Da Responsabilidade Dos Agentes Públicos e Privados em Contratações Públicas

Todos os direitos reservados, proibida a reprodução.
Fechamento da edição: fevereiro de 2014
Rua Pedro Américo, 68 – 5º andar – República – CEP 01045-912 – São Paulo/SP

www.ndj.com.br – ndj@ndj.com.br
Tel. (11) 3225 7000 – Fax (11) 3225 7001 – DDG 0800 775 7000
CNPJ 54.102.785/0001-32 – I.E. 111.205.151.119
Caixa Postal 149 – CEP 01031-970 – São Paulo/SP

Jessé Torres Pereira Junior
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Marinês Restelatto Dotti

Advogada da União
2ª edição
Revista e atualizada
2014
Apresentação
Antes de passados dois anos do lançamento da primeira edição, so-

licita-nos a editora uma segunda edição. Aos autores parece isso indicar
generoso reconhecimento à utilidade do livro. E é de utilidade que deve
tratar esta apresentação. A consolidação da aplicação dos conceitos téc-
nico-jurídicos da responsabilidade aos agentes públicos e privados na
condução da atividade contratual da Administração Pública é a força
motriz do livro. Seu acolhimento pelos leitores testifica a importância que
a sociedade contemporânea dá aos compromissos com a gestão pública
de resultados, que cobra exação e rigor de todos aqueles que gerenciam
a destinação das finanças do Estado na implementação de obras, ser-
viços, compras e alienações que importam a satisfação das necessida-
des e prioridades coletivas, cumprindo que as realizem efetivamente, sob
pena de responsabilidade.
Em resposta a essa justificável expectativa da sociedade, o Estado
brasileiro, em todas as esferas de sua atuação (legislativa, executiva e
judiciária) – embora em teor e ritmo nem sempre ajustados à demanda –,
vem introduzindo periódicas alterações nas normas legais e regulamen-
tares que moldam essa responsabilidade, em todos os níveis da gestão,
com repercussões quase que imediatas na doutrina e na jurisprudência,
que as analisam e interpretam no exame dos casos concretos que se
VI | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
s ucedem no cotidiano das instituições de controle. Daí a imperatividade

de um texto sobre responsabilidade de agentes, públicos e privados, par-
ticipantes das contratações administrativas, sejam as federais, estaduais,
municipais ou distritais, ser mantido atualizado. É o que pretende esta
segunda edição, que incorpora, em todos os seus capítulos, as modifi-
cações e os acréscimos que, positivadas as primeiras na ordem jurídica
e aplicados os segundos pelos Tribunais Judiciais e de Contas, afetam o
cenário da responsabilidade subjetiva daqueles agentes.
Tal é a apreensão dos Poderes Públicos com a responsabilidade dos
gestores públicos que se tornou notória a recente recomendação do Con-
selho Nacional de Justiça aos Tribunais do País, para que imprimissem
maior celeridade aos processos que veiculam ações de improbidade ad-
ministrativa, com o fim de julgá-los em tempo compatível com o dispos-
to no art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República.
O que se deduz é que, observados o devido processo legal e as ga-
rantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como a
natureza subjetiva da responsabilidade dos agentes, a demandar dila-
ção exaustiva acerca de sua culpa ou dolo, conforme o caso, sociedade
e Estado estão, ambos, dispostos a prestigiar um dos paradigmas mais
claros do Direito Público pós-moderno, que é o do compromisso com os
resultados de interesse público que se espera sejam os gestores capazes
de assegurar no desempenho de suas funções. Daí, certamente, a utili-
dade de livro que se disponha, como este, a retratar, sem rebuços, nem
rodeios, os caminhos que a ordem jurídica brasileira vem percorrendo no
tema, sobretudo para descortiná-lo aos olhos e preocupações dos pró-
prios agentes envolvidos naquelas contratações, o que se estima conti-
nue a ser alcançado por esta segunda edição.
Rio de Janeiro/Porto Alegre, verão de 2014.

Jessé Torres Pereira Junior
Marinês Restelatto Dotti
Sumário
Apresentação.................................................................................................. V
Sumário........................................................................................................VII
Capítulo I – O Direito à Boa Administração e as Responsabilidades dos
Agentes Públicos........................................................................................ 1
Introdução....................................................................................................... 1
1. Natureza obrigacional da responsabilidade................................................... 3
2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e
contratações administrativas........................................................................ 5
2.1. Responsabilidade civil .......................................................................... 5
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva........................................................ 6
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva....................................................... 7
2.1.3. Responsabilidade civil do agente privado (contratado)....................... 9
2.2. Responsabilidade penal......................................................................... 9
2.2.1. Responsabilidade penal do agente privado...................................... 10
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Vereadores...... 11
VIII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
2.3. Responsabilidade administrativa......................................................... 11

2.3.1. Responsabilidade administrativa do agente privado........................ 13
2.4. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa praticado
por agente público............................................................................. 14
2.4.1. Não aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a
agentes políticos............................................................................ 23
2.4.2. Incidência da Lei de Improbidade Administrativa sobre agentes
privados...................................................................................... 24
2.5. Responsabilidade perante os Tribunais de Contas............................... 24
2.5.1. Responsabilidade do agente privado perante o Tribunal de Contas
da União..................................................................................... 33
2.5.1.1. Sanção de declaração de inidoneidade aplicada ao agente
privado........................................................................................ 35
2.5.2. Independência das esferas administrativa e penal............................ 35
2.5.3. Exceção à regra da independência entre as esferas civil e penal......... 37
2.6. Em sede de responsabilidade fiscal...................................................... 37
2.7. Em sede de ação popular.................................................................... 38
2.8. Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica privada (Lei nº
12.846/2013)..................................................................................... 38
2.8.1. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação..................... 42
2.8.2. Responsabilização judicial da pessoa jurídica privada..................... 45
2.8.3. Desconsideração da personalidade jurídica .................................... 46
2.8.4. Registro de sanções no Cadastro Nacional de Empresas Punidas –
CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas
– CEIS........................................................................................ 48
3. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao Erário............................................50
Conclusão...................................................................................................... 52
Capítulo II – Competência e Responsabilidade dos Elaboradores de Ato
Convocatório de Licitação e Seus Anexos............................................... 55
Introdução..................................................................................................... 55
1. Competência para a elaboração de ato convocatório................................... 57
2. Responsabilidade pela elaboração de ato convocatório................................ 62
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | IX
3. Resposta a pedido de esclarecimentos sobre o ato convocatório.................. 64

4. Assinatura e expedição do ato convocatório................................................ 66
5. Elaboração de projeto básico e de termo de referência (pregão)................... 68
6. Pesquisa de preços e valor estimado do objeto............................................. 70
7. Individualização de responsabilidades......................................................... 71
8. Exclusão de responsabilidade...................................................................... 73
9. Aplicação de penalidade pecuniária............................................................ 75
Conclusão...................................................................................................... 79
Capítulo III – Responsabilidade por Pesquisa de Preços em Licitações e
Contratações Diretas............................................................................... 83
Introdução..................................................................................................... 83
1. Estimativa do valor do objeto, economicidade e eficiência.......................... 85
2. Imposição legal e requisito de validade da pesquisa de preços...................... 87
3. A quem compete a pesquisa de preços........................................................ 90
4. Fontes e metodologia da pesquisa de preços................................................ 93
5. Publicidade do valor resultante da pesquisa de preços ................................ 96
6. Preço de mercado como premissa de prorrogação contratual vantajosa....... 98
7. Obrigatoriedade da pesquisa de preços sob a ótica do controle externo....... 99
8. Responsabilidade dos pesquisadores de preços perante o Controle
Externo.................................................................................................... 103
8.1. Ausência de pesquisa de preços......................................................... 103
8.2. Pesquisa de preços com valores superiores aos praticados pelo
mercado........................................................................................... 104
8.3. Pesquisa de preços em desacordo com o mercado.............................. 105
8.4. Pesquisa de preços fraudada.............................................................. 106
8.5. Homologação de preço superfaturado............................................... 106
9. Conclusão................................................................................................ 108
Capítulo IV – Responsabilidade do Parecerista Técnico que Opina nos
Processos de Contratação Administrativa............................................. 111
Introdução................................................................................................... 111
X | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
1. Atribuição para a produção de parecer técnico.......................................... 113

2. Caráter não vinculativo do parecer técnico............................................... 114
3. Importância do parecer técnico para a Administração............................... 115
3.1. Pareceres técnicos na fase interna do procedimento licitatório ou da
contratação direta............................................................................. 115
3.1.1. Abertura do processo licitatório ou autorização da contratação
direta........................................................................................ 115
3.1.2. Estudos que precedem a elaboração de projeto básico ou termo de
referência................................................................................... 115
3.1.3. Parcelamento do objeto............................................................... 116
3.1.4. Indicação de marca.................................................................... 117
3.1.5. Exclusão de marca...................................................................... 117
3.1.6. Padronização............................................................................. 118
3.1.7. Aprovação de projeto básico ou termo de referência....................... 118
3.2. Pareceres técnicos na fase externa do procedimento licitatório........... 119
3.3. Pareceres técnicos na fase de execução do objeto............................... 120
4. Responsabilidade do parecerista técnico.................................................... 120
5. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União.................................... 122
5.1. Parecer técnico que opinou por contratação direta, não preenchidos
os respectivos requisitos legais.......................................................... 122
5.2. Parecer técnico que contribuiu para a consumação da ilicitude
relacionada à elaboração de projeto básico, orçamento da obra e
alterações contratuais....................................................................... 122
5.3. Participação de parecerista técnico em fraude à licitação .................. 123
Conclusão.................................................................................................... 124
Capítulo V – Responsabilidade da Assessoria Jurídica no Processo
Administrativo das Licitações e Contratações....................................... 127
Introdução .................................................................................................. 127
1. Exame e aprovação de minutas de edital: extensão a minutas de convite?.. 128
2. Exame e aprovação de minutas-padrão..................................................... 131
2.1. A jurisprudência do TCU ................................................................ 132
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XI
3. O parecer jurídico é obrigatório, mas não vincula a autoridade gestora .... 136
4. Ausência do parecer jurídico e nulidade do processo................................. 146
5. Limites do parecer jurídico sobre a definição do objeto ............................ 147
5.1. A jurisprudência do TCU................................................................. 149
6. A responsabilidade da Assessoria Jurídica perante o controle externo........ 150
7. Decisão do superior hierárquico sobre o parecer jurídico.......................... 153
8. Exclusão de responsabilidade da Assessoria Jurídica.................................. 155
8.1. Fundamentação plausível ................................................................. 155
8.2. Ausência de má-fé............................................................................. 157
8.3. Ausência de erro grosseiro...................................................................... 158
8.4. Parecer escudado em doutrina minoritária............................................. 159
8.5. Orientação acerca da ausência de planejamento..................................... 159
9. A responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do TCU........ 160
9.1. Fundamentação insuficiente ............................................................ 160
9.2. Fundamentação desarrazoada............................................................ 164
9.3. Fundamentação contrária à disposição literal de lei ou com
deturpação de precedente jurisprudencial......................................... 168
9.4. Emissão de parecer com texto lacônico e repetitivo........................... 171
9.5. Parecer omisso na fundamentação..................................................... 171
9.6. Parecer que induz o administrador público à prática de
irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir
princípios, como os da moralidade, da legalidade ou da publicidade.172
10. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STF.......... 174
11. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STJ ......... 179
Conclusão.................................................................................................... 181
Capítulo VI – Responsabilidade da Comissão de Licitação, do Pregoeiro
e de Sua Equipe de Apoio...................................................................... 185
Introdução................................................................................................... 185
1. Atribuições da comissão de licitação......................................................... 186
2. Atribuições do pregoeiro.......................................................................... 189
XII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
3. Atribuições da equipe de apoio................................................................. 191

3.1. Responsabilidade da equipe de apoio por omissão............................ 192
4. Competência para a elaboração de edital ou convite................................. 192
5. Jurisprudência do TCU sobre a responsabilidade da comissão de licitação
e do pregoeiro por vícios no instrumento convocatório............................ 194
5.1. Julgados do TCU que responsabilizam a comissão de licitação por
vício no instrumento convocatório................................................... 195
5.2. Julgados do TCU excludentes da responsabilidade da comissão de
licitação e do pregoeiro por irregularidades no instrumento con
vocatório.......................................................................................... 196
6. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por resposta a
questionamento/esclarecimento sobre disposição de edital ...................... 202
7. Responsabilidade da comissão de licitação em contratações diretas........... 204
8. Responsabilidade pela elaboração do projeto básico.................................. 205
9. Responsabilidade de quem realiza pesquisa de preços................................ 209
10. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro....................... 212
10.1. Membro de comissão de licitação ou pregoeiro não integrante do
quadro de pessoal efetivo.................................................................. 214
11. Responsabilidades por atos diversos do pregoeiro................................... 215
11.1. Ausência de análise criteriosa dos custos unitários que compõem a
planilha de formação de preços oferecida pelo adjudicatário............. 215
11.2. Limitação da oferta de lances.......................................................... 217
11.3. Inobservância do princípio da vinculação ao instrumento convocató-
rio e adoção de critérios subjetivos na análise de proposta................... 218
11.4. Ausência de publicação do aviso de edital após alterações
realizadas; estipulação de tempo exíguo para envio da proposta e
da documentação exigida no edital e exigência de documentos de
habilitação de todos os licitantes classificados; aceitação do envio de
proposta e de documentação fora do prazo; aceitação de proposta
em desacordo com as exigências do edital; seleção de proposta
desvantajosa para a Administração.................................................... 219
11.5. Admissão de empresa cujo sócio possuía vínculo de parentesco com
servidor da entidade licitante ........................................................... 221
Conclusão.................................................................................................... 222
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XIII
Capítulo VII – Responsabilidade da Autoridade Competente pelos

Atos de Adjudicação, Homologação ou Ratificação nos Processos de
Contratação Administrativa.................................................................. 225
Introdução................................................................................................... 225
1. Adjudicação do objeto.............................................................................. 226
2. Homologação do procedimento licitatório .............................................. 227
3. A sequência dos atos de adjudicação e de homologação............................ 229
4. Competência para adjudicar e homologar................................................. 230
4.1. Nas modalidades convencionais de licitação (concorrência, tomada
de preços e convite) ......................................................................... 230
4.2. Na modalidade pregão...................................................................... 232
5. Ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta............. 233
6. Efeitos do prévio exame pela Assessoria Jurídica sobre os atos de
homologação e ratificação........................................................................ 235
7. Sobrepreço ou preço inexequível............................................................... 239
8. Revogação e anulação do procedimento licitatório ou da contratação
direta....................................................................................................... 241
9. Indevida homologação do procedimento licitatório.................................. 243
9.1. Existência de vícios, desvio do objeto e tentativa da autoridadede
transferir responsabilidade ............................................................... 243
9.2. Participação de empresas fantasmas, ajustes entre os licitantes e
indevido fracionamento de despesas................................................. 243
9.3. Não comprovação da habilitação jurídica.......................................... 244
9.4. Aceitação de proposta com alteração na composição de custos,
ocorrida após a fase de lances, em desacordo com o edital................ 245
9.5. Fraude e ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo
bibliográfico com superfaturamento médio de mais de 97% sobre o
preço de mercado............................................................................. 246
9.6. Homologação do procedimento sem pesquisa de preços................... 249
9.7. Desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa
quando da análise do recurso administrativo e realização de pesquisa
de preços inadequada....................................................................... 249
XIV | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
9.8. Parentesco com o sócio de empresa que integrou consórcio vencedor

da licitação ...................................................................................... 250
9.9. Responsabilidade da autoridade homologadora pela prática de atos
irregulares por pregoeiro .................................................................. 254
Conclusão.................................................................................................... 254
Capítulo VIII – Responsabilidade do Gestor de Contrato........................ 257
Introdução................................................................................................... 257
1. Das atribuições explícitas e implícitas do gestor de contrato..................... 258
2. O gestor de contrato perante o Tribunal de Contas da União................... 263
3. Distinção entre gestor e fiscal do contrato................................................. 265
4. A conduta do gestor em face de ocorrência apontada pelo fiscal ............... 267
4.1. Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas
originariamente do contratado: providências administrativas e
decisão do gestor do contrato........................................................... 268
5. As hipóteses de alteração contratual.......................................................... 270
6. Procedimentos do gestor em caso de alteração contratual......................... 272
6.1. Acréscimos e supressões do objeto..................................................... 273
6.1.1. Acréscimos acima dos limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº
8.666/1993............................................................................... 276
6.2. Revisão ............................................................................................ 279
6.3. Reajuste............................................................................................ 280
6.4. Repactuação .................................................................................... 281
6.5 Prorrogações de prazo........................................................................ 285
6.5.1. Para o início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do
objeto........................................................................................ 285
6.5.2. Prorrogação do prazo de vigência................................................. 286
7. Recomendações da Controladoria-Geral da União – CGU....................... 289
8. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União....................................... 292
8.1. Serviço não executado e não exigência do fiel cumprimento de
cláusulas contratuais......................................................................... 292
8.2. Compensação financeira decorrente de adiantamento de pagamento... 293
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XV
8.3. Não comprovação da execução do objeto do contrato....................... 293

8.4. Alterações contratuais sem termo de aditamento............................... 294
8.5. Ausência de projeto executivo........................................................... 294
8.6. Alteração informal do objeto e pagamento em desacordo com o
contrato........................................................................................... 295
8.7. Pagamento de serviços não previstos no contrato.............................. 295
8.8. Assinatura de contrato com objeto diverso do licitado...................... 296
8.9. Acréscimo do objeto além do limite legal e sem justificativa.............. 296
8.10. Admissão de subcontratação indevida............................................. 297
8.11. Emergências sucessivas ................................................................... 298
8.12. Indevida prorrogação de serviços não contínuos............................. 298
Conclusão.................................................................................................... 299
Capítulo IX – A Responsabilidade dos Fiscais da Execução do Contrato
Administrativo....................................................................................... 301
Introdução................................................................................................... 301
1. A competência para fiscalizar.................................................................... 303
2. Capacidade técnica para o exercício da fiscalização .................................. 306
3. Distinção entre fiscal e gestor de contrato................................................. 309
4. Rotinas básicas de fiscalização................................................................... 310
5. Principais atribuições do fiscal do contrato............................................... 313
5.1. Atribuições específicas do fiscal em contratos de obras...................... 316
5.2. Atribuições específicas do fiscal em contratos de prestação de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra ......................................... 319
6. Fiscalização e recebimento do objeto........................................................ 324
7. Responsabilidade do fiscal de contrato...................................................... 325
7.1. Responsabilidade do agente que designa o fiscal do contrato e não
lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições....... 328
8. Responsabilidade da Administração por omissão no dever de fiscalizar
(culpa in vigilando).................................................................................. 329
9. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União....................................... 337
9.1. Responsabilidade por conduta negligente e irregular......................... 337
XVI | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
9.2. Responsabilidade por atestação indutora de indevido pagamento

antecipado....................................................................................... 337
9.3. Responsabilidade por atesto irregular da execução total do objeto..... 338
9.4. Responsabilidade por recebimento do objeto em desacordo com as
especificações................................................................................... 339
9.5. Responsabilidade por omissão geradora de dano ao Erário................ 339
Conclusão.................................................................................................... 340
Capítulo X – Responsabilidade do Ordenador de Despesas nas
Contratações Administrativas................................................................ 343
Introdução................................................................................................... 343
1. Quem é ordenador de despesas................................................................. 346
2. Dever de prestar contas e responsabilidade do ordenador de despesas....... 351
3. Responsabilidade do ordenador de despesas secundário............................ 355
4. Responsabilidade do ordenador de despesas por contratação irregular de
serviços terceirizados................................................................................ 356
5. A incidência do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal......................... 359
6. Responsabilidade do ordenador de despesas por
antecipação de pagamento....................................................................... 360
7. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União em casos específicos..... 363
7.1. Responsabilidade por ausência de cautela e de zelo profissional na
defesa dos interesses do Erário.......................................................... 363
7.2. Responsabilidade por não verificação da regularidade de atos de
gestão............................................................................................... 365
7.3. Responsabilidade por pagamento de obras não realizadas.................. 366
7.4. Responsabilidade por fracionamento de despesas e pagamentos
antecipados...................................................................................... 366
7.5. Responsabilidade por pagamento realizado de forma indevida............... 369
7.6. Responsabilidade por atuação imprudente e negligente..................... 370
7.7. Responsabilidade por procedimentos adotados pela comissão de
licitação............................................................................................ 370
7.8. Responsabilidade por irregularidade do contratado com o sistema de
seguridade social.............................................................................. 370
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XVII
7.9. Responsabilidade por pagamento de adicionais baseados em laudos

desatualizados.................................................................................. 371
Conclusão.................................................................................................... 371
Capítulo XI – Responsabilidade dos Agentes que Recebem o Objeto...... 375
Introdução................................................................................................... 375
1. Competência para o recebimento do objeto.............................................. 379
2. Qualificação do agente ou da comissão responsável pelo recebimento do
objeto...................................................................................................... 381
3. Recebimento provisório e recebimento definitivo .................................... 386
4. Formalização do ato de recebimento ........................................................ 390
5. Casuística da responsabilidade por recebimento irregular......................... 392
Conclusão.................................................................................................... 396
Capítulo XII – Responsabilidade do Contratado na Administração de
Compras, Serviços e Obras.................................................................... 399
Introdução................................................................................................... 399
1. Obrigações do contratado na Lei Geral de Licitações................................ 402
2. Responsabilidade administrativa por inexecução total ou parcial do
contrato................................................................................................... 408
2.1. As sanções da Lei Geral de Licitações................................................ 409
2.1.1. Advertência (art. 87, inc. I, da Lei nº 8.666/1993)..................... 411
2.1.2. Multa (arts. 86 e 87, inc. II, da Lei nº 8.666/1993).................... 411
2.1.2.1. Percentual referente à multa.............................................. 412
2.1.3. Suspensão temporária (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993).... 413
2.1.4. Declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993)............................................................................. 426
2.1.5. Acordo de leniência .................................................................... 431
2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ..... 432
2.3. Princípio da proporcionalidade......................................................... 439
3. Sanções administrativas previstas na Lei do Pregão................................... 440
3.1. Infrações idênticas previstas em leis distintas..................................... 443
3.2. Os efeitos do impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002........... 444
3.3. Competência para a aplicação da sanção de impedimento................. 445
4. Ausência de sanções no edital ou em seus anexos...................................... 446
5. Aplicação de sanção após o termo final do contrato ..................................... 446
6. Procedimento de apuração de responsabilidade da contratada por
descumprimento de obrigação contratual................................................. 448
7. Proibições à participação em licitação e contratação com o Poder Público
por efeito de sanção aplicada.................................................................... 451
8. Consulta a sistemas cadastrais................................................................... 454
8.1. Cadastro único contendo a relação de fornecedores proibidos de
participar de licitação e contratar com o Poder Público.................... 456
9. Responsabilidade civil do contratado........................................................ 457
10. Responsabilidade penal do contratado.................................................... 458
11. Responsabilidade do contratado perante o Tribunal de Contas da União...... 459
11.1. Responsabilidade solidária do contratado e do agente público por
desfalque ou desvio........................................................................ 459
11.2. Responsabilidade solidária do contratado e do agente público
pela oferta e aceitação, respectivamente, de proposta com valores
superiores aos praticados no mercado............................................. 460
11.3. Responsabilidade solidária do contratado que recebeu a totalidade
dos recursos previstos no contrato sem demonstrar a execução
integral do objeto contratado......................................................... 465
11.4. Responsabilidade do contratado por ausência de medidas
preventivas na execução do objeto.................................................. 466
12. Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa na conduta do
contratado.............................................................................................. 467
13. Direito da Administração Pública, como consumidora, à reparação de
falha oculta até o fim da vida útil do bem, e não apenas durante o prazo
de garantia............................................................................................. 468
Conclusão.................................................................................................... 470
Referências.................................................................................................. 475
Capítulo I
O Direito à Boa Administração e as
Responsabilidades dos Agentes Públicos
Introdução
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000, em seu Ca-
pítulo V, referente à cidadania, prevê, expressamente, o direito à boa administra-
ção, como preceitua o inteiro teor de seu art. 41:
Direito a uma boa administração
1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas insti-
tuições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
• o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada
qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente,
• o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no
respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e
comercial,
• a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.
3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos
causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas
funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-
-Membros.
2 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União

numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma
língua.
No Brasil, o direito à boa administração dimana da cabeça dos arts. 37 e 70
da vigente Constituição da República, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princí-
pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, tam-
bém, ao seguinte:
......................................................................................................
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimo-
nial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à lega-
lidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de re-
ceitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
A boa administração é direito da sociedade, a que corresponde um dever
político e jurídico da Administração estatal, por isto que a atuação desta se com-
promete com a legalidade, a legitimidade, a imparcialidade, a impessoalidade, a
moralidade, a motivação, a qualidade, a presteza, a racionalidade, a objetivida-
de, a coordenação, a economicidade, a eficiência e a publicidade, tais os valores
e princípios norteadores da gestão efetivamente voltada para a satisfação do in-
teresse público.
Algumas práticas institucionais conspiram contra a boa administração, ci-
tando-se, de forma ilustrativa, a corrupção, que não conhece fronteiras partidá-
rias nem ideológicas, a má aplicação de recursos públicos e a ineficiência admi-
nistrativa.
Tais práticas traduzem a frustração, pelo descumprimento da ordem jurí-
dica, de obrigações primárias do Estado, daí atraírem a responsabilização dos
agentes, públicos e privados, que as perpetram. O Direito não poderia deixar de
prover uma resposta, igualmente jurídica, a tais práticas, com os fins de: (a) apli-
car a sanção proporcional à gravidade da ofensa; (b) reparar o dano suportado
pelo Erário, alcançando, se necessário, o patrimônio do agente dele causador; e
(c) desestimular comportamentos que contravenham à ordem jurídica, qualquer
que seja a sua origem.
Às ações de responsabilidade, a que estão sujeitos todos os agentes públicos,
soma-se o controle, pelo superior hierárquico, das atividades desenvolvidas por
seus subordinados. Tal sistema de controles – os externos à Administração (social,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 3
parlamentar e judicial) e os internos de seus próprios órgãos e unidades – está es-

truturado desde o Dec.-Lei nº 200/1967, cujo art. 13 preceitua:
O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos
os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente:
a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observân-
cia das normas que governam a atividade específica do órgão controlado;
b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas
gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares;
c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União
pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.
O controle pressupõe supervisão, coordenação, orientação, fiscalização,
aprovação, revisão e avocação das atividades controladas. O descontrole invia-
biliza a gestão, torna ineficaz o direito à boa administração e não se compadece
com o ideário do Estado Democrático de Direito e Republicano.
1. Natureza obrigacional da responsabilidade

A responsabilidade é a obrigação secundária que se substitui ao dever jurídi-
co originário descumprido. O dever jurídico se encontra nos preceitos normati-
vos da legislação ou do contrato. A responsabilidade sucede ao descumprimento
da lei ou do contrato. Se o agente descumpre o seu dever, responde pelo descum-
primento. À obrigação primária sucede a obrigação secundária. Ambas as obriga-
ções, a segunda substitutiva da primeira.
Agentes públicos atuantes em licitações e contratações, e também agentes
privados que participem de licitações ou que mantenham relação jurídica con-
tratual com a Administração Pública, sujeitam-se à responsabilidade, seja por
infração a um preceito normativo ou pelo descumprimento de uma obrigação
contratual.
Três são as esferas de responsabilidade – civil, penal e administrativa. Dispõe
o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das funda-
ções públicas federais (Lei nº 8.112/1990) que:
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício
irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso
ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será li-

quidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a
execução do débito pela via judicial.
§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a
Fazenda Pública, em ação regressiva.
§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será
executada, até o limite do valor da herança recebida.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravençõesimputadas
ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comis-
sivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
As sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, pela prática de atos de improbida-
de administrativa, e aquelas decorrentes das ações de controle interno e externo,
este exercido pelos Tribunais de Contas, também são aplicáveis à conduta de agen-
tes públicos envolvidos em licitações e contratações administrativas, coexistindo
com as responsabilidades civil, penal e administrativa imputáveis a esses agentes,
que também respondem por ações ou omissões que infrinjam a Lei de Responsa-
bilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e a Lei da Ação Popular (Lei nº
4.717/1965).
Agentes privados respondem nos âmbitos penal e civil em decorrência de con-
duta ilegal ou irregular praticada em licitações e contratações administrativas, inci-
dindo, também sobre a conduta desses agentes, a ação fiscalizatória dos Tribunais
de Contas. Podem ser sujeitos passivos de ação de improbidade administrativa,
consoante estatui o art. 3º da Lei nº 8.429/1992 e, ainda, respondem administrati-
vamente pela inexecução parcial ou total do objeto contratual ou por ato tipificado
como infração administrativa, praticado na fase externa do procedimento licitató-
rio, consoante estabelece o art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), verbis:
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar
o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o
certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a pro-
posta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidô-
neo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos
sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º
desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em
edital e no contrato e das demais cominações legais.
A apuração da responsabilidade processa-se em esferas distintas, indepen-
dentes entre si; contudo, em todas elas, devem ser assegurados o contraditório e
a ampla defesa, por força de preceito constitucional – “Art. 5º [...] LV – aos liti-
gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e

contratações administrativas
2.1. Responsabilidade civil

A responsabilidade diz-se civil quando traduz a reação do direito a uma per-
da ou redução patrimonial, imposta ao lesado como efeito do descumprimento de
uma obrigação primária. O objetivo da responsabilidade civil é o de repor, tão in-
tegralmente quanto possível (restitutio in integrum), tal perda ou diminuição. Con-
siste na aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano patrimonial ou
moral causado a terceiro, seja por ato direto daquele que descumpriu a obrigação
ou por ato de quem a este estava subordinado, era dependente ou preposto.
A base fundamental da responsabilidade civil está contida nos arts. 186 e
927 do Código Civil, verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
......................................................................................................
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Extrai-se do art. 186 da Lei Civil que são quatro os pressupostos da respon-
sabilidade civil: (i) conduta (ação ou omissão); (ii) dano (perda ou diminuição);
(iii) nexo de causalidade entre a conduta e o dano; (iv) culpa ou dolo do agente
causador.
A responsabilidade civil decorre de determinado comportamento humano
(conduta, comissiva ou omissiva, contrária à ordem jurídica). Ação ou omissão
constitui-se no primeiro pressuposto da responsabilidade civil. A conduta pode
ser direta, imputável ao agente causador do dano, ou indireta, imputável a ato de
quem mantenha com o obrigado relação de preposição ou dependência jurídica.
A responsabilidade direta recai sobre aquela pessoa que, em razão da sua condu-
ta, causou o dano; a responsabilidade indireta recai sobre a pessoa que não foi a
causadora do dano, mas que deveria manter com o verdadeiro causador do dano
relação de escolha, subordinação ou vigilância.
O dano é o prejuízo que se deve indenizar. Pode ser tanto material quanto
moral. A existência do dano há que ser efetiva e real. Se o dano for material, im-
põe-se a sua demonstração e quantificação objetivas. Se moral, a sua configuração
estará na lesão a direitos da personalidade (nome, reputação, crédito, imagem,
integridade física e psíquica), que se afere em face de valores da sociedade em que
a vítima esteja inserida; o valor do dano moral se obtém por arbitramento, não se
exigindo a quantificação objetiva na valoração do dano material.
O nexo causal constitui-se no elo entre a conduta do agente e o dano. A
causalidade, no Direito Civil, procura a causa efetiva do dano provocado pelo
agente. Causa efetiva, ou eficiente, é aquela sem cuja ocorrência o dano não teria
acontecido.
E, finalmente, como requisito essencial para a reparação civil, há que se apu-
rar o elemento subjetivo ou objetivo da conduta do agente, ou seja, a culpa (ne-
gligência, imprudência ou imperícia) ou o dolo (deliberado propósito de provo-
car o dano), presente, ou não, no ato comissivo ou omissivo.
Não basta a presença de um ou de alguns dos pressupostos. A obrigação re-
paratória somente se aperfeiçoa em presença de todos os pressupostos cumulati-
vamente.
A responsabilidade civil dos agentes públicos conta com previsão normativa
desde o Dec.-Lei nº 200/1967:
Art. 84. Quando se verificar que determinada conta não foi prestada, ou que ocor-
reu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a
Fazenda Pública, as autoridades administrativas, sob pena de co-responsabilidade
e sem embargo dos procedimentos disciplinares, deverão tomar imediatas provi-
dências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas,
fazendo-se as comunicações a respeito ao Tribunal de Contas.
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva
É objetiva a responsabilidade quando fundada na teoria do risco. Segundo
essa teoria, aquele que, por meio de sua atividade, cria um risco de dano para
terceiros, e este sobrevém, é obrigado a repará-lo. Na responsabilidade objetiva,
a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é juridicamente irrele-
vante. Pouco importa se o agente praticou o ato com o deliberado propósito de
prejudicar terceiro e provocar o dano (dolo), ou se o praticou por imprudên-
cia, imperícia ou negligência (culpa). Necessária é, tão só, a existência do elo de
c ausalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o de-
ver de indenizar.
A responsabilidade civil objetiva encontra assento na Constituição Federal
de 1988 e no Código Civil, respectivamente:
Art. 37. ..............................................................................................................
......................................................................................................
§ 6º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Portanto, quando a atividade desenvolvida não implicar risco ou na ausência
de norma expressa que defina a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
pelo ato ilícito será subjetiva, regra geral no campo da responsabilidade civil.
Mesmo sendo objetiva a responsabilidade do causador do dano, fazem-se
presentes alguns requisitos para a sua caracterização. Assim, não haverá respon-
sabilidade objetiva quando comprovado que foi a própria vítima quem deu cau-
sa exclusiva ao dano, ou que este derivou de caso fortuito ou força maior. Isto
porque tais circunstâncias rompem o nexo de causalidade, na medida em que o
dano não decorreu de ação ou omissão do indigitado agente, mas, sim, da condu-
ta exclusiva da vítima, de força maior ou de caso fortuito. Daí tais circunstâncias
serem excludentes de responsabilidade.
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral no ordenamento jurídico
brasileiro, quando se trata de identificar o agente que responderá pelo dano. Im-
põe a comprovação da existência de culpa ou dolo do agente causador do dano,
como expresso no Código Civil, art. 186. Ou seja: sem prova de o agente se ha-
ver conduzido de modo culposo ou doloso, não responderá ele pelo dano, ainda
que este resulte configurado.
A conduta do agente, ensejadora de responsabilidade civil, pode ser comis-
siva ou omissiva. A primeira ocorre quando o agente pratica um ato, ou seja,
traduz-se num comportamento positivo. A segunda quando o agente deixa de

praticar um ato quando havia um dever jurídico de agir. Traduz-se num compor-
tamento negativo.
As condutas, comissiva e omissiva, podem ser culposas ou dolosas.
A culpa constitui-se na falta de diligência na observância da norma de con-
duta prevista na ordem jurídica, isto é, o desprezo, por parte do agente, do cui-
dado necessário para observá-la. O agente não pretenderia produzir dano, mas
era previsível que este poderia ocorrer e seria evitável se o agente se detivesse na
consideração das consequências eventuais de sua atitude.
São as seguintes as formas pelas quais a culpa manifesta-se: negligência, impru-
dência e imperícia. A negligência constitui-se no descaso, na falta de cuidado ou de
atenção, na indolência, ou seja, na omissão quando do agente era exigida uma ação
ou conduta positiva. A imprudência é a falta de cautela. É o agir de forma açodada
ou precipitada, por meio de uma conduta positiva. A imperícia constitui-se na de-
monstração de inabilidade do profissional no exercício de sua atividade de natureza
técnica, ou, ainda, na demonstração de incapacidade para o mister a que se propõe.
Identifica-se a imperícia por meio de ação comissiva ou omissiva.
O dolo corresponde ao deliberado propósito de causar o dano, isto é, o agen-
te pretendeu provocá-lo à conta da Administração, desinfluente qual pudesse ser
o seu motivo de foro íntimo para assim agir, em benefício próprio ou de terceiro.
Ocorre dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente
praticar o ato, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o
resultado que por ele já havia sido previsto e aceito.
Quer na culpa ou no dolo, as consequências para a reparação são idênticas.
Importa, para a teoria subjetiva, que a vítima demonstre que o agente tinha a
intenção de praticar o ato (dolo), ou que agiu com negligência, imprudência ou
imperícia (culpa). A identificação do dolo ou da culpa tem relevância quando da
aplicação da sanção. Aquele que age com dolo pratica conduta de maior repro-
vabilidade, merecendo uma sanção mais severa que aquele que age com falta de
atenção e cuidado esperados (culpa).
A responsabilidade civil de agente público por ação ou omissão (dolosa ou
culposa) praticada em licitações e contratações, de que resulte prejuízo ao Erário
ou a terceiros, ou que viole a ordem jurídica, mesmo que não resulte prejuízo ao
Erário, é subjetiva.
O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade

do ato praticado recair sobre o agente público, conforme estabelece o art. 113
da Lei nº 8.666/1993, não faz com que a responsabilidade subjetiva desse agen-
te transmude-se para objetiva. Esta é responsabilidade excepcional, baseada na
teoria do risco. Ainda que o agente não logre demonstrar a regularidade de sua
conduta, esta somente induzirá a sua responsabilidade se culposa ou dolosa, ele-
mento subjetivo que não se presume e deve ser comprovado.
2.1.3. Responsabilidade civil do agente privado (contratado)
O agente privado que celebre contrato com a Administração Pública respon-
de civilmente pelos danos a esta causados ou, ainda, a terceiros, em decorrência
de conduta dolosa ou culposa. A responsabilidade civil é também subjetiva e im-
plica o dever de o agente privado reparar, com seu patrimônio, os prejuízos ad-
vindos de sua conduta.
O fundamento legal da responsabilidade civil do agente privado que contra-
ta com a Administração Pública encontra-se no art. 70 da Lei nº 8.666/1993 –
“O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração
ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não ex-
cluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento
pelo órgão interessado”.
2.2. Responsabilidade penal
A responsabilidade penal dos agentes públicos decorre da prática de conduta
que a lei defina como crime. O princípio da tipicidade encontra supedâneo no
art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República – “não há crime sem lei ante-
rior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A tipicidade constitui-se em garantia para o agente, na medida em que lhe
permite antever as condutas proibidas e as respectivas sanções se nelas incidir,
além de impedir que o Estado eventualmente atue de forma arbitrária, posto que
somente lhe é dado impor a pena àquele que houver cometido ação previamente
descrita na lei como crime. A tipicidade é também corolário do princípio da se-
gurança jurídica, o qual exige que a conduta proibida conste de forma precisa e
unívoca na lei, em seu sentido formal, ou seja, aprovada pelo Poder Legislativo.
Significa que norma inferior à lei, como decreto, instrução normativa, portaria
etc. não pode prever tipos penais, nem sanções penais.
Os arts. 89 a 98 da Lei nº 8.666/1993 definem os crimes e as sanções penais
aplicáveis aos agentes públicos que atuam em licitações e contratações. Ilustra-se
com o tipo penal previsto no art. 89 da lei: “Dispensar ou inexigir licitação fora
das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e

multa”.
A responsabilidade penal é sempre subjetiva, mas há crimes que somente
comportam a forma dolosa e outros que admitem tanto a forma dolosa quanto a
culposa, isto é, tanto cometerá crime o agente que agiu com dolo quanto aquele
que agiu com culpa, com repercussões sobre a severidade da sanção (resposta pe-
nal mais severa nos crimes dolosos, menos severa nos crimes culposos). As con-
dutas tipificadas como crimes na Lei nº 8.666/1993 enquadram-se na primeira
categoria: somente configurarão crime se comprovado o dolo do agente. A con-
duta que decorrer de culpa não constituirá crime, embora possa caracterizar ilí-
cito administrativo e eventualmente ensejar a responsabilização civil do agente.
Também o Código Penal estabelece infrações e sanções: (a) próprias de agen-
tes públicos (arts. 312 a 327); (b) por fatos que são tipificados como crimes, se
praticados por agentes públicos (arts. 359-A a H); e (c) nos casos em que a con-
dição de agente público agrava a pena (como exemplos os arts. 141 e 150, § 2º).
2.2.1. Responsabilidade penal do agente privado
O agente privado que participa de licitações ou contrata com a Administra-
ção Pública também estará sujeito à responsabilidade penal pela prática de con-
duta tipificada como crime.
A atuação do agente privado tida como criminosa pode ocorrer na fase ex-
terna da licitação, ou seja, a partir da publicação do aviso de edital e antes da ce-
lebração do contrato. Assim: “Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização
de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e multa”.
A prática criminosa também pode situar-se na apresentação das propostas ou
na fase de execução do contrato. Assim:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,
inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução
dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato
convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda,
pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observa-
do o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovada-
mente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida
ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
......................................................................................................
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aqui-
sição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deterio-
rada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Verea-
dores
O Dec.-Lei nº 201/1967 dispõe sobre os crimes de responsabilidade pratica-
dos por Prefeitos e Vereadores. Consoante estabelece seu art. 4º, são algumas das
infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, sujeitas ao julgamen-
to pela Câmara dos Vereadores e punidas com a cassação do mandato: (a) im-
pedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam
constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços
municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente
instituída; (b) retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a
essa formalidade; (c) deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em for-
ma regular, a proposta orçamentária; (d) descumprir o orçamento aprovado para
o exercício financeiro; (e) praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua
competência ou omitir-se na sua prática; e (f ) omitir-se ou negligenciar na defesa
de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à administração da
Prefeitura.
2.3. Responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa (funcional) dos agentes públicos atuantes
em licitações e contratações decorre de ato comissivo ou omissivo praticado tanto
na fase interna da licitação (ilustra-se com a deficiente pesquisa de preços reali-
zada ou com a elaboração de edital ou projeto básico direcionado a determinado
licitante ou restritivo à competição) como na fase externa (exemplifica-se com a
atuação do pregoeiro ou comissão de licitação em desacordo com a norma de re-
gência), ou, ainda, por ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução
contratual (como a ausência ou deficiência da atuação fiscalizatória ou a emissão

de ordem de pagamento irregular).
O fundamento legal da responsabilidade administrativa dos agentes públicos
encontra-se na Lei nº 8.666/1993, nos seguintes dispositivos:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Jessé Torres Pereira Junior (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 830-831) leciona:
Vê-se que, a rigor, o agente administrativo não se encaixa na acepção de servidor
público nem na de agente público, mas pode submeter-se a qualquer dessas cate-
gorias dependendo do sentido que se lhe imprima.
Sentido que parece harmonizar-se, por contraste, com a definição de servidor pú-
blico adotada nos arts. 83 e 84 e que emprestaria à expressão agente administrativo
conotação restritiva, descartando os agentes políticos e os de colaboração. Estariam
nela contidos os que, na Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário), de qualquer dos entes da Federação (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal), desempenham função estritamente admi-
nistrativa, atuando segundo laços de subordinação hierárquica e sujeitos a normas
estatutárias ou celetistas, o que inclui os empregados públicos, integrantes dos qua-
dros de pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista.
Propõe-se a redução conceitual porque o art. 82 parece especificamente visar à
responsabilização administrativa de todo aquele que, direta ou indiretamente,
opera funções ou atividades relacionadas com licitações e contratos da Adminis-
tração Pública, tais como ordenadores de despesas; membros das comissões de
licitações; técnicos que formulam minutas de atos convocatórios e de contratos,
ou sobre eles oferecem pareceres; técnicos que elaboram projetos básicos e exe-
cutivos, definem especificações de materiais, serviços e obras, a serem adquiridos
com ou sem licitação; agentes de compras; fiscais da execução dos contratos, en-
tre outros.
Todo esse pessoal age administrativamente para preparar e realizar licitações (ou
dispensá-las), autorizar contratações, acompanhar e fiscalizar a execução de con-
tratos, processar a liquidação da despesa e a consequente ordem de pagamento.
Todos submetem-se, como partícipes em variados graus de atos administrativos
de toda sorte (simples ou complexos, vinculados ou discricionários, declaratórios
ou constitutivos), aos princípios e normas da Lei nº 8.666/93, respondendo pe-
rante o Estado por sua inobservância. Responsabilidade funcional, a desvendar-
-se em processo disciplinar. Assim o indica a parte final do art. 82, posto que
as responsabilidades civil e penal são autônomas em relação à administrativa e
apuram-se perante outras instâncias. Desde que no exercício de função, qualquer
autoridade, por mais graduada que seja, poderá ser o agente administrativo refe-
rido no art. 82.
2.3.1. Responsabilidade administrativa do agente privado

O agente privado que celebra contrato com a Administração Pública respon-
de administrativamente pela inexecução total ou parcial das cláusulas avençadas
ou pelo atraso na execução do objeto. Não se trata de responsabilidade funcional a
que estão sujeitos os agentes públicos, mas de responsabilidade administrativa pelo
descumprimento de uma obrigação contratual, que se processa no âmbito interno
da Administração contratante.
Também a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, acei-
tar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Ad-
ministração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujei-
tando-o às penalidades estabelecidas em lei.
As sanções administrativas aplicáveis ao agente privado estão previstas na Lei
nº 8.666/1993 (arts. 86 a 88) e também no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei
do Pregão).
A Lei nº 8.666/1993 alude a quatro espécies de sanções administrativas,
sendo que duas delas (advertência e multa) são internas ao contrato, porquanto
exaurem seus efeitos no âmbito de cada contratação; as outras duas (suspensão e
declaração de inidoneidade) são externas, ou seja, seus efeitos estendem-se além
dos limites do contrato.
As sanções administrativas da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) encon-
tram-se elencadas no dispositivo que segue. As infrações podem situar-se na fase
externa da licitação, ou seja, depois de publicado o aviso de edital, ou no curso
da execução do objeto (contrato).
Assim:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não ce-
lebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida
para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver
a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo
inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf,
ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
2.4. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa prati-
cado por agente público
As sanções decorrentes da aplicação da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) coexistem com as sanções civis, penais e administrativas
impostas aos agentes públicos e com as sanções impostas pelos controles interno
e externo.
A responsabilidade por ato de improbidade administrativa decorre da au-
sência de lealdade do agente público para com a Administração Pública, sendo
o elemento subjetivo – associado à noção de desonestidade e de má-fé do agente
público – essencial para a configuração do ato de improbidade.
A análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é essencial, visto que não é
admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro,
principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Impro-
bidade Administrativa.
A ação de improbidade administrativa porta natureza especialíssima, segun-
do assentou o Superior Tribunal de Justiça:
Ação de improbidade. Lei nº 8.429/1992. Elemento subjetivo da conduta. Im-
prescindibilidade.
1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional, tem (art. 37,
§ 4º e disciplinada na Lei nº 8.429/1992) natureza especialíssima, qualificada
pel[a] singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administra-
dores ímprobos e a outras pessoas – físicas ou jurídicas – que com eles se acum-
pliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de im-
probidade. Portanto se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação
penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a ação popular
(CF, art. 5º, inc. LXXIII, disciplinada na Lei nº 4.717/1965), cujo objeto típico
é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos
ilegítimos), e a ação civil pública para a tutela do patrimônio público (CF, art.
129, inc. III, e Lei nº 7.347/1985), cujo objeto típico é de natureza preventiva,
desconstitutiva ou reparatória.
2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalida-
de tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a carac-
terização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação
das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos cul-
posa, nas do art. 10 (v.g.: REsp. nº 734.984/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de
16.6.2008; AgRg no REsp. nº 479.812/SP, 2ª Turma, Min. Humberto Martins,
DJ de 14.8.2007; REsp. nº 842.428/ES, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de
21.5.2007; REsp. nº 841.421/MA, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 4.10.2007;
REsp. nº 658.415/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp. nº
626.034/RS, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006; REsp. nº
604.151/RS, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006).
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos
ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma
esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifesta-
ções, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomen-
dado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade
de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por im-
prudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.
A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estra-
nha ao âmbito da ação de improbidade.
4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido (REsp. nº
827.445–SP).
A chamada Lei de Improbidade não deve ser aplicada para punir meras ir-
regularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Seu objetivo é o de
resguardar os princípios da Administração Pública sob o prisma do combate à
corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional. No Su-
perior Tribunal de Justiça, no julgamento de agravo no REsp. nº 1.245.622–RS,
o Relator, Min. Humberto Martins, destacou “que a Lei nº 8.429/1992 é instru-
mento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve
ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros tolerá-
veis e meras irregularidades”.
De acordo com o art. 1º da Lei nº 8.429/1992, punem-se os atos de impro-
bidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Admi-
nistração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorpo-
rada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário
haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou

da receita anual.
Também se sujeitam às penalidades da Lei nº 8.429/1992 os atos de impro-
bidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, be-
nefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas
para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes ca-
sos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.
Reputa-se agente público, consoante o art. 2º da lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, desig-
nação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Os arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 enunciam extenso rol de atos ím-
probos. O art. 9º reúne os atos de improbidade administrativa que importem em
enriquecimento ilícito; o art. 10, os atos que causem lesão ao Erário; e o art. 11,
as ações ou omissões que atentem contra os princípios da Administração Pública
ou que violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições.
De acordo com o art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/1992, constitui ato de
improbidade administrativa a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que tenha
frustrado a licitude de processo licitatório ou que o tenha dispensado indevida-
mente. A norma exige o elemento subjetivo, mas não, necessária e unicamente,
a deliberada intenção (dolo) em realizar a conduta descrita ou quaisquer outras
condutas que causem lesão ao Erário. Responsabiliza-se também o agente que se
conduz de modo imprudente, negligente ou imperito (culpa) na gestão e disto
decorra a lesão ao Erário.
No julgamento do REsp. nº 980.706–RS, o Relator, Min. Luiz Fux (atual
mente no Supremo Tribunal Federal), anotou que “A improbidade administrati-
va está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que
decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de ine-
quívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (art.
10 da Lei nº 8.429/1992)”.
A jurisprudência do STJ consolidou, afinal, a tese de ser indispensável a exis-
tência de comprovado dolo nas condutas descritas nos arts. 9º e 11 e ao menos de
culpa nas hipóteses do art. 10, nas quais o dano ao Erário deve ser concreto. De
acordo com o Min. Castro Meira, no julgamento do REsp. nº 1.127.143–RS, a
conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado dano-
so, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia.
Significa que outras ações praticadas por agentes públicos, de que decorra o
enriquecimento ilícito, ou que atentem contra os princípios da Administração
Pública, também podem caracterizar improbidade administrativa. Mas, nessas
hipóteses, a improbidade administrativa só admite a forma dolosa, ao que se ex-
trai dos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992. A forma culposa poderá, então, con-
figurar falta funcional, mas não improbidade administrativa.
Nos casos do art. 11, o STJ uniformizou o entendimento de que o elemento
subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja,
a vontade de realizar o ato que atente contra os princípios da Administração Pú-
blica, v.g.:
Administrativo. Improbidade. Elemento subjetivo. Contratação de serviços de
transporte sem licitação. Ato ímprobo por atentado aos princípios da Administra-
ção Pública. Condenação criminal transitada em julgado. Aplicação das sanções.
1. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido deduzido em ação civil pú-
blica por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transpor-
te sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei nº
8.429/1992. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem afastou o dano
ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da
conduta para o art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
2. Conforme já decidido pela 2ª Turma do STJ (REsp. nº 765.212/AC), o ele-
mento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa cen-
surada nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar
conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigin-
do a presença de dolo específico.
3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dis-
pensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou
a caracterização de prejuízo ao Erário.
4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorri-
do evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação
de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido pro-
cedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre
o ex-Prefeito Municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consig-
nado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados
pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.
5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta
ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoa-
lidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o forne-

cimento de bens e serviços à Administração.
6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios
públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, inc. III, cabendo sua
redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem
aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e propor-
cionalidade, estando devidamente fundamentadas.
7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência
de prejuízo, em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
Precedentes do STJ.
8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é
transmissível aos herdeiros, “até o limite do valor da herança”, somente quando
houver violação aos arts. 9º e 10 da referida lei (dano ao patrimônio público ou
enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir
ao art. 11.
9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da
Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores
do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo
estatuto.
10. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de
contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da mul-
ta civil (REsp. nº 951.389–SC).
As sanções pela prática de ato de improbidade administrativa estão definidas
no art. 12 da Lei nº 8.429/1992: ressarcimento aos cofres públicos (se houver
desfalque a compor), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos,
pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou rece-
ber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.
Essas sanções não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe
ao Magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, a gravidade e as con-
sequências do ato ímprobo. É indispensável, ainda, a indicação dos motivos para
a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da propor-
cionalidade e da razoabilidade.
Confira-se a jurisprudência:
As sanções do art. 12, incs. I, II e III, da Lei nº 8.429/1992 não são necessaria-
mente cumulativas, cabendo ao Magistrado a sua dosimetria; em consonância
com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemen-
te, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás,
como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a
reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à pre-

venção da improbidade (REsp. nº 980.706–RS).
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei nº
8.429 /1992 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que
decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplica-
das, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos
autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da
Súmula nº 7/STJ (REsp. nº 658.389–MG).
Uma vez caracterizado o prejuízo ao Erário, o ressarcimento é obrigatório e
não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas consequência imediata
e necessária do ato ímprobo. Desta forma, o agente condenado por improbida-
de administrativa com base no art. 10 (dano ao Erário) deve, obrigatoriamente,
ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, conco-
mitantemente, suportar alguma das sanções previstas no art. 12. No julgamento
do REsp. nº 622.234–SP, o Min. Mauro Campbell Marques assentou que, nos
casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pe-
cuniário, que são a multa civil e o ressarcimento:
9. As Turmas que compõem a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posi-
cionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao Erário, o ressarcimento
não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma consequência
imediata e necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo,
a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das penas es-
tampado no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992. A este respeito, v., p. ex., REsp. nº
664.440/MG, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJU de 8.5.2006.
10. Mas a dogmática do ressarcimento não se esgota aí. Em termos de impro-
bidade administrativa, onde se lê “ressarcimento integral do dano” deve com
preender-se unicamente os prejuízos efetivamente causados ao Poder Público,
sem outras considerações ou parâmetros.
11. Ora, a Lei nº 8.429/1992 – LIA, em seu art. 12, arrola diversas sanções con-
comitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo este, frise-se, verdadeira-
mente uma sanção) e são elas que têm o objetivo de verdadeiramente reprimir a
conduta ímproba e evitar o cometimento de novas infrações. Somente elas estão
sujeitas a considerações outras que não a própria extensão do dano.
12. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do
ato que macula a saúde do Erário; as outras demais sanções é que podem levar em
conta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido,
além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de
caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do pre
juízo ao patrimônio público.
13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de

contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público,
ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser
aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração – conforme, exemplificativa-
mente, a magnitude do dano, a gravidade da conduta e /ou a forma de cometi-
mento do ato – nestes casos, tudo por conta do parágrafo único do art. 12 da Lei
nº 8.429/1992. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade
das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de res-
sarcimento. Retornar-se-á mais adiante ao ponto.
14. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa porque, na
seara da improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pe-
cuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o pa-
pel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto [a] segund[a] vai
cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do Erário.
15. É preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciação para evitar uma pro-
teção da moralidade de forma deficiente ou excessiva, pois ambas as situações
corresponderiam à antítese da proporcionalidade.
16. O esclarecimento desses pontos é importante porque é justamente sobre eles
que recai a peculiaridade do caso concreto.
17. O trecho da sentença pertinente para fins de compreensão do direito na
situação é o seguinte (fl. 411 – destaque acrescentado): “Destarte fica a sanção
assim definida: [...] III – pagamento de multa correspondente a 50 (cinquenta)
vezes a remuneração do requerido Prefeito Municipal, visando com isto o ressarci-
mento ao Erário dos valores pagos às funcionárias contratadas irregularmente”.
18. Em resumo: a condenação aplicada foi a multa (inclusive com a adoção do
parâmetro quantitativo expressamente declinado pela Lei de Improbidade Admi-
nistrativa: “valor da remuneração percebida pelo agente”), embora o fim fosse o
ressarcimento ao Erário. Definitivamente, uma impropriedade técnica de tormen-
tosa solução.
19. Para problematizar mais, a sentença, além da “multa-ressarcimento”, fixou
suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público e
dele receber benefícios, deixando de impor a perda da função pública porque não
foi requisitada na inicial (fl. 410).
20. O Tribunal, entretanto, manteve apenas o ressarcimento – reputando-o efe-
tivamente como ressarcimento –, mas reduziu o valor para “5 (cinco) vezes a
maior remuneração do Sr. Prefeito”, porque o dano foi de pequenas proporções
(fl. 541).
21. Enfim: ou bem a condenação se fez a título de multa civil, ou bem houve
determinação de ressarcimento (que não é sanção, frise-se). O uso indistinto dos
conceitos causou uma dificuldade esdrúxula, a saber: (1) se o valor determinado
pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de ressarcimento, então, como
sustentado antes, não poderá ser superior ao do efetivo dano causado; no entanto,
(2) se o valor determinado pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de
multa civil, então, como sustentado antes, poderá ser superior ao do efetivo dano
causado, valendo como medida sancionadora.
22. Essa dificuldade, entretanto, é apenas aparente porque, como foi dito ante-
riormente, o ressarcimento é medida imediata e necessária da condenação por
improbidade administrativa; ao revés, a multa civil é opcional.
23. Dessa forma, tendo havido a confusão dos institutos pela sentença e também
pelo acórdão, tem-se como impositiva a consideração de que, em verdade, pelo
menos o ressarcimento deve estar presente no título executivo judicial. E o ressar-
cimento deve ser formulado nos exatos termos do dano causado.
24. Se assim é, tanto acórdão como sentença enganaram-se ao fixar o valor a ser
ressarcido em montante superior ao do dano efetivamente suportado pelo Poder
Público (repita-se, ainda que à exaustão).
25. Ocorre que, não custa relembrar aqui, além do ressarcimento, deve-se aplicar
alguma sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992, observando, por evi-
dente, a proporcionalidade (REsp. nº 1.019.555 /SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª
Turma, DJe de 29.6.2009). Impossível, pois, à luz da jurisprudência desta Cor-
te Superior, que o agente saia perdedor em ação civil pública por improbidade
administrativa apenas com o dever de ressarcir os cofres públicos. Não e não. A
cumulação com sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992 é mandatória,
não só porque assim já definiu esta Corte Superior como também porque essa é
a ratio da Lei de Improbidade Administrativa (senão, não haveria sanção, apenas
ressarcimento...).
26. Daí que é viável manter a condenação pecuniária total imposta ao recorrente,
mas nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral do dano causado e (ii), even-
tualmente, se o dano for menor do que o montante de 5 vezes a remuneração do
Prefeito, remanesce a condenação pelo saldo a título de multa civil.
27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
O STJ também firmou o entendimento de que não se aplica o princípio da
insignificância no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, por considerar
que a moralidade administrativa é o bem jurídico protegido, de valor abstrato e
intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
Visite-se a ementa do julgado no REsp. nº 892.818–RS:
Processual Civil. Ação civil pública. Princípio da moralidade administrativa. Im-
probidade administrativa. Mera irregularidade administrativa. Princípio da in-
significância. Distinção entre juízo de improbidade da conduta e juízo de dosi-
metria da sanção.
1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajui-

zou ação civil pública contra o Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS,
por ter utilizado veículo de propriedade municipal e força de trabalho de três
membros da Guarda Municipal para transportar utensílios e bens particulares.
2. Não se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, seja porque a se-
veridade das punições nela previstas recomenda cautela e equilíbrio na sua apli-
cação, seja porque os remédios jurídicos para as desconformidades entre o ideal e
o real da Administração brasileira não se resumem às sanções impostas ao admi-
nistrador, tanto mais quando nosso ordenamento atribui ao Juiz, pela ferramenta
da ação civil pública, amplos e genéricos poderes de editar provimentos manda-
mentais de regularização do funcionamento das atividades do Estado.
3. A implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma
espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos,
da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo
de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção
(= premissa menor).
4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade admi-
nistrativa, exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção
especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbi-
dade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal
e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minu-
cioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial,
noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Adminis-
trativa, em senha para a impunidade, business as usual.
5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se con-
funde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o Juiz,
mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agen-
te, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade
Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob
o influxo do princípio da insignificância, mormente se por “insignificância” se en-
tender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evi-
tar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir
(e não apenas dosar) as penas legalmente previstas.
6. Iniquidade é tanto punir como improbidade quando desnecessário (por ati-
picidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniquidade individual), como absolver
comportamento social e legalmente reprovado (= iniquidade coletiva), incom-
patível com o marco constitucional e a legislação que consagram e garantem os
princípios estruturantes da boa administração.
7. O Juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar

em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no
campo da Lei da Improbidade Administrativa.
8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei nº 8.429 /1992 tem na mora-
lidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e
intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário.
Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, em-
paredados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9º e 11. Logo, sobre-
tudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com
calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais
e centavos.
10. A insatisfação dos em. julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
com o resultado do juízo de dosimetria da sanção, efetuado pela sentença, levou-os,
em momento inoportuno (isto é, após eles mesmos reconhecerem implicitamente
a improbidade), a invalidar ou tornar sem efeito o próprio juízo de improbidade da
conduta, um equívoco nos planos técnico, lógico e jurídico.
11. A 5ª Turma do STJ, em relação a crime de responsabilidade, já se pronunciou
no sentido de que “deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância, não
obstante a pequena quantia desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu,
de quem se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade
considera correto, do ponto de vista ético e moral” (REsp. nº 769.317/AL, Rel.
Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 27.3.2006). Ora, se é assim no campo penal,
com maior razão no universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem ca-
ráter civil.
12. Recurso especial provido, somente para restabelecer a multa civil de R$
1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanções de suspensão de direitos
políticos e proibição de contratar com o Poder Público, pretendidas originalmente
pelo Ministério Público.
2.4.1. Não aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a
agentes políticos
Sobre a não incidência da Lei nº 8.429/1992 a agentes políticos, lecionam
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti (2009, p 81-82):
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 2.138/DF, de
13.06.2007, assentou o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrati-
va (Lei nº 8.429/92) não se aplica aos agentes políticos (Presidente da República,
Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Senadores, Deputados, Vereado-

res e Magistrados), por considerar que estes já estão sob o alcance da Lei dos Cri-
mes de Responsabilidade. Ratificou, destarte, o entendimento de que sujeitos da
improbidade são os agentes da Administração. Na área de licitações e contratos,
são os que especificam objetos, emitem pareceres técnicos ou jurídicos, condu-
zem procedimentos licitatórios, praticam atos administrativos e ordenam as des-
pesas deles decorrentes.
O traço essencial que distingue o agente político do não político está em que o
primeiro encontra suas competências definidas na Constituição, enquanto o se-
gundo as localiza nas normas infraconstitucionais. Por isso que os agentes não
políticos são sobretudo gestores e servidores da Administração, que desempe-
nham funções sujeitas a relações hierarquizadas, inexistentes entre os agentes
políticos.
2.4.2. Incidência da Lei de Improbidade Administrativa sobre agen-
tes privados
O art. 3º da Lei nº 8.429/1992 estabelece que suas disposições alcançam
quem, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.
Significa que não só agentes públicos, mas também agentes privados, ao agirem
nas condições acima elencadas, sujeitam-se às sanções da Lei de Improbidade Ad-
ministrativa, inclusive para ressarcir o prejuízo causado ao Erário.
Reproduzem-se os dispositivos da lei nesse sentido:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbi-
dade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
..........................................................................................................................
Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou
culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro
beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
2.5. Responsabilidade perante os Tribunais de Contas

