Guzmán, C. A. y Quispe, P. R. (2014). Derecho de pueblos indígenas a la consulta previa, Revista Magister/ Vol. 100(1)/ pp.

1-8

“CONVENIO DEL ORGANISMO INTERNACIONAL DE TRABAJO Y LA LEY PERUANA SOBRE

DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS”

Guzmán, C. y Quispe, P. (2014). Derecho de pueblos indígenas a la consulta previa,

Revista Magister/ Vol. 100(1)/ pp. 1-8

RESUMEN
El control de la convencionalidad se refiere, en principio, a la adecuación material de
cualquier norma a la convención americana de Derechos Humanos. Sin embargo, este
término se usa en sentido más amplio para realizar ese examen de adecuación
respecto de cualquier otra norma intencional que contenga derechos Humanos, por
ello, la investigación tuvo como objetivo determinar si la ley 29785, ley del derecho a
los pueblos indígenas u originarios es convencional respecto al convenio 169 de la OIT,
para lo cual, la metodología que utilizo fue: el tipo de estudio descriptivo sobre el
contenido y los alcances de la ley 29785 y el convenio 169, y estudio comparativo de la
confrontación normativa entre el convenio y la ley ya mencionadas, para llegar al
resultado se dio con la interpretación jurídico comparativo del derecho de la ley
29785, ley del derecho de los pueblos indígenas u originarios y el convenio 169 de la
OIT, por lo tanto, a la conclusión que llego fue que la ley 29785, ley del derecho a la
consulta previa a los pueblos indígenas u originarios no es convencional respecto al
convenio 169 de la OIT.

Palabras claves: ley 2978, convencionalidad, consulta previa, y convenio 169.

ABSTRACT

The control of conventionality concerns, in principle the adequacy of any standard to

the American Convention on Human rights. However, this term is used more broadly
for the review of adequacy for any other international standard that contains Human
Rights. The present text has the main objective of determines if the law 29785 is
conventional respect to the agreement 169; the methodology that was used was
comparative and descriptive; the result was the juridic interpretation comparative of
the law 29785 and the agreement 169 and the conclusion was that the law 29785, law
of the right to previous consult, to indigents u origins persons is not conventionality
respect to agreement 169 of the OIT.

