneau).
Des particularités du droit de l’Union sont affirmées sur de nombreuses questions. Lorsque des
dispositions législatives empiètent sur le domaine réglementaire et méconnaissent le droit de l’Union, le
gouvernement est tenu de faire usage des pouvoirs qu’il tient de l’article 37 de la Constitution pour les
modifier ou les abroger par décret afin de mettre un terme à la violation de ce droit (3 décembre 1999,
association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire). Une loi de validation ne saurait avoir
pour objet ou pour effet de soustraire au contrôle du juge des actes administratifs contraires au droit de
l’Union (8 avril 2009, société Alcaly). Alors que la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice
ne peut être recherchée lorsqu’est en cause une décision définitive (29 décembre 1978, Darmont), il en va
différemment, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice (30 septembre 2003, Köbler), dans le
cas où un arrêt, même émanant d’une cour suprême, aurait méconnu le droit de l’Union (18 juin 2008,
Gestas).
Compte-tenu de la ratification tardive par la France de la convention européenne des droits de l’homme,
en 1974, et de la reconnaissance en 1981 seulement du droit de recours individuel, le droit de la
convention a pénétré le droit français bien après le droit communautaire. L’ampleur des conséquences de
la convention était loin d’être prévisible. Mais sous l’impulsion dynamique de la Cour européenne des
droits de l’homme, elle a été considérable.
Du côté du Conseil d’Etat, les principales aspérités ont été procédurales, qu’il s’agisse de sa double,
fonction, consultative et contentieuse, ou du rôle du commissaire du gouvernement.
Mais elles ont été complètement surmontées.
Après son arrêt Procola du 28 septembre 1995, la Cour européenne des droits de l’homme a précisé que la
double fonction, consultative et contentieuse d’un conseil d’Etat, comme en Italie, aux Pays-Bas, en
Belgique, en Grèce, ne se heurtait pas à un quelconque obstacle de principe mais supposait des
précautions pour qu’une même personne n’intervienne pas sur une même affaire comme conseiller puis
comme juge (6 mai 2003, Kleyn ; 9 novembre 2006, Sacilor-Lormines). Le décret du 6 mars 2008 a été pris
afin d’apporter à cet égard les aménagements nécessaires pour mieux séparer les deux attributions du
Conseil d’Etat. La Cour européenne des droits de l’homme a constaté que la dualité de fonctions y était
désormais exercée dans des conditions parfaitement respectueuses des exigences du procès équitable (30
juin 2009, UFC que Choisir Côte d’Or et 8 mars 2011, Escoffier c/ France).
Propre à la France, l’institution du commissaire du gouvernement a été plus délicate à faire comprendre.
Pour lever les ambiguïtés qui pouvaient venir de son titre, le décret du 7 janvier 2009 lui a donné la
dénomination, plus conforme à la réalité de ses fonctions, de rapporteur public. La procédure a été

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adaptée, communication du sens des conclusions avant l’audience, possibilité de reprendre la parole après
les conclusions, droit de demander que le rapporteur public n’assiste pas au délibéré, statut mieux affirmé
de la note en délibéré. Par son arrêt du 4 juin 2013 Marc-Antoine, la Cour européenne des droits de
l’homme a jugé que le rapporteur public accomplissait désormais son office dans des conditions qui non
seulement sont compatibles avec les standards européens mais qui renforcent l’équité et la qualité du
procès.
Sur le fond du droit, une conception largement partagée des droits fondamentaux a évité les tensions entre
le Conseil d’Etat et la Cour européenne des droits de l’homme. Dès ses arrêts Belgacem et Beldjoudi du 19
avril 1991, le Conseil d’Etat incorpore le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8
de la convention parmi les exigences que les mesures d’éloignement des étrangers doivent respecter. Sa
jurisprudence donne leur pleine portée aux arrêts de la Cour, qu’il s’agisse, par exemple, après la
constatation par la Cour d’une méconnaissance des exigences conventionnelles, de reprendre une sanction
administrative (20 juillet 2014, Vernes) ou un décret d’extradition (22 décembre 2017, Rafaa).