A Constituição Federal de 1988 (arts. 70 e 71) preceitua que a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das en-
tidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle in-

terno de cada Poder.
O controle externo, segundo o art. 71, caput, da Carta, compete ao Con-
gresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que
detém poder jurisdicional em todo o território nacional, nas matérias de sua
atribuição.
A Lei nº 8.443 /1992 (Lei Orgânica do TCU) estabelece a competência
do órgão para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos Poderes da União e das
entidades da Administração indireta, incluídas as fundações e sociedades insti-
tuídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário.
No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidi-
rá sobre a legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das
despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a re-
núncia de receitas. A penalidade aplicada pelo TCU é a multa, sem prejuízo da
inabilitação do responsável, por um período que variará de cinco a oito anos,
para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da
Administração Pública (art. 60).
Para o Tribunal de Contas da União, a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992 não é aplicável a empresas e a terceiros que fraudam certa-
me licitatório, destinando-se, exclusivamente, aos gestores de recursos públicos
(Acórdão nº 1.975/2013 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 029.026/2011-3).
O sistema de fiscalização, que, pela Constituição de 1967 e Emenda Constitu-
cional nº 1/1969, era restrito à órbita financeira e orçamentária, com a Constitui-
ção de 1988 foi ampliado para uma fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial que se estende às entidades da Administração direta e
indireta, quanto ao exame de legalidade, legitimidade e economicidade.
Manteve-se o sistema assentado na dualidade de controle – externo e in-
terno –, ficando o controle externo a cargo do Poder Legislativo, exercido pelo
Tribunal de Contas, cujas competências encontram-se no art. 71, incs. I a XI
e §§ 1º a 4º.
O processo de tomada de contas não mais abrange tão somente os aspectos
financeiros e orçamentários. O seu universo de avaliação inclui, necessariamente,
todos os atos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patri-
monial, sob a ótica da legalidade (exame da compatibilidade do ato com a dispo-
sição legal aplicável), da legitimidade (conformação das atividades aos princípios
gerais de Direito Público, ao bem-estar da sociedade, à aplicação do dinheiro e

dos bens públicos, à moralidade, à isonomia entre os administrados, entre outros
princípios, e todos vinculados à satisfação do interesse público) e da economici-
dade (melhor relação custo-benefício).
Embora a Constituição não faça alusão aos controles de resultado, de cum-
primento de programa de trabalho e de metas, também são aspectos a ser con-
siderados pelos Tribunais de Contas sobre os atos de gerenciamento de recursos
públicos.
A Constituição Federal de 1988 firmou as funções fiscalizadoras dos Tri-
bunais de Contas, com amplitude de ação e autonomia para o exercício de suas
competências, inclusive sobre as entidades de Direito Privado, criadas ou man-
tidas pelo Poder Público (sociedades de economia mista, empresas públicas, au-
tarquias e fundações), mediante o estabelecimento de competências próprias,
exclusivas e indelegáveis.
No que respeita ao julgamento das contas dos administradores e demais res-
ponsáveis por bens e valores públicos, permanece a sistemática de controle advin-
da da Constituição de 1967. Continuam vigentes os dispositivos regulamentares
do Dec.-Lei nº 200/1967 no que tange à estruturação do processo de tomada de
contas, adaptados, contudo, às diretrizes da Constituição de 1988.
Não apenas o agente público que ordena despesas, de cujos atos resultem
emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio pú-
blico, fica sujeito ao processo de tomada de contas. Qualquer pessoa física ou ju-
rídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de prestar
contas ao Tribunal. Simetricamente, o mesmo se passa no âmbito dos demais
entes da Federação.
O exame das contas não abrange somente os atos de realização da despesa,
quanto à regularidade de aplicação dos recursos públicos, mas todos os atos de
gerenciamento público, envolvendo a arrecadação da receita, a realização da des-
pesa e a administração dos bens e valores públicos.
A responsabilidade dos agentes públicos pela prática de atos administrativos
irregulares, perante o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas (e tam-
bém perante o controle interno), é subjetiva. Os requisitos indispensáveis à con-
figuração da responsabilidade no âmbito das Cortes de Contas são: (a) prática de
ato ilícito, comissivo ou omissivo, na gestão de recursos públicos, com prejuízo ou
não ao Erário; (b) existência de dolo ou culpa, elemento subjetivo da conduta; e (c)
existência de nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado.
A responsabilização perante os Tribunais de Contas pode ocorrer em razão
de conduta comissiva (comportamento positivo) ou omissiva (comportamento
negativo) do agente.
A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser culposa ou dolosa. A conduta
culposa traduz-se na inobservância de um dever de cuidado objetivo imposto ao
agente. A conduta dolosa corresponde à vontade livre e consciente de alcançar
o resultado. Também se caracteriza o dolo quando o agente, embora não confi-
gurada a deliberada intenção de alcançar o resultado, aceita assumir o risco de
produzi-lo em razão de sua conduta. Trata-se do dolo eventual.
A conduta culposa manifesta-se sob as seguintes formas: negligência, impru-
dência e imperícia. Ilustra-se, cada uma delas, com os seguintes julgados do Tri-
bunal de Contas da União:
a) conduta negligente:
5. Todavia, verifico, dos documentos constantes dos autos, que tais medidas só
foram efetuadas em 2001 (fl. 30, anexo 1), portanto, de forma extemporânea,
sendo insuficientes para evitar a irregularidade das contas ou elidir a culpa do
ex-gestor. A negligência na administração do [...] permanece, uma vez que o
responsável absteve-se de praticar tempestivamente as ações que lhe competiam,
ocasionando danos ao Erário, como bem atestou o Relator a quo (fl. 480, v. p.)
(Acórdão nº 307/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
001.091/2002-6);
b) em decorrência de conduta imprudente, sumariou a Corte de Contas:
Recurso de reconsideração em tomada de contas especial. Pagamento de pensões
fictícias a falsos beneficiários. Fatos apurados em processo administrativo disci-
plinar. Conhecimento e negativa de provimento.
1. Compete ao servidor zelar pela boa utilização de suas senhas de acesso aos sis-
temas mantidos pela Administração Federal.
2. A identificação da senha de acesso utilizada para realizar fraude mediante a
utilização de sistema informatizado constitui prova de culpabilidade, recaindo
sobre o detentor da senha o ônus de desqualificá-la (Acórdão nº 1.316/2007 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº TC 003.786/2002-3);
c) por fim, a conduta imperita:
Ao reconhecer sua ignorância a respeito dos procedimentos legais que regem os
pagamentos na Administração, o responsável admitiu sua culpa, pois restou evi-
denciado que agiu com imperícia. Atuou com desconhecimento de normas que
tinha o dever de saber, razão pela qual não deve o recurso, neste ponto, ser pro-
vido (Acórdão nº 19/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº
TC 006.260/99-3).
Outras duas modalidades de culpa usualmente reconhecidas pelo Tribunal
de Contas da União, ensejadoras de responsabilização, são: a culpa in vigilando e
a culpa in eligendo.
A culpa in vigilando decorre da ausência de atenção ou cuidado sobre a atua
ção de outra pessoa que está sob a fiscalização ou responsabilidade do agente.
Também está relacionada ao dever de supervisão imposto ao superior hierárquico
sobre os atos do subordinado.
Ilustra-se a responsabilização do agente público em decorrência da culpa in
vigilando com o seguinte julgado da Corte de Contas Federal:
11. Quanto ao Sr. [...], na condição de Ordenador de Despesas, na linha expen-
dida pelo Secretário da Serur, em substituição, e pelo Parquet especializado, en-
tendo que ocorreu culpa in eligendo e in vigilando, porquanto a respectiva auto-
ridade deixou de praticar atos de fiscalização direta previstos no Regulamento de
Administração do Exército, conforme se depreende dos arts. 23, § 2º, 25 e 27,
item “3”, do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos:
“Art. 23. Ao Comandante compete a condução de todas as atividades desenvol-
vidas pela Organização Militar.
......................................................................................................
§ 2º Esta autoridade se intitulará Ordenador de Despesas (OD), quando na fun-
ção específica de direção exclusiva das atividades de administração orçamentária
e financeira e, no que estiver fixado em Legislação específica, na direção das ati-
vidades de administração patrimonial.
......................................................................................................
Art. 25. O Agente Diretor, como principal responsável pela administração da
Unidade, deve tomar todas as providências de caráter administrativo necessárias
ao desempenho das atividades fim e meio da Unidade, de acordo com a Legis-
lação em vigor, sendo responsável, portanto, pelos atos e fatos administrativos
praticados na sua UA.
......................................................................................................
Art. 27. Além dos encargos indicados em outros regulamentos, instruções, nor-
mas ou ordens superiores, compete-lhe:
3) exercer fiscalização direta sobre a escrituração orçamentária, financeira e patrimo-
nial da UA, a fim de mantê-la em ordem e em dia;” (destacou-se).
12. Além disso, a situação do responsável agrava-se com o fato informado pelo
Sr. [...] de que o encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], utilizava a senha do
Comandante, Sr. [...], no Siafi, para realizar atribuições do Ordenador de Des-
pesas, relativas à conformidade contábil diária sem a supervisão do Fiscal Admi-
nistrativo, omitindo à respectiva autoridade as mensagens acusando diferenças a
menor nos pagamentos de concessionários dos imóveis cedidos.
13. Nesse particular, se o responsável tivesse exercido satisfatoriamente suas atri-
buições, teria pelo menos tomado conhecimento das inconsistências apontadas
pelo Siafi, possibilitando a adoção de providências a fim de corrigi-las.
[...]
15. No que concerne à responsabilidade do Sr. [...], Fiscal Administrativo, em
que pese[m] os argumentos de que exerceu com eficácia o controle das receitas
arrecadadas por meio das cessões de uso, repassando os valores, mediante recibo,
ao Encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], a fim de que fossem depositados
nas contas da unidade e do Fundo do Exército, entendo que ficou evidenciada
sua culpa in vigilando, nos termos apontados pela Serur, haja vista que o dispos-
to nos arts. 30 e 31 do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos, não deixam
dúvida de que era responsável por se certificar de que os depósitos haviam sido
realizados corretamente:
“Art. 30. O Fiscal Administrativo é o agente executor direto, responsável pelo
assessoramento do Agente Diretor nos assuntos de administração patrimonial e
do Ordenador de Despesas na administração orçamentária e, no que couber, nas
administrações financeira e patrimonial.
Art. 31. No cumprimento desses encargos, compete-lhe:
1) coadjuvar o Agente Diretor no planejamento, na coordenação e no controle admi-
nistrativo da UA;
2) estudar e submeter à consideração do Agente Diretor para assinatura todos os do-
cumentos que se refiram às suas atribuições;
3) proceder a permanente fiscalização dos registros contábeis, referentes à ad-
ministração patrimonial, responsabilizando-se por sua conferência e exatidão”
(destacou-se) (Acórdão nº 1.432/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar,
Processo nº TC 007.446/1999-3).
A culpa in eligendo decorre da má escolha de subordinado, representante ou
preposto, comprovadamente despreparado para o exercício de tarefas inerentes às
funções a que se propõe. É importante atentar-se para o perigo que representa a
aplicação indiscriminada dessa modalidade de culpa, vez que pode responsabili-

zar a conduta de superiores por quaisquer atos praticados por seus subordinados.
Ilustra-se a imputação de responsabilidade decorrente de culpa in eligendo com
o julgado que segue, também do Tribunal de Contas da União:
21. De qualquer forma, a participação indireta do então Governador do Esta-
do de [...] na irregularidade, Sr. [...], na condição de agente político, mesmo em
vista das mencionadas deliberações do Tribunal, não afasta sua culpa in eligendo.
Ao ter nomeado para a função de Secretário de Fazenda de sua Administração
um agente público que já havia sido apenado pelo TCU, por meio do Acór-
dão nº 126/2000 – Plenário, em razão de ter movimentado irregularmente re-
cursos federais oriundos de convênios, depreende-se que o Chefe do Executivo
estadual assumiu os riscos de delegar ao Sr. [...], então Secretário de Fazenda,
a gestão orçamentário-financeira do Estado, escolha que, ao final, mostrou-se
inconveniente.
22. Conclui-se que a responsabilidade do Sr. [...] restringe-se à má escolha de
um de seus subordinados, Sr. [...], tendo este gestor sido responsável por graves
irregularidades na gestão dos recursos públicos, evidenciadas nos autos, razão
pela qual devo dissentir de parte das conclusões da Serur e propor o provimen-
to parcial do recurso interposto pelo ex-Governador do Estado de [...], com a
consequente redução, à metade, da multa a ele imposta pelo acórdão recorrido
(Acórdão nº 1.110/2005 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº TC
020.119/2003-0).
O ônus de provar a correta aplicação de recursos públicos ou a regularidade
do ato praticado é do agente público ou privado, consoante estatui o art. 113 da
Lei nº 8.666/1993. Essa inversão, reitera-se, não faz com que a responsabilidade
deixe de ser subjetiva e se torne objetiva.
O dever de o agente público submeter-se ao Controle Externo para o fim
de demonstrar o bom e regular emprego dos recursos públicos também encontra
previsão desde o Dec.-Lei nº 200/1967, que dispõe sobre a organização da Ad-
ministração Federal, e cujo art. 93 preceitua: “Quem quer que utilize dinheiro
público terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis,
regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes”.
Assim, no âmbito do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, o
ônus da prova do emprego dos recursos recai sobre o agente público, obrigando-se
este a comprovar que aqueles foram regularmente aplicados.
Além do dever legal e constitucional de prestar contas do bom e regular
emprego dos recursos públicos recebidos, devem os agentes públicos fazê-lo de-
monstrando o estabelecimento do nexo entre o desembolso dos referidos recur-
sos e os comprovantes de despesas realizadas com vista à consecução do objeto

contratado.
Na apuração da responsabilidade subjetiva do agente público, ao lado da
verificação de seus elementos constitutivos, retroexpostos, levar-se-á em consi-
deração o nível médio de conhecimento que se poderia exigir do agente e as
condições concretas que circundaram a realidade vivenciada (razoabilidade da
conduta)1.
Confira-se a jurisprudência que segue do Tribunal de Contas da União:
19. Ao analisar a existência de culpa, em qualquer uma de suas modalidades,
adotarei como parâmetro para comparação a conduta esperada de um homem
médio, diligente e probo – o equivalente ao princípio romano do bonus pater
familiae. Ressalto ser pacífica a assimilação desse princípio pelo Direito Pátrio,
tanto que, na época em que ocorreram os fatos ora sob exame, ele estava inscul-
pido nos arts. 1.300 e 1.301 do Código Civil, no art. 153 da Lei das Sociedades
Anônimas e no art. 142 do Código Comercial.
20. Desse princípio decorre que o agente público deverá agir como se estivesse
cuidando dos seus próprios negócios, respondendo pelos danos que vier a cau-
sar em decorrência de condutas desidiosas ou temerárias. Assim, nas palavras
de José Aguiar Dias, “a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na
observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do
esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsí-
vel, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais
de sua atitude” (Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979)
(Acórdão nº 33/2005 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC
003.192/2001-0).
1. 5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A responsabilidade do

administrador público é individual. O gestor da coisa pública tem um campo delimitado por lei para agir.
Dentro deste limite, sua ação ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente para punir o gestor.
Impõe-se examinar os autores do fato, a conduta do agente, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregu-
laridade e a culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador
identificar os autores da conduta, indicando sua responsabilidade individual e a culpa de cada um.
7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício, pode ocorrer que
nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a sanção ocorra é necessário o exame individual
da conduta e a culpabilidade dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a
outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do agente.
8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor seja punido e outro
não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contradição na individualização da responsabilidade dos
agentes envolvidos nas irregularidades acima descritas (Acórdão nº 247/2002 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº TC 006.260/1999-3).
A violação de princípios constitucionais e administrativos ou do ordenamen-

to normativo, mesmo que sem acarretar prejuízo ao Erário, sujeita o agente pú-
blico às sanções previstas na Lei nº 8.443/1992. Assim:
9. A ausência de prejuízo financeiro ao Erário ou a posterior correção da irregu-
laridade não constituem motivo para eximir de sanção o agente público que deu
causa ao ato irregular. A violação de princípios da Administração Pública ou de
obrigações legais, ainda que sem nenhuma repercussão negativa nos cofres públi-
cos, é amplamente admitida como passível de sanção. Prova disso são, por exem-
plo, o art. 58 da Lei Orgânica do TCU, caput e incisos (exceto o III), ou, fora do
âmbito do processo de contas, o art. 11 c/c 12, inc. III, da Lei nº 8.429/1992,
que cominam penas severas ao autor de ato de improbidade que atenta contra os
princípios da Administração Pública (TCU, Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário,
Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 004.920/2001-9).
O nexo causal ou relação de causalidade é o liame que une a conduta do
agente ao resultado (com ou sem dano ao Erário), sendo, portanto, um elemento
indispensável para a atribuição de responsabilidade. Para efeito de responsabiliza-
ção, é preciso verificar se a conduta do responsável foi de fato determinante para
a produção do resultado.
No âmbito das responsabilidades penal e civil utilizam-se diferentes teorias
para a determinação dos eventos que podem ser considerados causas de determi-
nado fato. Em sede de responsabilidade subjetiva perante o Tribunal de Contas da
União não se constata a existência de uma linha consolidada que consagre uma
regra para investigação do vínculo causal. A determinação do nexo causal é uma
situação de fato a ser avaliada em cada caso concreto, não sendo possível enunciar
uma regra absoluta.
São as teorias aplicáveis, para efeito de determinar-se o nexo causal entre a
causa e o resultado:
a) teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes
De acordo com essa teoria, todas as causas que concorrem para o resultado têm
o mesmo valor, ou seja, a mesma relevância. Não há que se indagar se uma delas foi
mais ou menos eficaz. Para se saber se determinada conduta provocou o resultado,
elimina-se essa conduta, por processo hipotético. Verificada a inexistência do resul-
tado, tem-se, então, que a conduta foi a sua causa. Se, excluída a conduta, perma-
nece o resultado, conclui-se, então, que aquela não foi a sua causa.
Essa teoria é aplicável no Direito Penal, consoante dispõe o art. 13 do Códi-
go (“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resulta-
do não teria ocorrido”). Ressaltam-se, contudo, os ajustes promovidos pelo § 1º
esse dispositivo, o qual exclui a responsabilidade do agente pelo resultado quando

d
oriundo de causa superveniente relativamente independente (“A superveniência de
causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”).
b) teoria da causalidade adequada
Na aplicação dessa teoria, deve-se retroceder até o momento da ação ou
omissão (conduta), com o propósito de verificar-se sua idoneidade na produção
do resultado. Assim, para a determinação da causa do resultado é necessário reali-
zar-se um juízo de probabilidades, de modo que, dentre os antecedentes do resul-
tado, perquira-se aquele que se apresentou em condições efetivas de produzi-lo.
c) teoria dos resultados diretos e imediatos ou da causalidade necessária
De acordo com essa teoria, deve haver entre o resultado e a conduta uma re-
lação de causa e efeito, direta e imediata. A causa seria o antecedente fático que,
ligado por um vínculo necessário ao resultado, determina este último como uma
consequência sua, direta e imediata. O art. 403 do Código Civil contempla essa
teoria, ao dispor que “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as per-
das e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
2.5.1. Responsabilidade do agente privado perante o Tribunal de
Contas da União
A jurisdição do TCU alcança todos aqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário. Significa que também
o agente privado está sujeito à fiscalização da Corte de Contas, tanto que a Lei nº
8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) estatui:
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º
desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-
ma obrigações de natureza pecuniária;
II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que re-
sulte dano ao Erário;
Visite-se, a propósito, a jurisprudência da Corte a respeito da responsabili-
dade do agente privado (contratado) pela prática de preços superiores ao de mer-
cado, verbis:
Os licitantes que contratam com a Administração passam a se submeter a princí-
pios e regras do Direito Administrativo, onde se opera a supremacia do interesse
público em relação ao interesse privado. Nesse sentido, o pagamento de serviços,

obras ou produtos por preços superiores aos de mercado instaura a presunção de
culpa contra esses agentes privados. Tal presunção poderia ser afastada por meio
da demonstração, por exemplo, de caso fortuito ou de força maior. Em regra, po-
rém, a verificação de superfaturamento configura a participação da empresa na
consumação do prejuízo apurado.
Destaco, a propósito, que a jurisprudência recente do TCU é farta em casos onde
se condiciona a continuidade da execução de contratos à adequação dos preços
acordados a valores aceitáveis. Veja-se, a propósito, que, caso não reputasse vá-
lida a instauração da presunção de culpa, em face desses excessos de preços, a
reparação de prejuízos para os quais tenham concorrido agentes privados teria
efetividade extremamente reduzida. Especialmente porque a lógica fundamen-
tal inerente à atividade empresarial é da maximização dos lucros (Acórdão nº
2006/2006 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 009.627/2000-8).
Tal responsabilidade tanto pode alcançar somente agentes públicos ou
abranger, em solidariedade, agentes públicos e privados, conforme dispõe a Lei
nº 8.443/992:
Art. 16. As contas serão julgadas:
..........................................................................................................................
III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
..........................................................................................................................
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d)
desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no
descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita
em processo de tomada ou prestação de contas.
§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar
irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo
ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
Confira-se a jurisprudência acerca da responsabilidade solidária:
14.1. Iniciamos ao destacar que, ao contrário do que apregoam os recorrentes,
não necessita o Tribunal demonstrar que eles agiram com dolo ou má-fé para po-
der responsabilizá-los solidariamente.
14.2. Ocorre que a responsabilização dos gestores públicos decorre, unicamen-
te, da demonstração do necessário nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a
conduta daquele que foi imputado. A boa-fé, se presente nos autos, será conside-
rada, nos termos da Lei nº 8.443/1992, como atenuante.
14.3. Coadunam com os dizeres acima os arts. 186, 187 e 927, todos do Código
Civil em vigor, de aplicabilidade subsidiária à LO/TCU, os quais prescrevem que
deve ser responsabilizado não somente aquele que agir com dolo ou má-fé, mas
também aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên-
cia, violar direito e causar dano a outrem.
14.4. Desse modo, voltando ao caso em apreço, verificamos que a responsabili-
zação dos recorrentes é correta, haja vista que tiveram participação ativa no dano
identificado nos autos.
14.5. Com efeito, estão presentes todos os requisitos necessários para a caracteri-
zação da responsabilidade dos recorrentes, a saber: demonstração do ato culposo,
do dano e, finalmente, do nexo causal entre o ato e o dano; (Acórdão nº 426/2008
– Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 018.650/2003-0).
2.5.1.1. Sanção de declaração de inidoneidade aplicada ao agente privado
A sanção do agente privado que, comprovadamente, frauda a licitação é a de
ser declarado inidôneo para participar de licitações promovidas pela Administra-
ção Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992 – “Verificada a
ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade
do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Admi-
nistração Pública Federal”.
2.5.2. Independência das esferas administrativa e penal
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal denegou habeas corpus em que
se postulava o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar supos-
ta existência de desvios de verba em empresa pública e a prática dos delitos de
formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem
como de crimes contra a ordem econômica (Lei nº 8.137/1990, art. 4º), de im-
probidade administrativa e dos tipificados nos arts. 89, 90, 93 e 96 da Lei nº
8.666/1993. Sustentava a impetração invocando analogia com os crimes contra
a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da cons-
tituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se
que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato de o Tribu-
nal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas não
obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público.
Explicitou-se que a jurisprudência do STF reconhece a independência entre as
esferas de contas e a judicial penal, de sorte que seja desnecessário que o inquérito
policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer
das instâncias das respectivas Cortes de Contas. Segue-se o teor do julgado:
Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão de rejeição da tese de que
decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição objetiva de puni-

bilidade dos delitos tipificados na Lei nº 8.666/1993. Leia-se a ementa do julgado:
“Habeas corpus. Dispensa irregular de licitação, fraude no procedimento licitató-
rio e formação de quadrilha. Arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993 e 288 do CPB.
Desaprovação das contas públicas como condição de procedibilidade ou condi-
ção objetiva de punibilidade da ação penal. Independência das instâncias admi-
nistrativa e penal. Precedentes do STJ e do STF. Parecer do MPF pela denegação
do writ. Ordem denegada, com a ressalva do ponto de vista do Relator, cassando
a liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados.
1. Tenho entendido em diferentes oportunidades anteriores que as iniciativas
sancionatórias penais que tenham por fundamento a prática de ilícitos poten-
cialmente ocorridos no âmbito administrativo, como nos procedimentos de lici-
tação, aplicação de verbas públicas, improbidade administrativa e /ou malversa-
ção de recursos do Erário, devem ter por suporte o pronunciamento do Tribunal
de Contas (HC nº 88.370–RS, DJU de 28.10.2008), tal qual se dá nos crimes
contra a ordem tributária, cuja condição objetiva de punibilidade reside na con-
clusão administrativa definitiva do ilícito fiscal (RHC nº 22.300–RJ, DJU de
5.5.2008).
2. Todavia, resta consolidado nesta Corte Superior e no Pretório Excelso o enten-
dimento de que o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as con-
tas a ele submetidas não obsta, em princípio, diante da alegada independência
entre as instâncias administrativa e penal, a persecução criminal promovida pelo
Ministério Público, bem como a correspondente responsabilização dos agentes
envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes do STJ
e do STF.
3. Considerando a missão constitucional desta Corte de uniformizar a
Jurisprudência nacional, ressalvo, com o maior respeito, o meu ponto de vista
para acompanhar a orientação jurídica consolidada.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, cassando-se a
liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados”.
2. Pois bem, os impetrantes insistem na tese de que nos casos de “infração penal
afeta à concorrência pública, a decisão do TCU constitui-se como condição ob-
jetiva de punibilidade” (fls. 11). O que fazem para postular, liminarmente, a sus-
pensão do Inquérito Policial nº 2008.34.00.001746-0, supervisionado pela 12ª
Vara da Justiça Federal do Distrito Federal.
3. Feita esta aligeirada síntese do pedido, decido. De saída, acentuo que o poder
de cautela dos Magistrados é exercido num juízo prefacial em que se mesclam
num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento
analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos Magistrados condicionar seus pro-
vimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade
do Direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional
(periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo ocu-

li, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no
mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de
antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva.
4. No caso, não se encontram configurados, de plano, os pressupostos do provi-
mento cautelar. Isso porque a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que o trancamento da persecução penal configura medida excep-
cional. Medida que é de se adotar, então, apenas quando de logo avulta ilegali-
dade, ou abuso de poder.
5. Externando por outra forma a ideia: a Constituição Federal de 1988, ao cuidar
do habeas corpus (inc. LXVIII do art. 5º), autoriza o respectivo manejo “sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não para por aí e arremata o seu
discurso normativo pela seguinte forma: “por ilegalidade ou abuso de poder”.
Saltando aos olhos que ilegalidade e abuso de poder não se presumem, pois, aí,
a presunção é exatamente inversa. E, nesse caso, ou os autos dão conta de uma
vistosa violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso
de poder ou por ilegalidade, ou do habeas corpus não se pode socorrer o paciente.
Ilegalidade ou abuso de poder que não sobressaem do exame prefacial das peças
que estão a instruir este processo.
Esse o quadro, indefiro a liminar; reservando-me, é claro, para um mais deti-
do exame da causa quando do julgamento do mérito da controvérsia (HC nº
103725–DF, Rel. Min. Ayres Britto).
2.5.3. Exceção à regra da independência entre as esferas civil e
penal
A culpa (em sentido amplo) é elemento subjetivo da responsabilidade a ser
apurada tanto na esfera civil como penal. O processamento que apura a exis-
tência de culpa ocorre de forma independente. Todavia, a responsabilidade civil
resulta afastada caso haja uma sentença penal transitada em julgado negando
categoricamente a existência do fato ou que afirme que o réu não tenha sido o
autor da infração. Isso porque o art. 935 do Código Civil preceitua que “A res-
ponsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor, quando essas questões se
acharem decididas no juízo criminal”.
2.6. Em sede de responsabilidade fiscal
Às disposições da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilida-
de Fiscal – LRF) subordinam-se os agentes públicos que integram os Poderes da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nestes compreendidos: o Poder
Executivo, o Poder Legislativo (neste incluídos os Tribunais de Contas), o Poder

Judiciário e o Ministério Público, assim como as respectivas Administrações dire-
tas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
Veja-se, a título ilustrativo, que o art. 16 da LRF impõe ao gestor, na con-
dução de processos de licitação, quando houver criação, expansão ou aperfeiçoa-
mento de ação governamental que acarrete aumento de despesa, duas condições
para o aperfeiçoamento do procedimento licitatório e a emissão de nota de em-
penho: a existência de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercí-
cio em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes, bem como a
declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamen-
tária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), compatibilidade com o
Plano Plurianual (PPA) e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
As infrações a dispositivos da LRF, consoante estabelece o seu art. 73, são
punidas na conformidade do Dec.-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal), da Lei nº
1.079/1950 (crimes de responsabilidade), do Dec.-Lei nº 201/1967 (responsa-
bilidade dos Prefeitos e Vereadores), da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa) e demais leis pertinentes.
2.7. Em sede de ação popular
A Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) estabelece, em seu art. 6º, que
são sujeitos passivos da ação autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado ato lesivo ao patrimônio
público (assim considerados os bens e direitos de valor econômico, artístico, es-
tético, histórico ou turístico), ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à
lesão e, também, os beneficiários diretos do ato. A sentença que julgar proceden-
te a ação popular decretará a invalidade do ato impugnado e condenará o respon-
sável ao pagamento de perdas e danos, assim como os beneficiários do ato lesivo,
ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando
incorrerem em culpa.
2.8. Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica privada (Lei nº
12.846/2013)
A Lei nº 12.846/2013 instituiu a responsabilidade objetiva, administrativa
e civil, de pessoas jurídicas privadas pela prática de atos contrários à Administra-
ção Pública, nacional ou estrangeira, exercidos em seu interesse ou benefício, ex-
clusivo ou não. Dita lei considera Administração Pública estrangeira os órgãos e
entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer
nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro. Equiparam-se à Admi-
nistração Pública estrangeira, para efeito de aplicação da Lei nº 12.846/2013, as
o rganizações públicas internacionais. Os lindes da Administração Pública nacio-

nal são dados pelo art. 6º, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993, a saber: a Administra-
ção direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
abrangendo as entidades com personalidade jurídica de Direito Privado sob con-
trole do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Responsabilidade objetiva é aquela atribuída ao agente (in casu, pessoa ju-
rídica) sem cogitar-se do elemento subjetivo de sua conduta, ou seja, a atitude
culposa ou dolosa do agente causador do dano é juridicamente irrelevante para o
efeito de imputar-se a responsabilidade, que se consuma tão só em face do dano
e do nexo entre ele e aquele que lhe deu causa.
Sujeitam-se à responsabilidade objetiva, consoante a Lei nº 12.846/2013, as
sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, indepen-
dentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como
fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que
tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato
ou de direito, ainda que temporariamente. Qualquer dessas entidades pode ser
responsabilizada, civil e administrativamente, por atos lesivos à Administração
Pública, bastando comprovar-se o nexo de causalidade entre o dano e a conduta
da entidade. Aplica-se também a Lei nº 12.846/2013 aos atos lesivos praticados
por pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública estrangeira, ainda
que cometidos no exterior.
Estabelece o art. 3º, § 2º, da lei que:
Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade in-
dividual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
..........................................................................................................................
§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos
ilícitos na medida da sua culpabilidade.
Segue-se que a responsabilidade dos dirigentes ou administradores da pes-
soa jurídica que praticarem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou es-
trangeira, previstos na Lei nº 12.846/2013, é subjetiva, ou seja, será necessária
a comprovação de que o agente pessoa física praticou o ato lesivo com dolo (in-
tenção deliberada de produzir o resultado) ou culpa (imprudência, negligência
ou imperícia).
Constituem atos lesivos à Administração Pública, praticados por pessoas ju-
rídicas, todos aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou es-
trangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromis-
sos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos no art. 5º da Lei nº

12.846/2013, a saber:
a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
b) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei;
c) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para
ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos
atos praticados;
d) dificultar a atividade de investigação ou de fiscalização de órgãos, enti-
dades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das
agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
No tocante a licitações e contratos, são atos lesivos tipificados no art. 5º da
Lei nº 12.846/2013:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-
diente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedi-
mento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento
de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de
licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f ) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modi-
ficações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respecti-
vos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ce-
lebrados com a Administração Pública.
A autoridade competente que, tendo conhecimento das infrações acima, não
adotar providências para a apuração dos fatos será responsabilizada penal, civil e
administrativamente, nos termos da legislação específica aplicável.
No âmbito administrativo, serão aplicadas às pessoas jurídicas privadas con-
sideradas responsáveis por atos lesivos à Administração Pública, isolada ou cumu-
lativamente, as sanções que seguem, cuja dosimetria observará as peculiaridades
do caso concreto, bem como a gravidade e a natureza das infrações, sem prejuízo
de eventual reparação integral do dano causado (responsabilidade civil): (a) mul-

ta, em valor equivalente de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento)
do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo
administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem au-
ferida, quando for possível a estimação desta; e (b) publicação extraordinária da
decisão condenatória.
Não sendo possível a utilização do critério de valor sobre o faturamento bru-
to da pessoa jurídica, a multa será aplicada em valor situado no intervalo entre o
mínimo de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e o máximo de R$ 60.000.000,00 (ses-
senta milhões de reais).
A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extra-
to de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de gran-
de circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica, ou, na
sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação
de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou
no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrô-
nico na rede mundial de computadores. (art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.846/2013)
A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do
dano não prejudicará a aplicação imediata das sanções administrativas de multa
e publicação extraordinária da decisão condenatória.
Subsistirá a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração con-
tratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. Nas hipóteses de
fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação
de pagamento de multa e reparação integral do dano, até o limite do patrimô-
nio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei nº
12.846/2013, decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou in-
corporação, exceto no caso de simulação ou fraude, devidamente comprovado.
As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo
contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos
previstos na mesma lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de paga-
mento de multa e reparação integral do dano.
A Assessoria Jurídica do órgão ou entidade pública, condutor do procedi-
mento apuratório de conduta lesiva de pessoa jurídica privada, deverá manifes-
tar-se sobre a aplicação da sanção (art. 6º, § 2º, da lei).Trata-se de manifestação
jurídica obrigatória, mas não vinculativa, ou seja, a autoridade competente para
aplicar a sanção administrativa poderá, em ato necessariamente motivado, adotar
entendimento diverso do emanado do parecer jurídico. Tal a orientação que, em

hipóteses que tais, tem expendido o Superior Tribunal de Justiça:
É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato con-
trário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou
pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse
vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações,
ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado,
ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de
quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por impru-
dência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A
ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha
ao âmbito da ação de improbidade (REsp. nº 827.445–SP).
A manifestação jurídica deverá ater-se a aspectos de regularidade e legalida-
de na condução do procedimento apuratório da responsabilidade, tais como a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, da existência de
motivação idônea em face de fatos demonstrados, da apresentação e do sopeso de
provas, do cumprimento de prazos e da eventual pronúncia de prescrição.
A dosimetria da sanção comporta evidente teor de discrição da comissão
processante e da autoridade competente para aplicá-la (multa e publicação ex-
traordinária da decisão condenatória), conforme o art. 7º, incs. I a IX, da Lei nº
12.846/2013, observando: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida
ou pretendida pelo infrator; (c) a consumação ou não da infração; (d) o grau de
lesão ou perigo de lesão; (e) o efeito negativo produzido pela infração; (f ) a situa-
ção econômica do infrator; (g) a cooperação da pessoa jurídica na respectiva apu-
ração; (h) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem assim a aplicação efeti-
va de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica privada; e (i) o
valor dos contratos por esta celebrados com o órgão ou entidade pública lesados.
Nada obsta que a Assessoria Jurídica opine no sentido de rever a sanção, por
apresentar-se excessiva ou insignificante em relação à gravidade da conduta, mas
sem sugerir qual deva ser. A dosimetria, reitere-se, é ato discrionário da comissão
processante e da autoridade competente.
2.8.1. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação
A Lei nº 12.846/2013 prevê como lesivas à Administração Pública, sujeitas
às sanções de multa e à publicação extraordinária da decisão condenatória, as
condutas que visem frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-
quer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório públi-
co e, ainda, a conduta de fraudar licitação pública ou o contrato dela decorrente.
As mesmas condutas e suas respectivas sanções encontram-se previstas em
outros normativos, conforme o seguinte quadro demonstrativo:
Lei nº 12.846/2013 Lei nº 8.666/1993 Lei nº 8.429/1992 Lei nº 8.443/1992 Lei nº 12.462/2011
(Sanções Adminis- (Normas Gerais de (Lei de Improbidade (Lei Orgânica do (Regime Diferencia-
trativas à Pessoa Licitações e Contra- Administrativa) TCU) do de Contratações
Jurídica Privada) tações da Adminis- Públicas – RDC)
tração Pública)
Art. 5º Constituem Art. 90. Frustrar ou Art. 3º As disposi- Art. 46. Verificada a Art. 47. Ficará im-
atos lesivos à admi- fraudar, mediante ções desta Lei são ocorrência de frau- pedido de licitar
nistração pública, ajuste, combinação aplicáveis, no que de comprovada à e contratar com a
nacional ou estran- ou qualquer outro couber, àquele que, licitação, o Tribunal União, Estados, Dis-
geira, para os fins expediente, o cará- mesmo não sen- declarará a inido- trito Federal ou Mu-
desta Lei, todos ter competitivo do do agente público, neidade do licitante nicípios, pelo prazo
aqueles praticados procedimento licita- induza ou concorra fraudador para par- de até 5 (cinco)
pelas pessoas jurí- tório, com o intuito para a prática do ticipar, por até cinco anos, sem prejuízo
dicas mencionadas de obter, para si ou ato de improbidade anos, de licitação das multas previs-
no parágrafo único para outrem, vanta- ou dele se beneficie na Administração tas no instrumento
do art. 1º, que aten- gem decorrente da sob qualquer forma Pública Federal. convocatório e no
tem contra o patri- adjudicação do ob- direta ou indireta. contrato, bem como
mônio público jeto da licitação: das demais comi-
[...]
nacional ou estran- nações legais, o lici-
Pena – detenção, de
geiro, contra prin- Art. 10. Constitui tante que:
2 (dois) a 4 (quatro)
cípios da adminis- ato de improbidade
anos, e multa. […]
tração pública ou administrativa que
contra os compro- [...] causa lesão ao erá- V – fraudar a licita-
missos internacio- rio qualquer ação ou ção ou praticar atos
Art. 93. Impedir,
nais assumidos pelo omissão, dolosa ou fraudulentos na
perturbar ou frau-
Brasil, assim defini- culposa, que enseje execução do con-
dar a realização
dos: […] perda patrimonial, trato;
de qualquer ato de
desvio, apropriação,
IV – no tocante a procedimento lici-
malbaratamento
licitações e con- tatório:
ou dilapidação dos
tratos:
Pena – detenção, bens ou haveres
[…] de 6 (seis) meses das entidades re-
a 2 (dois) anos, e feridas no art. 1º
a) frustrar ou frau-
multa. desta Lei, e notada-
dar, mediante ajus-
mente:
te, combinação ou
qualquer outro ex- […]
pediente, o caráter
VIII – frustrar a li-
competitivo de pro-
citude de processo
cedimento licitató-
licitatório ou dis-
rio público;
pensá-lo indevida-
[…] mente;
d) fraudar licitação [...]
pública ou contrato
dela decorrente;
Art.12. Independen-
temente das san-
ções penais, civis
e administrativas
previstas na legisla-
ção específica, está
o responsável pelo
ato de improbidade
sujeito às seguintes
cominações, que
podem ser apli-
cadas isolada ou
cumulativamente,
de acordo com a
gravidade do fato:
[…]
II – na hipótese do
art. 10, ressarci-
mento integral do
dano, perda dos
bens ou valores
acrescidos ilicita-
mente ao patrimô-
nio, se concorrer
esta circunstância,
perda da função
pública, suspensão
dos direitos políti-
cos de cinco a oito
anos, pagamento de
multa civil de até
duas vezes o valor
do dano e proibição
de contratar com
o Poder Público ou
receber benefícios
ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta
ou indiretamente,
ainda que por in-
termédio de pessoa
jurídica da qual seja
sócio majoritário,
pelo prazo de cinco
anos;
As condutas lesivas previstas na Lei nº 12.846/2013 e suas respectivas san-

ções são aplicáveis à pessoa jurídica privada sem embargo dos processos de res-
ponsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade ad-
ministrativa, nos termos da Lei nº 8.429/1992, e de atos ilícitos alcançados pela
Lei nº 8.666/1993, ou outras normas de licitações e contratos da Administração
Pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públi-
cas – RDC instituído pela Lei nº 12.462/2011 (art. 30 da Lei nº 12.846/2013).
Significa que a mesma conduta poderá dar ensejo à responsabilização da pessoa
jurídica perante esferas administrativas distintas, segundo o art. 30 da Lei nº
12.846/2013 e, ainda, perante a esfera administrativa do Tribunal de Contas da
União, conforme art. 46 da Lei nº 8.443/1992. O que deve alertar para que se
venham a estabelecer limites compatíveis com o princípio que proíbe o bis in
idem, ou seja, a imposição de penalidades decorrentes do mesmo fato ou conti-
nuidade delitiva (v.g., “Consoante entendimento pacífico nas duas Turmas da 1ª
Seção desta Corte, a infração continuada caracteriza-se pela sequência de ilícitos
da mesma natureza, apurados em única autuação. Hipótese em que deve ser apli-
cada apenas uma multa, com gradação equivalente à gravidade da transgressão” –
STJ, 2ª Turma, REsp. nº 48.130, Rel. Min. Peçanha Martins, j. em 15.2.1996).
Não resulta afastada a responsabilidade individual dos dirigentes ou admi-
nistradores da pessoa jurídica ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora
ou partícipe do ato ilícito, na medida de sua culpabilidade. Tais agentes, pessoas
físicas, respondem, portanto, no âmbito administrativo, com base em normas
como as da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e da Lei
nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), caso
a fraude tenha sido praticada em processo licitatório, e da Lei nº 8.443/1992
(Lei Orgânica do TCU), desde que a conduta resulte enquadrada nas respectivas
normas. A responsabilidade administrativa do agente pessoa física é subjetiva,
ou seja, não prescinde da prova de dolo ou culpa na conduta do agente privado.
2.8.2. Responsabilização judicial da pessoa jurídica privada
A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica privada não exclui a
possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, em razão da prática dos
atos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846/2013,2 cujas sanções decorrentes, apli-
2. Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem
contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra
os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta
ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – com-
provadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a
cadas de forma isolada ou cumulativa, são: (a) perdimento dos bens, direitos ou
valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos
como resultado da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-
-fé; (b) suspensão ou interdição parcial de atividades; (c) dissolução compulsória
da pessoa jurídica; e (d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições finan-
ceiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e o
máximo de cinco anos.
A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada, segundo o
disposto no art. 19, § 1º, incs. I e II, da Lei nº 12.846/2013, quando comprova-
do: (a) ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar
ou promover a prática de atos ilícitos; ou (b) ter sido constituída para ocultar ou
dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
2.8.3. Desconsideração da personalidade jurídica
De acordo com o art. 14 da Lei nº 12.846/2013, a personalidade jurídica po-
derá ser desconsiderada sempre que utilizada, com abuso do direito, para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nessa mesma lei ou para
provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções apli-
cadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de adminis-
tração, observados o contraditório e a ampla defesa em processo regular.
No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade ju-
rídica encontra-se positivada: (a) na Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do
Consumidor (“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, ex-
cesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou con-
trato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-
licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar
contrato administrativo; f ) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações
ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato con-
vocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar ati-
vidade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação,
inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
dos por má administração. [...] § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressar-
cimento de prejuízos causados aos consumidores”); b) na Lei nº 12.529/2011,
que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a
prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (“Art. 34 A perso-
nalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de po-
der, infração da lei, fato ou ato ilícito a violação dos estatutos ou contrato so-
cial. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa juridíca
provocados por má administração.”); (c) na Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre
as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente (“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à quali-
dade do meio ambiente”); e (d) na Lei nº 10.406/2002, o Código Civil (“Art.
50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de fi-
nalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”).
A desconsideração pretende ser instrumento apto a coibir a constituição de
outra sociedade com o propósito de facilitar, encobrir ou dissimular a prática de
atos ilícitos, provocar confusão patrimonial, fraudar a lei ou esquivar-se de san-
ção aplicada. Alcança, ainda, a pessoa dos sócios e dirigentes da sociedade. No
âmbito do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, há
reiterada jurisprudência que autoriza a desconsideração da personalidade jurí-
dica na hipótese em que a nova sociedade, comprovadamente, tenha sido cons-
tituída com o propósito de burlar a lei ou esquivar-se de sanção aplicada (ver
item “2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica”,
Capítulo XII desta obra, (p. 430). No Acórdão nº 495/2013, Plenário,3 a Corte
de Contas Federal recomenda à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informa-
ção, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que desenvolva me-
canismo que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores
de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas
mesmas pessoas, ou por parentes, até o 3º grau, que demonstrem a intenção a
participar de futuras licitações.
3. Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 015.452/2011-5.

2.8.4. Registro de sanções no Cadastro Nacional de Empresas Punidas

– CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS
A Lei nº 12.846/2013 institui, no âmbito do Poder Executivo federal, o Ca-
dastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, com o propósito de reunir e dar
publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo. No cadastro serão registra-
das, exclusivamente, as sanções aplicadas às pessoas jurídicas privadas com base na
própria lei (12.846/2013). O CNEP de acordo com o art. 22, § 2º, incs. I, II e
III, da Lei nº 12.846/2013, conterá, entre outras informações acerca das sanções
aplicadas, as que seguem: (a) razão social e número de inscrição da pessoa jurídica
ou entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; (b) tipo de sanção;
e (c) data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo
da sanção, quando for o caso.
A Lei nº 2.846/2013 também determina que órgãos ou entidades dos Pode-
res Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo informem e
mantenham atualizadas, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspen-
sas – CEIS, as sanções aplicadas à pessoa jurídica com base nos arts. 87 e 88 da
Lei nº 8.666/1993.4 O quadro a seguir demonstra os sistemas de registros e de
penalidades que podem ser consultados pela Administração Pública.
Lei nº CGU(Portal da Advocacia-Geral da Tribunal de Contas da União
12.846/2013 Transparência)* União**
Cria o Cadastro Registro no CEIS Recomendação a que se 9.2. determinar à Secretaria de Logística e
Nacional de Em- das sanções com verifique eventual proibi- Tecnologia da Informação do Ministério do
presas Punidas – enquadramento ção para contratar com a Planejamento, Orçamento e Gestão
CNEP, com o em legislação Administração Pública, (SLTI/MP) que:
propósito de reu- estadual (impedi- por meio dos seguintes 9.2.1. oriente os gestores dos órgãos
nir e dar publici- mento, inidoneida- sistemas de consulta: integrantes do Sisg:
dade às sanções de e suspensão),
[...]
4. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instru-
mento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. […] Art. 88. As sanções previstas nos incs.
III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos
contratos regidos por esta Lei: I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar
os objetivos da licitação; III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em
virtude de atos ilícitos praticados.
aplicadas pelos bem como san- (a) Cadastro Nacional de 9.2.1.5. a verificarem, durante a fase de
órgãos ou entida- ções aplicadas em Empresas Inidôneas e habilitação das empresas, a existência de
des dos Poderes decisões judiciais Suspensas – CEIS (http:// registros impeditivos da contratação no
Executivo, Legis- em caráter liminar www.portaltransparencia. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas
ou cautelar. Inclui
lativo e J udiciário gov.br); e Suspensas/CGU, disponível no Portal da
de todas as também os conde- Transparência (http://www.portaltranspa
nados pelo Poder (b) Lista de Inidôneos
esferas de gover- rencia.gov.br), além da habitual pesquisa
Judiciário por ato do Tribunal de Contas da
no, com base na já realizada no módulo Sicaf do sistema
de improbidade União (http://portal2.tcu.
própria Lei. Siasg, em atenção ao art. 97, caput e
administrativa, gov.br);
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
Determina o re- cujos dados são
(c) Sistema de Cadastro [...]
gistro no CEIS fornecidos pelo Unificado de Fornecedores 9.3.5. oriente os órgãos e entidades sob
das sanções Conselho Nacional
– Sicaf; e sua atuação a verificarem, durante a fase
aplicadas com de Justiça (CNJ), a de habilitação das empresas, a existência
base nos arts. partir do Cadastro (d) Conselho Nacional de de registros impeditivos de contratação por
87 e 88 da Lei nº Nacional de Justiça – CNJ (http:// improbidade administrativa no Cadastro
8.666/1993. Condenações www.cnj.jus.br) Nacional de Condenações Cíveis por Ato de
Cíveis por Ato de
Improbidade Administrativa disponível no
Improbidade Admi-
Portal do CNJ, além da habitual pesquisa
nistrativa (CNCIA).
já realizada no módulo Sicaf do sistema
O CEIS agrega,
Siasg, em atenção ao art. 97, parágrafo
ainda, a lista de
único, da Lei nº 8.666/1993;
inidôneos do
Tribunal de Contas [...]
da União (TCU). 9.6. recomendar, ainda, ao Conselho Na-
cional de Justiça que verifique as razões
da incompletude do Cadastro Nacional
de Condenações Cíveis por Ato de Impro-
bidade Administrativa (Resolução – CNJ
nº 44/2007), corrigindo suas falhas de
alimentação, por tratar-se de importante
meio de defesa da Administração Pública
contra contratações de condenados por
improbidade administrativa, em garan-
tia à eficácia das sanções previstas no
art. 12 da Lei nº 8.429/1992; (Acórdão nº
1.793/2011 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 011.643/2010-2).
* Texto extraído de: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia06813.asp>, de 13.5.2013, cujo título é: CEIS apresenta
novidades na exposição de dados do cadastro.
Com o objetivo de tornar as informações publicadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) ainda mais trans-
parentes, a Controladoria-Geral da União (CGU) promoveu algumas alterações na exposição de dados do cadastro, disponível no Portal da
Transparência do Governo Federal. A partir de agora, os casos de sanções com enquadramento em legislação estadual – impedimento, ini-
doneidade e suspensão – também estão detalhados no CEIS, bem como a descrição de sanções aplicadas em decisões judiciais em caráter
liminar ou cautelar. Com as mudanças, o usuário também pode realizar consultas de forma mais detalhada a partir do tipo de sanção que a
empresa ou pessoa física recebeu. São onze possibilidades de busca nesta categoria: Decisão Judicial/Liminar; Impedimento – Legislação
Estadual; Impedimento – Lei do Pregão; Idoneidade – Legislação Estadual; Idoneidade – Lei de Licitações; Idoneidade – Lei Orgânica do
TCU; Outra Sanção – Lei específica; Proibição – Lei de Improbidade; Proibição – Lei Eleitoral; Suspensão – Legislação Estadual; Suspensão
– Lei de Licitações. Outra novidade está na apresentação dos dados referentes ao “Nome” da pessoa ou da empresa sancionada. Além da
“Razão Social” e do “Nome Fantasia”, a consulta agora traz o nome no formato como foi publicado pelo órgão sancionador. Nos casos em
que há divergência significativa entre o nome publicado e o registrado na Receita Federal, a página apresenta um destaque em cor laranja.
Essa divergência pode indicar apenas uma alteração no nome do sancionado ou uma inconsistência dos dados informados. O CEIS tem
o objetivo de servir de fonte de referência para os órgãos da Administração Pública, no tocante aos processos de compras. Serve, ainda ,
como ferramenta de transparência para a sociedade em geral. Para conferir, acesse <www.portaltransparencia.gov.br/ceis>. Criado pela
Controladoria-Geral da União (CGU), em 2008, o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) é um banco de informações
mantido pela Controladoria-Geral da União que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram
sanções das quais decorra como efeito restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração
Pública. O cadastro inclui também os condenados pelo Poder Judiciário por ato de improbidade administrativa, cujos dados são fornecidos
pelo Conselho Nacional de Justiça, a partir do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (CNCIA).
Além disso, o CEIS agrega a lista de inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU). O CEIS pretende reunir em único local uma relação
de apenados proveniente das diversas fontes disponíveis. Ao consolidar dados de várias fontes e traduzir a linguagem técnica para uma
estrutura mais acessível, o cadastro aumenta a transparência sobre o assunto. Além disso, para preservar a fidedignidade das informações,
o CEIS traz a indicação da fonte, o que possibilita ao usuário aprofundar sua consulta caso deseje o contato direto com o órgão sancionador.
** Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=244390&ordenacao=1&id_site=12542>.

Acesso em: 18 set. 2013.
Sobre as sanções administrativas aplicáveis a pessoas jurídicas e físicas, con-

sulte o item “7. Proibições à participação em licitação e contratação com o Poder
Público por efeito de sanção aplicada”, Capítulo XII desta obra, p. 449.
3. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao Erário

Preceitua o art. 37, § 5º, parte final, da vigente Constituição que as ações de
ressarcimento são imprescritíveis, uma vez apurada a prática de ato ilícito pelo
agente, servidor ou não, de que resulte, comprovadamente, prejuízos ao Erário.
É o texto do dispositivo constitucional citado: “A lei estabelecerá os prazos
de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao Erário , ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Mandado de Segurança nº
26.210-9–DF, por maioria de votos, deu à parte final do supratranscrito pre-
ceptivo constitucional a interpretação de que as ações de ressarcimento, além de
serem imprescritíveis, atingem agentes públicos e demais cidadãos que por seus
atos causem prejuízos ao Erário.
Confira-se, a propósito, o excerto do julgado acima citado, de que foi Rela-
tor o Min. Ricardo Lewandowski:
No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto
no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, segundo o qual:
“§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qual-
quer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as res-
pectivas ações de ressarcimento”.
Considerando-se ser a tomada de contas especial um processo administrativo que
visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressar-
cimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final
do referido dispositivo constitucional.
Nesse sentido é a lição do prof. José Afonso da Silva:
“A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia

de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que
ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às preten-
sões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de
administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se
a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do
agente, a sua inércia gera a perda de seu ius persequendi. É o princípio que consta
do art. 37, § 5º, que dispõe: ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilíci-
tos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao Erá-
rio, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Vê-se, porém, que há uma
ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do
ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização,
do prejuízo causado ao Erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável,
mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica
inerte (dormientibus non sucurrit ius)” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 673).
Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, se-
gundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma
constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da
República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da
isonomia.
Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento
de prejuízos ao Erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de
ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal
conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo
legislador constituinte.
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas do STF:
“2. Pois bem, a parte recorrente sustenta a imprescritibilidade das ações de res-
sarcimento ao Erário de que trata o § 5º do art. 37 da Magna Carta de 1988.
3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Sub-
procurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opina pelo provimento do
apelo extremo.
4. Tenho que a insurgência merece acolhida. É que o Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do MS nº 26.210, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski,
decidiu pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por dano ao Erário”
(RE nº 606.224–SE);
“Quanto à prescrição, a Corte de origem observou a parte final do § 5º do art.
37 da Constituição Federal, presente a ressalva de ações de ressarcimento. A Ação
Civil Pública ganha esse contorno. O Plenário veio a conferir interpretação ao
citado dispositivo em harmonia com o que assentado pela Corte de origem”
Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, relatado no Pleno pelo Min. Ricardo

Lewandowski, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 9.10.2008” (AI
nº 490.944–SP);
E ainda:
Neste RE, fundado no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição, alega-se ofensa ao
art. 37, § 5º, da mesma Carta. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se
pelo provimento do recurso (fls. 497-499). A pretensão recursal merece acolhi-
da. O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte no
sentido de que as ações de ressarcimento ao Erário são imprescritíveis, conforme
se observa do julgamento do MS nº 26.210/DF, de minha relatoria, que porta a
seguinte ementa: “Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Bolsista
do CNPq. Descumprimento da obrigação de retornar ao país após término da
concessão de bolsa para estudo no exterior. Ressarcimento ao Erário. Inocorrên-
cia de prescrição. Denegação da segurança. I – O beneficiário de bolsa de estudos
no exterior patrocinada pelo Poder Público não pode alegar desconhecimento de
obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão prove-
dor. II – Precedente: MS nº 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III – Incidência, na
espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à ale-
gada prescrição. IV – Segurança denegada”.
Destaco, por oportuno, o quanto assentado pelo Min. Carlos Britto no julga-
mento do referido mandamus: “O meu raciocínio realmente é o de que, em se
tratando de ressarcimento, as respectivas ações são imprescritíveis”. No mesmo
sentido, menciono os seguintes precedentes: RE nº 542.467/MT, Rel. Min. Car-
los Britto; RE nº 463.451/TO, de minha relatoria; AI nº 490.944/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio. Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento (CPC, art.
557, § 1º-A), para que, afastada a prescrição quanto ao ressarcimento ao Erário,
o TJMG dê continuidade ao julgamento da ação” (RE nº 500.497–MG).
No mesmo sentido, ou seja, da imprescritibilidade das ações de ressarcimen-
to ao Erário, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
9.1. deixar assente no âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal
conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado
contra os agentes causadores de danos ao Erário são imprescritíveis, ressalvando a
possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no
§ 4º do art. 5º da IN/TCU nº 56/2007 (Acórdão nº 2.709/2008 – Plenário, Rel.
Min. Benjamin Zymler, Processo nº 005.378/2000-2).
Conclusão
O presente capítulo pretende abrir os horizontes da responsabilidade dos agen-
tes públicos em face do direito à boa administração, que os Estados Democráticos
de Direito contemporâneos, comprometidos com a eficiência de suas ações e a efi-
cácia de seus respectivos resultados, reconhecem ser um dos fundamentos da cida-

dania. Se a todos e a cada um dos cidadãos o Estado deve garantir o direito funda-
mental à boa administração, aos agentes públicos cabe assegurar que tal direito se
mostre materialmente existente e acessível a todos, sem exclusão, bem como garan-
tir que não venha a ser fraudado por prestação inadequada ou ineficiente.
No modelo constitucional brasileiro, a gestão pública tanto pode ser direta,
indireta, por delegação ou mediante parcerias.
É direta a gestão que se desenvolve no âmbito dos órgãos subordinados aos
entes públicos políticos maiores, que compõem a Federação (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios); desprovidos de personalidade jurídica própria, os
órgãos atuam por imputação dos entes, estes, sim, dotados de personalidade, por
isto que o controle interno das ações de gestão direta se faz por meio das relações
de hierarquia existentes entre os órgãos – o órgão hierarquicamente superior con-
trola o que lhe é subordinado. A gestão pública direta tem sua sede constitucional
nos arts. 37, 39 e 84 da CR/1988.
É indireta a gestão que se faz por descentralização, estabelecendo-se uma re-
lação de mera vinculação entre os entes públicos e determinadas pessoas jurídicas
autônomas, dotadas de personalidade própria, criadas por lei com orçamento e
receita próprios, com a vocação de atenderem a finalidades de interesse público;
são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista. O endereço constitucional da gestão pública indireta está nos arts. 37
e 173 da CR/1988.
É delegada a gestão em que o Estado, titular da prestação dos serviços pú-
blicos, delibera delegar a execução da prestação a pessoas jurídicas privadas, me-
diante contrato de concessão ou permissão, mantendo para si o poder de regular
o modo da prestação e de traçar a política tarifária. Assim ocorre, sobretudo, com
os serviços de massa, tais como os de fornecimento de água e esgoto, gás, energia
elétrica, telefonia, transportes coletivos. A sede constitucional da gestão delegada
reside no art. 175 da CR/1988.
É de parceria a gestão da prestação de serviços que, nada obstante não serem
públicos, mostrem-se necessários para atender ao chamado mínimo existencial
de segmentos da população com reduzido acesso à educação, à cultura, à saúde, à
pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico, daí valer-se o Estado da co-
laboração de entidades privadas sem fins lucrativos, predispostas a atender àque-
les segmentos, no que concerne àquelas atividades, na qualidade de Organizações
Sociais (OS) ou de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip),
que conformam o que se convencionou chamar de Terceiro Setor do processo de
desenvolvimento econômico e social. Terceiro setor na medida em que ao Pri-
meiro Setor corresponde a gestão pública direta, indireta e por delegação, e que
do Segundo Setor se desincumbem as sociedades empresárias (CR/1988, art.
170). A parceria sociedade-Estado é a forma de gestão indicada nos arts. 197,
204, inc. II, 213, 216, § 1º, e 225, entre outros, da CR/1988.
Onde quer que haja gestão pública – direta, indireta, por delegação ou me-
diante parceria –, há obrigações a cumprir. Onde quer que haja obrigações a
cumprir, há a possibilidade de seu descumprimento, atraente de uma segunda
ordem de obrigações, que se substituirá à primeira que foi descumprida. Essa
segunda ordem chama-se, juridicamente, responsabilidade. Todos os agentes pú-
blicos respondem pelas obrigações próprias de seus cargos, empregos e funções,
qualquer que seja a via da gestão em que atuem. E se, nesse desempenho, contam
com a participação de agentes privados, também estes serão chamados a respon-
der pelas obrigações descumpridas.
Diversamente do Estado, que responde, objetivamente, pelos danos decor-
rentes do descumprimento de suas obrigações, os agentes públicos e privados
respondem, subjetivamente, por tal descumprimento. Quer dizer, as instituições
de controle da atividade funcional ou contratual desses agentes verificarão se o
descumprimento ocorreu por conta de conduta dolosa ou culposa (o elemento
subjetivo) do agente. Se assim resultar comprovado, o agente estará sujeito a res-
ponder nas três esferas da responsabilidade: a administrativa, a civil e a penal.
As delimitações e os eventuais pontos de contato entre essas esferas, bem
assim os instrumentos jurídicos por meio dos quais são exercitadas, evidenciam
pelo menos um traço distintivo do Estado Democrático de Direito eficiente: não
há, nem pode haver, nichos de irresponsabilidade; todos os agentes serão chama-
dos a responder por descumprimentos que abalem a satisfação do interesse públi-
co, violem a ordem jurídica ou arranhem direitos fundamentais.
Capítulo II
Competência e Responsabilidade dos
Elaboradores de Ato Convocatório de Licitação
e Seus Anexos
Introdução
O art. 37, inc. XXI, da CR/1988, ao consagrar a licitação como o processo

jurídico formal por meio do qual a Administração Pública identifica a proposta
mais vantajosa para contratar compra, obra, serviço ou alienação, nomeia os seus
elementos e condições essenciais: o caráter competitivo, a assegurar condições de
igualdade entre todos os concorrentes que se disponham a disputar o contrato; a
adoção de cláusulas que reflitam as especificações do objeto em disputa, a que as
propostas se devem vincular; a formulação de exigências de qualificação técnica
e financeira dos licitantes tão só indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações, de que resultará a correta execução do contrato.
O preceptivo constitucional não menciona a sede onde esses elementos de
condições deverão estar previstos, de modo que a Administração os faça conhe-
cidos de todos os interessados em participar da competição seletiva pública e a
ensejar que preparem os seus documentos e propostas em harmonia com eles.
Dispensável que o fizesse.
É da lógica do processo da licitação que esta seja instaurada por ato que dê
publicidade às regras segundo as quais os concorrentes disputarão o contrato. Por
isto que se define esse ato como o da convocação para a disputa. O ato convoca-
tório, que põe fim à fase interna do processo – na qual todos aqueles elementos e
condições foram estabelecidos – e inaugura a fase externa do processo – a da apre-
sentação e do julgamento de documentos e propostas – é o edital, para as licitações
de maior porte, ou a carta-convite, para as licitações de menor valor estimado.
Nada mais é necessário dizer para que se perceba, de pronto, a importância
desse ato para o processo da licitação, cujo êxito ou insucesso estará, na maioria
dos casos, na dependência de o edital ou a carta-convite ser peça idônea e apta
para fixar, em termos claros e precisos, todas as especificações necessárias e sufi-
cientes do objeto e todas as regras relevantes da competição, igualmente vincu-
lantes da Administração e dos licitantes.
Transparece, desde logo, a importância de se conhecer quem é o competente
para a elaboração desse ato, jurídico e técnico a um só tempo, e quais são as res-
ponsabilidades decorrentes do exercício dessa competência.
O presente capítulo destina-se a examinar essas competências e responsabili-
dades, no intuito de contribuir para que os agentes públicos participem da elabo-
ração dos atos convocatórios com plena ciência dos efeitos e consequências dessa
participação, tal como os dimensionam e aplicam os órgãos de controle externo.
Uma vez que o art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 designa como anexos
constitutivos do edital, “dele fazendo parte integrante”, o projeto básico e/ou exe-
cutivo, bem como o orçamento estimado do valor do objeto, ver-se-ão igualmen-
te as competências para a sua elaboração e as responsabilidades respectivamente
decorrentes. Far-se-á em capítulo futuro a análise da competência e das responsa-
bilidades atinentes à elaboração e aprovação de minuta de contrato, que também
deve integrar o ato convocatório como anexo.
No campo das responsabilidades, balizará o estudo a noção de sanção:
Quase não tergiversa a doutrina quando alude à sanção como inerente ao próprio
sistema jurídico, especialmente porque nesse todas as condutas estariam previa-
mente regradas como facultativas (permitidas), proibidas ou obrigatórias, e seu
não cumprimento daria ensejo à aplicação daquela. Sua função precípua (da san-
ção) não seria a de impor castigos, mas, sim, num primeiro e mais elevado plano,
a de garantir a eficácia das normas de conduta previamente reguladas [...]. Desta
forma, definimos como sanção a direta e imediata consequência jurídica, restriti-
va de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um com-
portamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários
(FERREIRA, 2001, p. 15 e 25).
1. Competência para a elaboração de ato convocatório

A Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contrata-
ções administrativas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede-
ral e dos Municípios não indica quem deva elaborar o edital ou a carta-convite. Re-
fere-se, genericamente, aos “agentes públicos” no seu art. 3º, § 1º, incs. I e II, verbis:
Art. 3º ...............................................................................................................
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con-
dições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, in-
clusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou dis-
tinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qual-
quer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº
8.248, de 23 de outubro de 1991;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclu-
sive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando
envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no pa-
rágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
O art. 40 dispõe sobre o conteúdo do edital, mas não aponta o responsável
por sua elaboração:
O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo
da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para re-
cebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
..........................................................................................................................
Tampouco tal elaboração figura entre as atribuições da comissão de licitação,
como se depreende dos arts. 6º, inc. XVI, e 51 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
Art. 6º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimen-
tos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
..........................................................................................................................
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua altera-
ção ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
A Lei nº 10.520/2002, que dispõe sobre normas gerais para a utilização da

modalidade pregão, e o Dec. nº 3.555/2000, que a regulamenta, também não
enfrentam a questão.
O art. 3º, inc. IV, da primeira não a inclui entre as atribuições dos conduto-
res do procedimento:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
..........................................................................................................................
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou enti-
dade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atri-
buição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
O segundo, ao discriminar as atribuições do pregoeiro, dentre elas não insere
a de elaborar o edital:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I – o credenciamento dos interessados;
II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classifi-
cação dos proponentes;
IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V – a adjudicação da proposta de menor preço;
VI – a elaboração de ata;
VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
O Dec. Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito
dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, remete tal elaboração ao
setor que for o responsável dentro da estrutura de cada órgão ou entidade, a saber:
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
..........................................................................................................................
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado
pelo setor responsável pela sua elaboração;
..........................................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................