Keywords: Laws 29785, conventionality, previous consult agreement 169

INTRODUCCION
El presente texto trato de la
problemática ¿es convencional la ley
29785, ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u
originarios, respecto al convenio 169 de
la OIT?
El convenio 169 de la OIT, dado en
Ginebra en 1989, desarrolla normas
internacionales importantes sobre
derechos de Pueblos Indígenas y
Tribales en países independientes en
base a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, por otro lado, la
ley 29785 aprobada por el estado
peruano después de seis (6) años y
solo después de 16 años establece
medidas para reglamentar su aplicación
con la promulgación de la ley materia
de análisis. Entonces dadas estas dos
situaciones, resulta imperioso
determinar si esta nueva ley se adecua
al contenido, alcance y finalidad del
convenio 169 de la OIT. Ello en razón a
la jerarquía superior que tiene el
convenio frente a las normas de
derecho interno que se tiene en el
Perú. Con un control de
Convencionalidad no solo se verifica
que la norma de rango inferior se
adecue a la de rango superior.
MATERIALES Y METODOS
La investigación utilizo los tipos de
investigación jurídico-descriptivo y
jurídico-comparativo. Jurídico
descriptivo, estudio del contenido y los
alcances del convenio 169 de la OIT y l
Para tal estudio, no se llego a encontrar
investigaciones ligadas al tema. Dada
la reciente promulgación de la Ley
peruana que desarrolla el derecho a la
consulta previa, no existen trabajos de
investigación de la misma naturaleza
que el tema estudiado, es por ello, que
reafirmo de la inexistencia de los
antecedentes. La investigación se
propuso, conocer el contenido y
alcances del convenio 169-OIT, conocer
el contenido y alcances de la ley
29785, ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u
originarios, y realizar un examen de
confrontación normativa entre el
convenio 169 y la ley 29785. La
respuesta tentativa fue que la ley
29785 del derecho a la consulta previa
a los pueblos indígenas u originarios, no
es convencional respecto del convenio
169 de la OIT. La variable de la
investigación fue convencionalidad de
la ley 29785 respecto del convenio 169
OIT.
Entonces, así se realizo un examen de
confrontación normativa para llegar a
determinar si la ley Nº 29785 es
convencional respecto al convenio Nº
169 de la OIT.
ley 29785, ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u
originarios. Jurídico comparativo,
interpretación comparativa del
Derecho de consulta previa en el
convenio 169 de la OIT y la ley 29785
ley del derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios
Por otro lado el método que aplico la Respecto de la definición de pueblos
investigación fue la interpretación indígenas.
comparativa del derecho de consulta
Convenio 169 Ley 29785
previa en el convenio 169 de la OIT y la
Son aquellos No existe
ley 29785 ley del derecho a la consulta
pueblos en países definición alguna
previa a los pueblos indígenas u independientes,
originarios. considerdos
indígenas por
El instrumento que utilizo en la descender de
investigación fue examen de poblaciones que
confrontación normativa entre la ley habitaban en la
2785 y el convenio 169 de la OIT. colonización o del
establecimiento
Respecto a la definición del derecho de de las actuales
consulta previa fronteras.
Como se pudo observar, solo el
Convenio 169 Ley 29785 convenio desarrolla criterios para
Proceso por el Derecho de los considerar indígena a un pueblo, mas
cual los gobiernos pueblos indígenas
no propiamente una definición
consultan a sus u originarios a ser
pueblos indígenas consultados de especifica. Mientras la ley peruana no
sobre distintas forma previa ha establecido criterios claros y
propuestas sobre medidas específicos.
legislativas, legislativas,
administrativas, administrativas, Respecto de la identificación de los
políticas y planes, pueblos indígenas
programas que les programas,
pueden afectar proyectos Convenio 169 Ley 29785
directamente. nacionales y Los criterios son: Son los siguientes:
regionales que a)continuidad a)descendencia
afecten histórica directa de las
directamente sus b)conexión poblaciones
derechos territorial originarias del
colectivos. c)las diferentes territorio nacional
En ello se observo, que el convenio instituciones que b)estilos de vida y
comprende como medidas susceptibles sean propias y se espirituales que
retiene en todo o siguen
de consulta las legislativas,
en parte practicando o
administrativas, políticas y programas. d)experiencia de usando
La ley señala que las medidas a ser discriminación c)instituciones
consultadas son las legislativas, sociales y
administrativas, planes, programas y costumbres
proyectos; siempre que afecten propias
d)patrones de
directamente los derechos colectivos
vida o modos de
de los pueblos indígenas u originarios
vida distinta a la
 población Como se pudo observar, los principios
nacional rectores del proceso de consulta en el
convenio son mayores en número que
la ley. Así mismo Clavero, B. (2011) en
Como se observo, la OIT señala que los
“consulta previa y consentimiento
criterios subjetivos y objetivos deben
previo e informado a la luz del derecho
ser entendidos en conjunto,
internacional de los derechos humanos”
combinando ambos, y y que no se