La qualité du dialogue avec la Cour, comme le souci de celle-ci de donner toute leur place aux marges
nationales d’appréciation, assure une concordance des jurisprudences. Particulièrement significative a été
la douloureuse affaire Vincent Lambert, où la Cour européenne de l’homme a confirmé les solutions
dégagées par les décisions du Conseil d’Etat du 14 février et du 24 juin 2014, en relevant, dans son arrêt
du 5 juin 2015, que, devant le Conseil d’Etat, l’affaire a « fait l’objet d’un examen approfondi où tous les
points de vue ont pu s’exprimer et tous les aspects avaient été mûrement pesés, au vu tant d’une expertise
médicale détaillée que d’observations générales des plus hautes instances médicales et éthiques ».
D’emblée le Conseil d’Etat a accueilli avec faveur le projet de protocole n°16, qui permet aux cours
suprêmes nationales de saisir la Cour européenne des droits de l’homme de questions relatives à
l’interprétation de la convention. La ratification de ce protocole par la France, qui permet son entrée en
vigueur le 1er août 2018, facilitera encore le dialogue avec la Cour de Strasbourg.
L’office du Conseil d’Etat inscrit dans l’horizon international, ancré en Europe et marqué par le droit
comparé
Devenu familier du droit européen et international, le Conseil d’Etat y a trouvé de nouvelles sources
d’intervention et d’inspiration.
La pleine supériorité des traités sur les lois l’a conduit à étendre son contrôle sur les points qui
déterminent l’introduction des conventions internationales dans l’ordre juridique interne.
Longtemps qualifiées d’actes de gouvernement, dont le juge vérifiait seulement l’existence matérielle mais
sans pouvoir s’interroger sur leur régularité, la ratification ou l’approbation des traités sont désormais
soumises au contrôle du juge chargé d’appliquer le traité qu’elles ont fait pénétrer dans l’ordre juridique
interne. Il revient, en particulier, au juge de s’assurer que, lorsqu’elle est nécessaire, l’autorisation du
Parlement a été recueillie (18 décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim). Une irrégularité sur
ce point peut même être invoquée par voie d’exception (5 mars 2003, Aggoun).
Parce qu’il était regardé comme le seul interprète autorisé des traités conclus par la France, le ministre des
affaires étrangères était, en vertu d’une jurisprudence séculaire, saisi par le juge administratif comme par le
juge judiciaire, en cas de difficulté rencontrée pour comprendre le sens d’un accord international. Le
Conseil d’Etat (29 juin 1990, GISTI), comme la Cour de cassation (19 décembre 1995, Banque africaine
de développement), ont mis fin à ces renvois préjudiciels au ministre, en décidant qu’il appartenait au juge
administratif comme au juge judiciaire d’interpréter eux-mêmes les traités internationaux, comme ils
interprètent les autres normes qu’ils ont à appliquer. Une telle évolution s’imposait au demeurant pour
satisfaire sur ce point aux exigences du procès équitable formulées par la Cour européenne des droits de
l’homme (CEDH, 24 novembre 1994, consorts Beaumartin).
Seule la question de savoir si la condition de réciprocité était satisfaite a continué pendant un temps de
faire l’objet d’un renvoi au ministre des affaires étrangères. Mais cette solution, elle aussi condamnée par la
Cour européenne des droits de l’homme (13 février 2003, Chevrol c/ France), a été abandonnée. Au vu
des échanges contradictoires, et notamment des observations présentées par le ministre des affaires
étrangères, le juge détermine désormais lui-même si la condition de réciprocité est remplie (9 juillet 2010,
Mme Cheriet-Benseghir). Comme le Conseil constitutionnel (décision du 22 janvier 1999), le Conseil
d’Etat juge en outre que les caractéristiques propres du droit de l’Union européenne comme de la
convention européenne des droits de l’homme font obstacle à ce que la condition de réciprocité puisse
être invoquée dans leur cadre.