§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
As normas disciplinadoras do pregão eletrônico dão, enfim, embora refle-
xamente, resposta adequada à questão, em verdade básica quando se examina a
estrutura de qualquer ato jurídico administrativo, como é o ato convocatório de
uma licitação: não cabe aos condutores do procedimento competitivo – comissão
de licitação ou pregoeiro, conforme a modalidade – a especificação do objeto e a
definição das regras do certame, mas, sim, a um órgão especializado da Adminis-
tração, durante a fase interna do processo.
A questão é básica porque
Cada ato administrativo completa seu ciclo de formação, tornando-se perfeito,
na medida em que integre, em sua estrutura morfológica, certos elementos es-
senciais, entre os quais a competência, que é o círculo dos deveres e faculdades
em que atuam o agente e o órgão, no desempenho das funções que a lei previa-
mente define. A competência é o conjunto das tarefas de cuja execução a lei in-
cumbe o órgão administrativo e o agente público que por ele age. A este não se
faculta a escolha das tarefas. Recebe-as, como deveres, da lei. Se o órgão, por seus
agentes, pratica atos estranhos à sua competência legal, tais atos nascem com ví-
cio de competência e podem ser invalidados, a menos que a autoridade efetiva-
mente competente os ratifique, sanando a ilegalidade. A tais riscos se lançam as
comissões de licitação [também os pregoeiros] quando procedimentos internos
do órgão ou da entidade da Administração Pública – por vezes, sequer estabele-
cidos mediante atos administrativos, muito menos mediante lei – cumulam-nas
de atribuições em nada compatíveis com aquelas definidas em lei. Note-se que o
art. 6º, XVI, declara que cabe à Administração criar a Comissão, mas já traça as
funções para as quais deve ser criada, retirando da Administração discrição para
atribuir-lhe tarefas que desnaturem aquelas funções ou desviem a Comissão de
seu cumprimento (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 127).
Relendo-se as atribuições que o inc. XVI do art. 6º da Lei nº 8.666/1993
comete à comissão de licitação, entre elas não se acha a de elaborar o ato convo-
catório da licitação, nem tal elaboração se concilia com as funções ali enunciadas
– receber, examinar e julgar documentos e procedimentos relativos às licitações e
ao cadastramento de licitantes. Do mesmo modo, as normas regentes da moda-
lidade do pregão, presencial ou eletrônico, afastam o pregoeiro da elaboração de
editais. Em outras palavras: não é da competência da comissão ou do pregoeiro
elaborar ato convocatório de licitação.
No mesmo sentido, Jair Eduardo Santana1 leciona que:

Não é o pregoeiro quem primariamente possui atribuição legal para estabelecer
os parâmetros relativos ao instrumento convocatório do pregão. De fato, a lei es-
pecífica (Lei nº 10.520/02) estabeleceu que a autoridade superior deve fazê-lo.
Isto está evidenciado no art. 3º, I, da Lei Geral do Pregão. A tal regra ajunte-se
que a função (natural, aliás) do pregoeiro (enquanto “julgador”) não é estabele-
cer regra para ele próprio (ou não) cumprir. Os papéis do pregoeiro e da autori-
dade superior estão bem delineados na Lei nº 10.520/02. Mencionada legislação
define os papéis de um ou de outro ator, inexistindo dúvida, por exemplo, que as
atribuições relativas à realização do certame, à necessidade do objeto e à própria
homologação sejam da autoridade superior. Por outro lado é também inconteste
que a condução da sessão de pregão, a decisão quanto à habilitação e o acolhi-
mento de recursos, por exemplo, sejam atribuições do pregoeiro. No que tange à
elaboração do edital, não foi diferente a solução normativa. A Lei nº 10.520/02
não atribui esta tarefa ao pregoeiro, deixando a atribuição à autoridade superior,
na etapa interna. Atentos para tal circunstância estiveram os dois decretos re-
gulamentadores do pregão presencial e do pregão eletrônico. Tanto um quanto
outro ato normativo não arrolou (e não poderia arrolar) dentre as atribuições do
pregoeiro a difícil tarefa de elaborar editais. A propósito do que dissemos, confira
o artigo 8º, III, do Decreto nº 3.555/00, e o 9º, IV, do Decreto nº 5.450/05. A
elaboração do instrumento convocatório, portanto, é realizada em etapa interna,
e, em consonância com a Lei nº 10.520/02, compete à autoridade superior. Con-
cluímos como já o fizemos em diversas outras ocasiões, que atribuir ao pregoeiro
dita função é conferir-lhe tarefa impertinente. Acrescemos à conclusão, como
justificativa de pensar, que a idéia é a mesma em relação ao colegiado de licitações
convencionais (concorrência, tomada de preços e convite). Ali também os mem-
bros das comissões de licitação não têm a competência legal para elaborar atos
convocatórios. É que no rol de atribuições da comissão não consta a elaboração
de editais, mas apenas atos relativos à habilitação preliminar, à inscrição em re-
gistro cadastral e ao processamento e julgamento das propostas (art. 51 da LGL).
No Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, o Tribunal de Contas da União su-
mariou o entendimento de que ao pregoeiro [também à comissão de licitação]
não cabe a elaboração do respectivo ato convocatório – “O pregoeiro não pode
ser responsabilizado por eventual irregularidade em editais de licitação, uma vez
que a elaboração desses não se insere no rol de competências que lhe foram le-
galmente atribuídas” (Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3).
A elaboração de minuta de edital ou de carta-convite deve ser confiada a
órgão regimentalmente designado ou a equipe com conhecimentos técnicos es-
pecíficos relacionados ao objeto da licitação (princípio da especialização). Isso
1. SANTANA, 2008, p. 131, 135 e 179-183.

contribui para que o regramento da licitação contemple, eficazmente, todas as

condições atinentes ao objeto de que necessita a Administração, com repercus-
são não só na seleção da proposta mais vantajosa como, também, na satisfatória
execução do contrato.
A comissão de licitação e o pregoeiro conduzem o certame em sua fase exter-
na, a partir das regras estabelecidas na fase interna do procedimento. Devem aten-
tar para o cumprimento dos prazos da etapa externa, tais como a produção de res-
posta a esclarecimentos (art. 40, inc. VIII, da Lei nº 8.666/1993) e a impugnações
a tempo e modo devidos; por providências outras que se mostrarem necessárias
diante das peculiaridades do certame, como, por exemplo, o adiamento de uma
sessão de julgamento. São responsáveis pelo julgamento atinente à aceitabilidade
das propostas e dos requisitos de habilitação, pelo fiel cumprimento da legislação,
das regras estabelecidas no edital e pela boa orientação dos trabalhos.
Veja-se que, para uma eficaz e eficiente condução da fase externa do procedi-
mento licitatório na modalidade pregão, estabelece o Dec. nº 3.555/2000 que so-
mente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação es-
pecífica para exercer tal atribuição, enquanto o Dec. nº 5.450/2005 preceitua que
somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna
qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente.
A comissão ou o pregoeiro qualifica-se para conduzir a licitação na sua fase
externa, e não para a instrução de sua fase interna, cuja especificidade exige a par-
ticipação de órgãos determinados ou técnicos especialmente credenciados.
A ausência de norma similar (qualificação profissional) aplicável aos compo-
nentes da comissão de licitação não significa que qualquer agente, mesmo sem
habilitação específica, esteja apto a integrá-la. Não lhes será exigido o conheci-
mento de um profissional do Direito, mas é importante que tenham ciência da
legislação e dos princípios administrativos aplicáveis, suficiente para lhes propor-
cionar a correta condução do procedimento ou a apreensão de situações de con-
flito que se apresentarem, inclusive para que solicitem, se necessário, o parecer
dos setores competentes.
Não é vedado à comissão de licitação ou ao pregoeiro acompanhar o desen-
volvimento da fase interna do processo, com o fim de obter maior conhecimento
do objeto a ser licitado e sobre aspectos relevantes para o julgamento das propos-
tas. Todavia, na medida em que participem de modo influente no preparo de atos
convocatórios e especificações, membros da comissão de licitação ou pregoeiro
serão chamados a responder, solidariamente com as equipes responsáveis pela
elaboração do edital, por eventuais ilegalidades ou irregularidades a que tenham
dado causa.
Os órgãos de controle avaliam, nesse caso e em todos os outros em que as

tarefas administrativas desenvolvem-se conjuntamente, a conduta de cada agente
na produção do resultado tido como inadequado, considerando-se a responsabi-
lidade de cada qual, dadas as circunstâncias em que atuou. Daí ser fundamental
a clara distribuição das competências administrativas (princípio da segregação de
funções), delimitando-se a responsabilidade de cada agente em todas as fases do
processo administrativo das licitações e contratações.
2. Responsabilidade pela elaboração de ato convocatório

Diz-se que o edital é a “lei interna” dos certames públicos (licitações e con-
cursos para o provimento de cargos e empregos públicos), mas não no sentido
material ou formal de uma lei. Assim é, e deve ser, porque as normas de um edi-
tal portam os mesmos atributos de generalidade, impessoalidade e cogência que
caracterizam as normas legais, vinculando a seu exato atendimento tanto os con-
correntes quanto a Administração. As regras de um edital garantem igualdade
de tratamento aos participantes, que, desde a publicação do ato convocatório,
conhecem os critérios de julgamento que serão observados pela comissão de lici-
tação ou pelo pregoeiro, por isto que a estes é proibido afastar-se desses critérios,
sob pena de violação da isonomia.
Essa é a inteligência do art. 41 da Lei nº 8.666/1993 – “A Administração não
pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada”.
A elaboração defeituosa de ato convocatório pode acarretar problemas na
condução do certame, além de ser fonte interminável de controvérsias entre a
Administração contratante e o contratado. Aquela não pode alegar, como funda-
mento para não anular licitação viciada, que o licitante, ao oferecer sua proposta,
concordou com todas as condições apresentadas no edital. A oferta e a aceitação
de proposta não convalidam vícios existentes no edital. Um procedimento licita-
tório eivado de vícios insanáveis, decorrentes de edital defeituoso, deve ser anu-
lado, e os efeitos atingirão também o contrato, caso tenha sido celebrado (Lei nº
8.666/1993, arts. 49, § 2º, e 59).
Resulta fundamental que a Administração confie a elaboração do ato con-
vocatório a quem detenha conhecimentos técnicos relacionados ao objeto a ser
licitado, e o elaborador não poderá descuidar-se de observar a convergência das
disposições referentes à licitação em todos os seus anexos.
A propósito, adverte o Tribunal de Contas da União para que se “[...] observe
o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3º e 54,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras
distintas das fixadas no edital” (Acórdão nº 668/2005 – Plenário, Rel. Min. Augus-
to Sherman Cavalcanti, Processo TC 004.709/2005-3, DOU de 3.6.2005).
O agente ou equipe responsável deve ter extremo cuidado na elaboração do
edital ou da carta-convite, com o fim de não serem admitidas, previstas, incluídas
ou toleradas cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem
o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do con-
trato, como preconiza o art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993.
A irregularidade decorrente de edital defeituoso, mesmo que não tenha cau-
sado prejuízo ao Erário, sujeitará o agente ou equipe encarregada de sua elabo-
ração a responder perante o Controle Externo, sem prejuízo da responsabilidade
pela prática de eventual ato de improbidade administrativa, v.g.:
[...] A ausência de prejuízo financeiro ao Erário ou a posterior correção da irregu-
laridade não constituem motivo para eximir de sanção o agente público que deu
causa ao ato irregular. A violação de princípios da Administração Pública ou de
obrigações legais, ainda que sem nenhuma repercussão negativa nos cofres públi-
cos, é amplamente admitida como passível de sanção. Prova disso são, por exem-
plo, o art. 58 da Lei Orgânica do TCU, caput e incisos (exceto o III), ou, fora do
âmbito do processo de contas, o art. 11 c/c 12, inc. III, da Lei nº 8.429/1992,
que cominam penas severas ao autor de ato de improbidade que atenta contra os
princípios da Administração Pública (Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário, Rel.
Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 004.920/2001-9).
A análise e a aprovação das minutas de editais e anexos pela Assessoria Jurídica
da Administração, como exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993,
não eximem de responsabilidade, nem a reduzem, aqueles que as elaboraram.
A minuta deve estruturar-se de acordo com a natureza do objeto e as condições
necessárias à sua execução, com a adoção de critérios objetivos na seleção da pro-
posta mais vantajosa para a Administração, cuidando-se para que não haja res-
trição à competição nem direcionamento em favor de quem quer que seja, fatos
que podem não ser perceptíveis aos olhos da Assessoria Jurídica. Esta, ao identi-
ficar ilegalidade e/ou irregularidade no edital, tem o dever legal de apontá-la e de
orientar o gestor público para que providencie a sua reformulação.
Elaboradores de editais e convites respondem no âmbito administrativo
quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou quando os
praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
Confira-se, a propósito, o que estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de

Licitações, verbis:
..........................................................................................................................
público.
3. Resposta a pedido de esclarecimentos sobre o ato convocatório

Dispõe o art. 40, inc. VIII, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
..........................................................................................................................
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distân-
cia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à
licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpri-
mento de seu objeto;
Trata-se de regra inerente ao Estado Democrático de Direito, em que todos os
cidadãos são titulares do direito subjetivo de petição aos Poderes Públicos e estes, em
contrapartida, têm o dever jurídico de responder, ainda que o teor do pedido possa
parecer irrelevante ou infundado. Acerca do direito de petição e seus consectários
(CR/1988, arts. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, e 37, § 3º, incs. I e II), já se anotou que:
Ocioso seria o direito de reclamar, ter acesso ou representar sem a resposta da Ad-
ministração, de modo pertinente e tempestivo. A Constituição instituiu o dever
jurídico de a Administração responder ao usuário, cujo descumprimento implica
responsabilidade da autoridade omissa. Tanto que o inciso II do § 3º assegura o
acesso do usuário a registros e informações, ressalvado o disposto no art. 5º, X
e XXXIII, da CR/88, que prevê a responsabilidade da autoridade recalcitrante.
Vale dizer que nenhum registro ou informação poderá ser recusado ao usuário
requerente, salvo se o conhecimento de seu teor devassar “a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas” ou dado sigiloso “imprescindível à se-
gurança da sociedade e do Estado”. A autoridade deverá bloquear o acesso se ve-
rificar que a ciência do registro ou da informação comprometer um desses valores
fundamentais protegidos pela ordem constitucional. Todos os demais registros e
informações são acessíveis ao usuário.
O mesmo raciocínio preside o dever de responder a reclamações e a represen-
tações, seja para meramente esclarecer, atender ou desatender queixas, deferir
ou indeferir pedidos, julgar procedente ou improcedente a representação. Não
se admitirá o silêncio, o menosprezo, a evasiva, sob pena de esvaziar-se de efeti-
vidade o instrumento constitucional de controle da qualidade da prestação dos
serviços públicos (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários ao art. 37. In:
BONAVIDES; MIRANDA; AGRA, 2009, p. 780).
No campo das licitações, o pedido de esclarecimentos não se confunde com
o direito de impugnar o ato convocatório. O primeiro apenas pretende escoimar
dúvidas decorrentes de eventual ou suposta ambiguidade do texto. O segundo
imputa ilegalidade a algum ponto do ato convocatório, por isto que pretende
modificá-lo ou excluí-lo (Lei nº 8.666/1993, art. 41, §§ 1º, 2º e 3º).
O edital e a carta-convite devem registrar o direito de formular pedidos de
esclarecimentos acerca do texto do ato convocatório. A lei assim o defere aos in-
teressados em participar do certame para ensejar a oportunidade de resolverem-
-se dúvidas ou estabelecerem-se entendimentos uniformizadores que precatem
erros na elaboração das propostas pelos licitantes e desvios na escolha da propos-
ta mais vantajosa e das condições referentes à execução do objeto. Por isto que
os atos convocatórios devem indicar os locais, horários e meios de comunicação
(fac-símile, e-mail etc.) aptos ao recebimento de tais questionamentos, do que
se depreende que devem ser deduzidos expressamente, e, não, verbalmente, bem
como a resposta que a eles se dará.
Importa, ainda, que a resposta da Administração ocorra em data anterior
à entrega dos envelopes, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993
(concorrência, tomada de preços e convite), ou à apresentação da proposta, em
sendo o pregão a modalidade adotada. O art. 19 do Dec. nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos da Administração Pública
Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públi-
cas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou in-
diretamente pela União, assenta que os pedidos de esclarecimentos referentes ao
processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três dias úteis anteriores
à data fixada para a abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrôni-
co via Internet, no endereço indicado no edital.
As respostas aos pedidos formulados, que devem ser prestadas pela comissão
de licitação (art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993) ou pelo pregoeiro (art. 3º,
inc. IV, da Lei nº 10.520/2002 e art. 11, II, do Dec. nº 5.450/2005), vinculam
a Administração e os licitantes, entendendo-se por vinculação o dever jurídico de
aplicar-se a orientação da resposta dada em tese a todos os casos concretos que se
apresentarem no curso do procedimento. É que tais orientações veiculam a inter-
pretação que a Administração tem por correta de normas e condições editalícias,
sobretudo quando existir mais de uma interpretação possível.
A interpretação deve ser, sempre e sempre, aquela que assegure a mais ampla
participação no certame, e excluirá qualquer outra. A comissão ou o pregoeiro
deve cuidar para que o esclarecimento não se transmude em modificação das re-
gras editalícias, ou valer-se da resposta para a criação de regra não prevista.
Por fim, “As respostas, tanto quanto as indagações, devem ser divulgadas
para todos os que retiraram exemplar do edital, com o fim de assegurar homo-
geneidade de critérios e igualdade de acesso a informações que importam à ela-
boração das propostas” (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 491), o que consulta aos
princípios da igualdade e da publicidade, certamente inspiradores de julgamento
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a resposta de con-
sulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde
que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela
adere ao edital” (REsp. nº 198.665–RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ
de 3.5.1999).
4. Assinatura e expedição do ato convocatório

O § 1º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 tem proposto desafiante questão aos
intérpretes, qual seja, a da extensão da responsabilidade que se deva atribuir à au-
toridade que assina e expede o original do edital.
O desafio é mais aparente do que real, se a norma for contrastada com a do
art. 38, parágrafo único, da Lei Geral. É que esta define que à Assessoria Jurídica
da Administração cabe examinar e aprovar a minuta de edital. Logo, quando a
autoridade assina o original do ato convocatório, este já deve haver sido aprovado
pela Assessoria Jurídica, que o considerou, destarte, compatível com os princí-
pios e normas de regência.
Nesse contexto legal, a função da assinatura nada mais significa do que a iden-
tificação da versão que corresponde ao texto aprovado pela Assessoria Jurídica,
por isto que essa versão, e não qualquer outra, é que deverá ser entranhada nos
autos do processo da licitação e publicada, dela extraindo-se as cópias, integrais
ou resumidas, que serão divulgadas e fornecidas aos interessados.
Qualquer outra via do edital que não essa será uma contrafação sem valida-
de. Tal é o valor jurídico da data, da rubrica em cada folha e da assinatura lançada
ao final do texto do edital: o reconhecimento de sua autenticidade.
Membros da comissão de licitação [e também o pregoeiro] não podem ser
considerados autoridade para efeito de expedição e assinatura do ato da convoca-
ção, nada obstante exercerem atos de autoridade durante a fase externa do pro-
cedimento licitatório, como o de afastar aquele que esteja perturbando ou impe-
dindo a realização dos trabalhos. Se não figura entre as atribuições da comissão
de licitação (e do pregoeiro) a elaboração do ato convocatório, muito menos a
sua expedição e assinatura, a quem a lei conferiu a uma autoridade, sem, contu-
do, especificá-la (art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). Nem por delegação pode-
ria admitir-se, por aplicação do princípio da segregação de funções.
Mas a delegação das tarefas de expedir e assinar o ato da convocação a outro
agente, que não o pregoeiro ou a comissão de licitação, é admitida. É que, de
acordo como o art. 12 do Dec.-Lei nº 200/1967, é facultado às autoridades da
Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrati-
vos, conforme se dispuser em regulamento. O parágrafo único do dispositivo es-
tabelece que o ato de delegação deva indicar com precisão a autoridade delegan-
te, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.
Veja-se que o Dec.-Lei nº 200/1967 faz menção à autoridade delegante e à
delegada, depreendendo-se que a delegação só possa efetivar-se de uma autorida-
de para outra.
O art. 12 da Lei nº 9.784/19992 (que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal) inovou ao dispensar a necessidade de
vínculo hierárquico entre o delegante e o delegatário. Embora a referida regra
não mencione, quer parecer que se faz necessário, no mínimo, um vínculo de
controle, mesmo que não seja hierárquico.
A delegação de competência é instrumento de transferência administrativa
de competência, por isto que a autoridade incumbida de expedir e assinar o ato
convocatório poderá delegar tais atribuições a quem submetido a vínculo hierár-
quico ou outro mecanismo de controle, se assim foi autorizado em norma inter-
na do órgão ou entidade.
2. “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, dele-
gar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.”
A assinatura é condição de eficácia e de vinculação de responsabilidade de

seu autor. Quem assina o ato convocatório responde por irregularidades ou ilega-
lidades que nele se encontrarem. A participação de vários agentes na conforma-
ção de determinado ato delimita a responsabilidade de cada um. Assim, podem
ser chamados a responder perante o Controle Externo não só a autoridade que
expediu e assinou o edital defeituoso, mas os responsáveis pela sua elaboração e
também a Assessoria Jurídica que o aprovou, sendo necessário apurar-se, contu-
do, a participação de cada um e as circunstâncias em que atuou.
Assentou o TCU:
O fato de o responsável praticar ato abrangido em sua competência regimental,
por si só, não torna o ato legal. A competência é apenas um dentre muitos requi-
sitos necessários à legalidade do ato. Alegar que os processos eram encaminhados
para o ordenador de despesas, após percorrerem toda a tramitação necessária, sob a
orientação, condução e supervisão da Procuradoria Distrital, não exime a respon-
sabilidade do ordenador. A participação de vários agentes é um método de contro-
le amplamente utilizado, tanto no setor público quanto no privado. Conforme a
importância de um ato ou decisão, maior o número de responsáveis chamados a
participar da operação. Cada agente tem sua atuação específica e é responsável pela
sua ação. Quem, de fato, autoriza os atos administrativos é quem os assina: sem
assinatura do ordenador de despesas, não há gestão de recursos financeiros do ór-
gão. Quem assina um documento é responsável pelos seus efeitos; se vários agentes
colaboraram para a irregularidade, são solidariamente responsáveis. A assinatura
do administrador público em contratos, convênios, empenhos, ordens bancárias,
cheques e demais instrumentos de administração não é meramente decorativa; tem
por função garantir a responsabilidade do assinante (Acórdão nº 4.318/2008 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.651/2003-7).
5. Elaboração de projeto básico e de termo de referência (pregão)

O projeto básico (utilizado nas modalidades convencionais da Lei nº
8.666/1993, concorrência, tomada de preços e convite, e, também, nas contrata-
ções diretas por força do disposto no art. 7º, § 9º, da mesma lei, quando o objeto
for a contratação de obra ou serviço) e o termo de referência (utilizado na mo-
dalidade pregão) são documentos essenciais de uma licitação e preparatórios dos
instrumentos convocatórios, figurando como o primeiro anexo integrante do ato
convocatório (art. 40, § 2º, inc. I).
De acordo com o art. 6º, inc. IX, da Lei nº 8.666/1993, o projeto bási-
co – analogicamente, também o termo de referência, ao que se extrai da Lei nº
10.520/2002, art. 3º, incs. I, II e III – deve conter os elementos necessários e su-
ficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou
complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indica-
ções dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o ade-
quado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilitem a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Um projeto básico ou termo de referência elaborado com adequado nível
de precisão quanto à qualidade, quantidade e condições para a execução do
objeto possibilita a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração,
permite ao licitante conhecer detalhadamente as características do objeto e as
condições ideais para a sua fiel execução, além de evitar posteriores aditamen-
tos ao contrato por falta de escorreito dimensionamento do objeto. Por isso, é
fundamental a especialização de quem elabora tais documentos preparatórios
de editais e convites.
O Tribunal de Contas da União, no manual intitulado Obras públicas: reco-
mendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públi-
cas (BRASIL, 2009),3 registra que:
O projeto básico é o elemento mais importante na execução de obra pública.
Falhas em sua definição ou constituição podem dificultar a obtenção do resul-
tado almejado pela Administração. O projeto básico deve ser elaborado ante-
riormente à licitação e receber a aprovação formal da autoridade competente.
Ele deve abranger toda a obra e possuir os requisitos estabelecidos pela Lei das
Licitações: • possuir os elementos necessários e suficientes para definir e carac-
terizar o objeto a ser contratado; • ter nível de precisão adequado; • ser elabo-
rado com base nos estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade
técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento;
• possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos
e do prazo de execução.
Caso não exista na estrutura do órgão ou da entidade da Administração equipe
com qualificação técnica apropriada à elaboração de projeto básico ou de termo de
referência, possibilita a Lei nº 8.666/1993, para esse fim, a contratação direta, fun-
dada em inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização (arts. 13, inc. I, e 25, inc. II).
Averbe-se, no entanto, o que estabelece o § 1º do art. 13 da referida lei: “Res-
salvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de
serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser cele-
brados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração”.
3. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/

biblioteca_digital/Cartilha_Obras_Publicas_2a_Edicao_2009.pdf>. Acesso em: 5. dez. 2013.
Reitere-se: o princípio da segregação de funções, além de influenciar na es-

pecialização dos setores da Administração, delimita a competência administrati-
va e, por conseguinte, a responsabilidade de cada um dos agentes envolvidos na
licitação ou na contratação direta. Estão sujeitos à responsabilização perante o
Controle Externo tanto aquele que elaborou o instrumento convocatório vicia-
do quanto o que participou da elaboração de termo de referência ou de projeto
básico defeituoso, seja ele agente público ou terceiro contratado pela Adminis-
tração. Daí encontrar-se no repertório do Tribunal de Contas da União: “9.12.1
abstenha-se de designar para compor Comissão de Licitação o servidor ocupante
de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório, em atenção ao
princípio da segregação de funções”(Acórdão nº 686/2011 – Plenário, Rel. Min.
André Luís de Carvalho, Processo nº 001.594/2007-6).
6. Pesquisa de preços e valor estimado do objeto

O valor estimado do que a Administração pretende contratar é o segundo
anexo necessário do ato convocatório (art. 40, § 2º, inc. II).
Para a Corte de Controle Externo, não é atribuição da comissão de licitação
ou do pregoeiro a realização de pesquisa de preços sobre o objeto da licitação:
Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autorida-
de superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públi-
cos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos
licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto
(Acórdão nº 3.516/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº
005.991/2000-7).
Tal pesquisa deve ser confiada a agentes ou a setores capacitados e preferen-
cialmente já estruturados para essa tarefa. Todavia, se a autoridade superior, a
comissão ou o pregoeiro desempenhou a função indevidamente, responderá por
eventuais irregularidades apuradas. Ilustra-se com a responsabilização pela reali-
zação de pesquisa insuficiente, resultando na aquisição em valor superior ao pra-
ticado no mercado.
Jurisprudência do TCU:
37. Relativamente à responsabilidade dos membros da comissão de licitação por
eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.
38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departa-
mentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais
para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos
editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos.
39. Por vezes, dada a magnitude do empreendimento a ser licitado, a Adminis-

tração utiliza mão de obra especializada para elaborar tais peças (edital e orça-
mento). À comissão de licitação incumbe verificar se há projeto básico, se o orça-
mento foi elaborado, checar a qualificação técnica, econômico-financeira, regu-
laridade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras tarefas. De forma precípua, não
cabe à comissão de licitação elaborar o orçamento.
40. O prof. Jessé Torres Pereira Junior leciona que três são as incumbências prin-
cipais de uma comissão de licitação, quais sejam: (a) decidir sobre pedidos de ins-
crição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b) deci-
dir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame;
(c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados (Comentários à lei de
licitações e contratações da administração pública. Editora Renovar, 2002. p. 533).
41. Assim, à falta de dispositivo legal, não há como exigir que a comissão faça
levantamento de todo o trabalho já realizado pela área encarregada de elaborar
o edital e o respectivo orçamento. Como asseverado pelo Exmo. Min. Ubiratan
Aguiar, no voto condutor do Acórdão nº 1.859/2004 – TCU – Plenário (TC
003.721/2001-0), se assim fosse, melhor seria que a própria comissão elaborasse
o orçamento e o edital.
42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxati-
va, que os membros da comissão de licitação tenham participado da elaboração
dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em
superfaturamento, ocasionando o dano ao Erário apurado.
43. Todos os membros da comissão de licitação foram taxativos, em suas alega-
ções de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com to-
das as peças, para então darem seguimento ao procedimento.
44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredá-
vel, que os membros da comissão de licitação tenham elaborado os orçamentos
maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irre-
gularidade (Acórdão nº 1.428/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira,
Processo nº 004.952/1995-2).
7. Individualização de responsabilidades
O Tribunal de Contas da União sublinha a importância da análise individua
lizada da conduta de cada agente envolvido na contratação direta, estendendo-
-se a diretriz ao procedimento licitatório, por afinidade de fundamentos. Assim:
[...] O embargante em epígrafe buscou evidenciar a contradição da decisão
impugnada com base em diversidade de tratamento a respeito da responsabili-
zação das irregularidades apuradas nos autos. O responsável supra foi apenado
pelo Tribunal em virtude de ter assinado contrato, mediante dispensa de lici-

tação, que permitia a subcontratação do ajuste, apesar da natureza persona-
líssima do tipo de avença que foi ajustado. Também foi responsabilizado pela
ausência de justificativa de preços no processo de dispensa de licitação.
4. Importa destacar, preliminarmente, que o exame de embargos deve cingir-
-se à contradição ou omissão alegada. Não é meio idôneo para se discutir no-
vamente o mérito da matéria, caso não se verifique, em concreto, a presença
de um dos requisitos de cabimento dos embargos.
5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A
responsabilidade do administrador público é individual.O gestor da coisa pú-
blica tem um campo delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação
ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente
para punir o gestor. Impõe-se examinar os autores do fato, a conduta do agen-
te, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregularidade e a culpabilidade.
Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscali-
zador identificar os autores da conduta, indicando sua responsabilidade indi-
vidual e a culpa de cada um.
7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício,
pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a
sanção ocorra é necessário o exame individual da conduta e a culpabilidade
dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a
outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta
ou da culpabilidade do agente.
8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor
seja punido e outro não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contra-
dição na individualização da responsabilidade dos agentes envolvidos nas irre-
gularidades acima descritas.
9. Nesse sentido, cumpre verificar que os motivos que ensejaram o afasta-
mento da responsabilidade do Sr. [...] são específicos em relação ao agente,
não cabendo estender-lhes aos demais envolvidos. Deixou assente o voto que
fundamentou a decisão ora embargada que não havia elementos nos autos que
pudessem justificar a inclusão do gestor supra na relação de responsáveis pela
subcontratação considerada indevida. Foi afastada, portanto, a culpa do agen-
te pela ocorrência do fato (Acórdão nº 247/2002 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº 006.260/1999-3).
8. Exclusão de responsabilidade
Nos dois julgados que se seguem, o TCU impôs penalidade aos agentes ela
boradores do edital, em decorrência de irregularidades apuradas. Destaca-se que a
Corte reafirma não se inserir no rol de atribuições do pregoeiro a elaboração do
ato convocatório:
2.2. O ponto fulcral da referida peça resume-se a questionamentos quanto à le-
galidade de [...] ter exigido, nos subitens 6.1.2.2 e 6.1.2.2.1 do edital daquele
pregão, que as empresas participantes comprovassem suas qualificações econômi-
co-financeiras, mediante a remessa, preliminarmente por fax, e, posteriormente,
pelo correio, dos respectivos balanços patrimoniais. [...]
4.1.1. Primeiro esclareceu que, como equipe de apoio, somente prestou auxílio
operacional ao pregoeiro, não tendo exercido qualquer influência nas decisões
tomadas. Correta a alegação. Como aduziu o administrativista que mencionou
não se pode confundir equipe de apoio com a comissão de licitação, haja vista
que àquela compete apenas realizar os atos materialmente necessários à prática
do procedimento, nenhuma ingerência tendo sobre as decisões do pregoeiro.
4.1.2. Ressaltou, ainda, as competências de um pregoeiro, demonstrando que
nelas não está inserido o estabelecimento das regras do edital, mas, tão somente,
a operacionalização do certame, conforme dispõe o Manual Normativo da [...]
(AD nº 022/002), que estaria, segundo ele, em consonância com a legislação
aplicável ao caso.
4.1.2.1. Mais uma vez assiste razão ao referido senhor. Os normativos legais que
regem o pregão, inclusive o eletrônico, art. 3º, incs. I e IV, da Lei nº 10.520/2002;
[...] e art. 9º do Anexo 1 do Dec. nº 3.555/2000, abaixo transcritos, realmente
não incluem, entre as competências do pregoeiro, a elaboração do edital, não po-
dendo, assim, ser a ele atribuída a responsabilidade pela exigência dos balanços
patrimoniais inquinada nestes autos, que resultou na desclassificação irregular
da empresa [...]. Entretanto, era de sua responsabilidade a adjudicação do obje-
to licitado, e o fez à [...], 2ª colocada. Penso que de outro modo não podia ele
agir, uma vez que estava vinculado aos normativos vigentes e ao que estipulava
o edital. [...]
4.1.3.1. Entretanto, somos de opinião que os argumentos apresentados dando
conta de que os responsáveis, mormente o pregoeiro, agiram dentro dos limites
do que entenderam ser legítimo e legal, merecem acolhida. [...]
5.3.7. Os atos do pregoeiro estavam vinculados ao edital, que foi elaborado por
outra área da [...], cabendo-lhe conduzir o certame conforme as regras lá estabe-
lecidas, desde que, obviamente, não houvesse afronta direta à legislação vigente.
5.3.8. O edital continha mandamento que fazia exigência aos licitantes que ofer-
tassem o melhor lance no pregão, para que estes apresentassem cópias de vários
documentos, inclusive o balanço patrimonial. Como o edital foi elaborado em
área hierarquicamente superior, inclusive com o aval da área jurídica [...], en-
tendeu o pregoeiro que tal dispositivo, a exemplo dos demais, estava em confor-
midade com a legislação vigente. Não seria razoável exigir conduta diversa do
pregoeiro ou de sua equipe de apoio quando da ocorrência dos fatos sob exame
(Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
020.747/2005-3).
Em outro julgado:
22. Nesse sentido, recorre-se ao entendimento exposto no âmbito do Acórdão nº
201/2006 – TCU – 2ª Câmara, de lavra do Exmo. Min.-Rel. Ubiratan Aguiar,
pela similitude da situação posta à apreciação desta Corte de Contas, quando do
afastamento, em sede recursal, da responsabilidade do pregoeiro pela elaboração
do edital de pregão posteriormente por ele conduzido, in verbis:
“11.2.11. Dado que os problemas concentraram-se no citado edital e ao pregoei
ro dessa licitação foi imputada a responsabilidade pelos ilícitos, é fundamental,
portanto, determinarmos quem é o responsável pela elaboração do edital do pregão e
quais as atribuições do pregoeiro.
11.2.12. No tocante ao responsável pelo edital da licitação na modalidade pregão,
Jorge Ulisses [...] leciona o seguinte: ‘A lei do pregão não disciplina quem deve
elaborar o edital. Na prática há dois entendimentos diferentes e antagônicos: os
que entendem que a responsabilidade da elaboração deve competir ao pregoeiro
e os que inadmitem essa possibilidade.’, conclui então: ‘Entre uma e outra posi-
ção, mais correta a segunda. [...]; (Destaque do original). Em termos das funções
do pregoeiro, Jorge Ulisses, na obra já citada [...], menciona que a função do pregoeiro
corresponde a uma função gerencial, pois gerencia um procedimento fortemente regu-
lado em lei.
11.2.13. Quanto à elaboração do edital e às atribuições do pregoeiro, Joel de Mene-
zes Niebuhr anuncia o seguinte [...]: ‘Com efeito, o inciso I do artigo 3º da Lei nº
10.520 prescreve: ‘[...]’. Em outras palavras, a autoridade competente é a respon-
sável pela fase interna do pregão, pois cabe-lhe definir as cláusulas do edital’. E: ‘O
pregoeiro é o responsável pela condução da fase externa do pregão, a partir da publi-
cação do edital até a adjudicação do objeto licitado ao vencedor, reunindo em si,
praticamente, todas as atribuições conferidas pela Lei nº 8.666/93 à comissão de
licitação. [...]’.
[...] 11.2.15. Ademais, se, a título de perquirição, analisássemos que a ausência
de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global no edital do Pregão nº
12/2001 foi uma afronta à norma legal, teríamos que imputar a multa pertinente
ao responsável pela elaboração do edital. Tendo o recorrente exercido a função de
pregoeiro, o qual não define os parâmetros da licitação, apenas a executa, não seria
ele a receber a apenação pela irregularidade, por não ser o agente da infração à lei”
(destaque acrescido) (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº TC 010.697/2009-9).
9. Aplicação de penalidade pecuniária

O Tribunal de Contas da União impôs penalidade a agentes responsáveis
pela elaboração de editais portadores de exigências indevidas e restritivas à com-
petitividade, como se depreende dos excertos que se seguem:
Conforme relatado, foram inseridas, no edital, várias condições injustificadas e/ou
desnecessárias para a execução do objeto, mas que estabeleceram distinções entre os
participantes, restringindo o caráter competitivo. Como consequência, restou con-
figurado afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, ensejando
audiência dos responsáveis, no caso, a Sra. [...], Coordenadora-Geral de Informáti-
ca e Telecomunicações, responsável pela área técnica que estabeleceu os critérios do
Edital de Concorrência nº 02/2001 (fls. 2-9 – vol. 1), o Sr. [...], Subsecretário de
Assuntos Administrativos do [...], responsável pela sua aprovação (fl. 12 – vol. 1),
a [...], Assistente Jurídic[a] da [...], autora dos pareceres que viabilizaram a licitação
e a Sra. [...], Consultora Jurídica do [...] (fls. 250 e 257 – vol. 1), para que apresen-
tem suas razões de justificativa em relação às seguintes ocorrências:
a) exigência, como requisito de habilitação, de profissionais de cunho técnico-
-operacional no quadro permanente da empresa licitante, em desacordo com o
art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 (item 2.1.1 do relatório);
b) fixação, como requisito de habilitação, de capacidade de atendimento físico
nas instalações da empresa licitante, sem que restasse comprovada a necessidade
da existência dessa estrutura no momento da licitação (item 2.1.2);
c) pontuação, no quesito “suporte de serviços”, atribuída à existência de ambien-
te de treinamento próprio nas instalações da empresa licitante (item 2.1.3);
d) pontuação, no quesito “suporte de serviços”, atribuída a quantitativo mínimo
de estações de trabalho em rede de computadores e em ambiente de treinamento
(item 2.1.3);
e) pontuação, no quesito “qualidade”, atribuída à política de benefícios espontâ-
neos concedidos pela empresa licitante aos seus funcionários (item 2.1.4);
f ) pontuação, no quesito “compatibilidade”, atribuída ao tempo de experiência
da empresa licitante na prestação de serviços compatíveis com o objeto licitado,
sendo que o tempo de existência de uma empresa não indica necessariamente
melhor desempenho na execução dos serviços licitados (item 2.1.5);
g) pontuação, no quesito “qualidade”, atribuída à apresentação de ISO 9001 em
várias categorias, sendo que não existe uma padronização na nomenclatura dos
serviços nas certificações ISO atualmente existentes, inviabilizando a objetivida-
de desse critério (item 2.1.6); [...]
Ante todo o exposto, entretanto, houve efetivamente a adoção de critérios inde-
vidos de qualificação/pontuação que podem, em tese, ter desestimulado a parti-
cipação de eventuais interessados na referida concorrência. [...]
Voto do Ministro-Relator [...]

21. Refiro-me ao fato de que, do total de 920 pontos atribuídos à parte técnica,
505 relacionam-se a itens nos quais se apontou indícios de restrição à competi-
tividade. São estes:
– existência de infraestrutura mínima em rede de computadores e em ambiente
de treinamento nas instalações da empresa licitante;
– existência de política de benefícios espontâneos;
– tempo de experiência;
– apresentação de ISO 9001.
22. Se considerarmos que estes 505 pontos equivalem a 54,9% do total de que-
sitos pontuáveis, é forçoso convir que houve, sim, restrição à competitividade,
tendo em vista que os critérios mencionados para adoção destes quesitos, pouca
ou quase nenhuma relevância tiveram em relação à execução do objeto contrata-
do, conforme já salientei no item 9 supra.
23. Todas estas circunstâncias não foram satisfatoriamente justificadas pelos ges-
tores, razão pela qual anuo às determinações formuladas pela Unidade Técnica,
em sua proposta de encaminhamento, reservando a tópico ulterior a aborda-
gem da questão das renovações dos Contratos Administrativos nos 002/2000 e
029/2002.
24. Dissinto, contudo, quanto ao encaminhamento proposto pela 6ª Secex, rela-
tivamente às condutas dos gestores, Sra. [...] e Sr. [...]. Entendo que as violações
às prescrições do § 1º, inc. I, e do § 5º, ambos do art. 30 da Lei nº 8.666/1993,
impedem o acolhimento das justificativas apresentadas, uma vez que estas não se
prestaram a escoimar a inobservância à norma legal.
25. Ademais, em que pese o fato de não haverem sido abordadas, expressamen-
te, no Parecer nº 1169/2001, da Consultoria do Órgão, as exigências indevidas
na fase de habilitação (a existência de profissionais no quadro permanente da
empresa, que não de nível superior, e a capacidade de atendimento físico e ins-
talações próprias) já se haviam constituído em objeto de alerta e recomendação,
por parte daquela Consultoria, à Administração do Órgão, conforme se verifica
das justificativas apresentadas pelas responsáveis pelo setor jurídico da [...]. Não
subsistiam, portanto, razões para os administradores se furtarem ao cumprimen-
to da lei.
26. Diante de todo este contexto, e, sobretudo, tendo em vista o reconhecido e
propalado caráter pedagógico da multa prevista no inc. II do art. 58 da Lei nº
8.443/1992, entendo plenamente justificável, na hipótese dos autos, a comina-
ção da sanção pecuniária aos gestores, em vista das flagrantes violações aos co-
mandos da Lei de Licitações, bem como a orientações deste Tribunal. A natureza
dos fatos, obviamente, induz-me a graduar a multa em patamares compatíveis à

infração, não desbordando os critérios da razoabilidade. [...]
Acórdão [...]
9.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pela Sra. [...] e [...], respec-
tivamente Coordenadora-Geral de Informática e Telecomunicações e ex-Subse-
cretário de Assuntos Administrativos da [...], a eles aplicando, individualmen-
te, a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes, com fundamento no art. 23, inc. III,
al. a, do Regimento Interno, o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notifica-
ção, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento das referidas quan-
tias aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente a partir do dia
seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento
(Acórdão nº 2.561/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo
nº 010.396/2003-6. Ratificado pelo Acórdão nº 2.068/2005 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.396/2003-6).
Em outro acórdão:
5. Quanto à exigência da apresentação, por parte dos licitantes, de declarações
de, no mínimo, três concessionárias de transporte aéreo nacional com as quais
mantenha[m] relação comercial, restou claro seu efeito restritivo à competitivi-
dade da licitação, haja vista o impedimento da participação das agências de via-
gens consolidadas. A alegação de que a [...] não se haveria manifestado a respeito
de tal condição (fl. 212, v.1) não procede, haja vista a impugnação por ela apre-
sentada e objeto de análise pelo [...] (vide fls. 43-8 e 53-5). Busca-se, também,
justificar a exigência argumentando que a CPL deste Tribunal também já haveria
mantido condição semelhante (fl. 254, v.1). No entanto, além de não se fazer
prova dessa assertiva, reconhece-se que a Comissão de Licitações desta Casa ha-
veria, ao mesmo tempo em que susteve a exigência, “admitido as declarações em
nome da consolidadora”, contrariamente ao [...] que, ao que se depreende dos
autos, não acatou documentos em tal circunstância.
6. Verifico, portanto, que a Tomada de Preços nº 1/2000 compreendeu todo um
conjunto de erros que conduziram para que, no final, não se tenha a mínima se-
gurança em afirmar se a proposta vencedora foi a mais vantajosa para a Adminis-
tração Pública. Os indícios, ademais, sinalizam justamente o contrário, haja vista
a restrição à competitividade identificada e o fato de o percentual de desconto
obtido ser inferior a outros então praticados em licitações públicas.
7. Também considero, em consonância com o entendimento manifestado pela
3ª Secex, que as razões de justificativa apresentadas não conseguiram elidir o
caráter irregular dos procedimentos em questão. No entanto, considero impor-
tante enfatizar que, no certame em tela, as irregularidades verificaram-se desde
o início.
8. Sou, assim, levado a divergir do encaminhamento da Unidade Técnica, ao

propor a aplicação de multa apenas aos responsáveis que concluíram e homolo-
garam o certame (fl. 508, v. 2), ouvidos na segunda série de audiências, e deixar
de fazê-lo em relação àqueles que deram início ao certame, com a elaboração do
instrumento convocatório, do qual constaram os dispositivos de caráter restritivo
(vide fls. 285-6, v. 1), objeto do primeiro conjunto de oitivas. Como condenar-se
apenas a finalização do certame, em função da não obtenção da proposta mais
vantajosa, se tal situação decorreu de deliberações anteriores, no início do pro-
cedimento? Além disso, como censurar somente a conclusão e homologação da
tomada de preços em função de desconto que seria manifestamente inferior ao
de mercado, se o procedimento não contava com pesquisa de tais preços? (Acór-
dão nº 171/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo
TC 008.985/2000-3).
De outra feita, o TCU penalizou o agente que elaborou o edital, notada-
mente a planilha orçamentária (arts. 7º, § 2º, inc. II, e 40, § 2º, inc. II, da Lei
nº 8.666/1993), cujos preços unitários estavam acima daqueles praticados pelo
mercado:
7. Considerando que o valor vencedor foi superior ao anterior em R$
1.039.000,00 (R$ 7.279.999,74 - 6.241.000,00), mas bastante inferior aos pre-
ços referenciais (R$ 9.160.477,95), além do que a diferença de tempo entre os
editais foi de apenas pouco mais de um mês, o Relator entendeu que os preços
de referência estavam superiores aos de mercado, razão pela qual responsabilizou
o pregoeiro, o responsável pela elaboração do edital e o diretor do departamento
responsável pela compra, conforme se denota a seguir do voto condutor do de-
cisum questionado:
“[...]
4.1. Sr. [...], Diretor do [...], em relação ao aumento significativo da quantidade
dos itens adquiridos para a merenda escolar no Pregão nº 019/2009, comparati-
vamente ao Pregão nº 187/2007, considerando que o número de alunos matri-
culados na rede pública estadual de ensino sofreu redução no mesmo período;
4.2. Sr. [...], pregoeiro responsável pela condução dos Pregões nos 414/2008 e
019/2009, em razão da adjudicação do objeto do Pregão nº 019/2009 à em-
presa [...], cuja proposta apresentada foi inexplicavelmente majorada em R$
1.039.000,00 em relação ao certame anterior (Pregão nº 414/2008), haja vista
que o lapso temporal da realização destes procedimentos licitatórios foi de pouco
mais de um mês, o que denotava claro descompasso entre os valores ofertados
pela companhia e os praticados no mercado local, tendo em vista, ainda, que as
demais propostas classificadas no primeiro certame também estavam abaixo do
valor ofertado pela vencedora da licitação posterior;
4.3. Sr. [...], Assistente Administrativo responsável pela elaboração da planilha

orçamentária do Pregão nº 019/2009, em face de o documento conter preços
unitários acima do valor mercadológico, mormente tendo em vista que quando
da realização do Pregão nº 414/2008, apenas um mês antes daquele, com obje-
to idêntico, já era possível a percepção de que a planilha orçamentária elaborada
estava com preços muito superiores aos comercializados no mercado local, haja
vista a proposta apresentada pelas empresas participantes, fato este que possibi-
litou à empresa [...] lograr-se vencedora do certame, mesmo apresentando pro-
posta com sobrepreço”.
8. Sem dúvida os fatos acima são graves o suficiente para merecer reprimenda
desta Corte, porém as responsabilidades devem ser imputadas tão somente a
quem de direito. Nesse sentido, não vejo como manter a multa aplicada ao Sr.
[...], pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente,
ateve-se estritamente aos termos deste. Além disso, lúcidas são as palavras da
Unidade Instrutiva ao expor o que segue: [...]
Acórdão [...]
9.3. em consequência, alterar a redação do subitem 9.2. do Acórdão nº
6.753/2009 – TCU – 1ª Câmara, que passa a vigorar da seguinte forma:
“9.2. com fulcro nos arts. 43, parágrafo único, e 58, inc. III, da Lei nº 8.443/1992,
aplicar aos Srs. [...] e [...] multas individuais nos valores, respectivamente, de R$
5.000,00 (cinco mil reais) e de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o prazo
de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tri-
bunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da
dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente
acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma
da legislação em vigor” (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augus-
to Nardes, Processo nº 010.697/2009-9).
Conclusão
A legislação específica se omite de definir a competência para a elaboração do
ato convocatório (edital ou carta-convite) de licitação, bem como a extensão das
responsabilidades por irregularidades ou ilegalidades que os viciem. Assim é, e
deve ser, porque, sendo a Lei nº 8.666/1993 a sede de normas gerais vinculantes
dos órgãos da Administração direta e das entidades da Administração indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios, curial que não lhe cabe distingui-las – as competências e responsabilidades
–, em respeito à autonomia que cada ente público porta, mercê do disposto no
art. 18 da CR/1988, para disciplinar suas respectivas estruturas organizacionais
e distribuir atribuições entre seus vários segmentos internos (diretorias, departa-
mentos e serviços).
Compulsando-se a jurisprudência das Cortes de Controle Externo, encon-

tra-se sedimentada orientação no sentido de que:
(i) a competência para a elaboração de atos convocatórios (edital e carta-con-
vite) de licitação é do setor especializado que normas regimentais internas desig-
nem, em cada órgão ou entidade da Administração Pública, sendo certo que tal
competência não cabe às comissões de licitações ou aos pregoeiros, dado não se
encontrar nas normas que estabelecem, estritamente, as suas respectivas atribui-
ções legais, seguindo-se que, em princípio, membros das comissões de licitação
e pregoeiros não respondem por vícios comprometedores da validade dos atos
convocatórios e de seus anexos;
(ii) os agentes que atuam nesses setores especializados respondem por irregu-
laridades e/ou ilegalidades que viciam, no plano de sua validade, os atos convoca-
tórios que elaboraram, o que não exclui a responsabilidade de outros agentes que,
mesmo não sendo competentes, hajam participado da elaboração dos atos con-
vocatórios de modo a induzir a presença daqueles vícios, daí a diretriz, adotada
nos procedimentos fiscalizadores conduzidos pelo Tribunal de Contas da União,
de apurar a conduta individualizada de cada agente participante da elaboração,
esquadrinhadas as circunstâncias de cada caso concreto;
(iii) o valor jurídico da data, da rubrica em cada folha e da assinatura lançada
ao final do texto do edital é, apenas, o do reconhecimento da autenticidade da
minuta aprovada pela Assessoria Jurídica da Administração, que será o original a
ser entranhado nos autos do processo da licitação, remetido à publicação e fonte
única das cópias, resumidas ou integrais, a serem fornecidas aos interessados; ne-
nhuma é a responsabilidade, acerca da legalidade das disposições do edital, daque-
le que se limita a autenticar-lhe o original para fins de publicação e divulgação;
(iv) às comissões de licitação e aos pregoeiros cabe receber pedidos de escla-
recimentos deduzidos por escrito, suscitando dúvidas quanto ao texto de atos
convocatórios publicados, devendo respondê-los também por escrito e em prazo
hábil à resolução das dúvidas, ficando vinculados à orientação fixada na resposta,
que deve ser divulgada para conhecimento de todos os licitantes;
(v) são anexos necessários do edital de licitação, dele fazendo parte integran-
te, o projeto básico/executivo, o orçamento que reflete o valor estimado do obje-
to, a minuta do contrato a ser firmado, e as especificações complementares (Lei
nº 8.666/1993, art. 40, § 2º), por isto que vícios presentes nessas peças também
podem comprometer a higidez do ato convocatório, do que se extrai que, no pro-
cesso administrativo de cada licitação, devem estar claramente identificados os
agentes que elaboraram e aprovaram esses documentos, estando todos sujeitos a
responder por vícios neles encontrados;
(vi) a responsabilidade de quem elabora, aprova e autoriza não exclui a de

quem dá curso ao ato portador de ilegalidade, nem a de quem, em gestão suces-
siva, mantém e atende à despesa decorrente da ilegalidade e não lhe põe cobro,
sujeitando-se, todos, a penalidades.
Confira-se julgado do TCU a respeito:
7.2.3.1.8. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos deveriam ser peremptoria-
mente supervisionados e controlados no início de sua gestão na [...], principal-
mente, quando sabia que assumiria cargo em órgão alvo de grandes irregularida-
des e de quase nenhuma definição normativa. Tal verificação deveria ser realizada
com o maior zelo, tendo em vista sobretudo os altos valores envolvidos e a grande
repercussão social (atendimento à população carente).
7.2.3.1.9. Nessa linha de controle e supervisão, ressalta-se, ainda, a posição fir-
mada por este Tribunal, em relação aos atos inicializados por gestões anteceden-
tes e praticados por gestores sucessores, para que se afaste a afirmação do defen-
dente de o processo licitatório já estar praticamente concluído, aguardando ape-
nas o aporte de recursos orçamentários. Seguem, abaixo, trechos de decisões que
confirmam o entendimento desta Corte:
Acórdão nº 38/1997 – Plenário
“não há débito a ser imputado ao responsável (lê-se Prefeito da gestão anterior),
ou irregularidade pela omissão na prestação de contas, pois esta, pelo princípio
da continuidade administrativa, recai no administrador que se encontra na ti-
tularidade do cargo à época do vencimento do prazo fixado para tal, indepen-
dentemente do fato de ter ou não sido ele o signatário do convênio – Plano de
Aplicação – ou recebedor dos recursos (v. Acórdão nº 371/95 – 2ª Câmara, Ata
nº 39/95)”.
Acórdão nº 45/2000 – Plenário
“O princípio de continuidade da Administração não permite que o Administra-
dor deixe de praticar os atos de gestão que entende devidos. [...]”.
Decisão nº 116/2000 – 1ª Câmara
“O Ministério Público, em parecer da lavra do Procurador Marinus Eduardo
De Vries Marsico, após constatar que ‘o período de gestão dos recursos expirou
em 31.12.1992, juntamente com o mandato do ex-Prefeito, e que o prazo para
apresentação da prestação de contas inseria-se dentro do período de gestão do
Prefeito sucessor’, manifestou o entendimento de que ‘a obrigação de prestar
contas deve recair, à vista do princípio da continuidade administrativa, sobre o
administrador empossado em 1º.1.1993, sem que isso venha, todavia, a exonerar
o antecessor, caso não haja comprovação da boa e regular aplicação dos recursos
por ele geridos’ ”.
Decisão nº 83/2001 – 2ª Câmara