fue el primero e hacer una recopilación
puede tratar cada uno por separado. La
de los principios de consulta que
ley afirma que le criterio de conexión
aparecen tanto en el convenio como en
territorial se encuentra relacionada con
otras normas referidas al tema.
el criterio legal de estilos de vida y
vínculos espirituales e históricos con el Respecto de las etapas del proceso de
territorio que ocupan y el criterio de consulta previa
instituciones sociales.
Convenio 169 Ley 29785
Respecto de los principios del proceso Señala algunas a) la existencia de
de consulta previa características, en medida legislativa
lugar de señalar o administrativa
Convenio 169 Ley 29785 procedimientos b) identificación
Buena fe; Oportunidad; específicos los de pueblos
igualdad de interculturalidad; a)a través de indígenas
oportunidades; buena fe; instituciones c)publicidad de
información flexibilidad; plazo representativas las medidas
previa, oportuna y razonable; b)brindando tomadas
adecuada; ausencia de apoyo a las d)información
veracidad de coacción o iniciativas propias sobre las medidas
información; condicionamiento; de los indígenas e)evaluación
integridad de los y información c)con buena fe y interna en las
aspectos y temas oportuna. con un modo instituciones y
a someter bajo el adecuado a las organizaciones
proceso de circunstancias f)dialogo entre
consulta; d)con representantes
oportunidad; procedimientos del estado y de
participación; adecuados los pueblos
transparencia; e)con fines de indígenas
territorialidad; lograr un acuerdo g)decisión
autonomía; o consentimiento
localidad y Como se observo en la investigación, el
accesibilidad; convenio no establece etapas de
legalidad y
consulta sino lineamientos generales
obligatoriedad;
(características que pueden ser
jerarquía;
responsabilidad; y tomadas como principios) del proceso
libertad de consulta. Asi, el deber ser del
proceso de consulta condiciona el
proceso mismo desarrollado en el Peru.
Respecto de la finalidad del proceso de
consulta
Convenio 169 Ley 29785
Llegar a un Alcanzar un
acuerdo o lograr acuerdo o
su consentimiento consentimiento
libre, previo o entre el estado y
informado. los pueblos
indígenas u
originarios.
Como se observo, el convenio
establece que la finalidad de la consulta
es llegar a un acurdo o lograr
consentimiento que debe ser previo
libre e informado. Mientras que la ley
señala que la finalidad de la consulta es
de alcanzar un acuerdo o
consentimiento, además de garantizar
la adopción de medidas respetuosas de
sus derechos. Por estas consideraciones
la investigación realizada sugirió que es
necesario modificar el artículo bajo
comentario de la ley 29785 y establecer
claramente que casos es necesario el
consentimiento y en qué casos el
acuerdo.
CONCLUSIONES
Como se observó en la investigación la
confrontación normativa entre el
convenio y la ley, se llegó a las
siguientes conclusiones:
Primera, respecto a la definición del
derecho a la consulta. El convenio
consigan a la consulta como proceso,
derecho a los pueblos indígenas a ser
consultados si determinado acto de
gobierno pudo afectar los derechos
consagrados en el convenio. La ley
indica que la consulta se debe realizar
si afecta determinados derechos,,
excluyendo los otros derechos
reconocidos en el Convenio.
Segundo: sobre la definición de los
pueblos indígenas. El convenio, es mas
inclusivo que la ley bajo análisis; por lo
que es necesario incluir el criterio no
considerado en la ley: “experiencia de
subyugación, marginalización,
desposesión, exclusión o
discriminación”.
Tercera: respecto de los principios del
proceso de consulta. En el convenio se
infieren otros principios necesarios
para, en verdad, garantizar un debido
proceso (integridad, participación,
transparencia de proceso, autonomía,
representatividad, entre otros
principios). La ley incluye escasos
principios (7) para un mejor proceso.
Cuarta: sobre las etapas del proceso de
consulta. El convenio deja encargado a
los gobiernos normar el proceso de
consulta de acuerdo a los
singularidades de su territorio y
población indígena y señala algunas
características. Por otro lado, la ley
recoge todas las características
señaladas por el convenio, pero se
olvida de consignar que cada cierto
periodo se evalué el proceso a fin de
mejorarlo.
Quinto: sobre la finalidad del proceso.
El convenio afirma que la finalidad es
“llegar a un acuerdo o lograr su
consentimiento libre, previo e
informado” la ley señala como finalidad
la de “alcanzar un acuerdo o
consentimiento” por ello la ley deja
dicho que si no se llega a un acuerdo, el
estado de proseguir con las medidas
pertinentes.
Conferencia internacional del trabajo.
75 reunion. Revisión parcial del
convenio sobre los pueblos indígenas y
tribalews, 1957(num. 107). Informe VI
(2), ginebra 1988

Sexta: considerando las anteriores Corte interamericana de derechos

conclusiones a las que ha llegado la
investigación, concluyó que la ley
29785, ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u
originarios, no es convencional
respecto al convenio 169 de la OIT.
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CIDH: acceso a la justicia e inclusión

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http:/www.redaj.org/IMG/pdf/sobre_c
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