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La place accrue du droit international conduit le Conseil d’Etat à faire application non seulement du droit
international public mais aussi du droit international privé. Tel est notamment le cas pour des questions
qui touchent au droit des personnes ou au droit des contrats. Pour apprécier la légalité d’un refus de visa
opposé à une personne qui se prévaut de la qualité de conjoint de Français, le Conseil d’Etat s’interroge
ainsi sur la portée d’un jugement étranger de divorce (23 décembre 2011, Mme Benfrid). Un contrat
conclu à l’étranger et qui n’est en aucune façon régi par le droit français ne relève pas du juge administratif
(19 novembre 1999, Tegos). Le Tribunal des conflits a jugé que le juge administratif avait compétence
pour contrôler la conformité de sentences arbitrales, même internationales, « aux règles impératives du
droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande
publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de
service public » (17 mai 2010, INSERM et 11 avril 20016, société Fosmax). Le Conseil d’Etat a défini en
conséquence le contrôle particulier qu’il lui revient d’exercer comme juge d’appel des sentences arbitrales
internationales (9 novembre 2016, société Fosmax).
Devant la diversité des accords internationaux, le Conseil d’Etat a eu à préciser les conditions de l’effet
direct des traités, à s’interroger sur la place de la coutume internationale et à prendre parti sur les
conséquences à tirer d’éventuelles contradictions entre deux engagements internationaux.
Certains traités, ou certaines stipulations de traités, n’entendent créer d’obligations qu’entre les Etats et
demeurent en conséquence dépourvus d’effet direct en droit interne. Le Conseil d’Etat a précisé qu’il
revient dans chaque cas au juge d’apprécier si un effet direct s’attache ou non à une clause d’un accord
international, « eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi
qu’à son contenu et à ses termes » (11 avril 2012, GISTI). Proches de ceux retenus par la Cour de justice
de l’Union européenne pour apprécier l’applicabilité des traités conclus par l’Union, ces critères sont
convergents avec ceux qu’utilise la Cour de cassation. Conseil d’Etat et Cour de cassation sont ainsi
parvenus à une harmonie de jurisprudence sur l’effet direct ou l’absence d’effet direct de nombreuses
stipulations de conventions internationales qu’ils appliquent tous deux, en particulier la convention sur les
droits de l’enfant ainsi que les pactes des Nations-Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits
économiques et sociaux.
Longtemps réservé à l’égard de la coutume internationale, le Conseil d’Etat en fait application depuis sa
décision Aquarone, du 6 juin 1997, qui concernait l’imposition en France de la pension de retraite servie à
un ancien greffier de la Cour internationale de justice. De même la décision Mme Saleh du 14 octobre
2011 fonde l’immunité d’exécution des Etats sur les « règles coutumières du droit public international ». Sa
jurisprudence précise toutefois que la supériorité que l’article 55 de la Constitution reconnaît aux traités
sur les lois ne s’étend pas à la coutume internationale. Celle-ci ne s’impose donc qu’en l’absence de loi
contraire.
Le droit international peut enfin laisser apparaître des contradictions entre différents traités. Certes les
Etats sont supposés avoir un comportement rationnel qui leur évite en principe de souscrire à des
engagements incohérents entre eux. Mais le développement même du droit international s’accompagne
inévitablement de risques accrus de stipulations difficiles à concilier entre elles.
Pour le juge, la situation est d’autant plus délicate que le droit international n’établit pas de hiérarchie entre
les traités et ne donne pas de mode d’emploi pour résoudre les éventuels conflits entre eux. Le Conseil
d’Etat s’est trouvé confronté à une telle interrogation dans une affaire où il était soutenu que l’accord entre
la France et la Russie sur l’indemnisation des porteurs de titres d’emprunts russes avait introduit une
discrimination prohibée par la convention européenne des droits de l’homme en réservant les droits à
réparation aux seuls Français. Eclairé par la riche contribution demandée, comme amicus curiae, au
président Gilbert Guillaume, le Conseil d’Etat a indiqué, dans sa décision du 23 décembre 2011 Kandyrine
de Brito Païva, qu’il appartient au juge national de chercher à concilier les traités, au besoin en les
interprétant « au regard des règles et principes à valeur constitutionnelle et des principes d’ordre public ».
Dans l’hypothèse, certainement très exceptionnelle, où un tel effort de conciliation demeurerait vain, il
reviendrait au juge, conformément à la nature du droit international, d’appliquer le traité sur le terrain
duquel l’Etat a entendu se placer, quitte à engager le cas échéant sa responsabilité internationale. Le
Conseil d’Etat précise que ces règles de conciliation ne s’appliquent toutefois pas lorsqu’est en cause «
l’ordre juridique intégré que constitue l’Union européenne ». (…)

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