“sobre a responsabilidade do governo sucessor, a Súmula nº 230/TCU dispõe
que ‘compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos fe-
derais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito, ou, na impossi-
bilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio
público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena
de corresponsabilidade’ ”.
Acórdão nº 461/2002 – 1ª Câmara
“Sendo assim, há que se reconhecer que o recorrente, Sr. [...], não obstante ter
sido o signatário do Convênio nº 902/96, não foi o responsável pela aplicação
dos recursos, uma vez que estes somente foram repassados ao Município após o
término de sua gestão como Prefeito. Em consequência, resta claro que não era
dele o dever de prestar contas dos recursos em questão. Consoante a jurisprudên-
cia desta Corte de Contas, ao Prefeito sucessor cabe[m] a aplicação e a compro-
vação dos recursos a ele transferidos pelo ex-Prefeito, e por eles responder, dado
o princípio da continuidade administrativa (Decisão nº 27/92 – Plenário).
Pelo princípio da continuidade administrativa, ao gestor sucessor compete dar
prosseguimento aos atos pertinentes ao órgão que dirige”.
Assim, por analogia, é possível aplicar o entendimento consignado por essa Cor-
te ao fato ora em exame, de molde que não pode o princípio da continuidade ser
usado para isentar o gestor sucessor de dar prosseguimento aos atos pertinentes
ao Órgão que dirige, bem como não afastar sua responsabilidade por não ter dis-
pensado maiores cuidados aos interesses públicos.
7.2.3.1.10. Resta claro que, uma vez que o processo licitatório foi executado em
sua gestão, com orçamento de seu governo, era dele o dever de perseguir a cor-
reição dos atos ensejadores do vultoso prejuízo causado ao Erário, sobretudo, por
tratar-se de ato de gestão de eminente preocupação/necessidade social. Abster-se
de tal mister foi completamente desarrazoado” (Acórdão nº 1.430/2003 – 1ª Câ-
mara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 000.365/2002-8).
Capítulo III
Responsabilidade por Pesquisa de Preços em
Licitações e Contratações Diretas
Introdução
Toda contratação de compra, obra, serviço ou alienação por órgão ou entida-

de da Administração Pública brasileira deve advir de um processo, entendido este
como o conjunto de atos e procedimentos racionalmente ordenados, que devem
ser praticados e lançados em uma base jurídica formal (os autos do processo), com
o objetivo de produzir um resultado de interesse público. Tratando-se de processo
de contratação, esse resultado será o de obter-se o objeto – a compra, a obra, o ser-
viço ou a alienação – sob condições, inclusive de preço, que sejam vantajosas para a
Administração, segundo houver sido demonstrado nos autos do processo.
Como regra geral, o processo da contratação inclui uma competição seletiva
prévia, denominada licitação, por meio da qual a Administração escolhe aquele
com quem contratará o objeto, segundo regras e requisitos estabelecidos no res-
pectivo edital. Como exceção, o processo indicará a possibilidade de contratar-se
sem licitação, nos casos em que a lei a considere dispensável ou inexigível. Seja
com ou sem licitação, a finalidade do processo é a de levar a Administração a con-
tratar nas condições mais vantajosas.
Tais são as premissas que se extraem da Constituição Republicana de 1988,

notadamente no inc. XXI do art. 37:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos ter-
mos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e eco-
nômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O processo de contratação, direta ou mediante licitação, desenvolve-se por
fases, de modo que as antecedentes preparam os elementos a ser considerados nas
posteriores, sem possibilidade de inversão ou supressão. Essa sequência necessária
desenha o rito ou o procedimento a ser observado pelo processo, como garantia
de que, em todos os casos, a Administração dispensará aos interessados em com
ela contratar tratamento igualitário, para que da competição advenha a contrata-
ção nas melhores condições do mercado.
Segue-se ser sumamente grave ato que contrarie, ignore, inverta, suprima ou
negligencie qualquer dos passos que integram o processo legal da contratação,
sobre ser contrário à opção traçada pela Constituição da República.
Na primeira fase do processo, colhem-se elementos essenciais à caracteriza-
ção do objeto, à estimação de seu valor de mercado, à previsão de recursos orça-
mentários, à eventual incidência das normas de responsabilidade fiscal (quando
o objeto traduzir criação ou ampliação de ação governamental) e à autorização
da autoridade competente.
Tais elementos devem ser lançados nos autos do processo, a testemunhar todos
os passos que a Administração cumpriu na preparação para escolher aquele com
quem contratará a compra, a obra, o serviço ou a alienação.
O presente estudo examinará um desses elementos, que é o da pesquisa sobre o
valor com que o objeto almejado é comercializado no mercado. Passo essencial por-
que constrói o parâmetro de uma série de outros, obrigatórios do processo: a verifi-
cação da existência de recursos orçamentários; a definição da modalidade adequada
em função do valor estimado (salvo na modalidade do pregão, cabível qualquer que
seja tal valor, desde que se cuide de objeto comum); exercício do juízo de aceitabili-
dade de propostas, por comissão ou pregoeiro, de que resulta a sua classificação ou
desclassificação; exame e julgamento de recursos administrativos impugnantes de
preços propostos; adjudicação do objeto e homologação do procedimento.
Não seria exagero dizer-se que equivocadas especificação do objeto e pesquisa
de seu valor de mercado, na fase de instrução do processo, estão na raiz da maio-
ria dos vícios e irregularidades que comprometem a higidez das contratações pú-
blicas, tal a incômoda frequência com que aparecem nos processos de apuração
deflagrados pelas instituições de controle externo da Administração. Preços ine-
xequíveis ou superfaturados ocorrem porque ausente, imprópria ou insuficiente
a especificação do objeto ou a pesquisa de preço que serviu de balizamento para
a aceitação da proposta tida como a melhor, quando, em verdade, desalinhava-se
dos preços praticados pelo mercado e não conhecidos pela Administração.
A inexequibilidade traduz-se na contratação a preço comprovadamente insu-
ficiente para a cobertura dos custos, pelo adjudicatário, decorrentes da contrata-
ção pretendida; o preço superfaturado, ou sobrepreço, naquele manifestamente
superior ao praticado, em média, no mercado, ou seja, aquele em que a margem
de superação não pode ser considerada oscilação em torno de média aceitável.
A pesquisa de preços do objeto que a Administração pretende contratar, de-
vidamente documentada, é requisito de validade do processo da contratação, seja
direta ou após licitação. Realizada de forma ampla e idônea, tenderá a assegurar
eficaz aplicação dos recursos orçamentários e prática administrativa respeitosa
dos princípios da legalidade, da economicidade e da eficiência.
A não realização da pesquisa ou a sua realização inadequada propiciará con-
tratação a preço inexequível ou com sobrepreço, abalará a credibilidade dos negó-
cios públicos perante a sociedade e atrairá a responsabilização dos agentes envol-
vidos, podendo ser imputada, inclusive, na forma solidária, como se verificará.
1. Estimativa do valor do objeto, economicidade e eficiência

Nas licitações, antes da publicação do edital ou da expedição do convite, ou
seja, na fase interna do procedimento, deve a Administração estimar o valor do
objeto por meio da realização de pesquisa de preços praticados pelo mercado, a
qual servirá de parâmetro para a verificação da conformidade da proposta, ense-
jando a desclassificação quando desconforme.
A pesquisa também deve ser realizada e entranhada no processo da contra-
tação direta antes que se efetive a ratificação pela autoridade superior e, ainda,
nas contratações diretas baseadas no pequeno valor (art. 24, incs. I e II, da Lei nº
8.666/1993).
Hipóteses de contratação direta há em que o preço de mercado integra a pró-
pria definição, ou seja, não caberá a contratação sem licitação se não se demons-
trar que o respectivo preço corresponde ao de mercado. Assim, por exemplo,
ocorre com a hipótese do art. 24, inc. XXIII, da Lei nº 8.666/1993, em que se
faculta às empresas públicas e sociedades de economia mista a contratação direta,
a suas subsidiárias e controladas, da “aquisição ou alienação de bens, prestação
ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado”. Tão relevante é tal condição que veio a ser sublinhada no
Verbete da Súmula nº 265 do Tribunal de Contas da União:
A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inc. XXIII, da
Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultanea
mente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço
a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das
mencionadas entidades.
O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 enuncia os princípios regentes do procedi-
mento licitatório e o da contratação direta. Não alude ao da economicidade, mas
não há dúvida de que deva integrá-los pela evidente razão de que a Administra-
ção Pública, seja quando licita ou contrata diretamente, deve buscar a proposta
mais vantajosa ou as melhores condições para contratar.
A economicidade foi um dos mais prestigiosos cânones da reforma adminis-
trativa disciplinada pelo vetusto, e ainda vigente, Dec.-Lei nº 200/1967, ao que
se extrai de seu art. 14 – “O trabalho administrativo será racionalizado median-
te simplificação de processos e supressão de contrôles que se evidenciarem como
puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”.
Ganhou galas constitucionais ao ser incluída entre os atributos sujeitos ao
controle externo da gestão pública, que o art. 70, caput, da Constituição de 1988
atribui ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
Aferir o preço do objeto da contratação no mercado concretiza a aplicação
do princípio da economicidade. Além do natural respeito à norma, a pesquisa de
preços produz vinculação às melhores condições encontráveis no mercado, sau-
dável e desejável porque significa que a Administração agiu como qualquer pru-
dente consumidor agiria, conduta que os contribuintes esperam identificar e têm
o direito de exigir nos procedimentos do Poder Público, especialmente quando
envolvam a aplicação de recursos que, nunca é demais lembrar, originam-se, em
grande parte, das receitas tributárias recolhidas ao Erário pelos cidadãos.
Realizada de forma ampla e idônea, possibilita à Administração estimar o
valor do objeto a ser contratado, além de definir os recursos orçamentários sufi-
cientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de parâmetro objetivo
para afastar, pela desclassificação, ofertas desconformes ou incompatíveis, o que
igualmente homenageia o princípio da eficiência, tanto como expressão da rela-
ção custo-benefício (eficiência em sentido estrito) quanto da aptidão para produ-
zir os resultados planejados (eficácia).
Sumariou o Tribunal de Contas da União que “É necessário realizar pesquisa
de preço de maneira mais ampla possível de modo a verificar a compatibilidade
das propostas apresentadas com os preços de mercado” (Acórdão nº 1.620/2010

– Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 023.093/2008-6).
Constitui-se, ainda, em garantia da legalidade e regularidade da despesa,
conforme estabelece o art. 113, caput, da Lei nº 8.666/1993:
O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos
por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legis-
lação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis
pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos ter-
mos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
A interação economicidade-eficiência-regularidade conforma o que o mo-
derno Direito Público define como o Direito Justo, porque legítimo, no sentido
de que corresponde ao que dele esperam e necessitam os destinatários da aplica-
ção dos princípios e normas consagrados em dado sistema jurídico. Os agentes
públicos devem buscar tal interação em cada ato e contrato, por isto que respon-
dem funcionalmente quando a houverem negligenciado.
2. Imposição legal e requisito de validade da pesquisa de preços

A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e tam-
bém da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos
que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever
jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de conse
quência inexorável quando não houver sido realizada a pesquisa ou quando, reali-
zada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela
Administração.
São normas exigentes de orçamento pormenorizado do objeto, obtido por
meio de pesquisa de preços:
a) na Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre normas gerais no âmbito das lici-
tações e contratações administrativas:
Art. 7º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
..........................................................................................................................
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de to-
dos os seus custos unitários;
..........................................................................................................................
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dis-
pensa e de inexigibilidade de licitação.
..........................................................................................................................
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
..........................................................................................................................
III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor pri-
vado;
..........................................................................................................................
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
..........................................................................................................................
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do qua-
dro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
..........................................................................................................................
Art. 26. ..............................................................................................................
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
..........................................................................................................................
III – justificativa do preço;
..........................................................................................................................
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
..........................................................................................................................
IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão ofi-
cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os
quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
b) na Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória do pregão:
..........................................................................................................................
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas
no inc. I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais esti-
verem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade pro-
motora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
c) no Dec. nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade pregão, no âm-

bito dos órgãos da Administração Federal direta, fundos especiais, autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
..........................................................................................................................
II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de
propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,
considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia
de suprimento e o prazo de execução do contrato;
III – a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador
de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Adminis-
tração, deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara,
concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitan-
te, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas
no mercado;
..........................................................................................................................
IV – constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no
inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem
apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de
desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;
..........................................................................................................................
Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrôni-
cos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportu-
namente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:
..........................................................................................................................
III – planilhas de custo;
d) no Dec. nº 5.450/2005, que regulamenta a modalidade pregão na forma
eletrônica, aplicável no âmbito dos órgãos da Administração Federal direta, fundos
especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de econo-
mia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União:
Art. 9º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incs. II e III,
indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto
aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financei-

ro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes
de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalha-
do, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas
de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso,
critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedi-
mentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções,
de forma clara, concisa e objetiva;
e) no Dec. nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Pre-
ços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos
especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente, pela União:
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de con-
corrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na mo-
dalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de
ampla pesquisa de mercado.
3. A quem compete a pesquisa de preços

As normas aplicáveis às licitações e contratações administrativas preveem
a obrigatoriedade da pesquisa de preços, mas não indicam a quem compete a
sua realização.
Os princípios da especialização e da segregação de funções suprem a lacuna
normativa. Fortemente indicam que da pesquisa de preços devem desincumbir-
-se agentes ou serviços devidamente estruturados para essa finalidade e em per-
manente interação com os setores que dominam as técnicas pertinentes a cada
objeto a ser especificado e ter o seu valor de mercado apurado.
O pregoeiro e a comissão de licitação conduzem a licitação a partir da publi-
cação do edital ou expedição do convite (fase externa), não sendo atribuição desses
agentes a realização da pesquisa de preços, que deve instruir o devido processo legal
da licitação ainda na fase interna do procedimento. Se, no julgamento das propos-
tas, deparar-se, pregoeiro ou comissão de licitação, com preço inexequível ou com
sobrepreço, salutar que suspenda a sessão e solicite diligências, como autorizado
pelo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993,1 aplicável subsidiariamente à modalidade
pregão por força do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002. A constatação de
que o preço é inexequível ou excessivo e, portanto, não pode ser aceito, dá motivo
à desclassificação da proposta (art. 48, caput).
1. “É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de

diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de
documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
Esse é o mandamento do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

cedimentos:
..........................................................................................................................
IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão ofi-
cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os
quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
Assim também deve agir a autoridade competente para a homologação do
procedimento licitatório, independentemente da modalidade, ou para a ratifica-
ção dos atos praticados no processo da contratação direta (art. 26, caput, da Lei
nº 8.666/1993): deparando-se com preço inexequível ou sobrepreço, solicita di-
ligências, cujo resultado poderá dar causa à rejeição dos atos de homologação ou
ratificação, caso se confirme o vício de preço.
Tampouco à Assessoria Jurídica compete pesquisar os preços praticados pelo
mercado. A Lei nº 8.666/1993 definiu, objetivamente, a competência desse ór-
gão no seu art. 38, inc. VI e parágrafo único, sem qualquer menção à realização
de pesquisa de preços, nem, em verdade, seria tarefa compatível com o domínio
dos conhecimentos em que atuam profissionais do Direito (“Art. 38. [...] VI –
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibili-
dade; [...]. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração”).
O fato de norma alguma lhes atribuir o encargo da pesquisa de preços não sig-
nifica, porém, que o pregoeiro ou a comissão de licitação, a autoridade competente
para a homologação do procedimento licitatório ou para a ratificação dos atos do
processo da contratação direta, e a Assessoria Jurídica estão imunes de responder ao
controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, caso tenham, com-
provadamente, participado de pesquisa que se vem a demonstrar defeituosa. É que
a imputação de responsabilidade pode decorrer da prática de atos administrativos
que configurem infração a norma legal de natureza financeira ou operacional.
Com a aplicação do princípio da segregação de funções, delimitam-se as atri-
buições dos agentes atuantes nos processos licitatórios e da contratação direta,
distinguindo-se, por conseguinte, a responsabilidade de cada qual.
A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de lici-
tação seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade com-
petente sujeitam-nos à responsabilidade solidária com o agente que realizou a
pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior compe-

tente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável
pela pesquisa de preços.
A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em
razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, tam-
bém atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o
pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou
o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação dire-
ta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário
aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atua-
ram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade.
O vício atraente de invalidação e, pois, de responsabilidade, poderá residir
em qualquer dos elementos que integram a estrutura de todo ato administrativo
(competência, forma, objeto, motivo e finalidade); porém, tratando-se de preço,
é mais comum que resida no objeto (o valor aceito atende a interesse privado,
não ao interesse público) ou no motivo (conjunto das razões de fato e de direito
que justificam e legitimam a aceitação do valor). Por conseguinte, a pesquisa de
preços é ferramenta fundamental para apurar-se se o valor proposto e aceito é, ou
não, compatível com o de mercado.
Confira-se julgado do Tribunal de Contas da União:
9. [...] assente a jurisprudência desta Corte no sentido da obtenção de três propos-
tas válidas em procedimentos licitatórios, na modalidade convite, sob pena de re-
petição do certame (v.g. Acórdãos nos 101/2005, 301/2005 e 1.182/2004, do Ple-
nário, e Acórdão nº 2.844/2003 – TCU – 1ª Câmara), bem como acerca do fato
de que, ainda que se admita que “[...] exista um setor responsável pela pesquisa de
preços de bens e serviços a serem contratados pela Administração, a Comissão de
Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório,
não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo
com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.443/1992
(cf. Acórdão nº 509/2005 – TCU – Plenário)” (Acórdão nº 2.136/2006 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 021.203/2003-0).
O processo administrativo, seja o da licitação ou o da contratação direta,
constitui-se numa sucessão articulada e previamente definida de atos, tendendo
todos a um resultado final conclusivo. O vício jurídico de um ato anterior conta-
mina o posterior, em vista de existir um relacionamento lógico e incindível entre
eles. A desconformidade com a ordem jurídica expõe o ato à invalidação total ou
parcial. A parcial opera os seus efeitos a partir do ato viciado e da relação jurídica
dele nascida.
A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação e a não

homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da con-
tratação direta pela autoridade competente, quando o valor apresentar-se não
condizente com o que é praticado no mercado, decorrem do poder-dever desses
agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no processo,
no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A
contrario sensu, a aceitação de valor discrepante do praticado no mercado poderá
significar violação de dever funcional.
Os agentes responsáveis pela pesquisa de preços respondem no âmbito ad-
ministrativo quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou
quando os praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
Assim dispõem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mes-
mo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
4. Fontes e metodologia da pesquisa de preços

Divide-se o processo licitatório em duas fases: interna e externa. A primeira visa
promover o levantamento das informações necessárias a moldar a futura solução
contratual cabível; entre essas informações encontra-se a de estimar o valor do objeto
a ser contratado. Cumpridas todas as exigências dessa etapa, a Administração Públi-
ca poderá concluir pela necessidade da licitação ou pelo cabimento da contratação
direta. A fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou com a expedição
do convite, é aquela em que passam a se relacionar a Administração e os que se pro-
põem a participar do certame, segundo as regras estabelecidas no ato convocatório.
Cumpre à Administração estimar, previamente, o valor do objeto que pre-
tende contratar. Mas essa estimativa não se pode fazer em termos aleatórios. A
referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de se consi-
derar todos os fatores de formação dos custos do contrato, considerados os preços
praticados no mercado.
A Administração tem de avaliar a situação concreta da futura contratação e

estará infringindo seus deveres se formular estimativas sem valer-se de pesquisa
dos preços de mercado. O setor ou agente da Administração que necessitar de
determinado objeto (compra, obra ou serviço) deverá formular a sua requisição,
justificadamente, e nesta indicar as especificações que o distinguem, bem como o
respectivo quantitativo. A partir desses dados, outro setor ou agente competente
elaborará o projeto básico ou o termo de referência, obrigatórios instrumentos
que subsidiarão o ato convocatório da licitação, qualquer que seja a sua modali-
dade, ou a contratação direta.
Definido o objeto, em suas características essenciais e no seu quantitativo,
agente ou setor especializado encarregar-se-á de realizar a pesquisa de preços pra-
ticados pelo mercado em relação a objeto com tais características, com o fim de
estimar-lhe o valor. O Tribunal de Contas da União2 orienta que:
Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte
sequência de atos preparatórios:
• solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua ne-
cessidade;
• aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório, devi-
damente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e rele-
vância para o interesse público;
• autuação do processo correspondente, que deverá ser protocolizado e numerado;
• elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com
base em projeto básico ou em termo de referência apresentado;
• elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contra-
tação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;
• elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para con-
tratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão;
• estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em
pelo menos três fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação; [...]”.
O valor do objeto da licitação ou da contratação direta deve balizar-se segundo
os preços praticados no mercado, a serem conferidos com os preços:
a) obtidos em contratações assemelhadas recentes;
b) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por
entidades privadas, desde que em condições semelhantes;
c) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio
telefônico ou eletrônico, precatando-se, o agente responsável, de registrar a razão
2. BRASIL, 2010, p. 140.

social da empresa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, en-

tre outros dados;
d) fixados por órgão oficial competente ou constantes do Sistema de Regis-
tro de Preços;
e) constantes de publicações especializadas, se for o caso.
No Acórdão nº 868/2013 – Plenário, a Corte elenca algumas das fontes de
pesquisa de preços postas à disposição da Administração Pública e recomenda se-
rem desprezadas aquelas que, manifestamente, não representem a realidade do
mercado. Assim:
6. Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de
pesquisa que sejam capazes de representar o mercado. A propósito, o voto que
conduziu o Acórdão nº 2.170/2007 – TCU – Plenário, citado no relatório de au-
ditoria, indica exemplos de fontes de pesquisa de preço, in verbis: “Esse conjunto
de preços, ao qual me referi como ‘cesta de preços aceitáveis’, pode ser oriundo,
por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licita-
ções de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no ComprasNet –, valores
registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores
como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas
por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Ad-
ministração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas,
sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade
do mercado” (Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 002.989/2013-1).
No que tange à pesquisa de preços realizada com base em publicações, des-
taque-se o que sumariou o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão
nº 6.117/2009 – 2ª Câmara:
Para fins de aquisição de medicamentos pela Administração Pública, não se admite
como parâmetro de mercado os preços fixados em publicações de entidades repre-
sentativas do setor farmacêutico, eis que direcionadas ao mercado de balcão e ao
estabelecimento do preço máximo ao consumidor final (Rel. Min. José Jorge, Pro-
cesso nº 002.342/2005-7).
E ainda:
[...] determinar ao Ministério da Saúde, [...], que alerte Estados e Municípios
quanto à possibilidade de superdimensionamento de preços-fábrica registrados na
Tabela CMED, tornando-se imprescindível a realização de pesquisa de preços pré-
via à licitação, e que a aquisição de medicamentos por preços abaixo do preço-fá-
brica registrado não exime o gestor de possíveis sanções (Acórdão nº 3.016/2012 –
Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº TC 034.197/2011-7).
A pesquisa de preços extraída da Internet é válida e deve ser prestigiada pelos
agentes e setores responsáveis por sua realização, propiciando a ampliação da con-
sulta. O TCU orienta acerca da validade da pesquisa realizada na Internet em seu

Manual de Convênios,3 e que pode ser estendida às licitações e contratações diretas:
Para calcular o custo do objeto proposto, o interessado deverá realizar prévias
pesquisas de preços no mercado fornecedor dos produtos ou dos serviços plei-
teados. Também poderá se valer de informações contidas em bancos de dados
informatizados, pesquisas na internet, publicações especializadas e outras fontes.
A Administração não se desincumbe de realizar prévia pesquisa de preço na
hipótese de caracterizar-se a inviabilidade de competição decorrente de fornece-
dor exclusivo (inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei nº 8.666/1993). Nes-
se caso, consultará se a proposta ofertada guarda sintonia com outras praticadas
junto a outros órgãos e entidades públicas e também privadas.
A pesquisa de preços deve instruir os processos da licitação e da contratação
direta, abrangendo, de ordinário:
a) todo o período de vigência do contrato a ser firmado e consideradas pos-
síveis prorrogações, se admitidas;
b) no caso de compras, a soma dos preços unitários (multiplicados pelas
quantidades de cada item ou grupo);
c) os preços correntes no mercado onde será realizada a licitação ou a con-
tratação direta; nada obsta que se consultem preços praticados em âmbito regio-
nal ou nacional, a depender da natureza do objeto, do local e das condições de
sua execução;
d) a qualidade do produto e a existência de similares; a variação que possa
ocorrer em razão dessa qualidade; o volume da demanda, com reflexo nas vanta-
gens da economia de escala;4 o local de prestação de serviços, execução da obra ou
entrega do produto; e a incidência de tributos.
Relembre-se de que, no caso de serviços e obras, a pesquisa de preços será
detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários.
É o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários a que
alude o art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993.
5. Publicidade do valor resultante da pesquisa de preços

A Administração licitante e também a que contrata diretamente devem de-
monstrar a origem do valor atribuído ao objeto que pretendem adquirir, entra-
nhando nos autos do respectivo processo a pesquisa de preços realizada, acessível
3. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2548956.pdf>. Acesso em: 23

set. 2013.
4. Economia de escala significa que, quanto maior for a quantidade licitada, menor poderá ser o custo
unitário do produto a ser adquirido.
ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência em

prol não apenas dos disputantes, mas da cidadania.
De acordo com o art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, constitui anexo do
edital, dele fazendo parte integrante, o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários. Logo, dúvida não pode haver quanto à obriga-
toriedade de divulgar-se o valor estimado pela Administração, quando se trate de
licitação nas modalidades sujeitas à Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de
preços e convite).
Na modalidade pregão, a respectiva lei de regência, nº 10.520/2002, em seu
art. 3º, inc. III, quer que o orçamento conste dos autos do processo, silenciando
quanto a integrar anexo ao edital, do que se pode deduzir que a obrigatoriedade
permanece quanto a ser a pesquisa de preços requisito da elaboração do orçamento
nos autos do processo, não necessariamente devendo constar do edital ou anexo.
De toda sorte, garante-se a publicidade do valor estimado da licitação, seja
por figurar em anexo ao edital ou porque deve estar nos autos do processo, a que
qualquer interessado pode ter acesso. Numa hipótese ou noutra, o valor estimado
é ferramenta útil aos órgãos de controle e à sociedade, não se concebendo possa
ser sigiloso (arts. 3º, § 3º, e 113, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).
O interesse público é indisponível, vale dizer, deve ser alcançado mediante
atos praticados na conformidade dos princípios, normas e regras estabelecidos
para disciplinar a atuação dos poderes públicos. O princípio constitucional da
publicidade (CR/1988, art. 37, caput) impõe a transparência na atividade admi-
nistrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo
bem ou mal conduzida, rumo à satisfação do interesse público.
Vejam-se os dispositivos que, na Lei nº 8.666/1993, informam o dever de
transparência:
Art. 3º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos
de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura.
..........................................................................................................................
Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato
e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia
autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
..........................................................................................................................
Art. 113. ...........................................................................................................

..........................................................................................................................
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá repre-
sentar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle
interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto
neste artigo.
§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle inter-
no poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de
recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-
-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas
corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
A representação é um dos instrumentos que viabiliza o exercício do direito
de petição, previsto no art. 5º, inc. XXXIV, al. a, da Constituição Republicana
de 1988, constituindo-se em veículo apropriado para denunciar irregularidades
verificadas no procedimento da licitação ou da contratação direta. Pode ser diri-
gida aos órgãos de controle interno ou externo, para apontar vícios, defeitos ou
descumprimentos, de qualquer teor ou dimensão, ocorridos na fase interna da
licitação (como a deficiência da pesquisa de preços ou sua inexistência), ou na
fase externa (como a aceitação de proposta ou a homologação de procedimento
licitatório cujo objeto se apresentava com preço inexequível ou sobrepreço).
Tão grave e solene é tal compromisso com o valor estimado do objeto segun-
do preços de mercado que o art. 25, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 adverte que, nas
contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, “se comprova-
do superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda
Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável,
sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.
6. Preço de mercado como premissa de prorrogação contratual vantajosa

Dispõem o inc. II e o § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
..........................................................................................................................
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à ob-
tenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a
sessenta meses;
..........................................................................................................................
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente

autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Toda prorrogação do prazo de vigência do contrato exige a demonstração de
que prorrogar é a solução portadora de vantagem para a Administração. A contra-
rio sensu, portará vício a prorrogação cuja vantagem não foi previamente apurada
e demonstrada. É que se a prorrogação não for vantajosa impõe-se a realização de
licitação, com o fim de submeter-se à competição do mercado o serviço a que se
deva dar continuidade, em outro período contratual.
A apuração dessa vantagem envolve a análise conjunta dos seguintes elemen-
tos: (a) a eficaz e satisfatória execução do objeto pelo contratado até então; (b) a
utilidade da manutenção, em mais um período de vigência do contrato, das mes-
mas condições originariamente contratadas; e (c) os custos atuais do contrato,
em cotejo com aqueles praticados no mercado.
Logo, também no propósito de prorrogar-se o prazo de vigência contratual é
necessária e essencial a realização de pesquisa de preços no mercado. Averbe-se a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
9.2. determinar ao [...] que, por ocasião da celebração de aditivos para prorro-
gação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados de
forma contínua:
9.2.1. [...]
9.2.2. realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o
aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao
disposto no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 3.010/2008 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 018.614/2006-8).
7. Obrigatoriedade da pesquisa de preços sob a ótica do controle

externo
O Tribunal de Contas da União, reiteradamente, tem deliberado no sentido
de impor à Administração a obrigatoriedade de apurar os custos necessários à sa-
tisfação das suas necessidades, por meio da realização da pesquisa de preços pra-
ticados no mercado. Seguem-se excertos de julgados que assim realçam:
a) [...] proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade,
à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial compe-
tente ou, ainda, constantes do Sistema de Registro de Preços, em cumprimento
ao disposto no art. 26, parágrafo único, inc. III, e art. 43, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório [...] (Acór-
dão nº 1.705/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
004.225/2002-5);
b) [...] realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o

custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para
a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das
propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inc. III, e 43, incs.
IV e V, todos da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 010.215/2003-2);
c) [...] efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a con-
formidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão
oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o procedi-
mento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, inc. IV) (Acórdão nº 100/2004 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 014.018/2002-3);
d) [...] quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qual-
quer modalidade, nos termos do art. 7º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993, do art. 3º,
inc. III, da Lei nº 10.520/2002 e do art. 8º, inc. IV, do Dec. nº 3.555/2000, o faça
detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários
das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos
valores praticados pelo mercado (Acórdão nº 064/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5);
e) [...] realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação con-
tida no art. 43, inc. IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos
documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços (Acór-
dão nº 301/2005 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
928.598/1998-5);
f ) [...] determinar à [...] que observe a necessidade de fazer constar, dos autos dos
processos licitatórios relativos a licitações na modalidade pregão, o orçamento es-
timado, exigido no art. 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/2002, bem como da pesqui-
sa de mercado em que deverá assentar-se, consoante o disposto no art. 40, § 2º,
inc. II, c/c art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 2.349/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 001.509/2006-7);
g) [...] realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a Sistema de
Registro de Preços, a fim de (a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em
planilhas de quantitativos e preços unitários, (b) definir os recursos orçamentá-
rios suficientes para a cobertura das despesas contratuais, e (c) servir de baliza-
mento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º,
§ 2º, 15, 40, § 2º, 43, incs. IV e V, todos da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudên-
cia do TCU (Decisões nos 431/1993, 288/1996, 386/1997 – TCU – Plenário,
Acórdãos nos 195/2003, 1.060/2003, 463/2004, 1.182/2004 – Plenário, Acór-
dãos nos 64/2004, 254/2004, 828/2004, 861/2004 – 2ª Câmara) (itens 18.4.1 e
19.4.1) (Acórdão nº 428/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo
nº 009.667/2004-6);
h) [...] alertar o [...] para que, na elaboração de orçamento estimativo de futuros

certames, envolvendo objeto semelhante ao do Pregão Eletrônico nº 15/2010,
bem como relativo a qualquer outro certame processado para o registro de pre-
ços, atente para a necessidade de alinhamento dos orçamentos aos preços corren-
tes de mercado (Acórdão nº 4.411/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sher-
man Cavalcanti, Processo nº TC 013.365/2010-0);
i) Parece-nos que a gestão administrativa demanda maior respeito por parte dos
administradores do [...], pois a lógica gerencial está invertida. Primeiro, deve-se
planejar o que comprar, quanto comprar, quando comprar e qual preço pagar.
Na presente situação, o [...] não sabe quanto e quando comprar (já que o pro-
cesso por ele proposto para estimação das quantidades tomará certamente algum
tempo) e não tem uma boa ideia de preço (já que a pesquisa de preços foi fei-
ta com apenas um fornecedor). O [...] propõe-se a negociar primeiro e depois
ir atrás da demanda (Acórdão nº 1.099/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº 007.563/2010-8);
j) 15. No que tange à utilização de pesquisa de preços com defasagem de sete
meses, concordo com a 3ª Secex que a falha ficou evidenciada. Como descrito
no relatório precedente, diversamente do que foi afirmado pelo Chefe da [...], o
valor de referência usado no certame não foi o menor dentre os ofertados, mas
sim a média das três propostas juntadas aos autos.
16. Como é cediço, o mercado de Tecnologia da Informação é extremamente
dinâmico e os preços dos produtos de informática, aí incluído o de softwares,
tendem a cair com o passar do tempo, em função da acelerada substituição de
tecnologias por outras de mais baixo custo.
17. Com efeito, é oportuno determinar ao órgão que, doravante, abstenha-se
de utilizar pesquisa de preços defasadas em suas licitações, de modo a que o or-
çamento estimativo reflita, de fato, os preços praticados no mercado à época do
certame (Acórdão nº 1.462/2010 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Cos-
ta, Processo nº 001.168/2010-0);
k) Assim, para justificar os preços adotados em relação aos demais serviços, a [...]
apresentou cotações de mercado. Importa ressaltar que, em regra, foi apresentada
apenas uma cotação para cada serviço. Tal fato vai de encontro à jurisprudência
do TCU, que afirma que no caso de não se obterem preços referenciais nos sis-
temas oficiais, para a estimativa de custos que antecederem os processos licitató-
rios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de
empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a docu-
mentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamen-
taram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações,
deve ser elaborada justificativa circunstanciada.
A jurisprudência do TCU é vasta nesse sentido, a exemplo dos Acórdãos nos
3.506/2009 – 1ª Câmara, 1.379/2007 – Plenário, 568/2008 – 1ª Câmara,
1.378/2008 – 1ª Câmara, 2.809/2008 – 2ª Câmara, 5.262/2008 – 1ª Câma-

ra, 4.013/2008 – 1ª Câmara, 1.344/2009 – 2ª Câmara, 837/2008 – Plenário,
3.667/2009 – 2ª Câmara e 3.219/2010 – Plenário (Acórdão nº 1.266/2011 –
Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 002.573/2011-3);
l) 27. Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base
naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de
regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de
mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor orçado,
haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços
no mercado.
28. Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade
quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os
responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático,
o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado.
29. Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado
no edital como forma de compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com
efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pes-
quisa de mercado, que deve compreender, se necessária, uma visita das empresas
(das quais se colhem o orçamento) ao local de prestação dos serviços para que o
preço estimado reflita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.
30. Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião dessa visita técnica,
alguma empresa detectasse que os preços estimados estariam aquém da remune-
ração mínima pelos serviços a serem executados, a entidade haveria de impugnar
o edital nesse ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-
-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e
não fruto de uma estimativa imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual
sem qualquer base empírica.
31. Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20% sobre o valor de re-
ferência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propos-
tas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios
da economicidade – em razão do injustificado arbitramento do percentual men-
cionado – e da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o
valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de
referência, contrariando o Acórdão nº 326/2010 – TCU – Plenário (Acórdão nº
378/2011 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 000.320/2011-0);
m) 9.1. notificar a […], com base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do
TCU, que foram encontradas as seguintes impropriedades na análise da docu-
mentação referente à Concorrência nº 003/ADSU/SBPA/2012: 9.1.1. preços de
insumos não contemplados pelos sistemas referenciais baseados em apenas uma
cotação obtida junto a fornecedores, em contrariedade com o § 2º do art. 125
da Lei nº 12.465/2011 (LDO 2012), observando que, de acordo com juris-
prudência do TCU, consubstanciada pelos Acórdãos Plenários nos 1.266/2011,

837/208 [sic] e 3.219/2010, caso não seja possível obter o número mínimo de
três cotações de fornecedores distintos, deve ser apresentada justificativa hábil
para tal; (Acórdão nº 3.361/2012 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Pro-
cesso nº 017.518/2012-1).
n) 9.3.4. a pesquisa de mercado, prevista no art. 7º, do Dec. nº 7.892, de
23.1.2013, deverá se conformar às características do objeto a ser licitado, possí-
veis de impactar no preço pesquisado, a exemplo das quantidades a ser adquiri-
das, no agrupamento de produtos e do critério de regionalização dos lotes, [...]
(Acórdão nº 1.592/2013 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº
001.605/2013-5).
8. Responsabilidade dos pesquisadores de preços perante o Controle

Externo
Arrolam-se, a seguir, julgados nos quais a Corte de Contas Federal imputou
responsabilidade a agentes públicos em razão da existência de pesquisa de preços
em desacordo com o mercado, ou de sua inexistência.
8.1. Ausência de pesquisa de preços
15. Cumulativamente ao débito também foi imposta ao Sr. [...] multa no valor
de R$ 20.000,00, em decorrência da constatação das seguintes irregularidades:
ausência de pesquisa de preços, pagamento antecipado dos equipamentos adqui-
ridos e prestação de declarações inverídicas em relação à execução dos planos de
trabalho e aquisição dos equipamentos. Sobre esses tópicos, o recorrente apresen-
tou as seguintes considerações.
16. Quanto à realização de licitações sem prévia pesquisa de preços, o responsá-
vel não apresentou nenhuma nova informação. A simples cotação de preços má-
ximos nos editais de licitação não é prova de que tenha sido realizada pesquisa
de preço. Aliás, a existência comprovada de superfaturamento na licitação torna
óbvio que os valores lançados no edital não poderiam ter resultado de uma pes-
quisa de preços autêntica.
17. Também não se sustenta a afirmação de que não havia obrigação legal de a
Prefeitura fazer levantamento prévio de preços para estimação dos preços de mer-
cado. O art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 determina que, obrigatoriamente,
deverá ser verificada a conformidade dos preços das licitantes com os de merca-
do, que ficarão registrados na ata de julgamento. [...]
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto
pelo Sr. [...], ex-Prefeito do Município de [...], contra o Acórdão nº 1.692/2003
– Plenário, confirmado pelo Acórdão nº 371/2004 – Plenário, que julgou irre-

gulares as contas do responsável, imputando-lhe débito, decorrente da prática de
superfaturamento na aquisição de equipamentos hospitalares com recursos rece-
bidos por meio dos Convênios nos 1.718/97 e 1.839/97, firmados com o Fundo
Nacional de Saúde – Funasa, bem assim imputou-lhe a multa prevista no art. 58,
inc. II, da Lei nº 8.443/1992 pela prática de inúmeras irregularidades relativas à
execução dos mencionados convênios.
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Ple-
nária, e diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração, com fundamento nos arts.
32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento,
mantendo o acórdão atacado em seu inteiro teor (Acórdão nº 1.498/2005 – Ple-
nário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 003.136/2000-2).
8.2. Pesquisa de preços com valores superiores aos praticados pelo

mercado
[...] – Coordenador-Geral de Administração (anexo 4) e [...] – Coordenadora de
Material (Anexo 2)
21. Estes recorrentes foram condenados à multa no mesmo valor de R$ 2.500,00,
o primeiro por ser o responsável pela assinatura do termo aditivo que prorrogou
o contrato de manutenção de ar-condicionado e a segunda por ser a responsá-
vel pela pesquisa de preços que subsidiou a decisão de prorrogar a vigência do
contrato. A prorrogação foi subsidiada por pesquisa de preços com valores supe-
riores aos praticados no mercado e apresentados por empresas que possuíam os
mesmos sócios e/ou endereços da signatária do contrato, o que foi levado ao co-
nhecimento dos recorrentes através de denúncia às fls. 59-62, Anexo 1. Ademais,
conforme consignado pelo Ministro-Relator, tal fato poderia ter sido facilmente
constatado através de consulta a sistemas e mesmo nos orçamentos apresenta-
dos, em que os endereços das empresas que encaminharam os orçamentos eram
idênticos.
22. Os recorrentes trazem nas recursais, com o intuito de retirar ou minorar a
multa imputada, argumento de que seguiram os ditames da lei para o caso em
tela e sendo a legislação silente, o que orienta a doutrina e a jurisprudência des-
ta Corte. Requerem, ao final, caso não retirada a multa aplicada, sua redução, já
que aplicada no mesmo valor para todos os responsáveis, contrariando o entendi-
mento do Diretor da Unidade Técnica responsável pela instrução de mérito. [...]
24. Argumentam, ainda, que os preços praticados na iniciativa privada não de-
vem ser considerados pela Administração como parâmetro para suas contrata-
ções, já que tais setores não atuam em igualdade de condições, citando a respeito
a doutrina de Marçal Justen Filho. Contudo, pelos mesmos motivos já expressa-
dos nos itens 18 e 21 desta instrução, tal argumento não lhes aproveita. A pesqui-
sa de preços possui fortes indícios de ser viciada, o que, apesar de ser constatável
pelos recorrentes, não foi corrigido, não havendo, portanto, como atribuir-lhes a
confiança de atestarem que os preços praticados pela contratada estavam de acor-
do com o que vigia no mercado. [...]
26. Informam, ainda, que a Consultoria Jurídica daquela entidade posicionou-
-se favoravelmente à prorrogação e que isto os isenta da responsabilidade ante o
posicionamento desta Corte quando do julgamento do TC 010.998/2005-0, em
que consignou: “o TCU determinou ao Ministério da Saúde que atentasse para o
conteúdo dos pareceres oriundos da Assessoria Jurídica e desse encaminhamento
às recomendações neles contidas”, e que, não havendo prescrição legal quanto ao
modo de realização da pesquisa, basearam-se em prática da Administração e no
que dispõe o art. 6º do Dec. nº 449/1992, entendendo regular a pesquisa a duas
empresas que atuam no ramo.
27. Quanto a este ponto, o posicionamento desta Corte é no sentido inverso do
que trazem os recorrentes. Ao agir, o gestor público deve pautar-se pela lei, a teor
do que dispõe o princípio da legalidade administrativa, e a própria lei traz a obri-
gação de se realizar pesquisa de preços e, conforme se observa nos itens acima, a
pesquisa realizada não é aceitável.
28. Ademais, conforme se posicionou quando do julgamento do TC
010.770/2000-7, em relação a pareceres emitidos por órgão de consultoria jurí-
dica, seu parecer não tem o condão de vincular a Administração, pois constitui-
-se de peça meramente opinativa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no MS nº 24.073–DF e desta Corte, pois não se pode aceitar que a cria-
ção de um órgão sirva para legitimar práticas irregulares, conforme se expôs: [...]
(Acórdão nº 545/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo
nº 021.203/2003-0).
8.3. Pesquisa de preços em desacordo com o mercado

No ponto, cabe formular observação quanto à responsabilidade solidária das co-
missões de licitação de modo geral, e particularmente quanto à compatibilidade
da proposta aos preços de mercado. A previsão genérica encontra-se no art. 51,
§ 3º, da Lei de Licitações. Referida norma conecta-se àquela do art. 43, inc. IV,
do mesmo diploma. É esclarecedor, no ponto, o precedente consubstanciado no
voto embasador do Acórdão nº 509, adotado na Sessão Plenária de 4.5.2005
(Min. Bemquerer), em sede da análise recursal de contas, verbis:
[...] Segundo o art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber,
examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e
ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com obser-
vância das disposições do art. 43, inc. IV, da citada lei, ou seja, deverá ser verifica-
da a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda

que se admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de
bens e serviços a serem contratados pela Administração, a comissão de licitação,
bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão
isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os
praticados, a teor do citado artigo.
Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela defesa, ense-
jando a imputação em débito solidário à responsável (Acórdão nº 51/2008 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 015.425/2002-4).
8.4. Pesquisa de preços fraudada

11.5.1. Razões de justificativa da Sra. [...] – Afirmou que esteve à frente da equi-
pe de compras no período de 3.7 a 30.8.2000, sendo assim responsável pelas
pesquisas de preço relativas aos Convites nos 018, 020, 021, 024 e 025. Infor-
mou que, para a pesquisa de preços, efetuava busca no Sicaf de empresas que per-
tenciam ao ramo de negócio da licitação e que as propostas eram solicitadas via
telefone ou fax, segundo seu cadastro naquele sistema, após o que eram encami-
nhadas à unidade solicitante. Assim, não tinha como desconfiar que as empresas
cadastradas no Sicaf eram “de fachada”, não tinham estabelecimento comercial
ou que não tinham atividade comercial regular. Pois se elas estavam cadastradas,
é porque apresentaram a documentação exigida para tal (fls. 348-351, vol. 08).
[...]
14.1.4. Seja aplicada aos responsáveis abaixo nominados, pelas irregularidades
ali identificadas, a sanção prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, pela
prática de ato com grave infração a norma legal: [...].
b) Aos responsáveis [...] (Chefes da equipe de compras à época dos fatos) pela
realização de pesquisas de preços em empresas “de fachada”, que não pertencem
ao ramo de negócio do objeto da licitação, que não estão instaladas, que não
têm atividade comercial regular, que vendem bens e prestam serviços de nature-
za diversificada, incompatível com a ausência de atividade, que fundamentaram
as licitações direcionadas efetuadas pela Fundação (item 11.5 desta Instrução)
(Acórdão nº 228/2002 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo
nº 002.933/2001-8).
8.5. Homologação de preço superfaturado

Relativamente ao superfaturamento originário do Convite nº 001/97
8.5. Argumentos: alega, quanto à aquisição de material de consumo com preços
superiores aos praticados no mercado (Carta-Convite nº 001/97), que o Chefe
da Seção de Administração e a Chefe do Setor Financeiro, os quais seriam res-
ponsáveis diretos pela pesquisa de preços, sequer foram citados nos autos, razão
pela qual entende que se o Tribunal os eximiu de responsabilidade, não pode

imputar-lhe qualquer responsabilidade, “por não existir no Direito Pátrio a res-
ponsabilidade objetiva do cidadão. Ora, se nenhum dos dois responsáveis dire-
tos pela dita pesquisa supostamente superfaturada foram sequer citados, como
pode então o recorrente ser condenado, se na época não realizou ou participou
de qualquer pesquisa?”.
8.5.1. Alega ainda que a Comissão Permanente de Licitação procedeu à abertu-
ra do certame com base numa pesquisa de preços apresentada por alguém que
não foi o defendente, sendo essa comissão soberana para tomar decisões, cujo
resultado era encaminhado ao Chefe da Seção de Administração, Sr. [...]. Dessa
forma, a sua atuação só ocorria após uma criteriosa análise do resultado da lici-
tação, feita pela referida chefia, atestando a licitude do procedimento, quando,
então, praticava o ato de homologação, autorizando o pagamento. “Se assim não
fosse, o Delegado, bem como os demais Chefes, inclusive os próprios Ministros,
estariam sujeitos a deixar suas obrigações inerentes aos cargos para realizarem
pessoalmente pesquisas e outros serviços, já que não poderiam delegar poderes a
outros servidores”.
8.6. Análise: responsabilidade objetiva é aquela atribuída ao agente sem a de-
monstração de que tenha agido com dolo ou culpa ao causar o dano a ser repa-
rado. Não é esse o tipo jurídico que se verifica aqui, conforme se demonstra a
seguir.
8.6.1. O recorrente homologou todo o procedimento da licitação, conforme ele
próprio o afirma na alegação acima, em cumprimento à norma legal aplicável ao
caso, que é a do art. 43, inc. VI, da Lei nº 8.666/1993, verbis:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos: [...] VI – deliberação da autoridade competente quanto à homolo-
gação e adjudicação do objeto da licitação”.
8.6.2. Homologar é ratificar os atos licitatórios, conferindo-lhes aprovação para
que produzam os efeitos jurídicos necessários. Quem homologa, antes deve cer-
tificar-se da legalidade dos atos praticados.
8.6.3. Ora, no presente caso, o recorrente homologou o procedimento licitatório
em que os preços praticados pelo licitante vencedor estavam superfaturados, daí
a sua culpa in vigilando e a consequente responsabilidade, subjetiva, pois sem o
seu concurso tal licitação não se teria consumado.
8.6.4. Quanto à falta de citação do Chefe do Setor Financeiro e da Chefe do Se-
tor de Administração, o recorrente não apresentou elementos que comprovem
sua afirmação, de que tenham sido tais chefes os responsáveis diretos pela realiza-
ção da pesquisa de preços em questão. O certo é que a razão da não citação deles
consta do voto condutor do Acórdão nº 244/2001 – Plenário, no trecho a seguir
reproduzido (fl. 407-v.p.):
“Data venia do Parecer do Ministério Público, compreendo desnecessária a ado-

ção das preliminares suscitadas, devendo as presentes contas ser julgadas, des-
de logo, quanto ao mérito. A realização de nova citação e diligências resultará
apenas em maiores despesas por parte desta Corte na apuração das responsa-
bilidades. Diante dos valores envolvidos – inferiores inclusive ao limite de R$
6.300,00, fixado pela Decisão nº 36/2000, a exemplo do que decidiu esta Corte
ao apreciar o TC 014.622/1997-1 (Acórdão nº 151/2001–P), entendo que deve
ser dispensada a possível solidariedade dos Chefes do Setor Financeiro e do Che-
fe do Setor de Administração”.
8.6.5. O que importa é que a eventual citação desses servidores não aproveitaria a
defesa do recorrente, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se cer-
tificado acerca da regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homo-
logação, o que não fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços esta-
vam superfaturados, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal
irregularidade e, consequentemente, o risco de ser condenado, individualmente,
a recolher o débito dela decorrente (Acórdão nº 509/2005 – Plenário, Rel. Min.
Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 775.051/1998-5).
9. Conclusão
Todos os atos praticados no processo de contratação pública, com ou sem
licitação, são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos, seguindo-se que
devem apresentar, na íntegra, a respectiva estrutura morfológica em todos os seus
elementos – competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
A pesquisa de preços, prevista nas normas que regulam as licitações e con-
tratações públicas, é instrumento fundamental para apurar e avaliar os custos da
futura contratação, constituindo parâmetro obrigatório para os agentes públicos,
cujo desempenho funcional deve contas aos princípios da legalidade, da econo-
micidade e da eficiência.
É na fase interna do procedimento licitatório ou de contratação direta que
a Administração deve estimar o valor do objeto que pretende contratar, segundo
ampla e idônea pesquisa de preços praticados no mercado, valor esse que a habi-
litará a verificar a conformidade de cada proposta, desclassificável em presença de
vício no preço cotado (inexequível ou excessivo).
É a pesquisa de preços que permitirá à Administração afastar propostas cujos
preços não se mostrem compatíveis com os de mercado.
A referência legal a orçamento detalhado de custos e preços unitários indica
a necessidade de a Administração considerar, em cada caso, concretamente, to-
dos os fatores de formação do valor do contrato em face das práticas do mercado.
De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/1993, compete aos agentes públi-
cos demonstrar a regularidade dos atos que praticam. Sendo a pesquisa de preços,
como é, o balizador do juízo de admissibilidade das cotações propostas pelos in-
teressados em contratar, é indispensável documentar os dados obtidos e a respec-
tiva fonte nos autos do processo licitatório ou de contratação direta.
Trata-se de exigência que, além de expressa no ordenamento jurídico, traduz
compromisso de transparência da gestão pública perante os órgãos de controle e
a sociedade.
Capítulo IV
Responsabilidade do Parecerista Técnico
que Opina nos Processos de Contratação
Administrativa
Introdução
Do art. 38 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, extrai-se que nos autos do proces-
so administrativo das contratações públicas serão entranhados, oportunamente,
entre outros atos administrativos e documentos, os pareceres técnicos ou jurídi-
cos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade.
Não significa dizer que tais pareceres se excluem, ou seja, a haver parecer ju-
rídico, dispensável se torna o parecer técnico e vice-versa.
Os processos de contratação, precedida esta ou não de licitação, devem obe-
decer ao ordenamento normativo aplicável; todavia os temas que suscitam não
concernem, tão só, à análise jurídica. Matérias de ordem técnica, que se relacio-
nem com a natureza e as características do objeto e à sua execução, são comuns
nos referidos processos, a exigir a opinião de profissionais especializados.
O parecer jurídico é obrigatório nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade
de licitação e para o exame e aprovação de minutas de editais, contratos, acordos,
convênios e outros ajustes. Pode, ainda, ser solicitado à Assessoria manifestação
sobre temas jurídicos relacionados à licitação, tanto nas fases interna e externa do
procedimento como, também, na fase de execução contratual.
O parecer técnico, não raro, é essencial à elaboração do jurídico, que dele se

valerá para aquilatar se exigências ou restrições de ordem técnica apresentam-se
restritivas ou direcionadoras da contratação ou, ainda, violadoras de princípios e
normas de direito.
Dispõe o Código de Processo Civil que, quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico ou científico, o Juiz será assistido por perito (art. 145). O
mesmo diploma processual estabelece que o perito pode ser substituído quando
carecer de conhecimento técnico ou científico (art. 424). Inúmeras são as situa-
ções que se podem apresentar aos gestores públicos, aos responsáveis pela condu-
ção do procedimento licitatório (comissão de licitação ou pregoeiro) e aos fiscais
da execução do contrato, atraentes de manifestação técnica específica, equivalen-
te à perícia no processo judicial. O parecer técnico veicula opinião fundamenta-
da sobre determinado assunto e deve ser emitido por especialista. Manifestação
produzida por quem não ostenta qualificação profissional pertinente ao tema sob
análise não equivale a parecer técnico, nem o substitui.
Por isto mesmo, o autor de parecer técnico responderá por opiniões que
emita, seja quando carentes de sustentação técnica plausível ou se comprovado
dolo, má-fé, erro grosseiro e inescusável. Aquele que não possui habilitação es-
pecífica não pode atrever-se a produzir manifestação técnica, nem esta lhe pode
ser requisitada.
A autoridade que adota parecer técnico como motivo para decidir ou pro-
duzir manifestação pode a ele reportar-se, conforme autoriza o art. 50, § 1º, da
Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal), a saber:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
..........................................................................................................................
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informa-
ções, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Sendo o motivo, como é, elemento integrante da estrutura morfológica ir-
redutível de todo ato administrativo, ao lado da competência, da forma, do ob-
jeto e da finalidade, segue-se a relevância do parecer técnico que for acolhido
para alicerçar a decisão administrativa, posto que os seus fundamentos passam a
constituir os motivos (conjunto das razões de fato e de direito) que justificam e
legitimam a decisão administrativa.
Daí a importância de examinarem-se as responsabilidades funcionais dos

técnicos que lançam pareceres nos processos administrativos das contratações
públicas, objeto deste estudo.
1. Atribuição para a produção de parecer técnico

Pareceres técnicos tanto podem ser elaborados por servidores dos quadros
da Administração, portadores de qualificação pertinente, ou por terceiros, isto
é, estranhos aos quadros do serviço público. Por isto que a Lei nº 8.666/1993
consente a contratação de profissional especializado e habilitado à produção de
parecer técnico, caso inexista tal profissional na estrutura de cargos do órgão ou
entidade pública licitante ou contratante.
De acordo com o § 1º do art. 13 da lei, ressalvados os casos de inexigibili-
dade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais
especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização
de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
O art. 25 da Lei Geral elenca, de forma exemplificativa, as hipóteses em que
a Administração Pública está autorizada a contratar diretamente, por inexigibili-
dade de licitação, a prestação de serviços técnicos especializados.
Assim:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
..........................................................................................................................
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, veda-
da a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
O citado art. 13, em seu inc. II, considera serviços técnicos profissionais
especializados, dentre outros, os trabalhos relativos a estudos técnicos, planeja-
mentos, projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias e avaliações em geral,
assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias.
Ao serviço técnico contratado de terceiro aplica-se, no que couber, o dispos-
to no art. 111 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual a Administração contratará,
pagará, premiará ou receberá projeto ou serviço técnico especializado desde que o
autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e, ainda, desde que aquela pos-
sa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste
para sua elaboração.
Pareceres técnicos também podem ser produzidos pelo contratado, como

preceitua o art. 75 da Lei nº 8.666/1993, verbis – “Salvo disposições em contrá-
rio constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e de-
mais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto
do contrato correm por conta do contratado”.
A menção, no dispositivo, à elaboração do parecer técnico por conta do con-
tratado não significa que a este possa ser solicitado, unicamente na fase de execu-
ção do objeto, em curso, o contrato. Deve a Administração precatar-se para que
o objeto de que necessite seja de qualidade eficaz à produção dos resultados espe-
rados, mesmo quando adotado o tipo de licitação baseado no menor preço. Para
essa aferição poderá valer-se de parecer técnico produzido pelo licitante também
no curso do procedimento licitatório, ou do futuro contratado, na fase interna
da contratação direta. Ilustra-se com a formulação de parecer técnico referente à
amostra apresentada na fase de julgamento das propostas, pelo licitante classifi-
cado em primeiro lugar, ou referente ao produto, por aquele que apresenta oferta
mais vantajosa à Administração, na hipótese de contratação direta.
2. Caráter não vinculativo do parecer técnico

Embora elaborados por especialistas habilitados, os pareceres técnicos não
são vinculantes para o agente público, que deles poderá discordar, desde que mo-
tivadamente, ou seja, a motivação exige a apresentação dos pressupostos de fato e
de direito que sustentam a opinião contrária ao parecer exarado.
Assim estabelece a Lei nº 9.784/1999:
..........................................................................................................................
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
A propósito, julgado do Tribunal de Contas da União ponderou:
O seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 19/2002 – Plenário é bas-
tante esclarecedor nesse sentido: “Também não aproveita ao recorrente o fato de
haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são
vinculantes do gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles
que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pare-
ceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração. Este dever
exsurge com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princí-
pio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima
cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou
pela inconveniência da licitação” (Acórdão nº 939/2010 – Plenário, Rel. Min.

Benjamin Zymler, Processo nº TC 007.117/2010-8).
Vero é que o parecer técnico constitui importante fonte de informação para
a tomada de decisão, sempre que esta carecer de elementos pontuais sobre deter-
minado tema. Mas outros dados ou informações poderão influenciar a decisão
administrativa. Veja-se, por analogia ao Código de Processo Civil, que o Juiz não
está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros ele-
mentos ou fatos provados nos autos (art. 436).
3. Importância do parecer técnico para a Administração

Os pareceres técnicos podem mostrar-se necessários na fase interna do proce-
dimento licitatório, no curso deste ou, ainda, na fase de execução do objeto (con-
trato). Seguem-se algumas situações que habitualmente demandam-lhes a emissão.
3.1. Pareceres técnicos na fase interna do procedimento licitatório
ou da contratação direta
3.1.1. Abertura do processo licitatório ou autorização da contrata-
ção direta
O parecer técnico pode ser útil à autoridade competente na tomada de deci-
são relativa à autorização para a abertura do processo licitatório ou da contrata-
ção direta, sobretudo quando se destina a demonstrar que a licitação é devida ou
que a contratação direta é viável do ponto de vista técnico, sem embargo de ser,
ou não, viável sob a perspectiva jurídica.
3.1.2. Estudos que precedem a elaboração de projeto básico ou
termo de referência
As características do objeto podem exigir a emissão de parecer técnico – o
qual precederá a elaboração do projeto básico (ou do termo de referência, quan-
do a modalidade licitatória for o pregão) –, de modo que assegure a viabilidade
técnica do objeto e de sua execução.
Assim estabelece o inc. IX do art. 6º da Lei nº 8.666/1993, verbis:
Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do
impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo
da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os se-
guintes elementos: [...].
A jurisprudência do TCU formou-se no sentido de que:

a) a análise da viabilidade técnico-econômica da contratação, inserida no pro-
jeto básico ou termo de referência, deve estar fundamentada adequadamente
por meio de estudos técnicos preliminares atualizados (Acórdãos nos 1.568/2008,
397/2008, 1.273/2007, 481/2007, 222/2007, 2.338/2006 e 1.730/2004, todos
do Plenário. [...]
[...] estudos técnicos e ambientais específicos, com as respectivas licenças prévias,
quando for o caso, devem obrigatoriamente compor o processo e instruir o projeto
(Acórdãos nos 2.886/2008 – Plenário, 2.367/2009 – Plenário, 5.157/2009 – 2ª Câma-
ra, 1.620/2009 – Plenário, 1.726/2009 – Plenário, 2.013/2009 – Plenário) (Acórdão
nº 1.671/2011 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 002.574/2011-0);
b) [...] quanto à necessidade dos serviços de sondagens, assim como de levan-
tamentos topográficos, nos estudos técnicos preliminares para as obras de enge-
nharia, cita-se como exemplo o Acórdão nº 2.438/2005 – TCU – 1ª Câmara
(Acórdão nº 1.678/2011 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº
011.781/2011-4).
Em licitação para a contratação de empresa especializada no fornecimento
de vale-alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, assen-
tou o Tribunal de Contas da União que, apesar de discricionária a fixação do
número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respalda-
do em estudo técnico para fixá-lo, devendo reduzir a termo o referido estudo e
juntá-lo aos autos do processo licitatório. Assim:
[...] em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializa-
das na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e defi-
nam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes
à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos refe-
ridos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâ-
metros e de estudo previamente realizados (Acórdão nº 2.367/2011 – Plenário,
Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 015.752/2011-9).
3.1.3. Parcelamento do objeto

A regra a ser observada pela Administração Pública nas licitações para a aquisi-
ção de bens, serviços e obras é a do parcelamento do objeto, conforme disposto no
§ 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, também aplicável à modalidade pregão, por
força do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002. O objetivo do parcelamento
é o de melhor aproveitar os recursos disponíveis no mercado e ampliar a competi-
tividade, mas é imprescindível que o parcelamento seja técnica e economicamente
viável. Ao revés, se houver risco ao conjunto do objeto pretendido, não se deve par-
celar o objeto a ser contratado. Se não houver coexistência entre a viabilidade téc-
nica do parcelamento e os benefícios econômicos que dele decorram, o objeto deve

ser licitado de forma global. Tal escolha há de estar respaldada em opinião técnica,
o que se ilustra com precedentes do Tribunal de Contas da União, v.g.:
a) a.3) realize o parcelamento do objeto em quantas parcelas forem necessárias
para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade, funda-
mentando a decisão de parcelar, ou não, em estudo técnico comparativo das
opções avaliadas, contemplando cotações de trilhos no mercado internacional,
em respeito ao art. 15, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (Acórdão nº 933/2011
– Plenário, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº 004.513/2011-8);
b) 9.3. determinar à Secex/SP que: [...]
9.3.1.c. estudos técnicos que demonstrem, com base nas características de mer-
cado, que a alternativa por contratação por preço global satisfaz aos princípios
da competitividade, da isonomia e da obtenção da proposta mais vantajosa para
o [...], respeitadas as limitações de ordem técnica, e que demonstrem os efetivos
prejuízos para o conjunto ou complexo de obras e perda no ganho de escala na
aquisição de equipamentos com a adoção do modelo de contratação por item,
tendo em vista tratar-se de licitação cujo objeto pode ser parcelado, por envolver
seis obras em locais diferentes e aquisição de equipamentos de ar-condicionado
(Acórdão nº 1.695/2011 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 015.264/2011-4);
c) Há que se considerar que a decisão do administrador em parcelar ou não uma
contratação deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que justifi-
quem a decisão mais adequada a ser tomada e não somente justificações (Acór-
dão nº 2.147/2011 – Plenário, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº
011.737/2011-5).
3.1.4. Indicação de marca

A indicação ou preferência por marca é vedada nos arts. 7º, § 5º, 15, § 7º,
inc. I, e 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Em caráter excepcional, o art. 7º, § 5º,
admite a indicação, desde que amparada por motivos de ordem técnica, deter-
minados por fatores impessoais, devidamente justificados. Nesse caso, o parecer
técnico, produzido por profissional especializado, apontará as características da
marca designada, em correlação com as necessidades administrativas, além de
demonstrar-se vantajosa para o interesse público.
3.1.5. Exclusão de marca
Também é possível a exclusão de determinada marca pelo órgão ou entidade
licitante ou contratante, quando se comprovar ser de má qualidade. Para isso, são
necessários: o levantamento e o registro das repetidas reclamações dos usuários
e das devoluções efetuadas, bem como de parecer técnico que, de modo funda-
mentado e circunstanciadamente, descreverá, entre outras, as características in-
trínsecas e extrínsecas da marca, com a respectiva avaliação de seu desempenho,
como recomenda a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, v.g.:
5. Conforme consta da análise efetuada pela Secex/SP (peça 21), transcrita no
relatório precedente, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir, as ex-
plicações oferecidas pelo responsável não lograram afastar as quatro primeiras
ocorrências acima descritas. Por seu valor de síntese, cabe aqui reproduzir as in-
congruências elencadas pela Auditora Federal de Controle Externo encarregada
da instrução do feito, no tocante aos indícios de irregularidade no certame: [...]
4.2.2. previsão de marcas específicas “x”, “y” e “z” sem as devidas justificativas
técnicas, excluindo possíveis fornecedores que teriam condições de participar do
certame licitatório (a exemplo das marcas “w”) e exclusão expressa da marca “v”,
quando questionado por licitante, sem apresentar despacho fundamentado da
autoridade competente para tal procedimento (Acórdão nº 1.695/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 015.264/2011-4).
3.1.6. Padronização
A padronização é princípio aplicável tanto para a aquisição de bens quanto
para dar continuidade ao que já foi implantado no órgão ou entidade da Admi-
nistração. Deve amparar-se em critérios objetivos, aptos a demonstrar as vanta-
gens econômicas e funcionais, postos em parecer técnico, de sorte a assegurar que
atendem, superiormente, às necessidades da Administração.
3.1.7. Aprovação de projeto básico ou termo de referência
A aprovação motivada de projeto básico ou de termo de referência (pregão)
pela autoridade competente está condicionada a análise e juízo favorável acerca
de características, condições e custos estimados do objeto, a qual poderá valer-
-se de parecer técnico para fundamentar o ato de aprovação, ao que se deduz dos
seguintes dispositivos:
da Lei nº 8.666/1993,
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obe-
decerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
..........................................................................................................................
I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório;
do Dec. nº 5.450/2005,
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o
seguinte:
..........................................................................................................................
II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
..........................................................................................................................
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incs. II e III, in-
dicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto
aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-finan-
ceiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
Sumariou o Tribunal de Contas da União, a respeito da importância do pa-
recer técnico nessas situações:
1. O administrador tem a faculdade de exigir a aplicação da NBR nº 15.247/2004
nas licitações de sua responsabilidade, desde que o processo licitatório se faça
acompanhar das razões que o levaram a proceder dessa maneira, mediante pare-
cer técnico devidamente fundamentado, elaborado por pessoal especializado, por
meio do qual reste evidenciada a necessidade de aplicação dessa norma à etapa de
habilitação técnica do certame.
2. É lícita, desde que justificada por meio de parecer técnico elaborado por pes
soal especializado, exigência de certificação do produto licitado em relação à nor-
ma escolhida, devendo ser aceitos, nessas hipóteses, certificados emitidos por
qualquer entidade acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normaliza-
ção e Qualidade Industrial (Inmetro) para tal (Acórdão nº 555/2008 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 022.022/2005-5).
3.2. Pareceres técnicos na fase externa do procedimento licitatório

Na fase externa do procedimento licitatório, que se inicia com a expedição do
convite ou com a publicação do edital, o parecer técnico será útil para subsidiar:
a) as respostas às impugnações ou pedidos de esclarecimentos1 sobre disposi-
tivos do ato convocatório;
b) a comissão de licitação ou pregoeiro, nas decisões referentes à habilitação/
inabilitação de licitante e/ou julgamento de proposta;
1. “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será
regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] VIII – locais, horários e códigos
de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclare-
cimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento
de seu objeto;”
Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

9.3.1.15. obrigatoriedade de a Comissão Permanente de Licitação não delegar
competências exclusivas de sua alçada, tais como habilitação e julgamento das
propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inc.
XVI, c/c o art. 45, todos da Lei nº 8.666/1993, ressalvada a possibilidade de so-
licitar parecer técnico ou jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação
(Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Pro-
cesso nº 010.215/2003-2).
c) a análise de amostra apresentada pelo licitante classificado em primeiro lu-
gar, quando exigida no edital, de que se deve desincumbir técnico ou equipe téc-
nica com conhecimento específico, designado ou contratado para tal finalidade;
d) a decisão referente a recurso administrativo interposto, quando envolven-
te de matéria técnica.
3.3. Pareceres técnicos na fase de execução do objeto
Depois de celebrado o contrato, ou seja, na fase de execução do objeto, a
emissão de parecer técnico é importante para:
a) assistir à fiscalização do contrato na tomada de decisões garantidoras da
fiel execução do objeto; o art. 67 da Lei nº 8.666/1993 preceitua que a execução
do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Ad-
ministração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição; trata-se da
contratação de pessoa física ou jurídica detentora de conhecimentos técnicos es-
pecíficos e habilitação relacionados ao objeto da contratação, como, por exem-
plo, a contratação de um engenheiro ou empresa de engenharia, desde que a sua
atuação se limite a auxiliar a fiscalização do contrato e, não, a substituí-la;
b) auxiliar o gestor do contrato na tomada de decisões relativas a alterações de
cláusulas contratuais avençadas, sejam as de serviço ou as econômico-financeiras.
4. Responsabilidade do parecerista técnico

Não apenas os responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados
pela fiscalização do Tribunal de Contas da União, mas também aqueles que prati-
carem ato com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, conforme estatui o art. 58, II,
da Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União).
Pareceristas técnicos podem ser pessoalmente responsabilizados se emiti-
rem opinião carente de sustentação técnica plausível, ou se, em suas manifesta-
ções, agirem com dolo ou má-fé, ou cometerem erro evidente e inescusável (cujo
arâmetro seria o conhecimento que se pode exigir de profissional com qualifica-

p
ção específica sobre o assunto posto à sua apreciação).
Igualmente, podem ser responsabilizados solidariamente com o agente que
se valeu de opinião, nas condições acima elencadas, de que resultou prejuízo ao
Erário ou grave violação às normas aplicáveis.
Visite-se o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União a respeito da
responsabilidade do parecerista técnico, em solidariedade com o gestor público:
8. Quanto ao [...] argumento, que diz respeito ao fato de ter agido com respaldo
em pareceres técnicos elaborados por engenheiros da área de engenharia portuá
ria e por pareceres jurídicos elaborados pela Procuradoria do órgão, cabendo a
ele apenas agir como agente operador, cabe consignar que o argumento invoca-
do não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifesta-
mente irregular, uma vez que a este cabe, em última instância, decidir sobre a
conveniência e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os
concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos.
9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna
imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sen-
tido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de
cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado,
se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurispru-
dência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os
advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.
10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar
imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das
minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou
os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou
o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal
do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argu-
mento (Acórdão nº 206/2007 – Plenário, Rel. Min. Adylson Motta, Processo nº
005.774/2003-0).
Veja-se, ainda, que pareceristas técnicos sujeitam-se à responsabilização ad-
ministrativa prevista nos arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações por suas opi
niões nos processos licitatórios e de contratação direta.
Reproduzem-se os dispositivos citados:
..........................................................................................................................
5. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Arrolam-se, a seguir, julgados do TCU acerca da responsabilidade de parece-
ristas técnicos em específicas situações.
5.1. Parecer técnico que opinou por contratação direta, não preen-
chidos os respectivos requisitos legais
Não obstante acolher as razões de justificativa acima, importa esclarecer que,
diferentemente da Unidade Técnica e das responsáveis, a jurisprudência deste Tri-
bunal firmou-se no sentido de responsabilizar solidariamente com o administrador
os agentes que emitirem pareceres jurídicos ou técnicos que, de forma contrária à
Lei nº 8.666/1993, permitam a contratação direta sem que estejam preenchidos os
requisitos previstos na aludida norma (v.g., Acórdão nº 2.053/2007 – Plenário)
(Acórdão nº 2.753/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
023.223/2006-6).
5.2. Parecer técnico que contribuiu para a consumação da ilicitude

relacionada à elaboração de projeto básico, orçamento da obra e alte-
rações contratuais
Anoto, a propósito, que a [...] conta com quadros de engenheiros e técnicos, e de
consultores jurídicos bem estruturados. Essa empresa está dotada de servidores es-
pecializados, com experiência em dimensionamento e construção de aeroportos e
acompanhamento da execução dos respectivos contratos. Era de se esperar, por esse
motivo, que contribuíssem para evitar ou, quando pouco, reduzir drasticamente as
necessidades de adaptações ao contrato celebrado com a construtora [...] e, tam-
bém, que se opusessem à implementação de modificações contratuais ilícitas.
Cabia a todos os profissionais que atuaram nas várias etapas do empreendimento
promover estudos consistentes que subsidiassem as decisões das instâncias deli-
berativas da entidade [...].
Mais importante ainda: deveriam os engenheiros da [...] avaliar, com antecedên-
cia, as soluções construtivas que se adequavam mais satisfatoriamente à referida
obra. Era de se esperar que contribuíssem para evitar importantes alterações de
soluções construtivas, como, por exemplo, a introdução de concreto pré-moldado
em substituição a concreto moldado in loco, em partes consideráveis da estrutura

de unidades da obra sob exame.
Em síntese: o quadro técnico de engenharia da [...] não contribuiu para garantir
o cumprimento a comandos contidos nos arts. 7º e 8º da Lei de Licitações, que
apontam a necessidade de adequada definição do objeto pactuado [...].
[...]
A despeito desses vícios, não se pode cogitar, na presente etapa processual, de im-
por sanção de nenhuma espécie aos referidos agentes técnicos. Isso porque não
foram chamados a se pronunciar sobre os atos apontados no presente processo.
[...]
Acórdão [...]
9.3. determinar à Segecex que oriente as Unidades Técnicas deste Tribunal, na hipó-
tese de serem constatados indícios de irregularidades graves na condução de obras
pela [...], a avaliar a responsabilidade de todos os agentes – em especial daqueles
integrantes da área técnica e da consultoria jurídica – que tenham contribuído de
alguma forma para a consumação de suposta ilicitude, especialmente aquelas rela-
cionadas à elaboração de projeto básico e de orçamento da obra, à revisão do or-
çamento e a alterações contratuais, a fim de que não se restrinja essa investigação
unicamente aos dirigentes signatários de contratos e de seus aditivos (Acórdão nº
2.006/2006 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 009.627/2000-8).
5.3. Participação de parecerista técnico em fraude à licitação

7. Também resta claro dos autos que a atuação de […], Coordenador do Centro
de Resultados em Traumato-Ortopedia, foi determinante para o direcionamento
e o prejuízo decorrente, mediante a emissão ou não, conforme o caso, de parece-
res técnicos que restringiam de maneira indevida a competitividade dos certames.
8. A defesa do responsável desvia o foco da ocorrência para o procedimento de
emissão de parecer técnico.
9. Chega a afirmar que esta Corte de Contas estaria “a exigir dos médicos que
esqueçam os critérios técnicos da profissão e que implantem em seus pacientes os
materiais que sejam os mais baratos, sem nenhuma outra qualificação ou juízo de
valor”, ilustrativa da pouca razoabilidade de alguns dos argumentos trazidos por
esse responsável, os quais, conforme bem anotado pela Unidade Técnica, “não
contribuem para necessária seriedade do processo”.
10. Por certo, há materiais que não comportam riscos de falha na sua utilização,
a exemplo das ósteses e próteses médicas, tornando justificável a compra somen-
te de produtos que, nas palavras de Marçal Justen Filho, “tenham sido devida-
mente testados anteriormente, propiciando a convicção de sua satisfatoriedade”
(Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética,
2009. p. 211).
11. Além disso, ainda que, em face dos acontecimentos tratados nestes autos, te-
nha sido determinado ao hospital que estudasse a conveniência e oportunidade de
substituir o modelo de atestados (Acórdão nº 1.781/2003 – Plenário), o Tribunal
não condenou de forma peremptória a sua utilização nem determinou a sua inter-
rupção, posição que decerto levou em conta a particularidade dos produtos adqui-
ridos, cuja inadequação pode até trazer danos à integridade física dos pacientes.
12. Por sinal, o referido autor, Marçal Justen Filho, ao mencionar as condições para
a adoção de procedimentos restritivos à participação de determinados produtos em
licitações, de modo a evitar o emprego inapropriado dessa solução, descreve situa-
ção bastante parecida com a enfrentada neste processo, a saber (Idem, p. 211-212):
“A Administração deverá disciplinar essas soluções, promovendo a eleição de cri-
térios objetivos para aprovação ou reprovação de produtos, com direito de ampla
participação dos interessados, garantia de contraditório e decisão motivada.
Mais, ainda, será vedado à Administração restringir a possibilidade de os poten-
ciais fornecedores terem seus produtos testados. Não se admitirá que se promova
uma espécie de cartelização compulsória, por efeito da própria iniciativa pública”.
13. Não se exige, de forma nenhuma, o descuido ou imprevidência com as ca-
racterísticas técnicas indispensáveis ao eficaz aproveitamento dos produtos,
sobretudo ante o risco de graves consequências da utilização de materiais que
não atendam a condições específicas, mas apenas a conciliação dos requisitos
técnicos com preceitos inerentes à boa e regular utilização de recursos públicos.
14. Até porque nenhum sistema é totalmente imune a fraudes ou simulações,
sempre podendo ocorrer situações como a observada neste processo, em que a
prerrogativa de aceitar somente produtos com parecer favorável da área técnica
foi desvirtuada em detrimento da proposta mais vantajosa e com ofensa aos prin-
cípios basilares da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da
isonomia (art. 3º, caput, da Lei de Licitações) (Acórdão nº 1.380/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 026.011/2008-4).
Conclusão
A contribuição do parecer técnico pode ser decisiva para a contratação acer-

tada ou equivocada, na medida em que induz a autoridade a autorizar a contra-
tação direta ou o procedimento licitatório em termos de que resultarão o atendi-
mento ao interesse público ou a sua denegação.
A autoridade não está obrigada a decidir na conformidade do parecer téc-

nico, podendo dele afastar-se. Mas convenha-se em que, na maioria dos casos,
confia a autoridade em que tal parecer indica a solução tecnicamente adequada.
De um lado, a legislação, na interpretação da jurisprudência das Cortes de
Controle Externo, tende a valorizar a necessidade do parecer técnico, a ponto de
considerá-lo indispensável nas situações que discrimina. De outro, e exatamente
por isto, chama à responsabilidade o autor do parecer, isoladamente ou em solida-
riedade com o agente que o acolheu, se dele resultou ofensa às normas de regência,
com ou sem dano ao Erário.
Como na responsabilidade funcional dos demais protagonistas do processo
administrativo das licitações e contratações de compras, obras, serviços e alie-
nações, a do parecerista técnico dependerá da comprovação da presença do ele-
mento subjetivo em sua atuação, ou seja, que se conduziu culposamente na ela-
boração do parecer, porque negligenciou no exame da matéria, ou porque des-
conheceu alternativas que sua formação técnica não lhe permitiria ignorar e que
superiormente resolveriam a questão submetida à sua aferição, ou porque, por
deliberada má-fé, propôs orientação que sabia, ou deveria saber, contrária a pa-
râmetros idôneos e com o fim de atender a interesse divergente da finalidade pú-
blica a que vocacionada a contratação.
Em outras palavras, a insatisfação dessa finalidade pública, nas contratações
administrativas, não é imputável tão somente aos ordenadores de despesas ou aos
gestores, devendo por ela responder todos os que para ela hajam concorrido cul-
posamente, o que inclui os autores de pareceres técnicos.
Como retro se destacou, o motivo integra a estrutura morfológica mínima
irredutível de todo ato jurídico da Administração. Quando tal ato se consubs-
tancia no contrato administrativo, os motivos – conjunto das razões de fato e de
direito que justificam e legitimam a decisão administrativa – hão de sustentar as
finalidades (resultados) que o contrato deverá ser capaz de produzir. As razões
de ordem técnica serão relevantes para a definição de especificações e métodos a
ser empregados, bem assim dos objetivos a serem atingidos com a obra, o servi-
ço ou a compra que se contratará ou cuja execução fiel se fiscaliza. Associam-se,
por conseguinte, tais razões – enunciadas nos pareceres técnicos – aos motivos
da contratação.
Na perfeita síntese de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2009, p. 81),
É nesse contexto, de constitucionalização do Direito e releitura da legalidade
administrativa, que cresce em importância a necessidade de motivação dos atos
administrativos [...] é fato inconteste que a motivação dos atos administrativos, in-
dependentemente de previsão legal expressa nesse sentido, diminui a possibilidade
de atuação arbitrária da Administração, uma vez que a transparência pública das

razões de fato e de direito, que ensejaram a prática de determinado ato, além de
legitimarem essa atuação, serve como parâmetro importante de controle judicial
(e, é claro, social). Tomás Ramón Fernandez sustenta que a chave da distinção
entre a “discricionariedade legítima” e a “arbitrariedade proibida” reside justa-
mente na motivação que, mais do que requisito meramente formal, representa
a justificação do ato e permite constatar se esse foi fruto de um mero capricho
(arbitrariedade) do administrador.
Os pareceres técnicos desempenham essa função identificadora da discricio-
nariedade legítima e redutora da arbitrariedade proibida, daí os seus autores esta-
rem sujeitos à responsabilização quando, ao invés de legitimarem, conferem teor
de arbitrariedade à contratação.
Capítulo V
Responsabilidade da Assessoria Jurídica no
Processo Administrativo das
Licitações e Contratações
Introdução
O art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas ge-
rais sobre licitações e contratações administrativas, obriga que as minutas de edi-
tais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, sejam
previamente examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração.
A exigência também deve ser atendida na modalidade licitatória do pregão, em
seus dois formatos, presencial e eletrônico, por aplicação subsidiária da Lei nº
8.666/1993 (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).
O exame prévio de minutas pela Assessoria Jurídica visa evitar defeitos ca-
pazes de macular o procedimento licitatório, ensejando sua nulidade e também
a do contrato dele resultante. Trata-se de dever imposto ao gestor público, cujo
descumprimento ou cumprimento inadequado acarreta consequências no cam-
po das responsabilidades funcionais.
A Lei nº 8.666/1993, a par de estabelecer o exame de minutas pela Assesso-
ria Jurídica, conferiu-lhe poder decisório atípico, qual seja, o de aprová-las ou,
por consectário lógico, desaprová-las.
O objeto de exame e aprovação pela Assessoria Jurídica são as minutas de
edital, o que inclui os seus anexos, bem como as minutas de contratos, acordos,
convênios ou ajustes em sentido amplo, ou seja, acordos de vontade em geral,
como termos de parceria e de cooperação, e, também, alterações bilaterais e uni-

laterais que se fizerem necessárias no curso da execução, formalizadas por meio
de termos aditivos.
O que se examina e aprova, prévia e conclusivamente, são minutas, quer di-
zer, a versão escrita de edital, contrato, convênio ou ajuste proposta por órgãos
técnicos e administrativos, de sorte que possibilite a sua reformulação a partir
de orientações expedidas pela Assessoria Jurídica da Administração, vale dizer,
vedado tal exame por entidades de assessoramento jurídico externas à Adminis-
tração, tanto quanto se veda a elaboração das minutas por terceiros estranhos à
Administração.
A elaboração das minutas e o seu exame e aprovação pela Assessoria Jurídica
integram a chamada fase interna do processo administrativo da contratação, de
que não podem participar pessoas externas à Administração pela singela e evi-
dente razão de que tal participação devassaria o processo antes da publicidade
universal, a criar oportunidades de acesso a informações privilegiadas, de que
os favorecidos fariam uso para apresentar propostas em condições indisputáveis
pelo mercado, direcionando o resultado da licitação e viciando o contrato dela
resultante. Em outras palavras, fraudar-se-iam os princípios da competitividade e
do sigilo das propostas até o momento legal de sua abertura.
Tais exame e aprovação são obrigatórios em face da lei, mas, como se verá,
não vinculam o gestor público, que poderá discordar das orientações traçadas
pela Assessoria Jurídica, desde que fundamentadamente.
Logo se deduz quão desafiantes podem ser as questões que exsurgem da apli-
cação dessa peculiar norma da Lei Geral, exigente da produção, em cada processo
de contratação, de pareceres a um só tempo obrigatórios, decisórios e opinativos,
a gerar responsabilidades cujos matizes constituem o objeto deste estudo, notada-
mente no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores e de Contas.
1. Exame e aprovação de minutas de edital:

extensão a minutas de convite?
Convite é modalidade licitatória prevista no art. 22, § 3º, da Lei nº
8.666/1993, realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da lici-
tação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração,
que o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que ma-
nifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da
apresentação das propostas.
Por meio do convite, a Administração escolhe os possíveis interessados em
com ela contratar, cadastrados ou não. Sua validade depende do recebimento de
pelo menos três propostas classificáveis, ou seja, que atendam a todas as exigên-
cias do instrumento convocatório, não sendo suficiente a obtenção de três pro-
postas se, dentre elas, figure uma que desatenda àquelas exigências e, por isto,
deva ser desclassificada. Caso não se apresente esse mínimo de três propostas
aceitáveis, a Administração deve repetir o convite, estendendo-o a outros interes-
sados, enquanto existirem cadastrados não convidados, ressalvadas as hipóteses
de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstân-
cias estas que devem ser justificadas no processo licitatório.
A divulgação pode ser feita mediante afixação de cópia do ato convocatório
(carta-convite) em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de
ampla divulgação. Não é necessária a publicação na imprensa oficial ou em mí-
dia impressa, como estatuído no art. 21 da Lei nº 8.666/1993, o que não obsta a
Administração de fazê-lo caso queira ampliar a competitividade.
No que tange à análise e aprovação da minuta da carta-convite pela Assesso-
ria Jurídica, por analogia com o procedimento imposto para a minuta de edital,
o Tribunal de Contas da União, em seu manual intitulado Licitações & contratos:
orientações e jurisprudência (BRASIL, 2010, p. 270), orienta ser “dispensável
aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convoca-
tórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor ju-
rídico”.
A Lei nº 8.666/1993, nos textos de alguns de seus dispositivos, refere-se ao
edital e ao convite separadamente, com o propósito de estabelecer a distinção en-
tre esses dois instrumentos convocatórios. Assim:
Art. 21. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da úl-
tima publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data
que ocorrer mais tarde.
..........................................................................................................................
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta
Lei, ou da entrega do convite;
..........................................................................................................................
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os cri-

térios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as
normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
..........................................................................................................................
§ 2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no
convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou
vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
..........................................................................................................................
Art. 45. ..............................................................................................................
§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na moda-
lidade concurso:
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta
de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
..........................................................................................................................
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
......................................................................................................
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu,
ao convite e à proposta do licitante vencedor;
..........................................................................................................................
Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato
normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas ofi-
ciais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 dispõe, apenas, sobre o
prévio exame e aprovação de minutas de editais. Não integra o dispositivo a refe-
rência a exame e aprovação de minutas de cartas-convites, do que se conclui que
deliberadamente a estes excluiu.
Com efeito, por constituir um procedimento simplificado em comparação
com as demais modalidades licitatórias (tomada de preços, concorrência e tam-
bém o pregão), é dispensada a remessa da minuta da carta-convite para exame
prévio e aprovação pela Assessoria Jurídica, o que não retira do gestor público a
possibilidade de submetê-la a tal exame, se entendê-lo necessário em casos espe-
cíficos. A Assessoria Jurídica não poderá eximir-se do exame sob a justificativa de
que a obrigação não consta da lei. Veja-se que o inc. VI do art. 38 inclui, dentre
os documentos instrutórios do processo da licitação, os pareceres jurídicos, o que
abre ensejo a que o gestor remeta todos os expedientes que reputar relevantes para
certificar-se da legalidade do certame, inclusive minuta de carta-convite, se consi-

derar prudente colher a manifestação da Assessoria Jurídica.
A dispensa de exame e aprovação pela Assessoria Jurídica da minuta de car-
ta-convite não afasta, porém, a obrigatoriedade de exame prévio da minuta de
contrato que resulte da licitação mediante convite. Note-se que, ao mencionar as
minutas de contratos, a norma do art. 38, parágrafo único, não distingue a mo-
dalidade de licitação que o gerou, nem sequer se houve licitação. Deduz-se que
toda minuta de contrato, seja este precedido ou não de licitação, deverá passar
pelo crivo prévio da Assessoria Jurídica.
2. Exame e aprovação de minutas-padrão

É aceitável dispensar-se a manifestação da Assessoria Jurídica quando existi-
rem minutas-padrão já por ela examinadas e aprovadas?
Em licitações corriqueiras, em que as variações entre as respectivas minutas
(a minuta-padrão previamente aprovada e a minuta que a Administração pre-
tende utilizar) são ínfimas, restringindo-se, v.g., à adequação de dispositivos e
cláusulas, como as referentes à quantidade do objeto, prazos e local para entrega,
sem que se altere qualquer outro dispositivo e/ou cláusula do instrumento pre-
viamente examinado e aprovado, é admitido, em caráter excepcional, o não envio
da minuta para a Assessoria Jurídica.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 não é expresso quanto
à obrigatoriedade de que cada procedimento licitatório ou contratação direta te-
nha a respectiva minuta submetida a exame e aprovação pela Assessoria Jurídica.
Além disso, a existência de minutas-padrão, previamente examinadas e aprovadas
na forma do disposto no parágrafoúnico do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, con-
tribui para a padronização de procedimentos e para a celeridade processual,1 esta
alçada a princípio constitucional por força da EC nº 45/2004, e homenageia o
princípio da eficiência, na medida em que recursos materiais e humanos podem
ser direcionados à execução de outras tarefas administrativas.
Mas a dispensa de remessa à Assessoria Jurídica por existir minuta-padrão
pressupõe a comprovação do gestor público, no processo da licitação ou da con-
tratação direta, de que a minuta entranhada aos autos segue o modelo previa-
mente aprovado, com indicação de número e data da respectiva manifestação
jurídica, a indicação dos dispositivos e/ou cláusulas que sofreram alteração em
1. Art. 5º [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
relação à minuta-padrão e a justificativa quanto à adequação pretendida em rela-

ção aos demais dispositivos e cláusulas da minuta-padrão.
No manual do Tribunal de Contas da União (BRASIL, 2010, p. 270), a Corte
orienta que:
É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos pre-
viamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante.
Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação,
sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.
Cabe ao gestor público verificar a conformidade entre a licitação ou a contrata-
ção direta que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e apro-
vada pela Assessoria Jurídica. Em vista das peculiaridades de cada caso concreto e
havendo dúvida acerca da perfeita identidade das minutas, deve prevalecer a regra
geral de colher-se a manifestação da Assessoria Jurídica. Se houver alteração nas
normas de regência após a aprovação das minutas-padrão, impõe-se, também nes-
se caso, a remessa das novas minutas ao exame e aprovação da Assessoria Jurídica.
Ao examinar e aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a Assessoria
Jurídica mantém sua responsabilidade sobre os procedimentos licitatórios e contra-
tações diretas em que tenham sido utilizadas. O gestor responderá pela decisão de
não encaminhar minuta-padrão à Assessoria Jurídica quando tal procedimento se
impuser em razão de substancial ajustamento em dispositivos ou cláusulas previa-
mente aprovadas.
2.1. A jurisprudência do TCU
O Tribunal de Contas da União, nos julgados que seguem, assenta o entendi-
mento de que, em caráter excepcional, é aceitável a utilização de minuta-padrão
de edital e/ou contrato, previamente aprovada pela Assessoria Jurídica. Assim:
a) 6. Acerca do assunto, o Tribunal recentemente apreciou pedido de reexame in-
terposto pela [...] contra o Acórdão nº 1.577/2006 – TCU – Plenário e deliberou
no sentido de modificar alguns dispositivos dessa deliberação, conferindo a um
deles a seguinte redação (Acórdão nº 3.014/2010 – Plenário):
“9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os
contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Dec. nº
2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão,
previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de ob-
jeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às
cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão”.
7. Haja vista que, naquela ocasião, a matéria foi devidamente debatida, não ocor-
rendo nenhuma divergência, penso que o entendimento deva ser mantido (Acór-
dão nº 873/2011 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 007.483/2009-0);
b) 9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os
contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Dec. nº
2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão,
previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de ob-
jeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às
cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão (Acórdão nº 3.014/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 005.268/2005-1);
c) Trata-se de pedido de reexame interposto [...] contra a determinação constante
no item 1.1 do Acórdão nº 1.349/2003 – Plenário, expedida nos seguintes ter-
mos (fl. 124 do volume principal):
“1.1. que submeta à aprovação de sua Assessoria Jurídica todas as minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes,
conforme exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993”.
Voto do Ministro-Relator
Conheço do pedido de reexame, uma vez observados os requisitos de admissibi-
lidade previstos no art. 48 da Lei nº 8.443/1992 e no art. 286 do Regimento In-
terno.
Houve divergência nos órgãos instrutivos sobre o melhor encaminhamento a ser
dado ao pedido de reexame [...] acerca da proibição da utilização de minutas-
padrão em procedimentos licitatórios.
O Analista da Secretaria de Recursos acolhe a argumentação do recorrente, que
se fundamenta essencialmente nos princípios da eficiência e da economicidade, e
que estão sintetizados nos seguintes parágrafos, in verbis:
“A melhor gestão de recursos disponíveis é, sem dúvida, a que resulta do plane-
jamento. Nesse sentido, o procedimento normatizado pelo [...] recorrente, que
uniformiza a atuação dos seus administradores em todo o País, resulta em gestão
de recursos com respeito ao princípio da economicidade, além de adequar-se ao
princípio da moralidade. O atendimento das instruções pelo administrador vem
impedir quaisquer equívocos ou desvios, tornando transparente, célere e dimi-
nuindo os custos do procedimento licitatório. Ganha a empresa com a otimiza-
ção de recursos financeiros, materiais e humanos desde o início da fase interna,
até a assinatura e posterior execução do contrato.
Portanto, outra conclusão não há: a adoção por parte [...] recorrente da siste-
mática de utilização de minutas-padrão de editais e de contratos comuns que se
repetem periodicamente em todo o País, que já contaram com a análise e a apro-

vação prévia pelo órgão jurídico, e que são inseridos em suas instruções internas,
é procedimento adequado a uma administração eficiente – como deve ser para
quem atua em regime de concorrência com as empresas privadas – e termina por
concretizar o princípio da eficiência constitucional”.
Os dirigentes da Serur e o Ministério Público discordam. Nos termos do pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, a exigência de manifestação prévia
seria para cada procedimento licitatório.
A padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio
salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente sig-
nificativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos. Sua
adoção é desejável, na medida em que libera recursos humanos e materiais para
serem utilizados naquelas ações que impõe[m] atuação individualizada. A repe-
tição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem
proporção em relação às quantidades enquadram-se nessa hipótese.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito administrativo, 14. ed., São Paulo:
Atlas, 2002, p. 81, ao tratar de princípios da Administração Pública, ensina que:
“O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios
e fins, está contido implicitamente no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº
9.784/1999, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àque-
las estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); ob-
servância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados
(inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX); [...]”.
Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro, 22. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, p. 90, o dever de eficiência corresponde ao “dever de
boa administração” e “é o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno
princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público [...]”.
Assim, admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto
em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à mo-
dalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal
que impõe a prévia manifestação da Assessoria Jurídica sobre a regularidade das
minutas dos editais e dos contratos. Aliás, sobre esse aspecto – responsabilidade
da Assessoria Jurídica –, Marçal Justen Filho – in Comentários à lei de licitações
e contratos administrativos, 6. ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 370 – afirma:
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a Assessoria Jurídica assume responsa-
bilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da
validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer
ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os

atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da Assessoria Jurídica pre-
tenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoalquando tiverem atuado
defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, ti-
nham o dever de apontá-lo. A afirmativa se mantém inclusive em face de questões
duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial
acerca de certos temas, a Assessoria Jurídica tem o dever de consignar essas varia-
ções, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de
determinadas ações”.
Dessa forma, ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a Assessoria
Jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitató-
rios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verifi-
cação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão
previamente examinada e aprovada pela Assessoria Jurídica. Por prudência, ha-
vendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da Assesso-
ria Jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.
A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da Assessoria
Jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art.
38 da Lei nº 8.666/1993 – não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim,
a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como
assevera o recorrente (fls. 8-9 do anexo 1), limita-se ao preenchimento das quan-
tidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou
prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos
previamente examinados pela Assessoria Jurídica, atende aos princípios da legali-
dade e também da eficiência e da proporcionalidade.
Em face do exposto, com vênias do titular da Unidade Técnica e do Ministério
Público, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que ora
submeto a este Plenário. [...]
Acórdão [...]
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Ple-
nária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 48, parágrafo
único, c/c o art. 33 da Lei nº 8.443/1992, em:
9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento;
9.2. tornar insubsistente a determinação constante no item 1.1 do Acórdão nº
1.349/2003 – Plenário;
9.3. dar ciência da presente deliberação ao recorrente (Acórdão nº 1.504/2005
– Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 001.936/2003-1).
d) no Acórdão nº 392/2006 – Plenário, sumariou a Corte de Contas Federal:

Pedido de reexame. Auditoria. Sociedade de Economia Mista. Licitação. Utiliza-
ção de minutas-padrão de editais e contratos. Legalidade. Provimento. Insubsis-
tência de determinação.
[...]
2. É legal a utilização de procedimentos licitatórios padronizados, desde que
atenda aos princípios da legalidade, da eficiência, da proporcionalidade e que o
gestor verifique a conformidade entre a licitação pretendida e a minuta-padrão
do edital e do contrato previamente examinados e aprovados pelo órgão jurídico
(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.107/2005-4).
3. O parecer jurídico é obrigatório, mas não vincula a autoridade

gestora
É legítimo que a Assessoria Jurídica condicione a aprovação de minutas de
editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes ao cumprimento, pelo gestor
público, das manifestações jurídicas exaradas, a fim de tornar mais célere a fase
interna do procedimento licitatório ou da contratação direta?
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é uníssona acerca da obri-
gatoriedade de encaminharem-se a exame das Assessorias Jurídicas os processos
administrativos atinentes a contratações diretas (dispensas e inexigibilidades), as-
sim como as minutas de editais, convênios, contratos e demais ajustes. Todavia,
na Corte de Contas Federal há divergência acerca do caráter vinculante das ma-
nifestações produzidas.
Veja-se, a propósito, os argumentos apresentados pela Unidade Técnica no
Acórdão nº 1.337/2011 – Plenário (Processo nº 018.887/2008-1), acerca do ca-
ráter vinculante da manifestação jurídica:
41.2. O cerne da questão se refere à ausência de justificativa circunstanciada dos
responsáveis nos autos do processo para os efeitos de comprovação da inviabili-
dade de competição. Discordamos das pareceristas de que nenhuma empresa se
enquadrava nos objetivos da Administração, de que o objeto seria singular, pois,
como já examinado na instrução precedente, não é razoável afirmar que o objeto
(sistema de gestão de documentos, envolvendo a organização, manutenção, guar-
da e preservação de documentos) seja peculiar, singular, que somente o [...] teria
aptidão para prestar esse serviço ao [...]. Entendemos que se trata de um serviço
comum, à época da contratação, e utilizado, modernamente, por várias empre-
sas públicas e privadas, e que não haveria prejuízo ao [...] em fazer uma licitação
para contratar o serviço.
41.3. Na situação em tela analisada, observou-se que as consultoras não conse-

guiram demonstrar a viabilidade da aplicação da hipótese legal para a contratação
direta. O Parecer Conjur nº 115/2007 (fls. 677-680) fez uma análise simplista do
enquadramento na hipótese legal, em virtude da amplitude e complexidade que
o tema requer. Essa análise enfatizou a presença do Memorando nº 22/2007, que
deu suporte para a necessidade de contratação da entidade para execução de servi-
ços de gestão de documentos, em virtude da excelência da instituição, bem como
dos serviços já prestados nessa área ao próprio [...]; descreveu de que modo poderia
ocorrer uma contratação direta e concluiu que o processo estaria em conformidade
com a legislação que rege a espécie. Por essas razões, a nosso ver, o parecer jurídico
não conseguiu comprovar a situação de inviabilidade de competição.
41.4. Nas alegações de defesa, as pareceristas citaram, também, os argumentos
constantes no Memorando nº 22/2007 e na peça “Especificações Básicas” (fls.
671-676, v. 3), documentos elaborados pelo [...] para justificar a inexigibilidade da
licitação. Essas justificativas são no sentido de que: embora existissem outras em-
presas em condições de prestar o serviço, nenhuma se enquadrava nos objetivos da
Administração, dada a natureza e as peculiaridades do serviço; o [...] já ter firmado
convênio com o [...], de conhecer a sua estrutura, de possuir alguns documentos e
registros relacionados ao turismo; a entidade ser detentora de um centro de exce-
lência em turismo, que opera como órgão catalisador de estudos, ações estratégicas
e promoção da integração entre o conhecimento científico, o ensino e o desenvol-
vimento social; e que há um vínculo concreto entre a atuação do [...] e as atribui-
ções institucionais do [...], o que tem gerado diversas parcerias.
41.5. Trata-se de justificativas genéricas, que, por si sós, não são capazes de justi-
ficar uma contratação direta com base no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993.
Assim, nesse ponto, não se vislumbram elementos que possam fundamentar a
inexigibilidade da licitação.
42. Nos itens 28, 29 e 30, a Sra. [...], ao citar precedentes do STF, enumerou os
possíveis tipos de pareceres (facultativos, obrigatórios e vinculantes); questionou
que a LC nº 73/1993 incumbe às consultorias jurídicas, dentre outras atribui-
ções, o exame dos textos de editais de licitação, de contratos ou de instrumentos
congêneres, não prevendo o legislador complementar a aprovação dos referidos
documentos, o que faz a Lei de Licitações, no seu art. 38, parágrafo único. Nesse
sentido, alegou que, por ser especial, a referida lei complementar prevaleceria so-
bre a Lei Geral de Licitações e Contratos. Assim, concluiu ser opinativo o parecer
que emitiu. Acrescentou que o advogado parecerista, em sua atividade, não pratica
atos de gestão, mas uma aferição técnico-jurídica, que se restringe a uma análise
dos aspectos de legalidade, que não abrange as escolhas gerenciais; aduziu que não
participou da construção do procedimento formal nem da execução contratual.
42.1. A análise e a aprovação pela Assessoria Jurídica de editais, minutas de
contratos e instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no
arágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Não pode o consultor jurídico

p
querer se esquivar dessa responsabilidade. O papel da Assessoria Jurídica não é
meramente opinativo. O entendimento do TCU acerca dessa matéria está conti-
do no Acórdão nº 147/2006 – P, verbis:
“[...] o legislador atribuiu relevante função à Assessoria Jurídica, qual seja, reali-
zar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documen-
tos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos.
Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter
meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do voto
do il. Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Melo, pro-
ferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: a aprovação ou ratificação de
termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº
8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo”.
42.2. Assim, no caso ora analisado, estamos diante de um parecer obrigatório,
aquele que a lei exige constar no procedimento administrativo, mas o adminis-
trador ainda tem liberdade para discordar da sua Assessoria Jurídica. Segundo o
il. administrativista Hely Lopes Meirelles [...]:
“O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência
obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final
se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei
exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da
Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu
conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronun-
ciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em
que o parecer se torna impositivo para a Administração”.
42.3. Nesse sentido, discordamos da tese da consultora, de que o parecer jurídi-
co por ela emitido seria apenas para examinar ato administrativo, de caráter me-
ramente opinativo, bem como que a LC nº 73/1993 só trataria do exame, mas
não da aprovação de textos de editais e instrumentos congêneres. Neste Tribu-
nal, o entendimento dessa questão encontra-se, também, no referido Acórdão nº
147/2006 – TCU – Plenário, que bem elucida esse ponto:
“5. Adentramos, agora, numa questão referente à mutação da realidade normati-
zada, a qual consubstancia a confiança depositada pelo legislador nos servidores
exercentes de função jurídica.
6. Estatuía o parágrafo único do art. 31 do Dec.-Lei nº 2.300/1986 (com a re-
dação dada [p]elo Dec.-Lei nº 2.348/1987): ‘as minutas dos editais de licitação,
bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente
examinados pelo órgão competente da Advocacia Consultiva da União’.
7. Despiciendo é tecer longas narrativas históricas da razão de se revogar o Esta-
tuto das Licitações de 1986, inaugurando-se outro mais severo e complexo.
8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no parágrafo único do art. 38
da Lei nº 8.666/1993, a saber: ‘as minutas de editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração’.
9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do art. 11 da LC nº
73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para práti-
ca dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável
da consultoria jurídica, revelando-se a aludida aprovação verdadeiro ato admi-
nistrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o ‘ato de aprovação’
está nominalmente identificado como administrativo pelo saudoso Hely Lopes
Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
p. 172).
10. Do incluso termo ‘aprovadas’ sobressai a natureza administrativa desse pro-
nunciamento jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se
um verdadeiro nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua
pretensão se estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou
ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao estabelecer um crivo
prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado. Isto, antes de um ônus, é
uma deferência.
11. Decerto que o ocupante de ‘cargo jurídico’ é, antes de tudo, exercente de
uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de responsabilização
que os demais servidores. Normalmente se afirma que os pareceres jurídicos são
de natureza opinativa e não vinculam a autoridade administrativa a acatar suas
conclusões. Tal assertiva é apropriada para conceituar o parecer simples, isto é,
aquele no qual se verifica opinião jurídica de profissional habilitado sobre maté-
ria submetida à sua apreciação.
12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores foram responsabili-
zados por ‘aprovação jurídica’ com flagrante violação a dispositivos da legislação
de regência.
13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que o parecer jurídico
pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao Erário ou com grave
ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para a realização do ato,
num contexto em que a fraude se apresenta incontestável, estará o autor do pare-
cer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício
profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública”.
42.4. Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.66[6]/1993), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11
da LC nº 73/1993) os atos de licitação, a Assessoria Jurídica assume responsabi-
lidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
apenas opinativo. Nessa linha de raciocínio, é esclarecedora, também, a interven-

ção do Min. Joaquim Barbosa na análise do MS nº 24.584/DF:
“Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica – 2
Retomado o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tri-
bunal de Contas da União que determinou a audiência de procuradores federais,
para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativas sobre
ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em razão da
emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativo
nº 328. O Min. Joaquim Barbosa, embora fazendo distinção entre as hipóteses de
consulta facultativa, obrigatória e vinculante – a autoridade não se vincula à con-
sulta emitida na primeira hipótese, que é facultativa; fica obrigada a realizar o ato
tal como submetido à consultoria na segunda hipótese, podendo agir de forma
diversa após emissão de novo parecer e, na terceira hipótese, somente pode deci-
dir de acordo com a consulta –, acompanhou a conclusão do Min. Marco Auré-
lio, Relator, e proferiu voto-vista no sentido de denegar a ordem, por considerar
que, na espécie, a teor do disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/1993, a atuação do
administrador ficara condicionada ao exame e aprovação do órgão jurídico, tor-
nando possível, em tese, eventual responsabilização dos impetrantes. Após, pediu
vista dos autos o Min. Gilmar Mendes (“Art. 38. As minutas de editais de licita-
ção, bem como as dos convênios [...] devem ser previamente examinadas e apro-
vadas por Assessoria Jurídica da Administração”). MS nº 24.584/DF, Rel. Min.
Marco Aurélio, 14.4.2004 (Extraído do Informativo STF nº 343)”.
42.5 Ainda em relação ao último ponto, o fato de o autor de parecer jurídico não
praticar atos de gestão não o exime da sua submissão para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública. Nesse sentido é o voto do Ministro-Relator
Walton Alencar Rodrigues no Acórdão nº 512/2003 – TCU – Plenário, que pas-
samos a transcrever:
“O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução admi-
nistrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou
administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra ex-
cluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe
fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao
Erário. Os particulares, causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à
jurisdição do TCU.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquila-
tar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com impli-
cações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorri-
do para a concretização do dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometi-

mento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figuran-
do com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude
se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fis-
calização da atividade da Administração Pública”.
43. Em relação aos argumentos trazidos nos itens 36, 37 e 38 desta instrução, a
consultora jurídica [...] argumentou que, além dos outros motivos já citados na
instrução precedente, que justificariam a inexigibilidade, o [...] seria um centro
de excelência em turismo e que haveria um vínculo concreto entre a atuação des-
se centro com o [...], inclusive subsidiando o Plano Nacional de Turismo. Não
discordamos de que esses motivos foram importantes para justificar o convênio
antes firmado entre as partes, em que houve interesse recíproco na parceria. No
entanto, não são suficientes para fundamentar a contratação baseada na inviabi-
lidade de competição, que requer uma análise circunstanciada, que demonstre a
impossibilidade de contratar com outra empresa, o que não foi o caso.
43.1. Embora a defesa tenha citado motivos, aparentemente relevantes, para jus-
tificar a fundamentação da inexigibilidade, tais como: se tratar de contrato entre
órgão e entidade federal [...], em que os recursos públicos envolvidos não deixa-
ram os cofres da União; o [...] seria um centro de excelência em turismo e que
haveria um vínculo concreto entre a atuação desse centro com o [...], inclusive
subsidiando o Plano Nacional de Turismo; o [...] já ter firmado convênio com
o [...], de conhecer a sua estrutura, de possuir alguns documentos e registros re-
lacionados ao turismo; a entidade ser detentora de um centro de excelência em
turismo, que opera como órgão catalisador de estudos, ações estratégicas e pro-
moção da integração entre o conhecimento científico, o ensino e o desenvolvi-
mento social; e que há um vínculo concreto entre a atuação do [...] e as atribui-
ções institucionais do [...], o que tem gerado diversas parcerias, o fato é que esses
motivos não caracterizam a inviabilidade de competição e a singularidade do ob-
jeto, exigidos pelo art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993, conforme demonstrado
ao longo desta instrução.
43.2. Reiteramos que o objeto da contratação se refere à execução de serviços de
gestão de documentos, atividade comum nas empresas privadas e no setor públi-
co, sem peculiaridades que possam justificar a singularidade desse serviço. Basta
uma rápida consulta à Internet para verificar a existência de diversas empresas no
mercado aptas a realizá-lo.
44. Pelo que foi exposto, somos pelo não acolhimento das justificativas ofereci-
das, por não conduzirem à modificação no entendimento apresentado na instru-
ção precedente, persistindo o juízo de valor quanto à falta de amparo legal para
a contratação em questão.
No mesmo acórdão, o Min.-Rel. Walton Alencar Rodrigues assentindo com

a Unidade Técnica, conclui que:
A análise e aprovação, pela Assessoria Jurídica, de editais, minutas de contratos e
instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no parágrafo úni-
co do art. 38 da Lei 8.666/1993. Não pode o consultor jurídico querer se es-
quivar dessa responsabilidade. O papel da Assessoria Jurídica não é meramente
opinativo. O entendimento do TCU acerca da matéria está contido no voto que
fundamentou o Acórdão nº 147/2006 – Plenário, in verbis:
“[...] o legislador atribuiu relevante função à Assessoria Jurídica, qual seja, realizar
um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos
mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos”.
E mais adiante:
“[...] a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do
parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, difere do que ocorre com a
simples emissão de parecer opinativo”.
No mesmo sentido, excerto do voto que fundamentou o Acórdão nº 462/2003
– Plenário:
“O parecer jurídico emitido por Consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou
entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamen-
tação jurídica e integra a motivação da decisão adotad[a]”.
Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro, 24. ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 176:
“O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência
obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final
se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei
exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da
Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu
conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronun-
ciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em
que o parecer se torna impositivo para a Administração”.
Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (examinar e apro-
var), combinada com a do art. 11 da LC nº 73/1993 (examinar prévia e conclu-
sivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor
depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a
aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfei-
to. E o “ato de aprovação” está nominalmente identificado como ato administra-
tivo por Hely Lopes Meirelles (op. cit., p. 172).
Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11
da LC nº 73/1993) os atos de licitação, a Assessoria Jurídica assume responsabi-

lidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
apenas opinativo (destacou-se). Nessa linha de raciocínio, é esclarecedora mani-
festação do Supremo Tribunal Federal na análise do MS nº 24.584/DF:
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de
segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que
determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como res-
ponsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fis-
calização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres
técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativos nos 328, 343, 376 e
428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditi-
vos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, e diferentemente do
que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabi-
lização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor
técnico competente (Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único: ‘As minutas
de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por Assessoria Jurídica da Admi-
nistração’) [...]. Vencidos os Min. Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia,
que deferiam a ordem. MS nº 24.584/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2007
(MS nº 24.584)” (Extraído do Informativo STF nº 475).
No sentido de que a manifestação jurídica não impõe conduta ao administrador
público, segue-se outra vertente da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
Por sua vez, a argumentação do Sr. [...] é deveras precária e reside unicamente
no fato de ter agido sob a orientação de parecer jurídico. Ora, pareceres jurídicos
não se prestam a isentar, por si sós, o administrador público de responsabilidade
pela prática de atos de ofício, sobretudo quando velados sob a sombra negra da
ilegalidade, como na hipótese.
O processo de tomada de decisão é complexo e não se circunscreve meramente ao
conteúdo de parecer jurídico, lavrado, muita vez, com desiderato certo, previamen-
te estabelecido, de acordo com a anterior determinação recebida. Afinal, uma folha
branca de papel aceita qualquer coisa. O parecer deve ser apenas mais um elemento
orientador para a decisão correta e não o fundamento único para a autorização de pa-
gamentos, em moldes nitidamente ilegais, e, posteriormente, elemento de escusa de
responsabilidade. O parecer jurídico não impõe conduta ao ordenador de despesas e
a responsabilidade pelo ato deve ser analisada caso a caso (Acórdão nº 93/2006 – Ple-
nário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 007.931/1999-9).
A manifestação jurídica que analisa contratações diretas e examina prévia e
conclusivamente minutas de editais, contratos, convênios e outros ajustes é obri-
gatória, mas não vinculativa para o gestor público. Tem o propósito de evitar
convocações e relações contratuais sem fundamento na norma de regência, equi-
vocadas, tendenciosas aos interesses particulares do administrador, prejudiciais
ao interesse público e muitas vezes danosas ao Erário. Esse controle preventivo,

orientador, realizado pela Assessoria Jurídica objetiva alertar o administrador pú-
blico acerca de eventuais vícios, que pode discordar do parecer jurídico, desde
que apresente as razões de fato e de direito que o determinaram.
Sobre a opção de o administrador acatar a orientação posta na manifestação
jurídica:
Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se de qual-
quer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências do art.
24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados posicio-
namentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutrina acerca
da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de correlação
entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era exaustiva e
que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na jurispru-
dência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida justifi-
cativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo, deveria
a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação direta ser
tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-se ao
administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar o enten-
dimento prevalecente (Acórdão nº 2.567/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos
Bemquerer, Processo nº 009.680/2001-3).
O administrador deve ter consciência dos riscos que assume quando não
acolhe, justificadamente, as orientações exaradas pela Assessoria Jurídica. Assim:
a) 24. Vê-se, então, que o Sr. [...], ao desconsiderar os alertas emitidos pela Con-
jur [...], assumiu o risco de responder pelas consequências de seus atos perante
os órgãos de controle, uma vez que os atos contrariaram o disposto no art. 15,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, no art. 8º, inc. II, do Dec. nº 3.555/2000 e no art.
3º do Dec. nº 3.931/2001,* que estabelecem a necessidade de que as licitações e,
mais especificamente, os pregões sejam precedidos de ampla pesquisa de merca-
do (Acórdão nº 3.026/2010 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo
nº 006.150/2004-8); e
b) [...] caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está
prevista no inc. VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá
apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os
procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com
as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as
irregularidades apontadas pelo órgão jurídico (Acórdão nº 521/2013 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 009.570/2012-8).
* Nota do Editor: O Dec. nº 3.931/2001 foi revogado pelo Dec. nº 7.892/2013.

Confira-se, ainda, julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a presunção

de vício de conduta do agente público que pratica ato contrário ao recomendado
em parecer jurídico:
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos
ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma
esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifesta-
ções, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomen-
dado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade
de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por im-
prudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.
A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estra-
nha ao âmbito da ação de improbidade (REsp. nº 827.445–SP).
Conclui-se não haver como produzir orientação jurídica condicionante do
cumprimento quando tal orientação não é vinculativa, ou seja, quando o seu cum-
primento não é impositivo.
Pode a Assessoria Jurídica, visando dar cumprimento ao princípio da celeri-
dade processual e, assim, evitar que o processo licitatório ou da contratação dire-
ta, contendo as respectivas minutas, retorne para nova análise a partir da orien-
tação jurídica exarada, proceder a exame e aprovação desses instrumentos com
ressalvas, devidamente fundamentadas. O gestor público pode acolhê-las ou não,
motivando a decisão neste último caso. Se acolhidas, elas passam a integrar a pró-
pria motivação do gestor.
No tocante ao retorno do processo à Assessoria Jurídica, para que esta veri-
fique o atendimento das orientações postas em sua manifestação (parecer, nota
etc.), tem deliberado o Tribunal de Contas da União:
[...] em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, as
minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, necessitam ser pre-
viamente examinadas e aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração, de
modo que, havendo o órgão jurídico restituído o processo com exame prelimi-
nar, torna-se necessário o retorno desse, após o saneamento das pendências apon-
tadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo, sobre sua aprovação ou rejei-
ção (Acórdão nº 521/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti,
Processo nº 009.570/2012-8).
Desnecessário o retorno do processo à Assessoria Jurídica para que esta fiscali-
ze o cumprimento das orientações postas em sua manifestação. Acatadas as orien-
tações, realizará a autoridade administrativa as correções apontadas; não acatadas,
exporá expressamente, nos autos do processo, os pressupostos de fato e de direi-
to contrários à manifestação. Tal o entendimento consolidado em Enunciado de
Boa Prática Consultiva (nº 5), expedido pela Advocacia-Geral da União, em seu
Manual de boas práticas consultivas, verbis:
Não é necessário que o Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de
aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pro-
nuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofer-
tadas em anterior manifestação jurídica, desde que suas orientações explicitem, se
for o caso, os termos das cláusulas que o Advogado Público entenda adequados.2
Mesmo sendo desnecessário o retorno do processo à fiscalização da Assesso-
ria Jurídica, a autoridade competente poderá colher nova manifestação do órgão
jurídico diante de fatos ou elementos importantes para o caso, não apresentados
na ocasião oportuna.
Produzir manifestação jurídica insuficiente, ou seja, sem fundamentação, ou
com a só menção de que a minuta examinada não é compatível com a legalidade,
seguindo-se da orientação para que o gestor público a reformule segundo a lei de
regência, enseja a responsabilização administrativa do assessor jurídico, por vio-
lação ao princípio da motivação.
Aprovar minuta com ressalvas não significa produzi-la para a Administração.
A elaboração de minuta de edital ou convite deve ser confiada a agente ou equi-
pe com conhecimentos técnicos específicos relacionados ao objeto da licitação
(princípios da especialização e da segregação de funções). À Assessoria Jurídica
compete examiná-la na integralidade e aprová-la, se condizente com as normas
de regência. Se ressalvas forem feitas, cumpre à Assessoria Jurídica motivá-las,
apresentando, inclusive, proposta de redação para alguns de seus dispositivos ou
cláusulas, conforme a norma de regência aplicável, cuidando-se para que a pro-
posição não adentre no campo da oportunidade e conveniência do gestor.
4. Ausência do parecer jurídico e nulidade do processo

A ausência de prévio exame e aprovação de minutas de editais, contratos,
acordos, convênios e outros ajustes, na forma estatuída pelo parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993, é causa de nulidade do procedimento licitatório e
do contrato dele decorrente?
Cumpre à Assessoria Jurídica, ao examinar e aprovar as minutas que lhe são
encaminhadas, manifestar-se quanto à legalidade de seus dispositivos e/ou cláu-
sulas, orientando o gestor público a adotar regras e a proceder segundo os prin-
cípios e normas aplicáveis. A manifestação jurídica é obrigatória, mas não vincu-
2. Disponível em: <http:\\www.agu.gov.br\sistemas\site\TemplateTexto.aspx?idConteudo=191832&

ordenacao=16&id_site=10342>. Acesso em: 18 set. 2013.
lativa. Uma vez acatada a orientação da Assessoria Jurídica, ela passa a integrar a
motivação do ato decisório da autoridade competente.
Tal manifestação jurídica constitui condição para a validade das minutas.
Sua ausência não é sanada pela apresentação de manifestação jurídica posterior.
Se não integra o processo da licitação ou da contratação direta, por conseguinte,
não pode servir como fundamento de decidir do gestor público. Assim, no TCU:
Outra irregularidade que não foi elidida consiste na ausência do pronunciamen-
to do órgão jurídico acerca da minuta do contrato, em contrariedade ao pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Como bem asseverou a analista da
Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a apresentação posterior do parecer jurídico (fls. 503-
504, vol. 8) não sana a irregularidade, pois, se não constava anteriormente nos
autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a decisão
do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei de
Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Pro-
cesso nº 011.135/2001-8).
5. Limites do parecer jurídico sobre a definição do objeto

É legítima a interferência da Assessoria Jurídica na escolha do objeto da lici-
tação ou da contratação direta, pretendida pela Administração?
O planejamento das licitações, independentemente da modalidade adota-
da, e também das contratações diretas, exige, minimamente, a definição do seu
objeto em forma clara, concisa e objetiva, a quantidade total estimada, além da
justificativa de sua necessidade e do resultado esperado.
O agente ou setor responsável dentro da estrutura da Administração encarre-
gar-se-á da elaboração das minutas, em conformidade com as condições estabe-
lecidas no termo de referência, projeto básico ou documento contendo as especi-
ficações do objeto, no caso de compras. O processo licitatório ou de contratação
direta, contendo as respectivas minutas, seguirá, então, para exame e aprovação
da Assessoria Jurídica.
Os processos de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licita-
ção, mesmo que não instruídos com minuta de termo de contrato, também de-
vem ser encaminhados para análise da Assessoria Jurídica, consoante preceitua o
inc. VI do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
......................................................................................................
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexi-

gibilidade. (destacou-se)
A Lei Geral das Licitações e Contratações obriga que a Assessoria Jurídica
da Administração examine e aprove as minutas de edital e de contratação direta.
Não lhe é permitido imiscuir-se na escolha do objeto, adentrando no campo da
oportunidade e da conveniência do gestor. Se este pretende adquirir automóveis,
não compete à Assessoria Jurídica manifestar-se no sentido de que a aquisição
deva ser de motocicletas; se pretende contratar serviços de vigilância, não cabe à
Assessoria Jurídica decidir que melhor seria a contratação de recepcionistas.
Tem o gestor público a discricionariedade de optar pela contratação do ob-
jeto que melhor atenda ao interesse público, não podendo a Assessoria Jurídica
adentrar no mérito dessa escolha. O prolator de uma manifestação jurídica não
se transforma num gestor público.
Todavia, é dever da Assessoria Jurídica pronunciar-se quando verifica que o
objeto da licitação ou da contratação direta afronta princípios administrativos,
passando a orientar o gestor público para que não prossiga no seu intento, de
forma motivada.
O gestor público tem o dever de remeter o processo (contendo as respectivas
minutas) para análise da Assessoria Jurídica; todavia pode discordar das orien-
tações jurídicas exaradas, desde que fundamentadamente, ou seja, com a apre-
sentação dos pressupostos de fato e de direito que sustentam o entendimento
contrário a tais orientações. Pode, também, após receber orientação jurídica des-
favorável à sua pretensão, instruir o processo ou a consulta com elementos mais
robustos e encaminhá-lo à Assessoria Jurídica para nova manifestação.
Não raro, gestores públicos encaminham processos licitatórios, de contrata-
ção direta, ou consultas às Assessorias Jurídicas, desprovidos dos elementos ne-
cessários ao exame jurídico, ou com dados genéricos ou superficiais, no intuito
de obterem pareceres favoráveis às suas “verdadeiras” pretensões, nem sempre
aparentes aos olhos de quem deve analisar juridicamente o assunto. A Assessoria
Jurídica deve precatar-se a esse respeito, solicitando da Administração os neces-
sários elementos à formulação da manifestação jurídica, evitando basear-se em
presunções ou suposições.
Mesmo sem poder adentrar no campo da conveniência e oportunidade do
gestor público, quanto à escolha do objeto que melhor atenda ao interesse pú-
blico, compete à Assessoria Jurídica orientá-lo na condução de uma licitação ou
contratação direta em sintonia com os princípios e normas de regência.
Exemplifique-se com a compra de automóveis. Cabe à Assessoria Jurídica

orientar o gestor público para que observe o princípio da padronização, em face
da compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho já existentes na
frota, e observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência
técnica e garantia oferecida. Na licitação para a contratação de serviços de vigi-
lância, promovida por órgãos ou entidades da Administração Pública Federal,
cumpre à Assessoria Jurídica orientar o gestor público para que realize estudos
visando racionalizar o número de postos de vigilância, de forma que extingam
aqueles que não forem essenciais, e substituindo por recepcionistas aqueles des-
tinados ao atendimento ao público (art. 51-A da Instrução Normativa SLTI/
MPOG nº 2, de 30.4.2008).
5.1. A jurisprudência do TCU
Nos julgados que se seguem, do Tribunal de Contas da União, é assentada a
natureza jurídica da manifestação exigida pelo parágrafo único do art. 38 da Lei
nº 8.666/1993, destacando-se que, embora obrigatória, não é vinculativa. Des-
taca, também, a importância de o gestor público examinar a correção da mani-
festação jurídica produzida. Assim:
a) O seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 19/2002 – Plenário é bas-
tante esclarecedor nesse sentido: “Também não aproveita ao recorrente o fato de
haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vin-
culantes do gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que
os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres,
até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração. Este dever exsurge
com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princípio (im-
pessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima cautela
possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela in-
conveniência da licitação” (Acórdão nº 939/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº TC 007.117/2010-8);
b) Voto do Ministro-Relator [...]
c) a aprovação da minuta pela Procuradoria-Geral do [...] não tem o condão de
vincular a Administração, tendo em vista o entendimento desta Corte quanto ao
tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-7, quando ficou consignado que:
“Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administrador.
Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se
entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um
alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de
uma companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente
de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O adminis-
trador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa.
Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais ra-
zão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas en-
volvem princípios fundamentais da Administração Pública, tais como: legalidade,
eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, plane-
jamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal,
Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)” (Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 007.582/2002-1).
6. A responsabilidade da Assessoria Jurídica perante o controle

externo
A Assessoria Jurídica sujeita-se ao controle externo exercido pelo Tribunal de
Contas – órgão responsável pela verificação da legalidade, legitimidade e econo-
micidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Ad-
ministração Pública –, mesmo sem exercer atos de gestão.
Mesmo que de natureza opinativa e não vinculante, e uma vez acatada a ma-
nifestação jurídica passa a integrar o ato administrativo, sujeitando o seu prolator
ao controle externo exercido pela Corte de Contas, sem prejuízo de responder
disciplinarmente, pelo mesmo ato, perante o controle interno da Administração.
Assim preceituam os arts. 82 e 84 da Lei nº 8.666/1993, também aplicáveis
a emissores de pareceres jurídicos:
......................................................................................................
público.
O pronunciamento jurídico deve ser fundamentado, ou seja, a questão (seja
sobre licitação ou contratação direta, ou quando da análise e aprovação de mi-
nutas de editais, contratos, convênios e outros ajustes) deve ser examinada à luz
dos princípios administrativos, do ordenamento normativo vigente, da jurispru-
dência dos Tribunais Judiciais e de Contas, bem como da doutrina jurídica. Não
basta à Assessoria Jurídica manifestar-se no sentido de que o ato administrativo, o

documento ou o dispositivo constante no edital e seus anexos ou no instrumento
que formaliza o convênio não encontra respaldo no ordenamento normativo e,
portanto, deve ser excluído ou anulado. Também não é suficiente a simples men-
ção de que é (ou não) compatível com a legislação ou com normas de inferior
hierarquia. É preciso enunciar os motivos (conjunto das razões de fato e de di-
reito) do entendimento. A Assessoria Jurídica, assim como o gestor público, não
podem esquivar-se da observância do princípio da motivação, certo que revisão
gramatical não se confunde com análise jurídica, nem a substitui.
A compreensão da Assessoria Jurídica, ao emitir sua manifestação sobre a li-
citação ou ao analisar e aprovar minutas de editais, contratos, convênios e outros
ajustes, quando adotada, integra a motivação do gestor público, inserindo-se em
elemento de verificação da legalidade, legitimidade e economicidade do ato pelo
Controle Externo. Quando o tema submetido à Assessoria Jurídica comporta dú-
vidas e controvérsias, incumbe-lhe referi-las tal como se apresentam na doutrina
e na jurisprudência. O gestor público precisa conhecer tais variações e, a partir
das orientações do parecer de sua Assessoria Jurídica, ponderar riscos e benefícios.
O Direito não é ciência exata e há questões que admitem mais de uma res-
posta, que se deve alicerçar em dispositivos normativos (o raciocínio jurídico é
tributário do positivismo normativo), na consulta à jurisprudência atualizada (a
referência aos julgados dos Tribunais Judiciais e de Contas fornece apoio aos ar-
gumentos da manifestação jurídica) e nas considerações da doutrina (o suporte
doutrinário consagrado advém da opinião dos autores que compõem o padrão
médio de consultas sobre determinado tema).
Assim orienta o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 939/2010 – Ple-
nário:
Quanto ao argumento de que se baseou em parecer jurídico, observo que a ju-
risprudência desta Corte é no sentido de que, em casos da espécie, a conduta do
gestor somente resta justificada quando o parecer está devidamente fundamen-
tado, defende tese aceitável e/ou está alicerçado em lição de doutrina e jurispru-
dência (v.g. Acórdãos nos 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007, todos do Ple-
nário.
Tanto que o TCU imputou responsabilidade à Assessoria Jurídica pela emis-
são de manifestação jurídica com fundamentação insuficiente, desarrazoada, con-
trária à expressa disposição literal de lei e até com deturpação de precedente juris-
prudencial, como adiante será demonstrado. Contudo, como sopesado pela mes-
ma Corte quando da apuração de responsabilidade de parecerista jurídico, é pre-
ciso “aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fun-
damentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações
no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para
a possibilidade ou concretização do dano ao Erário”. Desdobre-se a advertência:
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situações de fato, já detidamente
examinadas por esta Corte, em que fraudes gravíssimas contra o Erário ocorriam
sistematicamente fundamentadas em pareceres jurídicos, cujo texto era eviden-
temente “de encomenda” e cujas conclusões eram plenamente contrárias à juris-
prudência e doutrina, chegando às raias da teratologia. Poderia mencionar longa
fila de acórdãos tendo o [...] como principal protagonista. Não entendo que este-
ja esta Corte obrigada a, automaticamente, excluir, a priori, a responsabilidade de
todo e qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças
e circunstâncias existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada
em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, apurar-se-ia a responsabilidade
do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho
Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das
sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa, nas hipóteses
discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, pe-
rante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-
-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pú-
blica, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992, cuja fiscalização se insere na compe-
tência deste Tribunal, em hipóteses específicas de fraude e grave dano ao Erário.
É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados
com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Adminis-
tração direta e indireta.
O parecer jurídico emitido por consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou en-
tidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação
jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na
verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com
a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida
pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi dos arts. 70, caput, e
71, inc. II, da Constituição Federal.
O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administra-
tiva, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou admi-
nistrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído
do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do
julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário,
cujo principal fundamento foi o parecer jurídico, muita vez sem consonância
com os autos.
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no con-
trole das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a pos-
sibilidade ou concretização do dano ao Erário.
Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erá-
rio ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a
prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não
para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública.
A mera inscrição do servidor ou empregado público na Ordem dos Advogados
do Brasil não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham
papel determinante na ocorrência de danos ao Erário ou de atos praticados com
grave violação à ordem jurídica, como intermitentemente tem ocorrido no âmbi-
to do serviço público (Acórdão nº 462/2003 – Plenário, Rel. Min. Walton Alen-
car Rodrigues, Processo nº 008.902/1995-0).
7. Decisão do superior hierárquico sobre o parecer jurídico

O superior hierárquico na estrutura do órgão jurídico, incumbido de apro-
var a manifestação produzida pelo assessor subordinado, pode dela dissentir. For-
malizará a discordância por escrito e motivadamente, ou seja, apresentará os pres-
supostos de fato e de direito que amparam compreensão jurídica contrária à que
foi exarada, respondendo, então, pessoal e exclusivamente, em decorrência da
hierarquia de sua manifestação, perante as ações de controle interno e externo.
O superior hierárquico pode e deve, se for o caso, apontar vício de legalidade
na manifestação jurídica produzida pelo subordinado, o que lhe exige conheci-
mento e diligência na apreciação das peças postas à sua aprovação, podendo res-
ponder solidariamente com aquele.
Se verificar que a manifestação jurídica é insuficiente, pode solicitar ao as-
sessor jurídico subordinado seu reexame ou complementação, também de forma
motivada. O dever de motivar é indissociável de qualquer manifestação jurídica,
independentemente da hierarquia administrativa que a produz.
José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 49-50) leciona:
Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes
de nível hierárquico mais baixo. Se o ato contiver vício de legalidade ou não se
coadunar com a orientação administrativa, pode o agente superior revê-lo para

ajustamento a essa orientação ou para restaurar a legalidade.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a respon-
sabilidade solidária do superior hierárquico:
140. Notadamente aos procuradores superiores, responsáveis pela homologação
do parecer emitido, vale transcrever ensinamento de Hely Lopes Meirelles, in Di-
reito administrativo brasileiro, 25. ed., p. 619, acerca da fiscalização hierárquica:
“É um poder-dever de chefia, e, como tal, o chefe que não a exerce comete ine-
xação funcional.
Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica o superior deve velar pelo
cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribui-
ções de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes
e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao apri-
moramento do serviço, no âmbito de cada órgão e nos limites de competência
de cada chefia”.
141. Ao anuir aos pareceres, o superior também se responsabiliza, pois a ele cabe
arguir qualquer falha na condução do procedimento e impedir que irregularida-
des sejam cometidas em decorrência de pareceres jurídicos que, por serem caren-
tes de fundamento legal, venham a sustentar ações contrárias à lei ou ao interesse
público. É justamente essa a razão de ser da hierarquia. Caso assim não fosse, não
haveria sentido em que todos os componentes da cadeia decisória participassem
da contratação. Os superiores devem, como qualquer servidor público, assumir
as obrigações inerentes ao seu cargo. [...]
40. A íntegra da manifestação contida na referida nota técnica foi acolhida pelos
superiores de seu subscritor. É deles também a responsabilidade pelo que ali res-
tou entendido. Bastava uma leitura rápida de seu texto para verificar a não con-
formidade com as exigências do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Tam-
pouco para que se verificasse a completa ausência de menção a entendimentos ju-
risprudenciais deste Tribunal. Não se tratava de providências que demandassem
tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois, ao contrário do que insistem em
afirmar os procuradores, não havia qualquer elemento técnico nas justificativas
ou no objeto do contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acer-
ca da observância do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma vez, a
mencionada justificativa sequer abordou a existência de nexo entre os requisitos
definidos no referido dispositivo legal, a natureza da instituição e o objeto con-
tratual (Acórdão nº 994/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo
nº 018.337/2004-0).
Sobre a insuficiência das manifestações jurídicas, a título ilustrativo, repro-
duz-se dispositivo da Portaria AGU nº 1.399, de 5.10.2009, que dispõe sobre as
manifestações jurídicas dos órgãos de direção superior e de execução da Advoca-

cia-Geral da União e de seus órgãos vinculados:
Art. 9º ...............................................................................................................
......................................................................................................
§ 2º Considera-se insuficiente a manifestação jurídica que:
I – não aborde integralmente o tema objeto da consulta;
II – careça de fundamentação jurídica bastante a respaldar as suas conclusões;
III – apresente incongruência entre as conclusões e os fundamentos jurídicos
manejados; e
IV – contenha obscuridades que impeçam a sua perfeita compreensão.
A discordância ou a complementação, expressa pelo superior hierárquico
quanto à manifestação jurídica do assessor subordinado, apoiada por lições da
doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Judiciais e/ou de Contas, é salutar
por consignar a existência de questão duvidosa ou controvertida e a variação de
entendimento jurídico em relação a ela, possibilitando ao gestor público conhe-
cê-las na tomada de decisão. O superior hierárquico não pode sequer cogitar de
ignorar a manifestação jurídica produzida pelo assessor subordinado, não a inse-
rindo nos autos do processo ou destes excluindo-a.
Veja-se, a respeito, o que preceitua a Portaria nº 1.399/2009, no âmbito da
Advocacia-Geral da União – “Art. 10. A manifestação jurídica não aprovada in-
tegrará os autos, mediante a consignação da sua não aprovação”.
8. Exclusão de responsabilidade da Assessoria Jurídica

A emissão de manifestações jurídicas embasadas em tese aceitável e/ou ali-
cerçadas em lição de doutrina e jurisprudência atende ao princípio da motiva-
ção e confere segurança jurídica ao gestor público na tomada das decisões de sua
competência.
8.1. Fundamentação plausível
Nos julgados que se seguem, o TCU pronunciou-se sobre a isenção de respon-
sabilidade do assessor jurídico pela emissão de manifestação bem fundamentada.
a) Relatório do Ministro-Relator [...]
10. Quanto ao fato de a contratação em exame contar com pareceres técnico
e jurídico favoráveis e isentos dos vícios de dolo, erro ou fraude, o Analista fri-
sa, às fls. 22-23, que o administrador não pode eximir-se da responsabilida-
de por seus atos de gestão com base em pareceres não vinculantes. Para esse
resultado, necessário seria que o parecer estivesse devidamente fundamentado,

que defendesse tese aceitável e que estivesse alicerçado em lição de doutrina
ou de jurisprudência, conforme precedentes desta Corte apontados na instru-
ção do TC 275.037/1995-9 (Acórdãos nos 374/1999 – TCU – 1a Câmara, Ses-
são de 19.10.1999, in Ata nº 36/1999; 451/2000 – TCU – 1a Câmara, Sessão
de 3.10.2000, in Ata nº 36/2000; 475/2001 – TCU – 1a Câmara, Sessão de
7.8.2001, in Ata nº 27/2001; Decisões nos 289/1996 – Plenário – TCU, Ses-
são de 22.5.1996, in Ata nº 19/1996; 728/1998 – Plenário – TCU, Sessão de
21.10.1998; 074/97 – Plenário – TCU, Sessão de 26.2.1997, in Ata nº 06/1997;
e 240/2001 – TCU – 1a Câmara, Sessão de 7.8.2001, in Ata nº 27/2001) (Acór-
dão nº 296/2005 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
004.341/1998-8);
b) 4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional
inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem
assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pa-
receristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventual
mente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, al-
bergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem
forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade,
publicidade, dentre outros.
5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, em-
basado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamenta-
do em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para
orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputa-
ção de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará,
como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa
que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.
6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática
de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns
exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves
irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pa-
receristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos
inquinados (Acórdão nº 1.801/2007 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro,
Processo nº 007.277/2003-3).
Confira-se, a seguir, outro excerto de aresto da Corte de Contas Federal, que
afastou a responsabilidade de assessor jurídico subscritor de orientação jurídica
bem fundamentada:
A parecerista lança mão de menções variadas ao caracterizar como linhas opostas
de convicção, tanto de doutrinadores que seleciona, quanto da posição da Advo-
cacia-Geral da União (Parecer nº GQ-77, que aponta ter concluído pela necessi-
dade de análise das características do serviço advocatício para entendê-lo singu-

lar) e do mencionado precedente do STF acerca do tema (HC nº 72.830-8–RO,
de 24.10.1995). Dessa forma, muito embora, quanto ao mérito, discorde-se do
enquadramento final defendido pela parecerista, o fato é que a advogada expôs
não de todo, mas suficientemente, a existência de posicionamentos jurídicos re-
levantes e antagônicos sobre o objeto da consulta formulada pelo [...]. É a partir
da jurisprudência desta Corte que, como já dito, entende-se afastável a respon-
sabilização dos autores de pareceres jurídicos, se demonstrada a eventual com-
plexidade jurídica da matéria questionada, se apresentada argumentação provida
de devida fundamentação e se defendida tese aceitável na doutrina ou jurispru-
dência, ainda que considerada equivocada. Assim, se o parecerista, em resumo,
apresenta apenas o entendimento adotado, torna-se corresponsável por decisão
tomada em sua linha. Tal não é caso. Embora observe-se que a parecerista não
se tenha valido da ampla jurisprudência deste TCU a respeito do tema, pelo que
teria facilmente verificado o extremo rigor e cautela que esta Corte de Contas,
instância de competência constitucional para averiguar o tema na seara adminis-
trativa federal, invariavelmente imprime ao assunto, com parâmetros técnicos e
jurídicos claros e constantes úteis em balizá-lo, ainda assim entende-se que a Sra.
[...] logrou satisfazer o condicionamento imposto, demonstrando aos gestores a
existência de questões jurídicas relevantes sobre o enquadramento pretendido,
o que tornou o Presidente do [...] apto a depreender o enquadramento jurídico
da situação consultada. Conclui-se, portanto, que deva a parecerista, neste caso
concreto, ter suas contrarrazões acolhidas por este Tribunal. [...] 21. Quanto à
responsabilização da Sra. [...], pela elaboração de parecer jurídico em que reco-
menda indevida contratação de escritório de advocacia, concordo com a sugestão
da Secex/RJ, no sentido de que essa profissional, apesar de não se ter valido da
ampla jurisprudência desta Corte a respeito do tema, demonstrou aos gestores
do [...], na citada peça, a existência de questões jurídicas relevantes e divergentes
sobre o enquadramento a ser dado à contratação de escritórios de advocacia, por
inexigibilidade de certame (Acórdão nº 798/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Mar-
cos Bemquerer Costa, Processo nº 016.178/2005-0).
8.2. Ausência de má-fé

De outra feita, o TCU excluiu a responsabilidade do assessor jurídico ante a
ausência de má-fé, verbis:
5. Por outro lado, vários são os argumentos contrários ao atendimento do reque-
rido pela representante. Vejamos. Em primeiro lugar, entendo que esse erro na
condução do pregão eletrônico foi induzido pelo [...], em parecer da lavra da As-
sessora Jurídica [...], que textualmente traz o seguinte trecho:
“Quanto às minutas de edital do Pregão Eletrônico nº 006/2007 e contrato,
infere-se que atendem a todos os elementos definidos no Dec. nº 5.450/2005 e
[na] Lei nº 10.520/2002, que respectivamente regulamenta e institui a licitação
na modalidade pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, com aplicação

subsidiária do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 e alterações posteriores”.
6. Por oportuno e pertinente, destaco a recente decisão do Supremo Tribunal
Federal, que, por maioria, acompanhando o voto do Min.-Rel. Marco Aurélio,
indeferiu o Mandado de Segurança nº 24.584, no qual procuradores federais se
insurgiam contra ato deste Tribunal, que iniciou investigação para fiscalizar atos
administrativos que tiveram pareceres jurídicos favoráveis, buscando a responsa-
bilização dos pareceristas.
7. Verificou-se, ainda, que a proposta da representante estava em desacordo com
as exigências editalícias (itens 4.5.1 a 4.5.5), sem que esta tenha manifestado sua
intenção de recorrer nos momentos adequados. Ora, quem demonstrou conhe-
cimento do teor do decreto que regulamenta o pregão eletrônico há de ter lido
seus arts. 18 e 26, § 1º, transcritos a seguir: [...]
8. Assim, considero absolutamente improcedente a alegação de que não teria
sido informada a respeito do prazo para oferecimento da intenção de oferecer
[sic] recurso.
9. Por fim, demonstrou-se que o acréscimo ao valor contratado, em decorrência
da recusa da proposta da representante e de outra empresa desclassificada, no va-
lor de R$ 2.456,09 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e nove centa-
vos), não constitui sequer indício de lesão ao Erário.
10. Portanto, em pregão eletrônico já concluído, tendo em vista ausência de má-
-fé dos responsáveis e de dano ao Erário, entendo que sua convalidação homena-
geia o interesse público (Acórdão nº 2.695/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Valmir
8.3. Ausência de erro grosseiro

No tocante aos pareceristas, em regra, há responsabilização desse tipo de pro-
fissional quando o ato enunciativo por ele praticado contém erro grosseiro ou
inescusável com dolo ou culpa. Todavia observo que o indigitado parecer pauta
suas considerações a partir de uma análise objetiva das questões tratadas em face
da realidade local.
Em verdade, os pareceristas chamam a atenção da Administração para o que se
considerou riscos potenciais. E, como já mencionado, tais riscos potenciais apon-
tavam para uma eventual inexequibilidade dos preços, caso em que, repito, cabe-
ria à Administração a adoção de outras medidas, antes da pronta desclassificação
do interessado.
Agindo dessa forma, a Administração poderia ter afastado as dúvidas suscitadas
pelo parecer, situação em que seria juridicamente sustentável a contratação da
referida empresa.
Como arremate, vale dizer que as considerações constantes do parecer em tela

não poderiam ser consideradas equivocadas, mesmo se, com a consulta, a empre-
sa [...] tivesse comprovado a viabilidade de sua proposta.
Posto isso, entendo não haver sustentação para a responsabilização dos pareceris-
tas nestes autos, até porque, como visto, referido parecer não contém erros gros-
seiros ou inescusáveis com dolo ou culpa que justifiquem a responsabilização dos
autores pelas falhas observadas (Acórdão nº 1.857/2011 – Plenário, Rel. Min.
8.4. Parecer escudado em doutrina minoritária

73. Dentro desse quadro, verifico que a manifestação dos consultores jurídicos,
ao tratar da viabilidade de contratação direta da [...], escudou-se em pronuncia-
mentos doutrinários (vide fl. 191, anexo 1), posicionamento que, ainda que não
coincida com o entendimento desta Corte acerca da matéria e seja amparado por
minoria de doutrinadores, não deixa de corresponder à interpretação de dispo-
sições legais. Além disso, pode-se constatar que o parecer em questão, ainda que
defendendo posicionamento em outro sentido, expressamente admitiu a existên-
cia de divergências na interpretação da matéria e indicou qual a compreensão desta
Corte de Contas a respeito do tema (vide §§ 14 e 15, fl. 191, anexo 1). Diante,
então, do entendimento manifestado pelo STF em face do MS nº 24.073-3–DF,
no sentido de que o advogado somente será responsabilizado em caso de erro
grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo, e
por também não identificar, na hipótese, a mesma situação configurada no MS
nº 24.584-1–DF, também apreciado pelo STF, não vislumbro, na hipótese, ele-
mentos suficientes para, nestes autos, apenar os Srs. [...]. Posiciono-me, portan-
to, por não acolher suas justificativas em face da audiência determinada por força
do despacho de 10.4.2006, deixando de aplicar a pena correspondente em face
da mencionada jurisprudência do STF (Acórdão nº 1.591/2011 – Plenário, Rel.
Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 014.275/2004-7).
8.5. Orientação acerca da ausência de planejamento

Sobre as treze contra[ta]ções diretas, com fundamento no art. 24, inc. IV, da
Lei nº 8.666/1993, o expediente de dispensa de licitação fora utilizado sucessi-
vamente em razão de falhas no planejamento e na realização em tempo hábil de
licitações para a substituição de diversos contratos essenciais ao funcionamento
da empresa, ocasionando a situação emergencial.
A respeito desse item, não cabe a responsabilização do Chefe do Departamen-
to Jurídico da [...]. As situações apresentadas a ele, de fato, justificavam o uso
da dispensa de licitação. Ainda que o excessivo número de contratos firmados
com dispensa de licitação sob a justificativa de contratação emergencial fosse in-
dicativo de que havia falhas no planejamento da empresa, podendo o parecerista
alertar sobre o problema, tal omissão não é suficientemente grave a ponto de cul-
minar em sua responsabilização pela falha ocorrida (Acórdão nº 7.070/2010 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 013.359/2005-2).
9. A responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do TCU

Relacionam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas da União que reconhe-
ceram a responsabilidade da Assessoria Jurídica, classificados segundo o vício que
desqualifica o respectivo parecer.
9.1. Fundamentação insuficiente
A orientação jurídica que, por fundamentação insuficiente, induz atos de
gestão irregulares ou danosos aos cofres públicos acarreta a responsabilização do
parecerista, verbis:
a) 36. Registro que algumas das ressalvas feitas no parecer contido na nota téc-
nica [...], relacionadas a preço do serviço, não foram adequadamente atendidas,
sendo que, em relação a elas, devem ser excluídos os procuradores de qualquer
responsabilização, conforme salientado pela Unidade Técnica.
37. Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se de
qualquer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências do
art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados po-
sicionamentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutrina
acerca da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de cor-
relação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvol-
vimento institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era
exaustiva e que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na
jurisprudência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida
justificativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo,
deveria a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação di-
reta ser tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-
-se ao administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar o
entendimento prevalecente.[...]
39. Confrontando-se o teor da nota técnica [...] com as manifestações deste Tri-
bunal e com os doutrinadores, verifica-se que não foi feito qualquer registro
acerca do entendimento desta Corte de Contas ou do entendimento dos dou-
trinadores. Seria o mínimo indispensável para que o órgão jurídico [...] atuasse
de forma correta e seus representantes desempenhassem suas funções cumprindo
seu dever de ofício.
40. A íntegra da manifestação contida na referida nota técnica foi acolhida pelos
superiores de seu subscritor. É deles também a responsabilidade pelo que ali res-
tou entendido. Bastava uma leitura rápida de seu texto para verificar a não con-
formidade com as exigências do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Tam-
pouco para que se verificasse a completa ausência de menção a entendimentos ju-
risprudenciais deste Tribunal. Não se tratava de providências que demandassem
tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois, ao contrário do que insistem em
afirmar os procuradores, não havia qualquer elemento técnico nas justificativas
ou no objeto do contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acer-
ca da observância do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma vez, a
mencionada justificativa sequer abordou a existência de nexo entre os requisitos
definidos no referido dispositivo legal, a natureza da instituição e o objeto con-
tratual. Ou seja, a simples leitura dos esclarecimentos do Diretor-Presidente e
do objeto do contrato permitiria a formação de convicção acerca da ilegalidade.
Além disso, não foi demonstrada na justificativa a necessidade da contratação, o
que significa dizer ausência total de motivação do ato.[...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [...];
[...]
9.5. aplicar aos Srs. [...], individualmente, a multa prevista no art. 58, inc. II,
da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o
Tribunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno), o recolhimento da dí-
vida aos cofres do Tesouro Nacional (Acórdão nº 994/2006 – Plenário, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 018.337/2004-0);
b) 4.2. Em relação às justificativas apresentadas pelo Sr. [...], ex-Procurador-
Geral do [...] (fls. 287-303):
“88.1. Eis que, mais uma vez, deparamo[-nos] com uma situação na qual discu-
te-se a possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico. O tema antes
controverso vem se pacificando tanto no âmbito do Tribunal de Contas da União
– TCU como no seio do próprio Supremo Tribunal Federal – STF, tendo a juris-
prudência sinalizado favoravelmente a essa possibilidade (v. TC 018.643/2003-
5, Acórdão nº 157/2008 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro).
88.2. No caso em análise, o ex-Procurador-Geral, em seu parecer (fls. 129-130),
após expor sua fundamentação, concluiu o seguinte:
‘[...] não vislumbramos óbice à contratação direta junto à [...]’.
88.3. Essa manifestação, nos termos do documento de fl. 128, possuía caráter
conclusivo. Ademais, o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, ao se referir aos pareceres
jurídicos como elementos integrantes dos processos administrativos referentes a
qualquer licitação, dispensa ou inexigibilidade, assim dispõe:
‘Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de proces-
so administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação de seu objeto e do recurso próprio para a

despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
..........................................................................................................................
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou ine-
xigibilidade;
..........................................................................................................................
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)’.
88.4. Analisando-se a situação em comento, percebe-se que a atuação dos pro-
curadores foi decisiva para a celebração do contrato e ocorreu justamente no
exercício da atribuição legal, prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei de Li-
citações, não sendo, portanto, um parecer meramente opinativo (v. Acórdão nº
147/2006 – TCU – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler).
88.5. Daí concluir-se pela necessária responsabilidade solidária do ex-Procura-
dor-Geral.
88.6. Destarte, à exceção da alegação de que o objeto contratado não se mostrou
genérico, os demais argumentos relevantes mencionados em sua manifestação
também não merecem acolhida.
88.7. A uma, porque o [...] somente foi inaugurado em 10.8.2005, segundo in-
formação contida no próprio sítio do hospital na Internet (doc. de fl. 503), pos-
teriormente à data de celebração do contrato emergencial, não se constituindo,
portanto, em motivo a justificar a contratação direta da firma [...].
88.8. A duas, porque o fato de a [...] questionar as contratações diretas realizadas,
à época – como alegado –, e, ao mesmo tempo, dar respaldo jurídico às mesmas,
demonstra uma contradição que pesa em desfavor do responsável. Além disso, tal
argumentação não se faz acompanhar de qualquer prova documental.
88.9. A três, porque o valor final do contrato – R$ 12.115.206,10 – somente
foi alcançado porque, obviamente, em ocasião anterior, a [...] havia respaldado a
contratação original.
88.10. A quatro, porque a justificativa apresentada pela [...] (fl. 121-127) não se
fez acompanhar de elementos que permitissem identificar adequadamente a ra-
zão da escolha do fornecedor – limitando-se à avaliação quanto à sua capacidade
técnica e regularidade fiscal – e, muito menos a justificativa do preço da contra-
tação, contrariando, flagrantemente, o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, razão pela
qual – diante da ausência desses elementos essenciais – o parecer jurídico não
poderia concluir, como o fez, que o valor do contrato e a razão da escolha da em-
presa estariam inseridos na esfera da oportunidade e conveniência, da alçada da
[...], nem ter avaliado a malsinada contratação. Vale mencionar aqui a existência
do Parecer nº 928/2005, emitido posteriormente pelo responsável pelo [...] (fls.
144-145), o qual – diferentemente da conduta adotada pelo parecerista jurídi-
co – enfatiza a inexistência tanto da justificativa de preços como da razão para a
escolha do fornecedor, entre outros elementos.
88.11. A cinco, porque não seria necessário ao parecerista duvidar do gestor no
que se refere ao caos implantado na área da saúde no Estado. Bastaria exigir a ob-
servância dos requisitos legais pertinentes para a contratação.
88.12. E, finalmente, a seis, porque, em situações como essas – e em que pese a
doutrina mencionada pelo ex-Procurador –, esta Corte de Contas tem concluí-
do pela responsabilização do gestor responsável solidariamente com o parecerista
que o apoiou.
88.13. Pela clareza com que trata o assunto, convém transcrever o seguin-
te excerto do voto do Min. Raimundo Carreiro, ao relatar o Processo nº TC
007.277/2003-3 (Acórdão nº 1.801/2007 – TCU – Plenário): ‘6. Ao contrário,
se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade,
ilegalidade ou quaisquer atos que possam ferir princípios como o da moralidade,
da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo
ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegali-
dades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão
ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados’.
88.14. Os demais argumentos apresentados não se mostram relevantes ou já fo-
ram considerados por ocasião da análise das razões de justificativa do Sr. [...], ex-
-Secretário de Saúde.
88.15. Assim, por todo o exposto, propugnamos pela rejeição das razões de justi-
ficativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do Estado, [...], devendo ter suas
contas julgadas irregulares, sem débito, com fulcro no art. 16, inc. III, al. b, da
Lei nº 8.443/1992, com aplicação da multa prevista em seu art. 58, inc. I, nos
termos do art. 19, parágrafo único, da citada lei.” [...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do
Estado [...], Sr. [...], diante da não descaracterização de sua participação nas irre-
gularidades apontadas (Acórdão nº 2.109/2009 – 1ª Câmara, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 019.801/2007-3);
c) A jurisprudência deste Tribunal aponta no sentido de ser possível a apenação
de autores de pareceres jurídicos, cujas conclusões não revelem lógica jurídica ra-
zoável. Afigura-se, também, pertinente a apenação dos agentes responsáveis pela
elaboração de pareceres jurídicos, quando deixam de observar determinações di-
rigidas à entidade. É de se esperar que tais profissionais, no exercício de sua ati-
vidade, possuam sólidos conhecimentos das respectivas normas, da jurisprudên-
cia dos Tribunais Judiciários, da doutrina e também que mantenham banco de

dados sobre o entendimento desta Corte sobre a matéria, especialmente sobre as
deliberações destinadas à entidade.
[...]
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com
base no exposto pelo Ministro-Relator e com fundamento no art. 1º, incs. II e
IX, da Lei nº 8.443/1992, acordam em:
[...]
8.6. “advertir a Procuradoria-Geral e as Procuradorias Regionais do [...] que a emis-
são de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de
observar jurisprudência consolidadadesta Corte, ou ainda que ignorem determi-
nação dirigida ao extinto [...] ou ao [...] pode resultar [em] aplicação de multa ou,
eventualmente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concor-
rido para a irregularidade” (Acórdão nº 287/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº 004.874/2001-4).
9.2. Fundamentação desarrazoada

A responsabilidade do assessor jurídico também se configura, no entendi-
mento do TCU, pela emissão de manifestação com fundamentação desarrazoa-
da, indutora de prejuízo aos cofres públicos. Assim:
a) No tocante à questão da responsabilização do Procurador-Geral do [...], es-
clareço que a hipótese não trata da emissão de parecer jurídico isento, em conso-
nância com a legislação e a jurisprudência, consubstanciando a opinião jurídica
desinteressada do prolator, mas de deliberada ação tendente a justificar a prática
de ato causador de dano ao Erário.
O critério que define a responsabilidade do advogado público ou procurador
não diz com a atividade contenciosa ou consultiva no órgão. No Mandado de
Segurança nº 24.073, a Suprema Corte deliberou no sentido de excluir os ad-
vogados da Petrobras de processo administrativo, no âmbito do TCU, em que
foram responsabilizados, solidariamente com o administrador, pela contratação
de consultoria internacional, em decorrência da emissão de parecer, respaldando
a dispensa de licitação para a referida avença.
No plano da Administração Pública, a definição da responsabilidade do advogado
público somente pode ser averiguada no caso concreto. Não se pretende, nem se
poderia pretender, que a emissão de opinião jurídica desinteressada, consubstan-
ciada em fundamentado parecer, ou, pelo menos, em parecer isento, poderia gerar
a responsabilização do autor, ainda no caso de erros, mas não há como deixar de
responsabilizar o autor de parecer “de encomenda”, tendente, unicamente, a res-
paldar fraudes ao Erário, derivadas de ações já planejadas pela direção do órgão. O

administrador decide primeiro, e encomenda o parecer justificante, depois.
Isto significa que a justificação de fraudes ao Erário, causadoras de grandes pre-
juízos, por pareceres jurídicos absolutamente dissonantes da doutrina e da juris-
prudência, consubstanciando erros e teratologia inadmissíveis, não pode isentar
o seu autor da responsabilidade.
A exclusão da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada pelo TCU ape-
nas pode decorrer, assim, das nuanças e das circunstâncias de cada caso concreto.
A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurídico, deve ser desdobrada
em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, a responsabilidade do advoga-
do pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccio-
nal da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das sanções
disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses discri-
minadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante
as autoridades judiciais competentes. Na segunda, a responsabilidade imputada
ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela
regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992,
cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal.
A atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos, a verificação
da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão
de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentá-
ria, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta
e indireta. No caso concreto, o parecer jurídico emitido pelo Procurador-Geral
respaldou a perpetração de fraude, causadora de gigantesco prejuízo ao Erário –
em apenas 10 do total de 1.148 contratos apurou-se dano ao Erário no montante
de R$ 8.996.783,74 –, e constituiu a fundamentação jurídica principal do ato,
integrando a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verifi-
cação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a
gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida
pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi dos arts. 70, caput,
e 71, inc. II, da Constituição Federal.
Ademais, a atuação do Procurador-Geral foi decisiva para a adoção da Resolu-
ção [...], com fixação de critério com violação a expresso dispositivo de lei. Com
efeito, a lei já estabelecia claramente a forma de conversão dos contratos, sem ne-
nhuma necessidade de posterior edição de regulamento. Sua edição serviu apenas
para permitir a adoção de outro critério, diverso do previsto na lei, que redundou
em imenso prejuízo aos cofres da autarquia, com enriquecimento sem causa das
empresas contratadas.
O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrati-

va, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar
bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de
agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento
das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário. Os particulares,
causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à jurisdição do TCU.
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com impli-
cações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorri-
do para a concretização do dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometi-
mento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figuran-
do com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude
se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fis-
calização da atividade da Administração Pública (Acórdão nº 512/2003 – Plená-
rio, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 013.722/1999-9);
b) 9. Quanto à atuação do então Procurador-Geral da [...], responsável pelo pa-
recer jurídico sobre a contratação, mediante a inexigibilidade de licitação, do Es-
critório de Advocacia [...] (fls. 110-111 do TC 375.506/1998-5), verifico que, de
fato, o parecer não comprovou os elementos mínimos exigidos no art. 25, caput,
inc. II, da Lei nº 8.666/1993 (inviabilidade de competição, notória especializa-
ção e singularidade do objeto), não havendo, em consequência, como elidir sua
responsabilidade. A respeito dessa ocorrência, permito-me transcrever trecho do
Parecer do MP/TCU, em que o Subprocurador-Geral mencionou o entendi-
mento consignado no TC 005.766/1995-8 (fls. 575-576):
“[...] quando o administrador age sob entendimento de parecer jurídico não se
lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido. [...]
Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da
análise de cada caso, isto é, deve-se verificar ‘se o parecer está devidamente funda-
mentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de
jurisprudência’. Presentes tais condições, ‘não há como responsabilizar o advoga-
do, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer’, confor-
me bem leciona a sempre lúcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Temas polêmicos
sobre licitações e contratos. 2. ed. Malheiros Editores, 1995. p. 118).
Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei considerar imprescindível
para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais
e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a
dispensa de licitação no âmbito da Administração direta (cf. art. 11, inc. VI, al. b,
da Lei Complementar nº 73/1993), o advogado deverá responder solidariamente
com o gestor público que praticou o ato irregular.
10. Ressalto, ainda, que não socorre o ex-Procurador-Geral da [...] a recente deci-
são do STF, proferida no Mandado de Segurança nº 24.073, em que a Suprema
Corte deliberou no sentido de excluir os advogados da Petrobras (impetrantes)
de processo administrativo, no âmbito deste Tribunal, em que foram respon-
sabilizados, solidariamente, pela contratação de consultoria internacional, em
decorrência de emissão de parecer fundamentando a dispensa de licitação para
a mencionada contratação. Primeiro, porque tal decisão judicial não tem efeito
erga omnes; segundo, porque, no presente caso, o parecer jurídico de responsabi-
lidade do ex-Procurador-Geral foi fundamental para a contratação direta, de que
resultou grave infração à norma legal, porquanto, além de não restar comprovada
a inviabilidade de competição, nem a notória especialidade do escritório de ad-
vocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso
quanto ao fato de que um dos sócios do escritório de advocacia contratado era
servidor da [...] e exercia, à época, função comissionada de Diretor da Faculdade
de Direito, situação que caracteriza infração ao princípio constitucional da mo-
ralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, em consequência disso, cons-
titui óbice à mencionada contratação. Note-se que, neste caso, houve inequívoco
nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade,
razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador-Geral
da aludida Universidade” (Acórdão nº 1.412/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos
Bemquerer Costa, Processo nº 375.268/1998-7);
c) 5. Quanto à questão dos pareceres jurídicos, este Tribunal tem adotado o en-
tendimento de que é possível aplicar sanção aos gestores e aos assessores jurídicos
pelos pareceres que não estejam fundamentados em razoável interpretação das
normas e com grave ofensa à ordem jurídica. Nesse sentido, cito os Acórdãos nos
462/2003, 512/2003 e 1.412, todos do Plenário do TCU. No corrente caso, os
pareceres do assessor jurídico da [...] apresentam patente dissonância com as ra-
zoáveis exegeses acerca do assunto tratado nestes autos, como bem demonstrou a
instrução da Unidade Técnica.
6. No tocante ao argumento da prevalência dos tratados internacionais sobre a lei
interna, para efeitos de contratações e licitações, cabe ressaltar que esse posiciona-
mento não encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência. A Serur demons-
trou que, exceto os tratados acerca de direitos humanos (elevados à categoria de
emendas constitucionais pela recente EC nº 45/2004, desde que aprovados por
quorum qualificado), vigora no Brasil o sistema no qual o tratado internacional,
uma vez formalizado, passa a ter força de lei ordinária. [...]
11. Destarte, em razão da conduta ilegal dos envolvidos na celebração e nas al-
terações do contrato em comento, aplico individualmente aos Srs. [...] a multa
prevista no art. 58, inc. I, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 2.000,00 (dois

mil reais), a qual é graduada nos limites estabelecidos pelo art. 268, inc. I, do Re-
gimento Interno do TCU (Acórdão nº 2.189/2006 – Plenário, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 010.289/1995-0);
d) 6. Ao contrário do arguido pelo Sr. [...] em sua defesa, o parecerista jurídico está
sujeito à responsabilização perante o TCU, apesar de não praticar diretamenteatos
de gestão de recursos públicos. O requisito para aplicação desse entendimento, que
entendo presente neste caso concreto, é a emissão de parecer com fundamentação
insuficiente ou desarrazoada que subsidie a prática de atos de gestão irregulares ou
danosos aos cofres públicos. Como precedentes da responsabilização do pareceris-
ta jurídico cito os Acórdãos nos 462/2003, 512/2003, 1.412/2003 e 1.536/2004,
todos do Plenário deste Tribunal. No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF,
menciono entendimento consignado no julgamento do Mandado de Segurança
nº 24.584 do cabimento de responsabilização de procuradores jurídicos perante o
TCU que emitam parecer aprovando minuta de edital ou contrato eivado de ví-
cios de ilegalidade (Acórdão nº 2.199/2008 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar,
Processo nº 019.188/2002-6).
9.3. Fundamentação contrária à disposição literal de lei ou com

deturpação de precedente jurisprudencial
Também atrai a responsabilidade do assessor jurídico a emissão de manifes-
tação contrária à expressa disposição literal de lei ou com deturpação de prece-
dente jurisprudencial. Visitem-se dois acórdãos que assim imputaram:
a) 20. Quanto à suposta impossibilidade de serem os Procuradores responsabi-
lizados pelo conteúdo de seus pareceres, cumpre tecer algumas considerações.
Entendo que esta Corte não deve excluir, a priori, a responsabilidade de todo e
qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças e cir-
cunstâncias existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
21. A responsabilidade do autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em,
pelo menos, duas esferas distintas. Na primeira, cuida-se da responsabilidade do
advogado pelo exercício profissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccio-
nal da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, decidir sobre a aplica-
ção de eventuais sanções disciplinares, nas hipóteses discriminadas no Estatuto
da Advocacia. Essa apuração não exclui o exercício da jurisdição comum, que
ficará a cargo das autoridades judiciais competentes.
22. É importante salientar que, em consonância com o disposto nos incs. IV e
XIV do art. 34 do Estatuto da Advocacia, advogar contra literal disposição de lei
e deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado cons-
tituem infrações disciplinares.
23. Já na segunda esfera, trata-se da eventual responsabilidade imputada ao autor

de parecer jurídico que esteja relacionada com a regularidade da gestão pública
federal. Em conformidade com o disposto na Lei nº 8.443/1992, a apuração des-
sa responsabilidade competirá ao Tribunal de Contas da União.
24. É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos atos relacio-
nados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, finan-
ceira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades federais.
O parecer jurídico emitido por consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou
entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, fundamenta e integra
a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido no âmbito de verifi-
cação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos atos acima relacio-
nados. Conclui-se que o fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de
execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar,
guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que ele
se encontra excluído do rol de agentes que estão sob a jurisdição deste Tribunal.
25. Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aqui-
latar a existência do nexo de causalidade entre um parecer desarrazoado, omisso
ou tendencioso e atos irregulares praticados pelos gestores públicos. Havendo esse
liame, a conduta do autor do parecer poderá ser avaliada pelo TCU, não para fins
de fiscalização do exercício profissional, mas com a finalidade de assegurar a regu-
laridade das atividades desenvolvidas pela Administração Pública.
26. Do acima exposto, depreende-se que a mera inscrição de servidor ou empregado
público na Ordem dos Advogados do Brasil não serve de passaporte para a impuni-
dade por condutas que tenham desempenhado papel determinante na ocorrência de
danos ao Erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica.
27. Aduzo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Seguran-
ça nº 24.073–DF, decidiu que o advogado somente será civilmente responsável
pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros que decorrerem de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo.
28. Compulsando os presentes autos, verifico que as condutas dos procuradores
configuram as hipóteses acima mencionadas. Com efeito, eles emitiram parecer
contrário à literal disposição de lei, pois atestaram a legalidade de contratação de
serviços cujo valor demandava a realização de concorrência pública, apesar de esta-
rem cientes de que havia sido realizado certame licitatório na modalidade convite.
29. Além disso, deturparam o teor da legislação ao afirmarem que as contratações
diretas para supervisionar as obras estariam autorizadas por disposição contida
nos editais de licitação para contratação do projeto de engenharia. Finalmente,
deturparam o teor de julgado quando asseveraram que a contratação, sem prévia
licitação, do autor do projeto para realizar a supervisão da obra estaria respaldada
na Súmula nº 185 do TCU, a qual afirma exatamente o contrário. Note-se que
a gravidade desse último ato é incrementada pelo fato de esta Corte já haver de-
terminado ao [...] que evitasse a contratação direta, o que, em princípio, elidiria
qualquer dúvida porventura existente sobre esse tema.
30. Constata-se nestes autos que os procuradores tiveram participação decisi-
va no processo que levou à contratação irregular da empresa [...] para rever e
atualizar os projetos de engenharia e realizar os serviços de controle e supervisão
das obras sob comento, haja vista que essa contratação foi realizada com espeque
nos pareceres emitidos por esses advogados públicos. Essa constatação impede
que os pareceres desses procuradores sejam considerados meramente opinativos e
confirma a responsabilidade desses agentes públicos, pois comprovam a existên-
cia do nexo causal entre a emissão desses pareceres e a prática dos atos irregulares
condenados por esta Corte.
31. Firmada a convicção de que os procuradores devem ser responsabilizados pela
emissão de pareceres que fundamentaram a prática de atos irregulares, cabe, agora,
delimitar os diversos graus dessa responsabilidade. Considero adequado o proce-
dimento adotado por este Plenário, que, ao prolatar o acórdão vergastado, aquila-
tou esses graus a partir do nível hierárquico dos procuradores. Assim sendo, avalio
não ser o caso de alterar o valor das multas imputadas aos recorrentes. [...]
Acórdão [...]
9.2. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [...], com fundamen-
to nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito,
negar-lhes provimento;
9.3. alterar a redação do item 8.4 do Acórdão nº 190/2001 – Plenário, a qual
passa a ser a seguinte:
“aplicar a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 ao Sr. [...], ex-
-Diretor-Geral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); aos Srs. [...], ex-Procu-
rador-Geral, e [...], ex-Procurador-Geral, substituto, no valor individual de R$
9.000,00 (nove mil reais) e ao Sr. [...], Procurador-Chefe do [...], no valor de R$
8.000,00 (oito mil reais)” (Acórdão nº 1.536/2004 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº 009.580/1999-9);
b) 21. Com relação aos pareceres da Consultoria Jurídica, mesmo não concor-
dando com a irresponsabilidade dos nobres causídicos, é forçoso citar prece-
dente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que ao apreciar do MS nº
24.073–DF, da lavra do Min. Carlos Velloso, manifestou entendimento que vai
de encontro à pretensão do recorrente de responsabilizar a área jurídica solidaria-
mente ou em substituição. Nessa assentada, o STF exarou entendimento de que
os pareceres técnico-jurídicos não constituem atos decisórios.
22. Como se vê, a responsabilização de parecerista jurídico, por não ter nature-
za decisória, mas ser meramente opinativa, foi afastada pelo STF, embora tenha
ocorrido em sede de mandado de segurança, o que faz com que se aplique apenas
ao caso em um primeiro momento. A responsabilização só deve ocorrer quando

o parecer contiver argumentos que sejam sabidamente contrários à lei e ficar evi-
dente que o parecerista teve o objetivo de induzir o administrador ao erro, o que
não ficou evidenciado no caso em estudo.
23. Ademais, se o recorrente considerar que o parecer lhe causou danos materiais
e morais, ou que tenha havido má-fé do parecerista, deverá procurar a repara-
ção pela via judicial, e não a diminuição ou exclusão da multa perante o TCU
(Acórdão nº 2.068/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
010.396/2003-6).
9.4. Emissão de parecer com texto lacônico e repetitivo

19. No que concerne à conduta do Sr. [...], assessor jurídico do [...] e responsável
pela emissão dos pareceres jurídicos que respaldaram as contratações em questão,
antecipei-me a observar, quando do exame do TC 003.832/2008-7, que tais pa-
receres eram lacônicos, vez que se limitavam a argumentar, em textos idênticos,
que os contratados eram “profissionais consagrados na esfera trabalhista, espe-
cialistas que são no trato da matéria, o que, aliás, é público e notório no meio
jurídico”.
20. Por conseguinte, lembro o entendimento já manifestado quando da prola-
ção do Acórdão nº 1.038/2011 – Plenário no sentido de que o parecer jurídico
é obrigatório e vinculante no procedimento licitatório e na contratação, nos ter-
mos do art. 38 da Lei de Licitações, de modo que, no presente caso concreto, por
ter sido lavrado com erro grosseiro e dolo, mormente quando se verifica que o
texto se mostra lacônico e repetitivo, sobressai a necessidade de responsabilização
do parecerista jurídico, como apregoado no Acórdão nº 462/2003 – Plenário.
21. E, assim, estou de acordo com as propostas uniformes apresentadas no
sentido de se aplicar ao Sr. [...] a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº
8.443/1992 (Acórdão nº 2.176/2012 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho,
Processo nº 017.505/2011-9).
9.5. Parecer omisso na fundamentação
47. A proposta de aplicação da multa constante do art. 58, inc. II, da Lei nº
8.443/1992 à Sra. [...] decorre basicamente do fato de ter emitido pareceres ju-
rídicos favoráveis à contratação direta da [...] e da [...], com base no art. 24, inc.
XIII, da Lei nº 8.666/1993, sem que os serviços objetos da contratação tivessem
relação com o ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
48. O teor dos aludidos pareceres jurídicos, constantes das fls. 35 e 80-81, Ane-
xo 1, limita-se, no essencial, a informar a legalidade das contratações diretas em
conformidade com disposições do art. 24, inc. XIII, da citada lei, sem discor-
rer sobre doutrina ou jurisprudência pertinente, tampouco aprofundar o exame
acerca da subsunção da contratação direta pretendida aos requisitos do disposi-
tivo legal mencionado.
49. Como resultado têm-se pareceres omissos na fundamentação capaz de sus-

tentar a legalidade das contratações examinadas e que, de certa forma, podem ter
transmitido confiança aos gestores para prosseguir na contratação direta.
50. Sobre a questão da responsabilização, cabe informar que o Ministério Público
junto ao TCU, em parecer formulado no âmbito do TC 005.766/1995-8 (Deci-
são Plenária nº 289/1996), já se manifestava no sentido da necessidade de se exa-
minar “se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se
está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência”. O TCU tem fixado a
responsabilidade de parecerista jurídico que emite parecer com fundamentação
insuficiente ou desarrazoada, desde que subsidie a prática de atos de gestão irre-
gulares ou danosos ao Erário (v.g.: Acórdãos nos 994/2006 e 2.189/2006, ambos
do Plenário). Portanto, a circunstância fática de parecer com fundamentação in-
suficiente, como se verifica no presente caso, é passível de multa com base no art.
58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992.
51. Nesse sentido, transcrevo, a seguir, trecho do voto condutor do Acórdão nº
994/2006 – Plenário, proferido nos autos do TC 018.337/2004-0, da relatoria
do Exmo. Sr. Min. Ubiratan Aguiar, por meio do qual o TCU aplicou ao parece-
rista jurídico a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992:
“37. Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se
de qualquer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências
do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados
posicionamentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutri-
na acerca da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de
correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desen-
volvimento institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era
exaustiva e que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na
jurisprudência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida
justificativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo,
deveria a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação di-
reta ser tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-
-se ao administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar
o entendimento prevalecente” (Acórdão nº 2.567/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min.
9.6. Parecer que induz o administrador público à prática de irregu-

laridade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como os da moralidade, da legalidade ou da publicidade
4. Destaco que o parecer emitido pelo recorrente, que respaldou contratação ba-
seada em objeto amplo e mediante alegação imprópria de emergência (subitem
9.6 do acórdão recorrido), constituiu fundamentação jurídica e integrou a moti-
vação da decisão do gestor, tornando aquele responsável solidário ao contribuir

para a prática de grave ilegalidade.
5. Nesse ponto, permito-me reproduzir, na íntegra, partes do parecer oferecido
pela d. Procuradoria junto a este Tribunal:
“6. Ora, em seu parecer jurídico, o recorrente atribuiu o valor da contratação e
a razão da escolha da empresa a ser contratada aos ‘requisitos de oportunidade e
conveniência do crivo da Sesau’. Muito embora esse mesmo parecer alerte para a
necessidade de observância dos requisitos estabelecidos no mencionado art. 26,
parágrafo único, da Lei de Licitações, ao final concluiu pela inexistência de óbi-
ces na contratação direta em questão (fls. 129-130 – vol. principal), conquanto
inexistissem nos autos as referidas justificativas exigidas em lei, conforme alerta-
do pelo Núcleo Setorial de Controle Interno (fl. 144 – vol. principal).
7. Assim, entendo caracterizada a responsabilidade do recorrente, motivo pelo
qual anuo à proposta de manutenção da penalidade de multa aplicada pelo acór-
dão recorrido. Tal proposta encontra respaldo tanto na jurisprudência atual deste
Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal, conforme se dessume do excerto
do voto proferido no Acórdão nº 1.801/2007 – Plenário, da relatoria do Exmo.
Sr. Min. Raimundo Carreiro, verbis:
‘4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional ine-
rentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem
assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pa-
receristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventual
mente questionada se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, al-
bergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem
forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade,
publicidade, dentre outros.
5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, em-
basado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamenta-
do em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para
orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputa-
ção de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará,
como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa
que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.
6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática
de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns
exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de gra-
ves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores
e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses
atos inquinados’ ”.
6. Dessa forma, fica caracterizada a responsabilidade do ex-Procurador-Geral

[...], o que justifica a manutenção da sanção que lhe foi imposta em consonância
com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão nº 1.964/2010 – 1ª Câmara, Rel.
Min. Augusto Nardes, Processo nº 019.801/2007-3).
10. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STF

O Supremo Tribunal Federal tem enfrentado o tema da responsabilidade da
Assessoria Jurídica nos processos de contratação. Por algum tempo, a decisão pro-
ferida no Mandado de Segurança nº 24.073-3–DF foi o leading case. Teve origem
em decisão do Tribunal de Contas da União, que, no exercício do controle externo,
apontou ilegalidade na contratação direta, pela Petrobras, de empresa de consul-
toria, daí a responsabilidade pessoal e solidária de diretores e advogados da estatal,
cujos pareceres ensejaram a contratação.
Os impetrantes sustentaram a inconstitucionalidade do controle pelo TCU,
sob o argumento de não terem atuado como administradores, mas, tão somente,
como pareceristas. De acordo com os impetrantes, a responsabilização violou a
isenção técnica da atuação profissional dos advogados, além do que as orienta-
ções jurídicas relativas à contratação direta foram elaboradas de acordo com as
informações recebidas das diversas Unidades Técnicas da Petrobras.
A Corte de Contas Federal, em defesa de seu ato, ponderou que ditos pare-
ceres “constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões
dos ordenadores de despesas”. A essência da responsabilização estaria na conduta
dos advogados em não averiguar com o devido rigor as situações concretas postas
à análise, inclusive com base na doutrina e jurisprudência pertinentes, bem como
a inobservância dos requisitos básicos para atendimento às exigências impostas
pela Lei nº 8.666/1993.
O STF, pelo voto condutor do Relator, adotado à unanimidade, firmou o
entendimento de que pareceres não são atos administrativos, mas “opinião emi-
tida pelo operador do Direito, opinião técnico-jurídica”. O ato administrativo
seria o que lhe seguiria, não a opinião jurídica em si. Eis excerto do julgado:
Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu
opinião não vinculante, opinião à qual não está o administrador vinculado, não
pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, en-
tretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante
administrador inapto [...]. Ora, o Direito não é uma ciência exata. São comuns
as interpretações divergentes de certo texto de lei, o que acontece, invariavel-
mente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do
advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito, é necessário
demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que co-
meteu erro grave, inescusável.
Ainda de acordo com o Relator, a sede própria para eventual responsabilização
dos advogados seria a OAB, não os Tribunais de Contas.
A culpa, em sentido largo, e o erro grave inescusável não foram objeto da de-
cisão proferida pelo TCU. Tratava-se, apenas, de discordância quanto à melhor
interpretação jurídica, inexistindo qualquer ilícito na atuação dos advogados. Os
demais Ministros, em seus votos, acrescentaramobservações importantes, mere-
cendo destaque: (a) de acordo com Gilmar Mendes, tratava-se de um desses casos
emblemáticos em que se pretende rever discussões jurídicas com base na opinião
do Tribunal de Contas ou de um único membro do Ministério Público; (b) para
Nelson Jobim, o caso mostrava o “exagero da visão, quase de pensamento único,
pretendida pelo Tribunal de Contas quanto às questões jurídicas”. Divergir do
TCU, segundo o Ministro, significava ter responsabilidades (ou ter de responder
por alguma imputação delas), inclusive em questões jurídicas; (c) o Min. Sepúl-
veda Pertence assentou que, caso houvesse a responsabilização dos advogados pa-
receristas, o próprio Ministério Público, que também emite pareceres, acabaria
por pagar “por todas as culpas que tem e não tem”.
Veja-se a ementa da decisão proferida no MS nº 24.073-3–DF:
Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de contas: advo-
gado. Procurador: parecer. CF, art. 70, parágrafo único, art. 71, inc. II, art. 133.
Lei nº 8.906/1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, inc. IX. I. Advogado
de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação
direta, sem licitação, mediante interpretação da Lei das Licitações. Pretensão do
Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com
o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que
o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a
serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo. 13. ed. Malheiros, p. 377. II. O advogado
somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a ter-
ceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado
com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº 8.906/1994, art. 32.
III. [sic] Mandado de segurança deferido.
No Mandado de Segurança nº 24.584-1–DF, a situação fática posta à apre-
ciação do STF também envolveu o TCU, que, no exercício do controle externo,
analisou a regularidade dos custos da prestação dos serviços da Dataprev ao INSS,
e a juridicidade de convênio celebrado entre o INSS e o Centro Educacional de
Tecnologia em Administração – Cetead. A Corte de Contas pretendia chamar
todos os procuradores que atuaram administrativamente junto à formalização e

execução do convênio para que, sob pena de multa, apresentassem justificativas
para seus atos de aprovação do ajuste. Os impetrantes arguiram a liberdade pro-
fissional, a natureza da atuação dos advogados, que não são administradores, a
impossibilidade de os procuradores conhecerem todos os pormenores técnicos
da avença. Por esses fundamentos pediam ordem obstativa de nem sequer serem
ouvidos pelo TCU.
O Relator, Min. Marco Aurélio (vencidos os Min. Eros Grau, Gilmar Men-
des e Cármen Lúcia), distinguiu sua posição no caso anterior, em que votara
pela concessão da segurança, e neste. Esclareceu que o caso da Petrobras (MS
nº 24.073-3–DF) se ocupava de simples parecer opinativo, enquanto o segun-
do caso tratava de aprovação de minuta de convênio e aditivos pela Assessoria
Jurídica, exigida pelo art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Enfatizou
que “o momento é de mudança cultural, o momento é de cobrança e, por via de
consequência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública”. Votou pelo re-
conhecimento da obrigação de os impetrantes apresentarem explicações ao TCU
e, se fosse o caso, acionar o Judiciário para afastar glosas que fossem impostas de
modo inadequado. O Min. Joaquim Barbosa, após argumentar que a questão
não se resolvia na mera afirmação da irresponsabilidade opinativa dos advogados
públicos, apresentou lição do administrativista francês René Chapus, que classi-
fica os pareceres jurídicos em três espécies: os facultativos, nos quais a prolação da
opinião é facultativa e o administrador a ela não se vincula; os obrigatórios, quan-
do a manifestação é imperativa e, caso dela discorde, a autoridade deve subme-
ter novo ato à análise; e os vinculantes, quando ou a autoridade age conforme o
parecer, ou, simplesmente, não age. O parecer facultativo, no silêncio da lei, não
geraria, em princípio – com as ressalvas do dolo e da culpa –, responsabilidade.
Já o parecer obrigatório atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilha-
da com a do administrador), e esse seria o caso dos pareceres emitidos com base
no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Em tempos de accountability
republicana, todas as autoridades públicas, incluindo os advogados públicos, de-
vem contas de seus atos, razão pela qual denegou a segurança.
Seguiu-se discussão sobre a qualificação da causa – cuidar-se-ia de uma pre-
tensão de insubmissão total ao TCU, à simples conta de se ser advogado público,
ou de exigência de que os advogados fossem à Corte de Contas para explicar fa-
tos alheios à sua atuação profissional? O Min. Gilmar Mendes, terceiro a votar,
abriu a divergência ao considerar a imputação imprópria porque não haveria má
elaboração de pareceres ou qualquer responsabilidade de advogado por prestação
de contas de convênio; citando o precedente do MS nº 24.073.3–DF, concedeu
a ordem.
O Min. Carlos Ayres Britto concordou com o Relator e votou pela dene-
gação da segurança, sob o argumento de que o Tribunal de Contas não acusa-
va, apenas demandava explicações. O Min. Eros Grau defendeu que a regra da
Lei de Licitações seria análoga à das contratações privadas – o advogado seria,
tão somente, um fiscal da forma. Acompanhou, então, a dissidência aberta por
Gilmar Mendes, concedendo a segurança. O Min. Cezar Peluso discordou do
pressuposto de fato adotado pelo Min. Gilmar Mendes – a correção das mani-
festações jurídicas –, apontando uma série de aspectos da imputação do TCU à
qual a inicial do mandado de segurança nem sequer fazia menção (a verdadeira
acusação seria a de que os agentes administrativos haveriam faltado a seu dever
específico de servidores incumbidos da consultoria jurídica). Seria recomendá-
vel, destarte, diante da inexistência de imunidade absoluta de quem quer que
fosse, que o Tribunal de Contas da União chamasse os procuradores para ex-
plicações; e denegou a segurança. O Min. Ricardo Lewandowski, acreditando
que os advogados públicos, assim como os Magistrados, não são, em regra, res-
ponsáveis por suas opiniões, salvo casos de erro grosseiro, com desvio de finalidade,
usurpação de competência, com dolo ou culpa – o que parecia ser a hipótese –,
também denegou a segurança. A Min. Cármen Lúcia, discordando da maioria
e acompanhando Eros Grau e Gilmar Mendes, acrescentou não acreditar na
irresponsabilidade absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes
poderiam ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente não na qualidade de
responsáveis, já que parecer não configuraria ato administrativo. A Min. Ellen
Gracie acompanhou o Relator e denegou a segurança. O Supremo, portanto,
denegou a segurança por maioria, entendendo que os procuradores federais
poderiam, sim, ser chamados pelo TCU para apresentar explicações a respeito
de seus pareceres e notas técnicas, mas abriu espaço para questionamentos ju-
diciais na eventualidade de, após colher as explicações, a Corte de Contas for-
malizar imputações em desfavor dos advogados públicos.
Outro precedente do STF sobre a responsabilidade do parecerista jurídico
ocorreu no Mandado de Segurança nº 24.631-6–DF, da relatoria do Min. Joa-
quim Barbosa. Versava sobre imputação do TCU contra procurador autárqui-
co do DNER, que proferiu parecer admitindo a celebração de acordo judicial
para pagamento de dívida da autarquia. O valor foi pago por acordo extrajudi-
cial, depois de haver sido emitido precatório. O TCU alegava quebra na ordem
cronológica do precatório e violação à legalidade, impessoalidade, razoabilidade,
indisponibilidade dos bens públicos, moralidade e isonomia. O procurador im-
petrante sustentou a extrapolação das atribuições do TCU e o malferimento a
dispositivos constitucionais e legais relacionados à advocacia pública.
O Ministro-Relator, depois de, mais uma vez, ressalvar que não partilhava
da ideia de irresponsabilidade absoluta dos advogados públicos no exercício de
funções de consultoria, nem nesse sentido se podia interpretar a jurisprudência
do STF, voltou a discorrer sobre os parâmetros ideais para a responsabilização
dos pareceristas públicos. Trazendo novamente a tripartição doutrinária de René
Chapus – pareceres facultativos, obrigatórios e vinculantes –, indicou sua pro-
posta dos dois parâmetros de responsabilização: quando a lei silencia, o parecer
é facultativo e não há, com a ressalva do dolo ou do erro inescusável, responsa-
bilidade; quando a lei vincula a atuação administrativa à manifestação jurídica,
há compartilhamento de responsabilidades entre administrador e parecerista, e,
desse modo, “o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o
administrador, pois ele é também administrador nesse caso”. O Min. Joaquim
Barbosa concluiu que, no caso sub judice, o parecer era facultativo e mais: que
a imputação de responsabilidade do TCU ao parecerista era arbitrária, pois este
havia opinado a favor de transação judicial, e o acordo supostamente lesivo se
fez em sede extrajudicial. O TCU pretenderia responsabilizar quem “potencial-
mente” tinha dado ensejo à irregularidade, mesmo quando inexistissem provas
ou indícios da participação do procurador. Todos os demais Ministros concorda-
ram com o Relator, mas houve divergência em relação à correta configuração da
ideia de “parecer obrigatório” (ou “vinculante”), pois, para Carlos Ayres Britto e
Marco Aurélio, a atuação do advogado no processo administrativo não o trans-
formaria, obrigatoriamente, em administrador em sentido técnico (Marco Auré-
lio assentou: “Sr. Presidente, é acaciano: parecer, enquanto parecer, é parecer”).
Dos julgados acima sumariados (MS nº 24.073-3–DF, MS nº 24.584-1–DF
e MS nº 24.631-6–DF) extrai-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
a Assessoria Jurídica:
i) não é absolutamente irresponsável no exercício da função consultiva, pois
tal exclusão não se coaduna com o Estado Democrático de Direito;
ii) pode ser chamada a apresentar explicações aos Tribunais de Contas;
iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente responsabiliza-
dos se, na emissão de opinião a respeito da licitação ou da contratação adminis-
trativa, agirem com dolo ou má-fé (é o mais óbvio e, ao mesmo tempo, o mais
difícil de ser caracterizado, exigindo prova idônea) ou cometerem erro evidente e
inescusável (cujo parâmetro seria o conhecimento que se pode exigir da formação
do advogado público, nomeado após aprovação em concurso público).
A interpretação do que seja conduta dolosa ou erro evidente e inescusável
deve ser suficientemente restritiva para permitir a existência de opiniões jurídicas
minoritárias ou contramajoritárias, em vista de que a heterogeneidade de ideias é
valor constitucional (CR/1988, art. 1º, inc. V).
11. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STJ

A responsabilidade da Assessoria Jurídica também visita a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
No Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 7165–RO, tendo como Re-
lator o Min. Anselmo Santiago, uma Procuradora do Estado de Rondônia ha-
via sido denunciada pelo Ministério Público como incursa no art. 89 da Lei nº
8.666/1993, por emitir parecer conclusivo sobre a possibilidade de determinada
contratação direta, ou seja, sem licitação. O Relator entendeu que a denúncia era
despropositada, abusiva até, discorrendo:
Não é plausível a persecutio criminis contra quem, simplesmente, no pleno exer-
cício de suas funções, emite opinião sobre matéria teórica, referendada por sua
chefia, pouco importando que espertalhões venham a usar seu trabalho para, em
etapa posterior, se locupletarem às custas do Erário público. Nem por estar jun-
gido ao Estado o advogado perde a sua independência técnica, ficando amarrado
à opinião oficial, como nos Estados totalitários. Processar um profissional por
externar, livremente, sua opinião é uma condenável forma de censura a uma ati-
vidade que deve ser exercida com ampla liberdade, pois, como diz o art. 18 do
Estatuto dos Advogados, aplicável ao caso, a relação de emprego não retira do
advogado (mesmo que do Estado, me permito acrescentar) a sua isenção técnica,
nem reduz a sua independência profissional.
Com uma única divergência, todos os demais Ministros acompanharam o Rela-
tor, dando provimento ao recurso, assim ementado o julgamento:
RHC. Dispensa de licitação. Paciente que, na qualidade de Procuradora de Es-
tado, responde consulta que, em tese, indagava da possibilidade de dispensa de
licitação. Denúncia com base no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Acusação abusi-
va. Mero exercício de suas funções, que requer independência técnica e profissio-
nal. 1. Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer
técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se
locupletar às custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser pro-
cessadas criminalmente, não aquele. 2. Recurso provido, para trancar a ação pe-
nal contra a paciente.
No Habeas Corpus nº 78.553–SP, Relatora a Min. Maria Thereza de As-
sis Moura, atribuía-se à paciente a prática do crime previsto no art. 90 da Lei
nº 8.666/1993, que, na qualidade de Procuradora, emitira pareceres jurídicos
para considerar lícitos aditamentos contratuais tidos como ilegais pelo Minis-
tério Público. Pesava contra a Procuradora a colaboração efetiva e relevante em
suposto esquema, engendrado para fraudar os procedimentos licitatórios realiza-
dos em determinada Prefeitura Municipal. O tema central referia-se à afirmação,
por parte da impetrante, de que a manifestação jurídica produzida pela paciente

revestia-se de legalidade, no estrito cumprimento de dever profissional. A Turma
conheceu, em parte, da impetração, mas, nessa parte, denegou a ordem, assim
ementado o aresto:
Habeas corpus. Fraude a procedimento licitatório. Justa causa. Atipicidade. Imu-
nidade do advogado. Liberdade de opinião. Embora seja reconhecida a imunida-
de do advogado no exercício da profissão, o ordenamento jurídico não lhe con-
fere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao contrário,
exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e de respei-
to à ordem legal. A defesa, voltada especialmente à consagração da imunidade
absoluta do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na medida
em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.
Ademais, a tão só figuração de advogado como parecerista nos autos de proce-
dimento de licitação não retira, por si só, da sua atuação a possibilidade da prá-
tica de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido
atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o
comprometimento ilegal do agir. Ordem denegada, cassada a liminar.
No Recurso de Habeas Corpus nº 39.644–RJ (17.10.2013), o STJ assentou
entendimento de que sem prova do nexo causal, a manifestação jurídica sobre
dispensa de licitação não autoriza ação penal contra procuradores.
A 5ª Turma concedeu habeas corpus para trancar ação penal movida contra
Procuradora Municipal, responsável por parecer técnico que amparou a dispensa
de licitação para construção de apartamentos populares, e o Procurador-Geral do
Município, que o aprovou.
A obra foi realizada sob a vigência de decreto municipal, que declarou e stado
de calamidade pública no Município. Entre os meses de dezembro de 2006 e ja-
neiro de 2007, as chuvas provocaram enchentes que deixaram muitas famílias de-
sabrigadas em áreas de risco. Os Procuradores foram denunciados pelo Ministério
Público Estadual, juntamente com outros dez corréus, como incursos no art. 89,
caput, da Lei nº 8.666/1993. Diante disso, eles impetraram habeas corpus perante
o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que denegou a ordem. No recurso para o
STJ, a defesa afirmou que “o crime imputado pelo Ministério Público exige, além
de dolo específico, dano ao Erário”, sendo as condutas atípicas, tendo em vista que
a manifestação feita por advogado público no exercício da profissão é inviolável,
não podendo ser criminalizada. A defesa requereu o trancamento da ação penal.
Observou a Min. Laurita Vaz, Relatora do recurso, que: “constata-se, de
plano, a atipicidade das condutas atribuídas aos recorrentes, uma vez que foram
denunciados apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sem
demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputa-

da e a realização do fato típico”. Citou precedente da 6ª Turma, segundo o qual
“não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico
sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locuple-
tar às custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas
criminalmente, não aquele” (RHC nº 7165–RO). De acordo com a Relatora,
“o regular exercício da ação penal exige um lastro probatório mínimo para sub-
sidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta crimi-
nosa”. Ainda que os fundamentos jurídicos da manifestação jurídica estivessem
totalmente equivocados e que não se pudesse presumir, de forma absoluta, a au-
sência de participação dos Procuradores no episódio, “o órgão acusador não se
desincumbiu da imprescindível tarefa de declinar algum elemento de prova para
sustentar a acusação”. Concluiu que, “faltando o requisito indiciário do fato ale-
gadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal”.
Conclusão
O tema da responsabilidade do advogado público, quando expede pareceres

e orientações jurídicas nos processos das licitações e contratações administrativas,
conhece divergências na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Judiciais e de
Controle Externo, cuja origem comum reside na própria natureza da atividade
desse profissional do Direito, que não é a de decidir, mas a de instruir e opinar.
No Supremo Tribunal Federal, à vista de julgamentos proferidos em três
mandados de segurança de recente apreciação pela Corte Constitucional (MS nº
24.073-3–DF, MS nº 24.584-1–DF e MS nº 24.631-6–DF), é possível sinteti-
zar, como posição majoritária, a de que a Assessoria Jurídica:
i) não é absolutamente irresponsável no exercício da função consultiva, pois
tal exclusão não se coaduna com o Estado Democrático de Direito;
ii) pode ser chamada a apresentar explicações aos Tribunais de Contas;
iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente responsabiliza-
dos se, na emissão de opinião a respeito da licitação ou da contratação adminis-
trativa, agirem com dolo ou má-fé ou cometerem erro evidente e inescusável.
No Superior Tribunal de Justiça, que o art. 105, inc. III, da CR/1988 in-
cumbe de uniformizar a interpretação do Direito Federal, a síntese, que se extrai
de recentes julgados (HC nº 7.165–RO e HC nº 78.553–SP), é a de que a imu-
nidade do advogado no exercício da profissão
não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao
contrário, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e
de respeito à ordem legal. A defesa, voltada especialmente à consagração da imuni-
dade absoluta do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na me-
dida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.
No Tribunal de Contas da União, tem prevalecido o entendimento de que a
responsabilidade do autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em, pelo
menos, duas esferas distintas.
Na primeira, cuida-se da responsabilidade do advogado pelo exercício pro-
fissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do
art. 32 da Lei nº 8.906/1994, decidir sobre a aplicação de eventuais sanções dis-
ciplinares, nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia. Essa apuração
não exclui o exercício da jurisdição comum, que ficará a cargo das autoridades
judiciais competentes, atentas ao disposto nos incs. IV e XIV do art. 34 do Esta-
tuto da Advocacia, para os quais advogar contra literal disposição de lei e detur-
par o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado constituem
infrações disciplinares.
Na segunda esfera, cuida-se da eventual responsabilidade imputada ao
autor de parecer jurídico que esteja relacionada com a regularidade da gestão
pública. Em conformidade com o disposto na Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgâ-
nica do TCU), a apuração dessa responsabilidade competirá ao Tribunal de
Contas da União, cuja atividade de controle externo contempla, entre outros
aspectos, a verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos
atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades federais. O parecer jurídico emitido por Consultoria ou Assessoria
Jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
fundamenta e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inseri-
do no âmbito de verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade.
Conclui-se que o fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de exe-
cução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar,
guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que
ele se encontra excluído do rol de agentes que estão sob a disciplina da Corte
de Controle.
O Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e entes de
colaboração, elaborado por comissão de juristas composta pelo Governo Federal
e concluído em 2009, dedica o seu art. 54 à questão da responsabilidade dos ór-
gãos de Consultoria Jurídica da Administração, estabelecendo que,
independentemente de sua função de assessoria, devem, no exercício do contro-

le prévio de legalidade, prestar orientação jurídica quanto à adoção de medidas
aptas a permitir a efetividade da ação administrativa, em conformidade com os
preceitos legais. § 1º Os agentes dos órgãos a que se refere o caput deste artigo
não são p assíveis de responsabilização por suas opiniões técnicas, ressalvada a hi-
pótese de dolo ou erro grosseiro, em parecer obrigatório e vinculante para a au-
toridade a quem competir a decisão. § 2º Não se considera erro grosseiro a ado-
ção de opinião sustentada em interpretação razoável, em jurisprudência ou em
doutrina, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente
aceita, no caso, por órgãos de supervisão e controle, inclusive judicial” (MODES-
TO, 2010, p. 336).
Capítulo VI
Responsabilidade da Comissão
de Licitação, do Pregoeiro
e de Sua Equipe de Apoio
Introdução
O tema da responsabilidade funcional de servidores nas licitações e contra-
tações da Administração Pública conhece um de seus mais controvertidos capí-
tulos no exercício das atribuições daqueles a quem a lei incumbe de dirigir a fase
externa da competição, ou seja, o procedimento licitatório propriamente dito.
A dificuldade geradora de controvérsias começa na delimitação daquelas atri-
buições das comissões de licitação, dos pregoeiros e suas equipes de apoio, e ter-
mina na aferição do grau de influência ou participação que terão exercido para a
ocorrência de irregularidades, vícios ou defeitos comprometedores (i) da condu-
ção e do julgamento do certame, (ii) da execução dos contratos dele decorrentes
ou dos contratos celebrados sem licitação, e (iii) dos resultados de interesse pú-
blico que a Administração esperava obter com essa execução.
Ver-se-á, neste estudo, que tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial
dos Tribunais de Contas há pontos de dúvida e divergência acerca da interpre-
tação das normas regentes da atuação daqueles órgãos e servidores, seja no que
respeita à extensão de suas atribuições ou no concernente à concorrência de culpa
na sua atuação com a de outros agentes públicos na produção de resultados da-
nosos, pelos quais lhes cumpriria responder ou não.
O presente capítulo demonstrará que ora prevalece tal ou qual orientação a

cada caso concreto, daí a importância de os membros das comissões, os prego-
eiros e os integrantes de sua equipe de apoio, bem como as autoridades que os
designam e às quais permanecem subordinados, conhecerem as várias possibili-
dades e se precatarem de dar causa a situações que poderão criar a dúvida e a di-
vergência sobre a correção de seu desempenho funcional.
Dessas divergências, por vezes ambiguidades, extrai-se que as contratações
administrativas, precedidas ou não de licitação, constituem ponto sensível do
processo cultural de transição por que vem passando a gestão pública, especial-
mente quanto aos novos paradigmas jurídicos que as devem presidir no Estado
Democrático de Direito, a saber:
a) a supremacia da Constituição, de que decorrem a efetividade dos princí-
pios presentes em seu texto, explícita ou implicitamente, e a cogência das políti-
cas públicas que estabelece;
b) a obrigatoriedade da declaração dos motivos (conjunto das razões de fato
e de direito que justifica e legitima as escolhas que impulsionam cada decisão ad-
ministrativa);
c) a submissão da discricionariedade administrativa a controles, internos e
externos, com o fim de certificar-se se a autoridade administrativa adotou a me-
lhor solução dentre as lícitas e possíveis;
d) a importância de esses motivos e discricionariedades estarem deduzidos,
de modo completo e transparente, nos autos de processos administrativos bem-
-instruídos;
e) a busca permanente do consenso sociedade-Estado na definição das op-
ções administrativas que refletem na qualidade de vida das populações sobre as
quais repercutirão aquelas opções.
1. Atribuições da comissão de licitação

São atribuições da comissão de licitação, segundo a Lei nº 8.666/1993:
Art. 6º ...............................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................

Vê-se que nenhuma das atribuições cometidas à comissão de licitação loca-
liza-se na fase interna do procedimento, na qual se especifica o objeto, estima-se
o seu valor de mercado, anota-se tal valor para fins de reserva (pré-empenho) da
respectiva verba orçamentária e colhe-se a autorização da autoridade competente
para realizar-se a licitação ou proceder-se à contratação direta. Deduz-se que, nos
termos da lei de regência, a comissão de licitação atua tão só na fase externa do
procedimento licitatório, que tem início com a publicação do edital ou a expe-
dição da carta-convite.
Segue-se faltar à comissão competência legal para praticar qualquer ato perti-
nente à fase interna, expondo-se tal ato à invalidação se praticado por esta, dado
ser a competência um dos elementos que integram a estrutura morfológica de
todo ato administrativo, que há de ser íntegra, vale dizer, sem vícios de compe-
tência, forma, objeto, motivo ou finalidade, sob pena de anulação do ato e res-
ponsabilização de quem lhe haja dado causa (Lei nº 8.666/1993, art. 49).
São atos próprios da fase externa aqueles por meio dos quais podem ser: soli-
citados esclarecimentos sobre as regras do ato convocatório; apresentadas impug-
nações a disposições deste; cadastrados os licitantes; recebidos os envelopes con-
tendo a documentação de habilitação e as propostas de preços; credenciados1 os
licitantes que pretendam participar das Sessões; analisada e decidida a habilitação
dos licitantes; aceitas (classificadas) ou recusadas (desclassificadas) as propostas,
técnicas ou de preços; processados e julgados, individualmente, os recursos re-
ferentes a cada uma das etapas (habilitação e propostas); adjudicado o objeto ao
licitante vencedor e homologado o procedimento licitatório.
À comissão de licitação compete conduzir todas essas etapas e decidir as ques-
tões que lhes são pertinentes, tais como a habilitação/inabilitação de licitantes e
1. Credenciamento do representante legal pode ser exigido em qualquer modalidade licitatória. Con-
sidera-se representante legal pessoa credenciada por documento hábil. Entende-se por documento hábil
para credenciar o representante: estatuto/contrato social, • quando o representante for sócio, proprietário,
dirigente ou assemelhado da empresa licitante, no qual estejam expressos poderes para exercer direitos e
assumir obrigações em decorrência de tal investidura; • procuração ou documento equivalente, ambos
outorgados pelo licitante, dando poderes ao representante para se manifestar em nome do concedente,
em qualquer momento da licitação. Cada representante legal/credenciado deverá representar apenas um
licitante. Objetiva o credenciamento identificar o representante legal para falar em nome da empresa par-
ticipante durante a reunião de abertura dos envelopes contendo as propostas e a documentação (BRASIL,
2010, p. 326).
a classificação/desclassificação das propostas dos licitantes habilitados; reconsi-

derar, se for o caso, tais decisões, caso haja interposição de recursos à autoridade
competente para julgá-los; realizar diligências para o eficaz desenvolvimento da
fase externa, podendo valer-se do auxílio de Assessoria Jurídica ou de setores téc-
nicos para a emissão de pareceres; solicitar reforço para retirar das Sessões quem
quer que perturbe ou impeça a fluência dos trabalhos.
A comissão de licitação pode ser permanente (integrante da estrutura fixa
do órgão ou entidade) ou especial (designada para determinada licitação, dis-
solvendo-se ao cabo desta), e deve ser composta por, no mínimo, três membros,
sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes (cargos em comissão também integram os quadros permanentes
da Administração, embora os seus ocupantes os exerçam mediante provimento
provisório, sendo exoneráveis a qualquer tempo, ao nuto exclusivo da Adminis-
tração) do órgão responsável pela licitação. No caso de convite, a comissão pode-
rá, excepcionalmente, ser substituída por servidor formalmente designado pela
autoridade competente.
A participação de cada membro de comissão permanente não excederá a um
ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma
comissão no período subsequente. Os membros das comissões de licitação res-
pondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posi-
ção individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
As atribuições da comissão de licitação e do pregoeiro também não se situam
na fase de execução contratual, por aplicação do princípio da segregação de fun-
ções. As atribuições de receber o objeto e fiscalizar a execução contratual devem
ser confiadas a agentes ou comissões, devidamente qualificados e com conheci-
mentos específicos relacionados à natureza do objeto. Assim, na jurisprudência
do Tribunal de Contas da União:
9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam a se-
paração entre funções e atividades consideradas incompatíveis, atentando tam-
bém para que os servidores responsáveis pela realização da despesa ou pela so-
licitação da aquisição/prestação de serviços não participem como membros de
comissões instituídas para licitar, inclusive pregoeiro e equipe de apoio e como
responsáveis pelo recebimento e atesto de bens e serviços ou de inventários fí-
sicos, em obediência ao princípio da segregação de funções; [...] (Acórdão nº
1.543/2013 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 010.126/2012-0).
2. Atribuições do pregoeiro
O pregoeiro é o servidor encarregado de conduzir, auxiliado por uma equipe
de apoio, a fase externa do procedimento licitatório realizado na modalidade pre-
gão, que também se inicia com a publicação de seu edital.
As atribuições confiadas ao pregoeiro estão expressas na Lei nº 10.520, de
17.7.2002. No âmbito da Administração Pública Federal, encontram-se previs-
tas, também, nos Decs. nº 3.555, de 8.8.2000 (regulamento do pregão presen-
cial) e nº 5.450, de 31.5.2005 (regulamento do pregão eletrônico).
São atribuições do pregoeiro:
i) na Lei nº 10.520/2002:
......................................................................................................
ii) no Dec. nº 3.555/2000:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I – o credenciamento dos interessados;
II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classifi-
cação dos proponentes;
IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V – a adjudicação da proposta de menor preço;
VI – a elaboração de ata;
VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
iii) no Dec. nº 5.450/2005:

I – coordenar o processo licitatório;
III – conduzir a sessão pública na internet;
IV – verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no
instrumento convocatório;
V – dirigir a etapa de lances;
VI – verificar e julgar as condições de habilitação;
VII – receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade com-
petente quando mantiver sua decisão;
VIII – indicar o vencedor do certame;
IX – adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
X – conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
XI – encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e pro-
por a homologação.
......................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................
Registre-se, ainda, o poder-dever do pregoeiro de zelar pela ordem e pelo re-
gular transcurso da Sessão, o que o autoriza a tomar providências não apenas pre-
ventivas, mas, também, repressivas, como determinar a retirada de quem estiver a
embaraçar, de forma ilegítima, o bom andamento da Sessão, inclusive solicitando
reforço policial, se necessário.
Os decretos acima referidos, além de elencarem as atribuições destinadas ao
pregoeiro, exigem que seja previamente qualificado para o seu desempenho. Assim:
i) no Dec. nº 3.555/2000:
Art. 7º ..............................................................................................................
......................................................................................................
Parágrafo único. Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha rea
lizado capacitação específica para exercer tal atribuição.
ii) no Dec. nº 5.450/2005:
Art. 10. .............................................................................................................
......................................................................................................
§ 4º Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que
reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade com-
petente.
3. Atribuições da equipe de apoio

À equipe de apoio incumbe auxiliar o pregoeiro na condução da fase externa
do procedimento licitatório, na modalidade pregão. Inexiste tal figura formal nas
demais modalidades, mas nada impede que a Administração constitua tal equipe
para apoiar a comissão de licitação em situações específicas que assim recomen-
darem, como, por exemplo, nas licitações a cujas sessões se espera o compareci-
mento de número elevado de concorrentes, a multiplicar o volume de tarefas de
apoio administrativo na organização e execução dos respectivos trabalhos.
Nas modalidades convencionais de licitação da Lei nº 8.666/1993 (concor-
rência, tomada de preços e convite), os membros da comissão permanente ou es-
pecial de licitação respondem solidariamente por todos os atos praticados, salvo
se posição individual divergente, devidamente fundamentada, estiver registrada
em ata.
No pregão, diferentemente das modalidades convencionais, é o pregoeiro
quem ostenta, com exclusividade, competência para responder e decidir sobre as
questões relacionadas à fase externa do procedimento licitatório (esclarecimento
e impugnação ao edital, classificação/desclassificação de propostas, habilitação/
inabilitação de licitantes, recebimento e juízo de admissibilidade dos recursos,
ou, não havendo recurso, adjudicação do objeto ao licitante vencedor), ressalva-
dos os atos de exclusiva competência da autoridade superior.
O pregoeiro é auxiliado por uma equipe de apoio, que busca solucionar agil-
mente as ocorrências operacionais surgidas no curso da licitação. A celeridade ca-
racterística do pregão restaria frustrada se o pregoeiro não contasse com suporte
para a sua condução em tempo hábil. Sublinhe-se que o pregoeiro coordena os
trabalhos da equipe de apoio, mas decide independentemente dela. À equipe de
apoio cabe apenas fornecer subsídios e informações úteis à condução da fase ex-
terna do procedimento licitatório pelo pregoeiro, não exercendo ingerência algu-
ma sobre as decisões que este houver de tomar, por isto que lhe incumbe decidir
e responder pelo decidido.
Veja-se julgado do Tribunal de Contas da União:

Apesar de ter sido feita audiência dos membros da equipe de apoio da pregoeira,
entendo não ser o caso de apená-los, uma vez que eles não têm funções de natureza
decisória. Nesse sentido, vale destacar o que diz o prof. Jessé Torres Pereira Junior
(Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. p. 973):
“Não se confunda equipe de apoio, referida no art. 7º, II, do decreto regulamenta-
dor, com a comissão de licitação. A diferença fundamental é evidente: no pregão, a
responsabilidade de conduzir e julgar é pessoal e exclusiva do pregoeiro; nas demais
modalidades de licitação, a responsabilidade de conduzir e julgar é do órgão cole-
giado (v. art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/1993). A equipe de apoio ao pregoeiro limi-
tar-se-á a realizar os atos materialmente necessários à prática do procedimento, ne-
nhuma influência tendo, ou podendo ter, sobre as decisões do pregoeiro” (Acórdão
nº 64/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).
3.1. Responsabilidade da equipe de apoio por omissão

Aos membros da equipe de apoio não se aplica a regra do art. 51, § 3º, da Lei
nº 8.666/1993 (“Os membros das Comissões de licitação responderão solidaria-
mente por todos os atos praticados pela Comissão, s alvo se posição individual di-
vergente estiver devidamente fundamentada e r egistrada em ata lavrada na reunião
em que tiver sido tomada a decisão”), tendo em vista que a equipe de apoio não
tem poder para decidir e seus atos, de regra, não são referidos em ata.
Mas a equipe de apoio não é imune à responsabilização. Ao tomar conheci-
mento de alguma irregularidade, inclusive a que fosse eventualmente perpetrada
pelo pregoeiro, deve solicitar-lhe, formalmente, que seja consignada a ocorrência
em ata, sob pena de responder pela omissão. A comunicação da ocorrência deve
ser feita à autoridade superior em havendo recusa do pregoeiro em registrá-la.
Na condição de servidor público, compete ao membro da equipe de apoio,
caso se depare com a prática de ato manifestamente ilegal, recusar-se ao seu cum-
primento, devendo representar à autoridade superior, ex vi do art. 116, incs. IV,
VI e XII e parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores da
Administração Federal direta e autárquica).
4. Competência para a elaboração de edital ou convite

A elaboração de minuta de edital ou convite se dá na fase interna do pro-
cedimento licitatório. Para que o seu regramento contemple todas as condições
atinentes ao objeto, com repercussão positiva na eficaz seleção da proposta mais
vantajosa e, também, na satisfatória execução do contrato, fundamental que seja
confiada a agente ou equipe com conhecimentos técnicos específicos relaciona-
dos ao objeto da licitação (princípio da especialização).
A Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, inc. IV), os Decs. Federais nos 3.555/2000
(art. 9º) e 5.450/2005 (art. 11), assim como a Lei nº 8.666/1993 (arts. 6º, inc.
XVI, e 51), ao disporem sobre a competência do pregoeiro e da comissão de lici-
tação, respectivamente, não inserem, dentre as tarefas a eles conferidas, a de ela-
borar o instrumento convocatório (princípio da segregação de funções).
A Lei nº 8.666/1993, de aplicação subsidiária à modalidade pregão, não in-
dica expressamente a quem incumbe a elaboração do edital, referindo-se, generi-
camente, ao “agente público” (art. 3º, § 1º).
O Dec. Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âm-
bito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, não deixa dúvida
de que a competência para a elaboração do edital não é do pregoeiro, como se
depreende dos seguintes dispositivos:
..........................................................................................................................
..........................................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................
O Tribunal de Contas da União assim sumariou o entendimento de não
competir ao pregoeiro elaborar o edital da licitação, verbis:
2. O pregoeiro não pode ser responsabilizado por eventual irregularidade em edi-
tais de licitação, uma vez que a elaboração desse não se insere no rol de compe-
tências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário,
Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3).
Estranhos embora à tarefa de elaborar, na fase interna do procedimento, o
instrumento convocatório da licitação, a comissão e o pregoeiro podem acom-
panhá-la, o que lhes ensejará maior conhecimento do objeto a ser licitado e de
aspectos que venham a influenciar diretamente na seleção das propostas e no jul-
gamento final do certame. Se, assim agindo, orientarem de algum modo a elabo-
ração, os membros da comissão de licitação e o pregoeiro responderão, solidaria-
mente com o agente ou setor responsável pelo edital, por eventuais ilegalidades
ou irregularidades nele existentes. Será necessário, nesse caso, avaliar a conduta
de cada qual, considerando-se as circunstâncias em que atuaram. Averbe-se o pre-
cedente do TCU:
As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam mais

intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta razão,
concluímos que, para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela defini-
ção do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há que se:
(i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa definição;
ou (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente ilegal. A nosso
sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos (Acórdão nº 687/2007 –
Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 004.319/1998-2).
5. Jurisprudência do TCU sobre a responsabilidade da comissão de

licitação e do pregoeiro por vícios no instrumento convocatório
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União não é pacífica quanto a
responsabilizar a comissão de licitação e o pregoeiro por vícios constantes no ins-
trumento convocatório. Há julgados que aplicam penalidade a esses agentes, na
premissa de que não podem adotar atitude passiva diante de vícios no instrumen-
to, que constitui a base para todo o seu trabalho de processamento da licitação.
Em outros, a Corte de Contas p ronunciou-se pela isenção de responsabilidade
desses agentes pelo processamento de licitação baseada em instrumento convoca-
tório viciado, pelo fato de não terem participado de sua elaboração.
Medida útil para evitar que a comissão de licitação e o pregoeiro respondam
por eventuais irregularidades ou ilegalidades nos atos convocatórios é a de pro-
mover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do proces-
so, conforme autorizado pelo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, de aplicação
subsidiária à modalidade do pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002), em qualquer
fase da licitação. Assim, ao identificarem vício no instrumento convocatório, ou
havendo suspeitas de que exista, suficiente para macular a licitação – ilustra-se
com a presença de dispositivo ou cláusula restritiva à competitividade, contrária
às normas aplicáveis, ou, ainda, que atente contra os princípios administrativos
–, é prudente que esses agentes solicitem esclarecimentos ao órgão competente
(técnico e/ou jurídico), precatando-se em não dar continuidade à licitação.
Veja-se que a legislação federal não consente na continuidade de atos admi-
nistrativos que afrontem o princípio da legalidade. Assim estabelecem os arts. 2º
e 53 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da le-
galidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
......................................................................................................
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Também o art. 4º da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa:
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar
pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
E ainda o art. 116, inc. IV, da Lei nº 8.112/1990, o Estatuto do Servidor
Público Federal:
Art. 116. São deveres do servidor:
......................................................................................................
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
5.1. Julgados do TCU que responsabilizam a comissão de licitação

por vício no instrumento convocatório
No rol de julgados que se seguem, a Corte de Contas pronunciou-se pela res-
ponsabilização da comissão de licitação em decorrência de vícios no instrumento
convocatório.
5.7. [...] ainda que a Comissão de Licitação não detenha competência para a prá-
tica da elaboração do edital, que compete à Administração, não poderia adotar
uma atitude passiva diante de vícios nesse instrumento, que constitui a base para
todo o seu trabalho de processamento da licitação, senão chegaríamos à possibi-
lidade absurda de a Comissão dar seguimento a um procedimento patentemente
irregular, por vício óbvio no edital, com grande prejuízo à Administração Pública
daí advindo, e levar a licitação a seu término, com adjudicação do objeto, ainda
que conhecedora do problema desde o início de suas tarefas.
5.8. Corrobora, ainda, a argumentação aqui exposta o disposto no § 1º do art.
41 da Lei nº 8.666/1993, ao facultar a qualquer cidadão a impugnação do edital
de licitação por irregularidade na aplicação daquela lei, devendo a Administração
julgar e responder em até três dias úteis.
5.9. Estabelece-se, portanto, um mecanismo formal e padronizado para descon-
tinuidade de edital eivado de vícios de legalidade.
5.10. Mencione-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte de Contas possui inú-
meros julgados que indicam não dever a Comissão de Licitação tolerar vícios no
edital: Acórdãos nos 2.640/2007 – Plenário, 2.639/2007 – Plenário, 2.638/2007
– Plenário [...], 1.727/2005 – 2ª Câmara, 135/2005 – Plenário, dentre outros.
5.11. [...] no caso em tela, o vício do edital em questão era patente e óbvio, já
que especificava marca de produto, em notória afronta à Lei nº 8.666/1993 e à
jurisprudênciadesta Corte de Contas, que os membros da Comissão de Licitação

deveriam conhecer.
5.12. Diante dessa argumentação, podemos refutar os argumentos dos recorren-
tes, pois, ainda que os atos anteriores, que culminaram com a elaboração do edi-
tal, não sejam de competência da Comissão de Licitação e não haja assinatura de
seus membros em nenhum dos documentos correspondentes, a Comissão, ante a
interpretação sistemática da legislação incidente ao caso, não poderia dar prosse-
guimento a procedimento com afronta clara ao princípio da legalidade, causada
por vício no edital (Acórdão nº 833/2008 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campe-
lo, Processo nº 007.792/2004-5).
Em outro julgado, o recurso da comissão de licitação não foi provido, ante o
emprego de modalidade indevida e direcionamento da licitação. Assim:
7. Restou patente, primeiro, a responsabilidade dos integrantes da Comissão de
Licitação, Srs. [...], quanto às irregularidades na condução do certame, caracteri-
zadas desde falhas graves na elaboração do edital (ausência de definição adequada
do objeto licitado e de planilhas detalhadas que demonstrassem a estimativa dos
custos realizados, e inexistência, nos autos do procedimento licitatório, do instru-
mento convocatório), utilização de modalidade diversa da exigida (convite em vez
de tomada de preços) e do direcionamento em benefício do contratado, Sr. [...].
8. Esse último fato – direcionamento da licitação – caracterizou-se pelo conjunto
de indícios carreados aos autos, entre os quais semelhança de tipologia das má-
quinas de escrever utilizadas no preenchimento dos formulários entregues aos
concorrentes por ocasião da licitação, coincidência havida entre os preços oferta-
dos e a estimativa realizada pela entidade contratante, identidade verificada entre
o vencedor e a motivação adotada para a contratação (encerramento do contrato
anterior com o próprio licitante vencedor), e o substabelecimento, em data pró-
xima (22.7.2003) à do encerramento do contrato (9.8.2003), de mais de uma
dezena de processos para a carga de trabalho do contratado, situação que indica-
ria uma eventual renovação do ajuste.
9. Nessa linha, descabe prover os recursos interpostos pelos aludidos recorren-
tes (Acórdão nº 2.135/2009 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº
014.319/2004-3).
5.2. Julgados do TCU excludentes da responsabilidade da comissão

de licitação e do pregoeiro por irregularidades no instrumento c onvocatório
Confiram-se, a seguir, julgados da Corte de Contas que excluem a responsa-
bilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por irregularidades em editais de
licitação, de cuja elaboração não lhes cabia participar.
a) 16. É imputada aos recorrentes a responsabilidade em face de irregularidades
praticadas na Concorrência nº 02/1997, que resultou na contratação da empresa
[...] para a realização de funções típicas da [...], contrariando o art. 37, inc. II,
da Constituição Federal. Além dessa irregularidade, aos recorrentes ainda foram
imputadas as seguintes:
[...]
IV) previsão do poder da fundação [...] de indicar ou determinar quem poderia
trabalhar para a contratada, desrespeitando o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, por
afrontar os princípios basilares da moralidade e impessoalidade; [...]
24. Com relação à irregular contratação indireta de mão de obra, nos parece que
assiste razão aos recorrentes, uma vez que a definição do objeto a ser licitado não
é atribuição legal dos membros de comissão permanente de licitação.
[...]
25. De fato, o caput do art. 51 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que são atribui-
ções da comissão permanente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição
em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processa-
mento das propostas.
26. Com efeito, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta doutrina, em seu livro Efi-
cácia nas licitações & contratos, 9. ed., da editora Del Rey, à p. 51, que as funções
básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar; inscri-
ção em registro cadastral, alteração e cancelamento; avaliação e classificação das
propostas; observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade.
27. As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam
mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta
razão, concluímos que para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela
definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há
que se: (i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa
definição; ou (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente
ilegal. A nosso sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos.
28. Examinando o volume 1 do TC 004.377/1997-4 (apenso aos autos do pro-
cesso sob análise) – onde se encontram a solicitação de abertura do processo de
licitação (referente à Concorrência nº 02/1997 da FRP), a requisição de compra
e serviço (com seus devidos encaminhamentos pelas autoridades competentes),
bem como o edital da referida licitação –, verificamos que em nenhum momento
houve participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação na defi-
nição do objeto a ser licitado.
29. Encontra-se à fl. 2 do referido volume 1 (TC 004.377/1997-4) solicitação de
abertura de processo para contratação de serviços de produção televisiva, requerida
pela Coordenação-Geral de Recursos Humanos. À fl. 3, está presente requisição de
compra e serviço especificando o objeto a ser licitado. Tal requisição encontra-se
assinada pelo Presidente do órgão, pelo Diretor de Administração e Finanças e pelo

Coordenador-Geral de Recursos Humanos. No verso da folha constatam-se, ainda,
as assinaturas do Chefe do Núcleo de Execução Orçamentária, do Coordenador-
-Geral de Contabilidade, Orçamento e Finanças. Posteriormente, a requisição de
contratação do serviço foi submetida à Consultoria Jurídica do órgão.
30. Depois de passar por todas essas autoridades superiores, verificamos nos au-
tos a participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação apenas
nos procedimentos afetos à fase externa da licitação. Dessarte, não restou com-
provado, nos autos, participação desses na definição do objeto licitado.
31. A ordem para licitar o objeto também não nos parece manifestamente ilegal,
posto que consubstancia apenas a contratação de prestação de serviço em áreas
ligadas à atividade-fim daquela fundação, que contava com o aval de todas as
autoridades superiores que haviam se manifestado até o momento, inclusive da
Assessoria Jurídica, sendo razoável supor que a Comissão tomou como adequado
o objeto. Caso contrário, estar-se-ia exigindo deles proficiência em matérias que
não lhe[s] são obrigatoriamente comuns, como Direito Constitucional, Admi-
nistração Pública, além de conhecimentos jurídicos específicos.
32. Não entendemos que uma Comissão Permanente de Licitação – que nor-
malmente licita desde parafusos até computadores de última geração – tenha a
obrigação de conhecer, a fundo, cada item licitado. Por esse motivo, concluímos
que os membros da CPL não podem ser apenados (neste particular) por confiar
na especificação do objeto, realizado pelas autoridades superiores da fundação, e
que contava com o aval da Assessoria Jurídica.
33. A decisão que considerou os recorrentes culpados pela irregular contra-
tação indireta de mão de obra fundamentou-se no § 3º do art. 51 da Lei nº
8.666/1993, que prescreve o seguinte: “Os membros das Comissões de licitação
responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se
posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em
ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão”.
34. Cabe destacar que o caput do referido art. 51 traz as atribuições da Comissão
Permanente de Licitação – a qual expomos alhures –, dentre as quais não se en-
contra a definição do objeto. Ademais, o seu § 3º, transcrito, estipula a responsa-
bilidade pelos atos praticados pela Comissão. Ora, se o ato de definição do objeto
da licitação não foi praticado pela Comissão, essa não pode ser responsabilizada
sob tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma.
35. Por tais motivos, acreditamos estar presente a hipótese prescrita no inc. II
do art. 35 da Lei nº 8.443/1992, tendo sido insuficientes os documentos que
vincularam os recorrentes à irregular contratação de pessoal, o que enseja nova
análise de mérito. A manifestação de concordância da Comissão, a nosso ver, diz
respeito ao rito da Lei nº 8.666/1993, e não inclui matéria alheia à sua compe-
tência, prevista em outras legislações ou na Constituição, pois quanto a essas, a
autoridade competente, para a fiel exegese, é a Assessoria Jurídica, acompanhada

das autoridades superiores do órgão.
[...]
4. No mérito, estou de acordo com as análises proferidas pela Unidade Técnica e
endossadas pelo Ministério Público, cujos fundamentos incorporo a essas razões
de decidir.
5. [...] pesou muito contra os responsáveis o fato de contratarem mão de obra
indireta, sem concurso público, em flagrante desrespeito ao art. 37, inc. II, da
Constituição Federal.
6. Examinando-se os argumentos dos recorrentes – ex-membros da Comissão
de Licitação da [...] –, verifico que procedem suas alegações, no que pertinente
à ausência de suas responsabilidades pela contratação indireta de mão de obra.
De fato, a definição do objeto licitado não foi nem era atribuição deles, ex vi do
caput do art. 51 da Lei nº 8.666/1993, que a limita às seguintes atividades: ha-
bilitação preliminar, inscrição em registro cadastral, alteração ou cancelamento,
julgamento e processamento das propostas.
7. A contratação irregular de mão de obra, sem concurso público, foi, pois, uma
decisão política da Administração, que por ela deve responder, sozinha, ainda
que apoiada em parecer jurídico da entidade.
8. Todavia, não posso fazer o mesmo com as demais irregularidades, subsistentes
por falta de argumentos capazes de reformar o acórdão combatido, onde restou
a responsabilidade conjunta dos membros daquela Comissão com os dirigentes
da [...].
9. Por essas razões, e considerando ainda que não houve a participação dos mem-
bros da CPL na definição do objeto da contratação da mão de obra indireta, aco-
lho os pareceres precedentes e dou provimento parcial aos seus recursos, nesse
particular (Acórdão nº 687/2007 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Proces-
so nº 004.319/1998-2);
b) 2.2. O ponto fulcral da referida peça resume-se a questionamentos quanto à
legalidade de a [...] ter exigido, nos subitens 6.1.2.2 e 6.1.2.2.1 do edital daquele
pregão, que as empresas participantes comprovassem suas qualificações econômi-
co-financeiras mediante a remessa, preliminarmente por fax, e, posteriormente,
pelo correio, dos respectivos balanços patrimoniais.
[...]
4.1.1. Primeiro esclareceu que, como equipe de apoio, somente prestou auxílio
operacional ao pregoeiro, não tendo exercido qualquer influência nas decisões
tomadas. Correta a alegação. Como aduziu o administrativista que mencionou,
não se pode confundir equipe de apoio com a comissão de licitação, haja vista
que àquela compete apenas realizar os atos materialmente necessários à prática

do procedimento, nenhuma ingerência tendo sobre as decisões do pregoeiro.
4.1.2. Ressaltou, ainda, as competências de um pregoeiro, demonstrando que
nelas não está inserido o estabelecimento das regras do edital, mas, tão somente,
a operacionalização do certame, conforme dispõe o Manual Normativo da [...],
que estaria, segundo ele, em consonância com a legislação aplicável ao caso.
4.1.2.1. Mais uma vez assiste razão ao referido senhor. Os normativos le-
gais que regem o pregão, inclusive o eletrônico, art. 3º, incs. I e IV, da Lei nº
10.520/2002; arts. 5º e 14 do Dec. nº 3.697/2000* e art. 9º do Anexo 1 do Dec.
nº 3.555/2000, abaixo transcritos, realmente não incluem, entre as competên-
cias do pregoeiro, a elaboração do edital, não podendo, assim, ser a ele atribuída
a responsabilidade pela exigência dos balanços patrimoniais inquinada nestes au-
tos, que resultou na desclassificação irregular da empresa [...]. Entretanto, era de
sua responsabilidade a adjudicação do objeto licitado, e o fez à [...], 2ª colocada.
Penso que de outro modo não podia ele agir, uma vez que estava vinculado aos
normativos vigentes e ao que estipulava o edital. [...]
4.1.3.1. Entretanto, somos de opinião que os argumentos apresentados, dando
conta que os responsáveis, mormente o pregoeiro, agiram dentro dos limites do
que entenderam ser legítimo e legal, merecem acolhida.
5.3.7. Os atos do pregoeiro estavam vinculados ao edital, que foi elaborado por
outra área da [...], cabendo-lhe conduzir o certame conforme as regras lá estabe-
lecidas, desde que, obviamente, não houvesse afronta direta à legislação vigente.
5.3.8. O edital continha mandamento que fazia exigência aos licitantes que ofer-
tassem o melhor lance no pregão, para que estes apresentassem cópias de vários
documentos, inclusive o balanço patrimonial. Como o edital foi elaborado em
área hierarquicamente superior, inclusive com o aval da área jurídica [...], entendeu
o pregoeiro que tal dispositivo, a exemplo dos demais, estava em conformidade
com a legislação vigente. Não seria razoável exigir conduta diversa do pregoeiro
ou de sua equipe de apoio quando da ocorrência dos fatos sob exame (Acórdão nº
2.389/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3);
c) 22. [...] recorre-se ao entendimento exposto no âmbito do Acórdão nº
201/2006 – TCU – 2ª Câmara, de lavra do Exmo. Min.-Rel. Ubiratan Aguiar,
pela similitude da situação posta à apreciação desta Corte de Contas, quando do
afastamento, em sede recursal, da responsabilidade do pregoeiro pela elaboração
do edital de pregão posteriormente por ele conduzido, in verbis:
“11.2.11. Dado que os problemas concentraram-se no citado edital e ao prego-
eiro dessa licitação foi imputada a responsabilidade pelos ilícitos, é fundamental,
portanto, determinarmos quem é o responsável pela elaboração do edital do pre-
gão e quais as atribuições do pregoeiro.
* Nota do Editor: O Dec. nº 3.697/2000 foi revogado pelo Dec. nº 5.450/2005.

11.2.12. No tocante ao responsável pelo edital da licitação na modalidade pre-

gão, Jorge Ulisses [...] leciona o seguinte: ‘A lei do pregão não disciplina quem
deve elaborar o edital. Na prática há dois entendimentos diferentes e antagôni-
cos: os que entendem que a responsabilidade da elaboração deve competir ao
pregoeiro e os que inadmitem essa possibilidade.’, conclui então: ‘Entre uma e
outra posição, mais correta a segunda [...]’. Em termos das funções do pregoei-
ro, Jorge Ulisses, na obra já citada (p. 468), menciona que a função do pregoeiro
corresponde a uma função gerencial, pois gerencia um procedimento fortemente
regulado em lei.
11.2.13. Quanto à elaboração do edital e às atribuições do pregoeiro, Joel de
Menezes Niebuhr anuncia o seguinte [...] ‘Com efeito, o inc. I do art. 3º da Lei
nº 10.520 prescreve: ‘[...]’. Em outras palavras, a autoridade competente é a res-
ponsável pela fase interna do pregão, pois cabe-lhe definir as cláusulas do edital’.
E: ‘O pregoeiro é o responsável pela condução da fase externa do pregão, a partir
da publicação do edital até a adjudicação do objeto licitado ao vencedor, reunin-
do em si, praticamente, todas as atribuições conferidas pela Lei nº 8.666/1993 à
comissão de licitação. [...]’.
[...] 11.2.15. Ademais, se, a título de perquirição, analisássemos que a ausência
de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global no edital do Pregão nº
12/2001 foi uma afronta à norma legal, teríamos que imputar a multa pertinen-
te ao responsável pela elaboração do edital. Tendo o recorrente exercido a função
de pregoeiro, o qual não define os parâmetros da licitação, apenas a executa, não
seria ele a receber a apenação pela irregularidade, por não ser o agente da infração
à lei” (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo
nº TC 010.697/2009-9);
d) 11. [...] deixo de acolher a proposta de manutenção das multas aplicadas aos
servidores [...] e [...], bem como ao ex-Diretor-Geral do [...], Sr. [...].
12. Justifico. No que diz respeito ao servidor [...], porque, ao reex aminar suas
alegações de defesa (fl. 517, vol. 2), verifiquei que o responsável teve participação
no certame apenas na reunião de recebimento das propostas e na de habilitação
das empresas, conforme atas às fls. 57-58 e 74 do volume principal.
13. Entendo que tais fases do procedimento licitatório não se destinam à obser-
vância dos aspectos econômicos do edital, nem de seu caráter competitivo, não se
podendo responsabilizá-lo pela prática de atos de ofício que não geraram dano ao
Erário, nem afastaram o caráter competitivo do certame, pois entre as suas atri-
buições, naquelas fases, não se incluíam a de questionar os termos do edital devi-
damente aprovado por seus superiores, com a chancela da Consultoria Jurídica.
14. Por essas razões, considero que se deva afastar a multa que lhe foi aplicada. A
propósito, esta Corte, no acórdão recorrido, acolheu as razões de justificativa da
Sra. [...], em razão de ter conseguido demonstrar sua participação na CPL, jus-
tamente quando apenas participou da reunião de habilitação das empresas, bem
como as do Sr. [...], que também foi membro da CPL, atuando apenas na reu-
nião de recebimento das propostas (fl. 211, vol. 1).
15. Pelos mesmos fundamentos, igual tratamento estendo ao servidor [...], que
não atuou na fase preparatória do certame e teve sua participação, como membro
da CPL, apenas na fase de julgamento das propostas, conforme ata às fls. 481-
482, v. 2, vinculando-se apenas aos termos do edital, que fora elaborado e apro-
vado por outros responsáveis, inclusive com o concurso da Consultoria Jurídica
do Ministério da [...] (Acórdão nº 556/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 008.985/2000-3);
e) Quanto à responsabilidade dos membros da Comissão Permanente de Licita-
ção, também comungo do parecer do Ministério Público, no ponto em que não
se pode imputar-lhes as irregularidades atinentes à: inobservância do princípio
do parcelamento do objeto pelo edital; divergência entre a minuta e o contrato
celebrado; falta de comprovante da publicação do termo de contrato; ausência de
termos aditivos ao contrato; e ausência de comprovação de prestação de garantia
contratual por parte da empresa [...].
Tais condutas não estão na alçada da Comissão Permanente de Licitação, já que
tanto a estratégia de contratação, seja de forma global, seja de forma parcelada,
são predefinidas pelo órgão técnico requisitante da Prefeitura Municipal de [...]
e aprovada [sic] pelos gestores máximos daquela Administração. Aos membros
da CPL incumbe apenas o processamento do procedimento licitatório. De igual
forma, não se lhes pode atribuir responsabilidade por falhas na formalização e
execução do contrato, pois que tais funções são cometidas ao órgão gestor da exe-
cução e acompanhamento da avença (Acórdão nº 1.190/2009 – Plenário, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 012.740/2004-0).
6. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por

resposta a questionamento/esclarecimento sobre disposição de edital
A Lei nº 8.666/1993 prevê a possibilidade de serem feitos questionamentos
referentes ao edital de licitação que se realiza, ensejando, assim, adequado enten-
dimento quanto às regras do procedimento e, também, à execução do objeto.
Assim:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execu-
ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e
hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da
abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
......................................................................................................
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distân-

cia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à
licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpri-
mento de seu objeto;
O dispositivo da Lei nº 8.666/1993 acima citado é aplicável subsidiariamente
à modalidade do pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002). Veja-se que o art. 19 do
Dec. nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos
da Administração Pública Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações
públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades con-
troladas direta ou indiretamente pela União, estabelece que os pedidos de esclareci-
mentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três
dias úteis anteriores à data fixada para abertura da Sessão Pública, exclusivamente
por meio eletrônico via Internet, no endereço indicado no edital.
Os esclarecimentos destinam-se a escoimar dúvidas decorrentes de eventual
ou suposta ambiguidade do texto do ato convocatório, e podem ser formulados
pelos licitantes interessados em participar da licitação ou por qualquer cidadão,
titulares que são do direito subjetivo de petição aos Poderes Públicos (CR/1988,
arts. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, e 37, § 3º, incs. I e II).
Para isso, é fundamental que o instrumento convocatório consigne os locais,
horários e meios de comunicação (fac-símile, e-mail etc.) aptos a recebê-los, e,
ainda, que a resposta da Administração ocorra em data anterior à entrega dos
envelopes, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência,
tomada de preços e convite), e à apresentação da proposta, em sendo a modali-
dade adotada o pregão.
As respostas aos questionamentos são prestadas pela comissão de licitação
(art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993) ou pelo pregoeiro (art. 3º, inc. IV, da
Lei nº 10.520/2002 e art. 11, inc. II, do Dec. nº 5.450/2005) e são vinculativas
para a Administração e para os licitantes, como anotou o Superior Tribunal de
Justiça: “a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência
pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada
a todos os interessados, ela adere ao edital” (REsp. nº 198.665–RJ, 2ª Turma,
Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 3.5.1999).
A resposta deve ser interpretativa, e não modificativa da regra editalícia, ve-
dada a utilização desse expediente para a criação de regra não prevista no edital
ou convite, a atrair a responsabilidade da comissão de licitação ou pregoeiro ante
o Controle Externo.
Anote-se a orientação jurisprudencial do TCU:
10. Como se observa, em que pese o fato de que os responsáveis agiram seguindo
orientações do setor de informática [...], não se pode atenuar a responsabilidade
dos mesmos quanto aos equívocos cometidos na condução do certame, em espe-

cial, pela desclassificação da empresa [...].
11. É forçoso reconhecer que o pregoeiro afirmou, em um primeiro momento,
que o item 1.2.3 do Anexo II do edital dizia respeito à quantidade total de slots,
e não a livre. Tal assertiva, como já mencionado, e consoante jurisprudência do
STJ, tem efeito vinculante para os participantes, nos termos do art. 41 da Lei nº
8.666/1993, pois ocorreu em sede de esclarecimentos feitos à recorrente e poste-
riormente repassados aos demais licitantes.
12. Diante dessa resposta, a empresa [...] passou a crer que seu produto atendia
às especificações previstas no edital, quanto ao número mínimo de slots. Todavia,
posteriormente, foi a mesma desclassificada por apresentar uma máquina que
efetivamente tinha 4 slots livres, e que, ao contrário do afirmado, não atenderia à
exigência mínima de 5 slots livres para uso do órgão.
13. Não se trata, portanto, de responsabilizar o pregoeiro por eventuais erros no
edital, mas, sim, responsabilizá-lo por informação por ele prestada, que, nitida-
mente, acabou prejudicando a licitante (Acórdão nº 915/2009 – Plenário, Rel.
Min. José Jorge, Processo nº 006.595/2007-6).
7. Responsabilidade da comissão de licitação em contratações diretas

A verificação de que a contratação pretendida pela Administração pode rea-
lizar-se de forma direta, seja por inexigibilidade ou dispensa de licitação, é atri-
buição da autoridade competente na estrutura do órgão ou entidade pública,
amparada que deve ser pela manifestação da Assessoria Jurídica (art. 38, inc. VI,
da Lei nº 8.666/1993). Tal atribuição não é da comissão de licitação, seja ela per-
manente ou especial. A Lei nº 8.666/1993, nos arts. 6º, inc. XVI, e 51, delimita
as atribuições conferidas à comissão de licitação, não estando inseridas no rol a
manifestação ou autorização referente à contratação direta.
Nesse sentido:
12. [...] assiste razão à Unidade Instrutiva, pois o exame das situações de dispensa
e inexigibilidade de licitação não integra o plexo de competências dessa Comis-
são, assim descrito nos seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
..........................................................................................................................
XVI – Comissão – Comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
..........................................................................................................................
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração
ou cancelamento e as propostas serão processadas e julgadas por comissão perma-
nente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois)
deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos
da Administração responsáveis pela licitação”.
13. De acordo com a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à lei
de licitações e contratações da administração pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2007. p. 262 e 322), vinham sendo cometidas às comissões de licitação atri-
buições que as transformavam em órgãos consultivos ou de acompanhamento
da execução de contratos. Essas atribuições são estranhas à competência própria
dessas comissões, que existem para processar e julgar licitações, não para opinar
se restou configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade, nem para aplicar
penalidades administrativas a empresas que hajam descumprido cláusulas con-
tratuais, nem, ainda, para elaborar editais.
14. Dessarte, considerando que a atuação da referida Comissão não constituiu

elemento essencial para a contratação direta, considero apropriada a exclusão da
responsabilidade das Sras. [...] (Acórdão nº 2.124/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min.
8. Responsabilidade pela elaboração do projeto básico
O projeto básico é documento que deve instruir todo processo de contrata-

ção de obra ou serviço, qualquer que seja a modalidade de licitação regrada pela
Lei nº 8.666/1993, e, também, nas contratações diretas, por força do disposto
no art. 7º, § 9º, da mesma lei. O termo de referência, utilizado na modalidade
pregão, presencial e eletrônico, faz as vezes do projeto básico, antecedendo a ela-
boração do respectivo edital.
Os principais elementos que devem compor o projeto básico e, por aplica-
ção extensiva, o termo de referência encontram-se no art. 6º, inc. IX, da Lei nº
8.666/1993. Tais instrumentos integram o ato convocatório como anexo, con-
forme estabelece o art. 40, § 2º: “Constituem anexos do edital, dele fazendo par-
te integrante: I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, dese-
nhos, especificações e outros complementos”.
Tais projetos devem ser elaborados por profissionais que detenham conheci-
mento técnico específico relacionado ao objeto da licitação ou contratação dire-
ta (princípio da especialização), pertencentes, preferencialmente, à estrutura da
Administração. Não existindo tais profissionais, é possível sua contratação direta,
por inexigibilidade de licitação, com base nos arts. 13, inc. I, c/c 25, inc. II, da
Lei nº 8.666/1993, desde que o objeto seja de natureza singular e que a contra-
tação se celebre com profissionais ou empresas de notória especialização, devida-
mente justificados e de acordo com o preço praticado pelo mercado. Ressalvada a
ipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação, estabelece a mes-

h
ma lei, no § 1º do art. 13, que os contratos para a prestação de serviços técnicos
profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante
a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
A tarefa de elaborar o projeto básico ou o termo de referência não é da
comissão de licitação, nem do pregoeiro, respectivamente, competindo a esses
agentes conduzir a fase externa da licitação, que se inicia com a publicação do
edital ou a expedição da carta-convite.
A segregação de funções, além de influenciar na especialização de agentes e se-
tores da Administração, delimita a competência administrativa e, por conseguinte,
a responsabilidade de cada um dos envolvidos na licitação ou contratação direta.
Está sujeito à responsabilização perante o controle externo, exercido pelo
Tribunal de Contas, não só aquele que elaborou o instrumento convocatório vi-
ciado, como, também, aquele que elaborou projeto básico ou termo de referên-
cia defeituoso em que se baseou o edital ou o convite, seja ele agente público ou
terceiro contratado pela Administração, e, ainda, a autoridade que o aprovou.
Se a comissão de licitação ou o pregoeiro identificar ou suspeitar da exis-
tência de algum vício em um desses instrumentos, anexos obrigatórios do edi-
tal, deve promover diligência destinada a esclarecê-lo (art. 43, § 3º, da Lei nº
8.666/1993), suspendendo-se a licitação para esse fim, se necessário. Configu-
rado vício capaz de macular a licitação, deve propor à autoridade competente a
anulação do certame.
No julgado a seguir transcrito, o Plenário do Tribunal de Contas da União,
dissentindo da Unidade Técnica (que entendeu que os erros do projeto básico
eram visíveis e, portanto, deveriam ter sido percebidos pela comissão de licita-
ção), concluiu pela não responsabilização da comissão de licitação pelo processa-
mento de concorrência baseada em projeto básico defeituoso:
20. Trata-se, na verdade, de falhas grosseiras, que foram capazes de levar este
Tribunal a considerar inepto o referido projeto, determinando, em consequên-
cia, que a obra somente fosse reiniciada após a conclusão e aprovação do projeto
executivo. A necessidade de se antecipar a conclusão do projeto executivo, cuja
elaboração estava prevista para ocorrer durante a execução das obras, provém, as-
sim, diretamente da inconsistência do projeto básico. Na prática, a medida cor-
retiva ordenada pelo TCU significou o reconhecimento da completa inutilidade
do projeto básico.
21. Diferentemente do que sugerem os responsáveis, não se propõe que a Co-
missão de Licitação deva se encarregar da elaboração ou da retificação de projeto
básico. Entretanto, não pode a Comissão adotar a postura passiva de meramente
receber qualquer documento contendo a denominação de projeto básico, que lhe

seja encaminhado pelo órgão interessado no certame, sem ao menos se preocupar
em verificar se o documento em questão atende aos requisitos legais.
22. Não se trata de exigir da Comissão de Licitação que analise em profundidade
o projeto básico e suas sutilezas técnicas, mas que examine com atenção o mate-
rial recebido, a fim de verificar se estão ali presentes todos os elementos exigidos
na lei. Detectada a falta de requisito legal essencial, deve a Comissão não corrigir
ela própria a deficiência, mas solicitar os dados complementares ou os esclare-
cimentos cabíveis à autoridade que lhe encaminhou o projeto, deixando de dar
seguimento ao certame enquanto não atendida a contento essa solicitação.
23. Não se pode esquecer que a lei assegura à Comissão de Licitação a faculdade
de, em qualquer fase do procedimento, promover diligência destinada a esclarecer
ou complementar a instrução do processo (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).
24. No caso concreto em questão, há deficiências no projeto básico perfeitamen-
te verificáveis a partir de exame superficial pelos membros da Comissão de Li-
citação, sem que para isso precisassem deter qualquer conhecimento específico
em matéria de engenharia. É o que sucede, por exemplo, com a falta de estudos
conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica constru-
tiva e do traçado da adutora ao longo do Campo de Perizes (cerca de 20 km) e no
trecho de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim
como com a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços.
25. Dada a importância do projeto básico para a licitação e, por conseguinte, para
a contratação e execução da obra, cabe à Comissão de Licitação dispensar especial
atenção a esse documento, para cuja análise pode até recorrer ao auxílio de pro-
fissionais qualificados em matéria técnica de maior complexidade, como recen-
temente admitiu esta Corte de Contas, consoante trecho do voto do em. Min.
Augusto Nardes que fundamentou o Acórdão nº 739/2007 – 1ª Câmara, adiante
reproduzido. Releva notar que na mesma deliberação o Tribunal aplicou multa a
membro de CPL por faltar ao projeto básico o orçamento detalhado em planilhas:
‘8. No que atine à responsabilização do Sr. [...], Presidente da CPL, não merece
reparos a análise empreendida pela Secex, uma vez que a alegada falta de conheci-
mento para a elaboração do orçamento detalhado em planilhas não afasta a obri-
gatoriedade de o projeto básico o conter. Deveria o responsável, nessa situação,
demandar os trabalhos de pessoa competente para este desiderato’ (Acórdão nº
739/2007 – 1ª Câmara, Sessão de 27.3.2007, Ata nº 9/2007).
26. A responsabilização dos membros da Comissão de Licitação deriva, portan-
to, da omissão em verificar, pelos meios que estavam ao seu alcance, se o projeto
básico que iria embasar a concorrência atendia às exigências legais.
27. Por essas razões, considera-se que o argumento dos responsáveis não deve ser
acolhido.
3º argumento: Ausência de fundamentos fáticos e jurídicos para aplicação de

multa
28. Nessa parte, os responsáveis invocam os argumentos anteriores (ausência de
dolo, má-fé ou de prejuízos aos cofres públicos) para pedir a aplicação ao caso em
exame da mesma interpretação adotada no Acórdão nº 1.158/2005 – Plenário
e demais julgados ali referidos, a qual, segundo os defendentes, estabelece que,
mesmo na improcedência das alegações dos responsáveis, só caberia a aplicação
de multa em casos de flagrante transgressão, facilmente constatável.
Análise
29. O entendimento expresso no julgado citado não se ajusta ao presente caso,
que configura infração suficientemente grave para justificar a imposição de multa
aos responsáveis.
30. Não é demais lembrar os imensos transtornos que a inadequação do projeto
básico tem trazido para empreendimento de tamanha relevância para o Estado,
notadamente, para a capital. A execução da obra de duplicação da adutora [...]
se encontra paralisada há mais de cinco anos, sem perspectivas conhecidas de re-
tomada, e entre as causas dessa paralisação sobressai exatamente a precariedade
do projeto básico”.
12. Propõe o ACE, ao fim do aludido expediente, o encaminhamento anterior-
mente alvitrado, qual seja, o da aplicação, aos responsáveis, da multa comina-
da no art. 58, inc. III, da Lei nº 8.443/1992 (fl. 1.316, v.p. V), sugestão à qual
anuiu a Diretora Técnica (fl. 1.317, v. p. V).
13. O Secretário em Substituição, por seu turno, dissente, a partir dos argumen-
tos ora transcritos, do encaminhamento supra (fls. 1.318-1.321, v. p. V):
“9. Em se tratando decerto de uma obra complexa, como é o caso da [...], orça-
da à época em cerca de R$ 302.957.328,01, cabe salientar que o caput do art.
51 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que são atribuições da comissão perma-
nente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a
sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processamento das propostas. A
despeito dessas atribuições, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta ensina, em seu
livro Eficácia nas licitações & contratos, 9. ed., editora Del Rey, à p. 51, que as
funções básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar,
inscrição em registro cadastral, alteração e cancelamento, avaliação e classifica-
ção das propostas; e observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade.
10. Nesse diapasão, as atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e dou-
trina – estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento
licitatório. No caso em apreço, a elaboração do projeto básico constitui, a nosso
ver, um ato vinculado à fase interna da licitação, porquanto elaborado no âm-
bito da [...], ou seja, em ambiente extemporâneo à atuação da Comissão. Com
efeito, em que pese[m] as observações do Sr. Analista Informante, fl. 1.315, de

que há deficiências do projeto básico perfeitamente verificáveis a partir de exame
superficial pelos membros da Comissão de Licitação, sem que para isso precisas-
sem deter qualquer conhecimento específico em matéria de engenharia (falta de
estudos conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica
construtiva e do traçado da adutora ao longo do Campo de Perizes e no trecho
de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim como
a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços), não se pode dei-
xar de anotar que uma empresa de engenharia fora contratada para elaborar esse
projeto, registre-se de grande porte, afigurando-se-nos, assim, – a despeito de não
se eximir a CPL de um acurado exame desse documento – um cenário já conso-
lidado frente às minúcias de natureza técnica e construtiva da [...], portanto de
difícil intervenção por parte da Comissão.
11. Ademais, o paradigma mencionado pelo Sr. Analista (Acórdão nº 739/2007
– 1ª Câmara) diz respeito a várias irregularidades verificadas na condução de
certame licitatório destinado à contratação de serviços de manutenção e reparos
de embarcações de propriedade do [...], pertencentes ao [...], utilizadas em
projeto de pesca artesanal, dentre estas a não verificação, pela Comissão, de que o
projeto básico exigia que a planilha de custos e formação de preços, a ser apre-
sentada após vistoria da embarcação pelo proponente, contivesse o detalhamen-
to dos custos que compõem os preços, bem como o valor unitário dos serviços
descritos em cada item especificado no projeto básico, portanto em uma situação
de menor complexidade com a que ora nos deparamos, pesando também contra
os membros da licitação ali fiscalizada indícios de condutas desidiosas e dolosas,
diferentemente do quadro ora em exame.
12. Assim sendo, ao contrário do ponto de vista expendido na instrução de fls.
1.310-1.316, cremos possam ser levados em consideração os argumentos apre-
sentados pelo Sr. [...] e pela Sra. [...], aproveitando aos demais membros da CPL,
Srs. [...].
13. Com estas considerações, manifestamo-nos em desacordo com as conclusões
contidas nos pareceres precedentes, fls. 1.316-1.317, opinando sejam acatadas as
justificativas apresentadas pelo Sr. [...] e pela Sra. [...], estendendo esse juízo aos
Srs. [...] (membros da Comissão Permanente de Licitação do [...]), ratificando-
-se a proposta de apenação de multa ao Sr. [...], ex-Diretor-Presidente da [...],
consignada à fl. 1.200 (Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário, Rel. Min. Marcos
Bemquerer Costa, Processo nº 011.028/2003-4).
9. Responsabilidade de quem realiza pesquisa de preços

Tampouco incumbe à comissão de licitação ou ao pregoeiro a realização
de pesquisa de preços no mercado acerca do objeto da licitação. Essa atribuição
deve ser confiada a agentes ou setores estruturados para essa finalidade, em vista
da diversidade e complexidade dos objetos (princípio da segregação de funções),

respondendo perante o Controle Externo caso a pesquisa tenha sido deficiente,
ensejando a contratação do objeto com sobrepreço ou por preço inexequível.
Mas os membros da comissão de licitação ou o pregoeiro não são absoluta-
mente imunes à responsabilização caso tenham participado de insatisfatória pes-
quisa de preços, em solidariedade com os agentes que a realizaram.
Seguem-se julgados do Tribunal de Contas da União a respeito.
a) 4.3. Sr. [...], Assistente Administrativo responsável pela elaboração da planilha
orçamentária do Pregão nº 019/2009, em face de o documento conter preços
unitários acima do valor mercadológico, mormente tendo em vista que quando
da realização do Pregão nº 414/2008, apenas um mês antes daquele, com obje-
to idêntico, já era possível a percepção de que a planilha orçamentária elaborada
estava com preços muito superiores aos comercializados no mercado local, haja
vista a proposta apresentada pelas empresas participantes, fato este que possibi-
litou à empresa [...] lograr-se vencedora do certame, mesmo apresentando pro-
posta com sobrepreço’.
8. Sem dúvida os fatos acima são graves o suficiente para merecer reprimenda
desta Corte, porém as responsabilidades devem ser imputadas tão somente a
quem de direito. Nesse sentido, não vejo como manter a multa aplicada ao [...],
pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente, ateve-
-se estritamente aos termos deste. Além disso, lúcidas são as palavras da Unidade
Instrutiva ao expor o que segue:
“[...].
23. Ademais, como bem ressaltou a defesa do recorrente, não haveria amparo le-
gal, nem sequer editalício, para, após a abertura das propostas, que o pregoeiro
deixasse de adjudicar o certame à empresa vencedora, com fundamento, unica-
mente, na última proposta apresentada pela atual vencedora em certame diverso,
eis que aquele procedimento já se encontrava findo, tendo sido considerado, à
época, fracassado. O que talvez pudesse ter sido feito, seria, antes mesmo da pu-
blicação do referido edital, alterar as planilhas orçamentárias, ante as propostas
apresentadas no certame precedente, mas tal atribuição caberia ao responsável
por sua elaboração ou à autoridade responsável pelo certame, e não, frise-se, ao
pregoeiro que deveria, no caso concreto, conduzir o certame nos limites legais e
do edital, previamente aprovado”. [...]
Acórdão [...]
9.2. conhecer do pedido de reexame apresentado por [...], para, no mérito, dar-lhe
provimento (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº TC 010.697/2009-9);
b) 37. Relativamente à responsabilidade dos membros da Comissão de Licitação

por eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.
38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departa-
mentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais
para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos
editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos.
39. Por vezes, dada a magnitude do empreendimento a ser licitado, a Adminis-
tração utiliza mão de obra especializada para elaborar tais peças (edital e orça-
mento). À comissão de licitação incumbe verificar se há projeto básico, se o orça-
mento foi elaborado, checar a qualificação técnica, econômico-financeira, regu-
laridade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras tarefas. De forma precípua, não
cabe à comissão de licitação elaborar o orçamento.
40. O prof. Jessé Torres Pereira Junior leciona que três são as incumbências prin-
cipais de uma comissão de licitação, quais sejam: (a) decidir sobre pedidos de
inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b)
decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada cer-
tame; (c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados (Comentários
à lei de licitações e contratações da administração pública. Renovar, 2002. p. 533).
41. Assim, à falta de dispositivo legal, não há como exigir que a Comissão faça
levantamento de todo o trabalho já realizado pela área encarregada de elaborar
o edital e o respectivo orçamento. Como asseverado pelo Exmo. Min. Ubiratan
Aguiar, no voto condutor do Acórdão nº 1.859/2004 – TCU – Plenário (TC-
003.721/2001-0), se assim fosse, melhor seria que a própria Comissão elaborasse
o orçamento e o edital.
42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxati-
va, que os membros da Comissão de Licitação tenham participado da elaboração
dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em
superfaturamento, ocasionando o dano ao Erário apurado.
43. Todos os membros da Comissão de Licitação foram taxativos, em suas ale-
gações de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com
todas as peças, para então darem seguimento ao procedimento.
44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredá-
vel, que os membros da Comissão de Licitação tenham elaborado os orçamentos
maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irre-
gularidade (Acórdão nº 1.428/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira,
Processo nº 004.952/1995-2);
c) 4.4.1.1. Para a análise das propostas de preços, a Pró-Reitoria de Administra-
ção designou uma Comissão Técnica – CT, distinta da CPL (fl. 93v e relatório
de fls. 204-28, vol. 1). Verifico que nos depoimentos feitos no âmbito da sin-
dicância instaurada na [...], o Sr. [...], um dos membros da CPL, declara que a
CPL não se deteve neste aspecto [preços] porquanto o mesmo era objeto de aná-
lise pela Comissão Técnica – (fl. 256, vol.1). Dessa forma, considerando que não
competia aos membros da CPL a análise dos preços, entendo que eles não devam
ser responsabilizados pelos danos constatados (Acórdão nº 1.209/2009 – Plená-
rio, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 001.323/2006-5).
10. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro

Membros de comissões de licitação e pregoeiros são “alcançados pela juris-
dição do Tribunal de Contas da União, que pode aplicar-lhes penalidades caso
seus atos pugnarem desarrazoadamente pelo cometimento de ato danoso ao Erá-
rio ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para
a prática de ato irregular”.2
A responsabilidade desses agentes é subjetiva, ou seja, da conduta extrair-se-
-ão consequências administrativas em presença dos seguintes elementos: (a) ação
ou omissão quando havia o dever de agir; (b) prejuízo ao Erário, ou infração a
norma legal, regulamentar ou contratual, mesmo que dela não decorra prejuízo
ao Erário; (c) nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o resultado veri-
ficado; e (d) dolo (deliberada intenção) ou culpa (negligência, imprudência ou
imperícia) do agente.
Comissão de licitação e pregoeiros devem ser diligentes no cumprimento dos
encargos que lhes são confiados, observando os princípios e normas de regência
para que todas as atividades executadas no procedimento de escolha da melhor
proposta para a Administração alcancem resultados positivos.
Para isso, é fundamental que conheçam os princípios e as normas que nor-
teiam a licitação. Não lhes será exigida a visão de um profissional do Direito, mas
importa que conheçam o suficiente para lhes proporcionar a correta análise das
situações enfrentadas e as escolhas pertinentes.
Tal conhecimento pode ser alcançado por meio da participação em cursos e,
também, da dedicação ao estudo do tema e discussões acerca de pontos polêmicos
suscitados pela doutrina, o que, sem dúvida, facilitará em muito suas atuações.
Veja-se o que assentou a Corte de Contas Federal a respeito:
a) [...] observo que a responsável procura demonstrar que integrou a Comissão
Permanente de licitação, da edilidade, “só para compor o grupo, pois, como con-
fiava que se tratava de uma comissão que iria trabalhar de maneira lícita, e por não
2. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:3984122987664472::NO

::P11_NO_SELECIONADO,P11_TELA_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_12_518_546_551,LO
GICA,0>. Acesso em: 15.set.2013.
ter experiência profissional, assinava os documentos que faziam parte da licitação

[...]”.
4. Embora sensibilizado com os argumentos apresentados, estes não merecem
prosperar. Como bem asseverou a instrução da Unidade Técnica, que integra o re-
latório que precede este voto, notadamente em seu item 10, a legislação pátria esta-
belece que não se pode alegar desconhecimento da lei. Implica dizer, a assunção de
funções junto à comissão de licitação sujeita seus integrantes, necessariamente, às
disposições legais que regem o exercício destas atribuições (Acórdão nº 860/2007
– Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 000.735/2000-4);
b) 14. Quanto ao mencionado despreparo dos membros da Comissão de Licita-
ção, por desconhecimento da Lei nº 8.666/1993, ninguém se escusa de cumprir
a lei, alegando que não a conhece, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução ao
Código Civil (Dec.-Lei nº 4.657/1942). Ademais, a verificação da compatibili-
dade dos preços ofertados com os praticados no mercado não me parece atividade
com elevado grau de complexidade a ponto de justificar sua inobservância, de-
vendo eventuais deficiências dos servidores no desempenho de suas atividades ser
supridas mediante capacitação e treinamento desenvolvidos pela Administração
(Acórdão nº 509/2005 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo
nº 775.051/1998-5).
c) 9.1. recomendar ao […] que:
9.1.1. promova cursos de capacitação para os servidores que atuam na área de
licitações e contratos;
9.1.2. adote mecanismos que permitam aferir o desempenho do Setor de Supri-
mentos e Aquisições, a exemplo de percentual de contratações diretas em relação
ao total de licitações e consumo de combustível por km rodado;
9.1.3. implemente ações objetivando suprir suas necessidades de pessoal adminis-
trativo, bem como estabeleça normas internas que definam as atribuições, compe-
tências e responsabilidades dos setores, cargos efetivos e comissionados existentes;
9.1.4. estabeleça normas e manuais internos para os trabalhos do Setor de Lici-
tações e Contratos;
9.1.5. estabeleça rotina de revisão e supervisão sistemáticas da operacionalização
dos procedimentos licitatórios;
9.1.6. adote planejamento gerencial formal de suas aquisições, de modo a evi-
tar ocorrência de eventuais fracionamentos de despesas e compras emergenciais;
9.1.7. estabeleça padrões e rotinas de conferência das pesquisas de preços a serem
efetuadas quando da realização de aquisições de bens e serviços, minimizando a
possibilidade da ocorrência de contratação por preços superiores aos praticados
pelo mercado; e
9.1.8. adote mecanismos que possibilitem a realização de rodízio entre os servi-
dores que desempenham atividades atinentes ao Setor de Licitações e Contratos,
minimizando a possibilidade da ocorrência de fraudes e conluios, além da per-

petuação de falhas na condução dos procedimentos; (Acórdão nº 1.159/2013 –
Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 009.331/2012-3).
Membros de comissões de licitação e pregoeiros sujeitam-se à responsabilida-
de administrativa quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993
ou quando os praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
É o que estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
..........................................................................................................................
público.
10.1. Membro de comissão de licitação ou pregoeiro não integrante
do quadro de pessoal efetivo
Comissão de licitação ou pregoeiro não se eximem de responsabilidade pe-
rante o Tribunal de Contas da União sob o argumento de que não integravam o
quadro de pessoal do órgão ou entidade pública licitante. A jurisdição da Corte
de Contas Federal alcança qualquer pessoa física que gerencie recursos públicos,
consoante estabelecem os seguintes dispositivos da Lei nº 8.443/1992:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete,
nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da ad-
ministração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;
..........................................................................................................................
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inc. I do art. 1º
Averbe-se o precedente:
8. Ademais, cumpre consignar que a simples alegação de não fazer parte do rol de
responsáveis da Organização Militar em tela não exime a responsabilização dos
gestores que integraram comissões de licitação, uma vez que está sujeita à fiscali-
zação do TCU qualquer pessoa física que gerencie recursos públicos, seja em sede
de TCE ou das próprias contas ordinárias anuais (art. 1º, inc. I, c/c art. 5º, inc.
I, da Lei nº 8.443/1992) (Acórdão nº 3.062/2010 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Em verdade, a responsabilidade de ocupantes de cargos ou funções sem vín-
culo permanente com o Poder Público decorre do dever universal de prestar con-
tas, apanágio do sistema republicano, tal como definido no art. 70, parágrafo
único, da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 19/1998 – “Presta-
rá contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arre-
cade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária”.
11. Responsabilidades por atos diversos do pregoeiro
11.1. Ausência de análise criteriosa dos custos unitários que com-

põem a planilha de formação de preços oferecida pelo adjudicatário
Assim se posicionou o Tribunal de Contas da União:
16. A equipe de auditoria também observou que a segunda planilha continha valo-
res bem diferentes daqueles que constavam da primeira proposta. Fora a diminui-
ção dos valores de encargos sociais, reparando o equívoco mencionado no item 14,
acima, diversos outros itens sofreram acréscimos: depreciação, peças, combustível,
e até o BDI foi aumentado. O item combustível, por exemplo, aumentou em quase
três vezes, sem qualquer razão aparente.
17. Os responsáveis alegam que a empresa não estava obrigada a apresentar pla-
nilha semelhante à primeira, e que o relevante é o preço global e não os itens
considerados individualmente. Há que se convir que a situação observada deno-
ta, no mínimo, uma falta de zelo da empresa ao elaborar sua proposta, primeiro
pelo erro grosseiro observado na primeira planilha, e segundo pela extrema dis-
crepância entre as duas planilhas, no que se refere aos valores de diversos itens.
Considerando o espaço de tempo entre as duas propostas, só se justificariam, no

máximo, pequenas alterações em itens como combustíveis, peças, depreciação.
18. Evidenciou-se, também, uma falta de zelo da pregoeira. O erro substancial na
primeira planilha, no que se refere ao cálculo dos encargos sociais, não foi objeto
de qualquer registro. Além disso, não foi detectado o erro grosseiro no cálculo do
BDI. Registrou-se um valor de 31,93%, mas o quantum apresentado embutiu
um BDI de 46,9%, onerando excessivamente o valor da proposta. Em relação a
isso, os responsáveis alegam que não há limite legal para o valor dessa parcela. Não
pode a licitante, entretanto, anunciar um percentual a título de BDI e aplicar ou-
tro. Além disso, é incoerente que uma segunda proposta, teoricamente mais vanta-
josa para a Administração, imbuta um maior lucro por parte da contratada. Apesar
dessa incoerência cristalina, não se questionou o fato, tendo-se contratado a empre-
sa [...] pelo exato preço proposto, com BDI real de 46,9%. Tudo isso, repito, num
contexto em que apenas uma empresa participava do certame, onde o cuidado na
avaliação dos valores propostos deveria ter sido ainda maior.
19. A pregoeira afirma, em suas razões de justificativa, que “a tentativa deve ser
sempre de salvar o certame preservando os interesses da Administração” (fl. 212,
v.1). Nem sempre “salvar o certame” implica proteger os interesses da Adminis-
tração. Certamente, é interesse da Administração ter o serviço contratado, mas
com a observância da legalidade, impessoalidade, economicidade. Havia muitos
elementos indicando que a contratação não deveria ter sido realizada nos moldes
em que foi feita: erros grosseiros nas propostas, falta de competitividade e valor
apresentado muito acima do que foi orçado.
20. Ficaram configurados prejuízos à [...] em relação ao cálculo de dois itens: BDI e
depreciação. Em relação ao BDI, a Unidade Técnica propõe que se determine [...] o
ajuste da planilha de fl. 33, lançando o percentual de 31,93% para o BDI, de modo
a se obter o correto valor do contrato. No que se refere à depreciação, propõe a Se-
cex/PR que o [...] promova os estudos necessários para identificação do montante
residual dos veículos ao final do contrato, de forma que esse valor seja considerado
para o cálculo do montante lançado a título de depreciação.
21. Concordo com as propostas sugeridas pela Unidade Técnica, que corrigem as
distorções observadas no preço contratado. Entretanto, deve-se levar em conside-
ração que se trata de contrato bilateral e uma modificação dos valores contratuais
implica a realização de uma repactuação, com a qual a empresa deverá concordar.
Se ela não concordar, deve-se determinar que o [...] anule o procedimento licita-
tório e o contrato dele decorrente, mantendo-o apenas pelo período necessário à
realização de novo certame. E caso os valores pagos a maior não sejam repostos
aos cofres da [...], já se deve autorizar a instauração de TCE contra os funcioná-
rios que deram causa ao prejuízo, solidariamente com a empresa contratada. [...]
25. Em função da gravidade das irregularidades constatadas, que geraram prejuízo,
considero, também, deva ser aplicada multa aos responsáveis por tais irregularida-
des. No caso, o Superintendente do [...], que homologou o pregão (fl. 160, v.p.),
e a pregoeira, Sra. [...], que conduziu o certame. Apesar de ter sido feita audiência
dos membros da equipe de apoio da pregoeira, entendo não ser o caso de apená-los,
uma vez que eles não têm funções de natureza decisória (Acórdão nº 64/2004 –
2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).
11.2. Limitação da oferta de lances

É o que espelha o julgado a seguir sintetizado.
2. Conforme exposto no relatório precedente, observou-se que no Pregão nº
96/2001, instaurado pelo [...], destinado à aquisição de medicamentos, houve
restrição ao caráter competitivo da licitação e ofensa aos princípios da isonomia
entre os licitantes, uma vez que foi definido o quantitativo máximo de dois lan-
ces para cada empresa interessada.
3. Afora tal irregularidade, outras ocorrências foram apuradas no decorrer das
providências adotadas pela Secex/RJ com vistas ao saneamento deste feito, quais
sejam, a ausência de recursos suficientes para o pagamento das despesas a serem
contratadas e a não apresentação de justificativas para as quantidades licitadas.
4. Por meio do Acórdão nº 399/2003, este Plenário decidiu, entre outras medi-
das, pela fixação de prazo ao [...] para que fossem adotadas as medidas tendentes
à anulação do mencionado certame e aplicar ao pregoeiro, Sr. [...], a multa pre-
vista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992.
5. Desta feita, esse responsável recorre da mencionada deliberação, argumentan-
do, em síntese, que havia divergências quanto à interpretação dos dispositivos do
Dec. nº 3.555/2000, que regulamentou o pregão no âmbito da União, pelo fato
de não terem sido estabelecido[s] limites na quantidade de lances verbais, apenas
a rotatividade entre os licitantes. Tal argumento não merece prosperar, porquan-
to vai de encontro com os princípios da licitação ora em debate, instituída com
o fito de simplificar a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns,
proporcionando maior competitividade por meio de propostas de preços escritas
e lances verbais.
6. A propósito, a Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória em
foco também para os Estados, Distrito Federal e Municípios, redigida de forma
mais detalhada, manteve, na essência, o mesmo teor das disposições antes em vi-
gor, promovendo, por outro lado, alterações na Lei nº 10.191/2001, consisten-
tes na autorização para a implementação do pregão nas compras de produtos no
âmbito do Ministério da Saúde.
7. Conforme se verifica, não há guarida na legislação aplicável à matéria para o
procedimento adotado pelo recorrente, qual seja, a limitação do número de lances
em um pregão, por licitante. Tampouco a doutrina pode socorrer o Sr. [...], pois
até mesmo o autor mencionado nas razões recursais, Benedicto de Tolosa Filho,
expõe, com clareza, na obra intitulada Pregão: uma nova modalidade de licitação,
que o pregoeiro selecionará a proposta de menor valor, tomada como parâmetro,
e que as ofertas devem se dar mediante lances verbais, partindo-se do licitante que
oferecer o maior preço e sucessivamente, em valores distintos e decrescentes, “até
que nenhuma outra oferta seja registrada” (Forense, 2003. p. 54).
8. Assim, ante a ausência de argumentos suficientes para alterar o entendimento
emanado por este Plenário, por ocasião do Acórdão nº 399/2003, cabe acolher o
parecer exarado pela Serur, no sentido de conhecer do presente pedido de reexa-
me para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se, em seus exatos termos,
a deliberação recorrida (Acórdão nº 57/2004 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bem-
querer Costa, Processo nº 005.854/2002-4).
11.3. Inobservância do princípio da vinculação ao instrumento con-

vocatório e adoção de critérios subjetivos na análise de proposta
2. [...] os responsáveis pelo [...] incorreram em falhas e irregularidades quando
promoveram os Pregões nos AA-001/2002 e AA-003/2002, cujos objetos eram
idênticos: “aquisição de painéis, mobiliário e mesas de reunião”. Das irregulari-
dades observadas, três levaram a Unidade Técnica a propor a aplicação de multa:
“a) não observância das determinações constantes dos arts. 41 e 44, caput e
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao negar provimento ao recurso administrativo de
29.1.2002, impetrado pela empresa [...] contra a sua desclassificação no Pregão
nº AA-001/2002, sob os seguintes argumentos: ‘não apresentação de catálogos
dos fabricantes em que constassem os materiais cotados e da não especificação do
acabamento dos tampos em alta pressão para o laminado melamínico’ (vide fls.
3-4, Ata de Reunião de Julgamento dos Recursos de 28.1.2002), quando havia
no processo exemplares de 6 catálogos da linha de produção da [...], na forma
prevista no item 4.6.1.3-f do edital, inclusive, de forma semelhante, aos 40 catá-
logos apresentados, mais tarde, pela [...] no Pregão nº AA-003/2002;
b) desconsideração do item I-I-b da proposta da recorrente, que também apre-
sentava as especificações dos tampos das s uperfícies acopladas e mesas autopor-
tantes, de acordo com as exigências do item 1.1 do termo de referência do Pre-
gão nº AA-001/2002–BNDES, ferindo o princípio da vinculação ao instrumen-
to convocatório, estabelecido no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/1993;
c) aditamento do Contrato nº OCS 127/2002 para dilatar o prazo de recebimen-
to do mobiliário e realização de pagamento antecipado, em desconformidade
com o art. 38 do Dec. nº 93.872/1986.” [...]
15. Comparando as informações acima, não vislumbramos o descumprimento
alegado [...] nos itens 10 e 11 desta instrução, sendo improcedentes, portanto,
tais alegativas para efeito de desclassificação da proposta da [...], considerando-se
um julgamento com critérios objetivos.
16. Concluímos, assim, que o banco agiu com subjetividade ao aplicar as re-
gras estabelecidas no item 4.6.1.3-f do Edital nº AA-01/2002 e no item 1.1 do
respectivo termo de referência, em desrespeito aos arts. 41, 44 e § 1º da Lei nº
8.666/1993. Ao considerar o processo licitatório fracassado, prejudicou a repre-
sentante e causou prejuízos ao Erário [na] medida em que fez publicar um novo
Pregão (nº AA-03/2002) com objeto similar, que implicou a escolha de outra
proposta, cujos preços se mostraram duas vezes maiores do que à da reclamante,
conforme adiante detalhado”. [...]
6. Na licitação objeto desta representação, verifica-se que foi violado o princípio

constitucional da legalidade, com flagrante descumprimento da legislação vigen-
te, principalmente no que se refere aos arts. 41 e 44 da Lei nº 8.666/1993, quan-
do o banco negou provimento ao recurso administrativo impetrado pela empresa
[...] contra a sua desclassificação no Pregão nº AA-001/2002 e na oportunidade
em que aditou o Contrato nº OCS 127/2002, objetivando a dilatação do prazo
de recebimento do mobiliário e realização de pagamento antecipado, em descon-
formidade com o art. 38 do Dec. nº 93.872/1986. [...]
Acórdão [...]
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis [...] (Su-

perintendente da Área de Administração do BNDES) e [...](pregoeiro), no que
tange à inobservância dos seguintes dispositivos legais: arts. 41 e 44, caput e § 1º,
da Lei nº 8.666/1993 e Dec. nº 93.872/1986, e aplicar-lhes, individualmente,
a multa prevista no art. 58, incs. II e III, c/c o art. 43, parágrafo único, da Lei
nº 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhes o prazo de
quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal o
recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional” (Acórdão nº
993/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Processo nº TC
005.371/2002-8. Alterado pelo Acórdão nº 1.918/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 005.371/2002-8. [Redução do valor da multa apli-
cada ao [...] pregoeiro. De R$ 3.000,00 para R$ 1.500,00]).
11.4. Ausência de publicação do aviso de edital após alterações

realizadas; estipulação de tempo exíguo para envio da proposta e da
documentação exigida no edital e exigência de documentos de ha-
bilitação de todos os licitantes classificados; aceitação do envio de
proposta e de documentação fora do prazo; aceitação de proposta em
desacordo com as exigências do edital; seleção de proposta desvanta-
josa para a Administração
Por meio do Acórdão nº 558/2010 – Plenário, o Tribunal de Contas da União

impôs multa a pregoeiro pelas condutas acima alinhadas, a saber:
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [...], pregoeiro res-
ponsável pelo Pregão Eletrônico nº 37/2008 SRP, e [...] ordenador de despesa na
época dos fatos;
9.4. aplicar, desde logo, ao então pregoeiro oficial da [...] a multa prevista nos
arts. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 e 268, inc. II, do RI/TCU, no valor de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a
partir da notificação, para que comprove o recolhimento da importância aos
cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte
ao término do prazo fixado, até a data do efetivo pagamento, na forma previs-
ta na legislação em vigor, pelas seguintes irregularidades quanto ao Pregão nº
37/2008 SRP:
9.4.1. efetivação de pelo menos 4 (quatro) retificações importantes no edital do
pregão, conforme transferências de editais realizadas no ComprasNet, ao passo
que somente teria sido comprovada a publicação no DOU da primeira versão,
bem como não terem sido adotadas outras medidas visando dar publicidade às
alterações, de modo que os licitantes que já haviam retirado o edital eletronica-
mente fossem informados sobre as alterações e, também, não ter sido reaberto o
prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação das propostas, previsto no art. 4º,
inc. V, da Lei nº 10.520/2002 e no art. 17, § 4º, do Dec. nº 5.450/2005, con-
forme estabelecido no art. 20 desse mesmo decreto e no art. 21, § 4º, da Lei nº
8.666/1993;
9.4.2. estipulação de tempo exíguo, no caso 60 (sessenta) minutos, prorrogados
por mais 30 (trinta) minutos, para envio da proposta e da documentação exigi-
da no edital, apesar de ser grande o volume de documentos a ser encaminhados
por meio da única linha de fax disponibilizada, e tendo em vista que tal medi-
da foi requerida às licitantes que apresentaram as 10 (dez) melhores propostas
de preços, e não apenas da melhor classificada, constituindo infração ao prin-
cípio da vinculação ao instrumento convocatório, prevista no art. 3º da Lei nº
8.666/1993;
9.4.3. ausência de motivo justificável para que a 11ª licitante, segundo o critério
de menor preço (empresa [...]), mesmo antes da análise das intenções de recurso
das licitantes desclassificadas com melhores propostas, enviasse sua própria pro-
posta e a documentação pertinente, na medida em que a ata do pregão somente
registra a solicitação de envio para as 10 (dez) primeiras, com os seguintes agra-
vantes:
9.4.3.1. infração ao disposto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993, determinando
a aceitação de proposta em desacordo com o edital, uma vez que não continha
detalhamento do objeto a ser fornecido, limitando-se a afirmar que as especifica-

ções eram de acordo com o instrumento convocatório;
9.4.3.2. infração ao disposto no art. 26 do Dec. nº 5.450/2005, adjudicando o
item em 24.12.2008, apesar de intenção de recurso em 23.12.2008, não obser-
vando o prazo de 3 (três) dias previsto;
9.4.3.3. infração ao art. 3º da Lei nº 8.666/1993, sendo selecionada proposta
que não era a mais vantajosa para a Administração (Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº 008.404/2009-1).
11.5. Admissão de empresa cujo sócio possuía vínculo de parentes-

co com servidor da entidade licitante
Foi aplicada multa à Comissão de Licitação em decorrência da prática dos
seguintes fatos:
Representação apontou possível irregularidade na Concorrência nº
001/2007, promovida pela [...], objetivando a contratação de empresa para a
prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a
participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor
de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licita-
ção [...] configurou afronta ao disposto no art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993,
bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar
da licitação as empresas que tenham, entre seus dirigentes, gerentes, sócios deten-
tores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis
e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsá-
vel pela licitação e empresas em consórcio”. A Unidade Técnica destacou que, no
curso da licitação, o servidor da [...] retirou-se da sociedade, sendo substituído
por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de
21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no
quadro societário. O Relator, em consonância com a Unidade Técnica, rejeitou
as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a al-
teração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impe-
dimento tipificado no art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993. Apontou, ainda, a
ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Ar-
gumentou que “mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não
se afastou do impedimento constante do art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993”.
Isso porque, “consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas
nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva [...]”. Ou
seja, “qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de
probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualida-
de, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da
impessoalidade e da moralidade” (Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário). Especifi-

camente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão nº
607/2011 – Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666/1993 não
possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licita-
ções [...], vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o
art. 9º dessa lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de in-
teresse nas licitações públicas [...]”. Ao se reportar ao caso concreto, destacou que
a influência do servidor sobre os gestores da [...] foi determinante para a ocor-
rência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que
a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez
que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU
por ter sido “praticada na condição de sócio da empresa, e não como gestor de
recursos públicos”. [...] Em relação aos membros da Comissão de Licitação, res-
saltou que “esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía,
de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade”.
O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, decidiu em relação a essa irregula-
ridade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a empresa
inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Fe-
deral pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da Comissão de Licitação
a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992; c) encaminhar cópia
da decisão à [...] para averiguação da pertinência de instauração de processo ad-
ministrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo
servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos nos 1.170/2010 e 607/2011, todos
do Plenário (Acórdão nº 1.019/2013 – Plenário, Processo nº TC 018.621/2009-
7, Rel. Min. Benjamin Zymler).
Conclusão
Ressalvadas situações peculiares, a serem consideradas segundo as circuns-
tâncias do caso concreto, é razoável estabelecer, à vista da legislação vigente e da
experiência dos Tribunais de Controle Externo, em matéria de responsabilidade
funcional dos membros das comissões de licitação, dos pregoeiros e de suas equi-
pes de apoio, que:
i) são órgãos e servidores cujas atribuições se concentram na fase externa
dos certames (resposta a pedidos de esclarecimentos ou dúvidas acerca do edital,
decisões sobre impugnações ao edital, decisões que habilitam ou inabilitam lici-
tantes, classificam ou desclassificam propostas, juízo de aceitabilidade de preços,
julgamento de recursos, adjudicação do objeto etc.), impróprio, como regra ge-
ral, que desempenhem funções localizadas na fase interna (atos preparatórios da

licitação) ou nos processos de contratação direta (sem licitação);
ii) os membros das comissões de licitação, os pregoeiros e os integrantes de
suas equipes de apoio respondem sempre subjetivamente por irregularidades, ví-
cios ou danos que apresentem relação de causalidade com seus atos, comissivos
ou omissivos, o que significa que será sempre indispensável, para configurar-se
tal responsabilidade, que se comprove a culpa (negligência, imprudência ou im-
perícia) ou o dolo (deliberada intenção) do servidor;
iii) dada a prevalência desse elemento volitivo (culpa) na determinação da
responsabilidade, admite-se que esses servidores sejam chamados a responder
também por atos que hajam praticado ou de que tenham participado na fase in-
terna da licitação (pesquisa de preços de mercado, elaboração de projeto básico,
elaboração de ato convocatório), a despeito de não serem de sua regular compe-
tência;
iv) igualmente suscetível de responder por irregularidades, vícios e danos é
todo aquele que, mesmo não sendo ocupante de cargo de provimento efetivo dos
quadros administrativos, venha a atuar em comissão de licitação, como pregoeiro
ou membro de equipe de apoio, dado que os ocupantes de cargos comissionados
ou funções de confiança, mesmo sem vínculo permanente com o serviço públi-
co, são definidos como servidores públicos e sujeitos à mesma disciplina destes
enquanto desempenharem aqueles cargos ou funções.
Capítulo VII
Responsabilidade da Autoridade Competente
pelos Atos de Adjudicação, Homologação ou
Ratificação nos Processos de Contratação
Administrativa
Introdução
Uma vez expresso na Constituição Republicana de 1988 que a Administra-
ção Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, mora-
lidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput), resulta que viola dever jurídico a
eventual inércia diante de atos administrativos ou documentos potencialmente
lesivos àqueles princípios. Daí o art. 4º da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) estatuir que aos agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia incumbe velar pela estrita observância desses princípios no trato dos
assuntos que lhes são afetos.
Tal dever se estende à autoridade administrativa competente para homologar
o procedimento licitatório e ratificar os atos praticados no processo da contra-
tação direta. Havendo dúvida acerca da correta realização das fases do procedi-
mento ou da legitimidade de atos ou documentos que instruem o processo da
contratação, com ou sem licitação, o caminho seguro é o de coletar informações
e pareceres expressos, técnicos e/ou jurídicos, e decidir levando em conta o res-
pectivo conteúdo.
Se desse exame decorrer que a fase, ato ou documento infringe a principio-
logia constitucional e administrativa, ou a respectiva norma de regência, deve a
a utoridade competente recusar a homologação do procedimento licitatório ou a

ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta, apresentando
os pressupostos de fato e de direito que lhes dão sustentação, em observância ao
princípio da motivação obrigatória.
Os atos de homologação do procedimento e de adjudicação do objeto, bem
como o de ratificação da contratação direta, veiculam a convicção da autoridade
competente acerca do perfeito cumprimento do devido processo legal da licitação
ou da contratação direta, cumprimento esse que constitui direito subjetivo funda-
mental de todos os que participam do certame ou que contratam com a Adminis-
tração (Lei nº 8.666/1993, art. 4º), impondo-se que tais atos sejam acompanhados
de seus respectivos motivos.
A autoridade que homologa a licitação ou ratifica os atos administrativos da
contratação direta responde no âmbito administrativo quando praticar ato em
desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou quando o praticar com o propósito de
frustrar os objetivos da licitação.
Estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
..........................................................................................................................
Segue-se a importância de a homologação, a adjudicação ou a ratificação se-
rem precedidas de exame acurado de todos os atos e documentos que compõem
o processo licitatório ou da contratação direta, de modo que se previna eventual
ação de responsabilidade da autoridade, inclusive na esfera penal (art. 89 da Lei
nº 8.666/1993). Rever os passos desse exame é o objeto deste capítulo.
1. Adjudicação do objeto
O ato administrativo da adjudicação vincula o objeto da licitação ao autor
da proposta mais vantajosa, que adquire expectativa de direito à futura contra-
tação. A autoridade competente, mercê de sua discrição técnica em presença de
razões de conveniência e oportunidade, poderá adjudicar ou não o objeto, mas,
se decidir pela adjudicação, estará vinculada ao dever de fazê-lo ao licitante clas-

sificado em primeiro lugar. Em outras palavras: a adjudicação não é obrigatória,
mas, a ocorrer, terá de ser com o vencedor do certame; qualquer outra padecerá
de grave vício, qual seja, o de fraudar o resultado da competição.
A adjudicação, por si só, não confere ao licitante vencedor direito à homolo-
gação do procedimento licitatório, que pode ser rejeitada pela autoridade com-
petente por motivo de ilegalidade do procedimento ou quando o objeto licitado,
por razões supervenientes, deixar de portar a utilidade para o serviço público que
apresentava quando da instauraçãodo processo licitatório. Qualquer que seja o
motivo, haverá de ser expressamente demonstrado em todos os seus fundamen-
tos de fato e de direito.
Não se confunde o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar.
Ao licitante vencedor da licitação assiste o direito de não ser preterido na ordem
de classificação. Uma vez homologado o procedimento, o licitante vencedor, a
quem foi adjudicado o objeto licitado, tem o direito de não ser preterido na con-
tratação. Em outras palavras, a haver contrato, haverá de ser com o adjudicatário.
O ato de adjudicação não impõe à Administração o dever jurídico de con-
tratar. Sobrevindo fundado desinteresse desta na celebração do contrato, ser-lhe-
-á facultado desistir, sem que disto resulte para o licitante vencedor o direito de
exigir a continuidade da licitação, ou seja, a homologação do procedimento, que
é o seu ato final.
Assentou o Tribunal de Contas da União:
[...] a adjudicação cria para o licitante vencedor apenas o direito subjetivo de não
ser preterido em favor de outro licitante. Ora, se a adjudicação não cria para a
Administração a obrigação de contratar, não poderá, em hipótese alguma, servir
de termo inicial a que o contrato, o qual ainda nem terá sido celebrado, come-
ce a operar seus efeitos (Acórdão nº 54/2002 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan
Aguiar, Processo nº 400.175/1995-9).
A adjudicação poderá ser por item ou global, conforme dispuser o ato con-
vocatório da licitação.
2. Homologação do procedimento licitatório

A homologação consiste na aprovação, pela autoridade administrativa com-
petente, dos procedimentos observados na licitação, a fim de que produza os efei-
tos jurídicos que lhe são próprios. Não constitui mera formalidade por meio da
qual a autoridade competente apõe sua assinatura nos autos do processo para cer-
tificar que tomou ciência do resultado do certame. Com a homologação, a auto-
ridade administrativa atesta que se cumpriu o devido processo legal da licitação.
Ao homologar a licitação, a autoridade competente também avalia a con-

veniência da contratação, seguindo-se que o ato cumpre dupla finalidade: atesta
que o procedimento licitatório atendeu aos princípios e normas de regência e que
a contratação do objeto licitado satisfaz ao interesse público.
Também não assiste ao adjudicatário o direito de ser contratado, mesmo
após homologado o procedimento licitatório. Por motivo de conveniência e
oportunidade, a autoridade competente ainda poderá revogar a licitação, ou, por
ilegalidade, deverá anulá-la, desde que o faça, numa hipótese ou noutra, median-
te decisão fundamentada.
Existente vício, a autoridade competente, verificando-o insanável, anulará o
procedimento licitatório, no todo ou em parte; cuidando-se de vício sanável, de-
terminará a sua emenda.
Reconhecida a legalidade de todos os atos praticados na licitação e a conve-
niência da contratação do adjudicatário, a autoridade competente homologará o
procedimento licitatório.
A propósito, os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União sobre o
ato administrativo da homologação:
a) 17. Quanto à irregularidade na contratação propriamente dita, impende regis-
trar que o ex-Presidente do […], ao chancelar o processo, validou e se responsa-
bilizou pelos atos praticados no procedimento, sendo farta a jurisprudência deste
Tribunal no sentido de que a homologação equivale à aprovação do certame pela
autoridade competente, que deve ser precedida de exame criterioso dos atos que
integram o processo, a fim de resguardar a sua legalidade e a conveniência da
contratação para a Administração Pública (citem-se, como exemplo, os Acórdãos
nos 509/2005, 681/2005, 1.440/2007, 1.904/2008 e 2.932/2009, todos do Ple-
nário) (Acórdão nº 2.176/2012 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Pro-
cesso nº 017.505/2011-9).
b) A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela autorida-
de competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e
equivale a aprovar os procedimentos até então adotados. A autoridade homo-
logadora, ao anuir aos pareceres, também se responsabiliza, visto que a ela cabe
arguir eventuais falhas na condução do procedimento (Acórdão nº 4.791/2013
– 2ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 026.876/2010-8).
Também no Superior Tribunal de Justiça:
Administrativo. Processual Civil. Licitações. Recurso administrativo. Homologa-
ção pela autoridade s uperior. Interpretação de cláusulas do edital. Impossibilidade.
Súmulas nos 5 e 7/STJ.
1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de

julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente.
2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a
empresa ora recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente
superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedi-
mento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso.
3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedi-
mento licit[ató]rio no que concerne à sua regularidade. Homologar é confirmar
a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.
4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimen-
to licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua
convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a
sua convalidação.
5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de com-
petência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade
do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação.
6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de
licitação. Incidência das Súmulas nos 5 e 7 do STJ.
Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp. nº 1.348.472–RS).
3. A sequência dos atos de adjudicação e de homologação

Os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 que contemplam os atos da homolo-
gação e da adjudicação são os que se seguem:
..........................................................................................................................
VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
..........................................................................................................................
cedimentos:
......................................................................................................
VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação
do objeto da licitação.
A Lei nº 10.520, de 17.7.2002, que instituiu a modalidade licitatória do

pregão, assim se refere aos atos da homologação e da adjudicação:
Art. 4º ...............................................................................................................
......................................................................................................
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do ob-
jeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será
convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital;
De acordo com o art. 38, inc. VII, da Lei nº 8.666/1993, a adjudicação an-
tecede a homologação. Do art. 43, inc. VI, é possível extrair-se que a autoridade
competente homologa o procedimento e depois adjudica o objeto da licitação ao
vencedor. A Lei nº 10.520/2002 adota a sequência de primeiro adjudicar-se o
objeto ao vencedor e, depois, homologar-se o procedimento licitatório.
O que seria correto: adjudicar e, após, homologar ou vice-versa? Jessé Torres
Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti (2009a, p. 332) arrazoam que:
A polêmica sobre a sequência mais adequada é interminável, havendo respeitáveis
argumentos em favor de ambas as soluções. De um lado, argumenta-se que cabe-
ria, antes, homologar-se o procedimento e somente depois adjudicar-se o objeto,
com o fim de evitar-se o risco de, uma vez adjudicado o objeto, concluir-se que
houve irregularidade no processo. De outro turno, pondera-se que o ato de adju-
dicação é restrito à classificação das propostas, visando definir a mais vantajosa e,
por isto, apta à contratação, ao passo que a homologação é ato de maior ampli-
tude porque verifica se também a adjudicação foi escorreitamente estabelecida,
daí a propriedade de ser a homologação o último ato do processo. No cotidiano
das licitações e contratações da Administração Pública, a ordem desses atos, seja
essa ou aquela, não tem despertado maior apreensão por parte dos tribunais de
controle. Importa que ambos sejam praticados pelas autoridades respectivamente
competentes, em arremate do processo e anteriormente ao contrato.
4. Competência para adjudicar e homologar
4.1. Nas modalidades convencionais de licitação (concorrência, to-

mada de preços e convite)
De acordo com o art. 43 da Lei nº 8.666/1993, a homologação do proce-
dimento licitatório e a adjudicação do objeto ao licitante vencedor, nas modali-
dades concorrência, tomada de preços e convite, são deliberações da autoridade
competente do órgão ou da entidade pública promotora da licitação.
Membros da comissão de licitação não podem ser considerados autoridade

para efeitos de adjudicação e homologação, nem a Assessoria Jurídica a quem a
lei atribuiu a competência para examinar e aprovar as minutas de editais, contra-
tos, acordos, convênios e outros ajustes.
As atribuições da comissão de licitação e da Assessoria Jurídica encontram-se
definidas na Lei nº 8.666/1993, consoante os dispositivos a seguir reproduzidos,
e dentre elas não está a de expedir atos de adjudicação e homologação.
Confiram-se os dispositivos:
Art. 6º ...............................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
Art. 38. ..............................................................................................................
......................................................................................................
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas
por assessoria jurídica da Administração.
......................................................................................................
Membros das comissões de licitação são responsáveis pela condução do pro-
cedimento licitatório, não lhes cabendo responder pela verificação de sua legali-
dade nem pela conveniência da contratação. Essas duas atribuições foram confe-
ridas por lei à autoridade competente hierarquicamente superior à comissão. De
acordo com o princípio da segregação de funções, aplicável no Direito Adminis-
trativo, cumprirá a cada agente público a prática das atribuições que lhes forem
cometidas pela norma, delimitando-se, por conseguinte, a responsabilidade de
cada qual perante as ações de controle interno e externo.
A autoridade competente, a que se refere o art. 43 da Lei nº 8.666/1993, será

aquela incumbida, regimentalmente, dessas e de outras atribuições relacionadas a
licitações e contratações administrativas.
4.2. Na modalidade pregão
A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade pregão, assim fixa a com-
petência para os atos de adjudicação e homologação:
......................................................................................................
..........................................................................................................................
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados
e observará as seguintes regras:
......................................................................................................
XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a deca-
dência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro
ao vencedor;
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do ob-
jeto da licitação ao licitante vencedor;
Na modalidade pregão, nos formatos presencial ou eletrônico, a competên-
cia para adjudicar o objeto da licitação é do pregoeiro, quando inexistir manifes-
tação imediata e motivada de licitante inconformado com os atos praticados no
curso da licitação, mediante a interposição de recurso administrativo.
Na hipótese de haver recurso e o pregoeiro reconsiderar a sua decisão – res-
salvado o entendimento de que a norma não prevê juízo de retratação por parte
do pregoeiro –, a este também incumbirá o ato de adjudicar o objeto da licitação
ao concorrente vencedor. Não a reconsiderando, o recurso seguirá para análise e
decisão da autoridade competente,a quem competirá adjudicar e homologar o
procedimento licitatório.
Assim, na modalidade pregão, o ato de adjudicação pode ser praticado pelo
pregoeiro, por expressa previsão legal (art. 4º, inc. XX, da Lei nº 10.520/2002).
A homologação – ato que verifica se o procedimento licitatório observou
os princípios e normas aplicáveis e a conveniência da contratação – é sempre da
autoridade competente superior, independentemente da modalidade licitatória.
Recorde-se a orientação do Tribunal de Contas da União:

Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo p
regoeiro
estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedi-
mento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os
atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos
ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticados (Acórdão nº
1.440/2007 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 004.515/2007-6).
5. Ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta

O art. 37, inc. XXI, da CR/1988 estabelece que
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e aliena-
ções serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igual-
dade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obri-
gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica,
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Exsurge que a Constituição presume que prévia licitação produz melhor
contratação, entendida esta como a que descerra para a Administração Pública
a maior vantagem que se possa obter no mercado, em termos de contratação de
compras, obras, serviços ou alienações. Mas a presunção não é absoluta, daí a
própria Constituição facultar a contratação direta, isto é, sem licitação, desde que
nas hipóteses descritas em lei.
As categorias de exceção à regra da licitação encontram-se previstas na Lei nº
8.666/1993. Subdividem-se em licitação dispensada (art. 17), dispensável (art.
24) e inexigível (art. 25). Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a li-
citação seria possível, entretanto se deixa de efetuá-la em homenagem a outros
bens jurídicos e interesses públicos que devem prevalecer nas peculiares circuns-
tâncias do caso concreto, por escolha do legislador. A inexigibilidade de licitação
justifica-se nas hipóteses em que não há viabilidade de competição, classificada
esta como a premissa factual do procedimento licitatório, por imperativo do
mercado ou pela impossibilidade de estabelecerem-se critérios objetivos de cotejo
entre propostas.
De acordo com o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/1993, as dispensas, previs-
tas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inc. III e seguintes do art. 24, e as situações
de inexigibilidade, referidas no art. 25, necessariamente justificadas, deverão ser
comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publi-
cação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia
dos atos.
O ato de ratificação, previsto no art. 26, visa assegurar que a autoridade de

mais alta hierarquia no âmbito do órgão ou entidade contratante conheça os atos
praticados pelos agentes públicos de hierarquia inferior, quando da instrução do
processo da contratação direta. Com eles poderá concordar, hipótese em que a
autoridade produzirá o ato de ratificação. Não concordando, a ratificação será
rejeitada.
Quando a competência para autorizar a contratação direta já for, originaria-
mente, da autoridade de mais alta hierarquia no órgão ou entidade contratante,
necessidade não há de ato de ratificação.
Marçal Justen Filho (2005a, p. 296) leciona nesse sentido:
[...] não há cabimento de uma “ratificação” quando a contratação é produzida pela
própria autoridade de mais alta hierarquia. A finalidade da ratificação já se produ-
ziu quando a autoridade de hierarquia mais elevada praticou, ela própria, o ato de
contratação direta. Portanto, não há necessidade de novos atos formais, sem con
teúdo ou utilidade autônomos.
A autoridade superior competente para ratificar os atos praticados pelos
agentes subordinados, ou que autoriza e ao mesmo tempo ratifica os atos neces-
sários à contratação direta, não está imune à responsabilização, na ótica do Acór-
dão nº 787/2009, do Plenário do TCU, verbis:
Vale ressaltar a competência estabelecida pela própria presidência da [...], que
atribuía ao Presidente a responsabilidade pela ratificação das contratações mais
vultosas, e aos Diretores, em conjunto, a homologação desses mesmos atos.
Não é demais frisar que o ato de homologação, longe de constituir mera forma-
lidade, envolve o exame da legalidade dos atos integrantes do procedimento e da
conveniência da contratação.
Como bem destacado no relatório de auditoria, nos dizeres de Marçal Justen
Filho, “preliminarmente, examinam-se os atos praticados para verificar sua con-
formidade com a lei e o edital. [...] Concluindo pela validade dos atos integran-
tes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de conve-
niência acerca da licitação. [...] Se reconhecer a validade dos atos praticados e a
conveniência da licitação, a autoridade superior deverá homologar os atos” (Co-
mentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. Dialética, 2005. p.
425-26).
No que atine à ratificação da situação de inexigibilidade a que alude o art. 26,
caput, do Estatuto das Licitações, o renomado autor pontifica que o referido ato
“retrata o conhecimento e aprovação pelas autoridades superiores, relativamen-
te aos atos praticados pelos agentes públicos subordinados”. Em outros termos,
“destina-se a assegurar que as autoridades de mais alta hierarquia, no âmbito do
sujeito contratante, tenham conhecimento e concordem com os termos da con-
tratação” (ob. cit., p. 296-97).
Nesse contexto, seria de se esperar que tais dirigentes detivessem conhecimentos

e informações à altura das atribuições que lhes foram confiadas, ainda mais ten-
do em conta a magnitude dos valores das contratações, razão pela qual devem
ser responsabilizados pela prática desses atos. [...] (Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 575.305/1998-3).
A autoridade superior competente para ratificar os atos praticados no pro-
cesso da contratação direta deve assegurar-se de que estes obedecem aos princí-
pios e normas de regência, podendo, para isso, valer-se de pareceres técnicos e/
ou jurídicos. Assim agindo, resguardar-se-á de eventual ação de responsabilidade
administrativa e penal, esta decorrente da incursão no tipo do art. 89 da Lei nº
8.666/1993, que comina a pena de detenção e multa ao agente que dispensar ou
inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as for-
malidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
6. Efeitos do prévio exame pela Assessoria Jurídica sobre os atos de

homologação e ratificação
Compete à Assessoria Jurídica examinar e aprovar previamente as minutas de
editais de licitação, bem como as de contratos, acordos, convênios ou ajustes, por
força do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. O exame
prévio de minutas pela Assessoria Jurídica visa evitar defeitos que viciem o pro-
cedimento licitatório, ensejando sua nulidade ou a do contrato dele resultante.
Os processos de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de lici-
tação, mesmo que não instruídos com minuta de termo de contrato, também
devem ser encaminhados para análise da Assessoria Jurídica (art. 38, inc. VI, da
Lei nº 8.666/1993), a quem compete verificar se a contratação almejada ajusta-
-se à hipótese de exceção prevista na lei e, ainda, se os atos e documentos que a
instruem observam os princípios e normas de regência.
O encaminhamento do processo licitatório contendo as minutas do processo
da contratação direta para exame da Assessoria Jurídica é, pois, dever legal da au-
toridade competente, cujo descumprimento ou cumprimento inadequado acar-
reta consequências no campo das responsabilidades funcionais.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a ausência
de prévio exame e aprovação de minuta pela Assessoria Jurídica:
Outra irregularidade que não foi elidida consiste na ausência do pronunciamen-
to do órgão jurídico acerca da minuta do contrato, em contrariedade ao pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Como bem asseverou a Analista
da Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a apresentação posterior do parecer jurídico (fls.
503-504, vol. 8) não sana a irregularidade, pois, se não constava anteriormente
nos autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a deci-
são do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei
de Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 011.135/2001-8).
A manifestação produzida pela Assessoria Jurídica, na forma estatuída pelo
inc. VI e pelo parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória,
mas não vinculativa para a autoridade competente, que pode dela discordar, des-
de que apresente as razões de fato e de direito que lhe deem consistência à dis-
cordância.
Confira-se julgado do Tribunal de Contas da União a respeito:
c) a aprovação da minuta pela Procuradoria-Geral [...] não tem o condão de vin-
cular a Administração, tendo em vista o entendimento desta Corte quanto ao
tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-7, quando ficou consignado que:
“Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administra-
dor. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão.
Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurí-
dico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo.
O dirigente de uma companhia possui o comando da máquina administrativa e
deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da nature-
za delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na
estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da
empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cui-
dadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da Administração Pú-
blica, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade,
controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, den-
tre outros (Constituição Federal, Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)”
(Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
007.582/2002-1).
Mesmo que de natureza opinativa e não vinculante, e uma vez acatada, a ma-
nifestação jurídica passa a integrar o ato administrativo que homologa o proce-
dimento licitatório ou que ratifica os atos praticados pelos agentes subordinados
no processo da contratação direta, sujeitando o seu prolator e a autoridade que a
acolhe ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União.
É importante que a autoridade competente pela homologação e pela ratifica-
ção examine a fundamentação lançada no parecer jurídico. Se for insuficiente ou
equivocada, pode a autoridade instruir o processo com elementos mais robustos e

encaminhá-lo à Assessoria Jurídica para reanálise.
Ainda, pode e deve a autoridade competente valer-se de parecer da área téc-
nica para o efeito de subsidiar o ato que homologa o procedimentolicitatório
ou que ratifica os atos praticados no processo da contrataçãodireta. Registre-se a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
11. A meu sentir, não pode o dirigente maior de uma instituição de ensino ser
responsabilizado por atos cotidianos praticados sob sua gestão, especialmente
quando se trata de assuntos eminentemente técnicos e específicos da área de
compras e de engenharia, devendo os casos concretos ser analisados à luz da si-
tuação fática.
12. Neste caso concreto, avaliando a documentação acostada aos autos e os argu-
mentos apresentados em resposta às audiências, entendo que devem ser acatadas
as justificativas apresentadas pelo Reitor, ao alegar que as homologações se de-
ram ante o posicionamento favorável das Comissões e da Procuradoria Jurídica
da Entidade, e que as alterações contratuais foram autorizadas com respaldo nas
manifestações da Prefeitura Universitária.
13. Esse é o entendimento que tenho defendido em processos semelhantes que
tenho relatado, e o mais consentâneo, em minha visão, com a jurisprudência des-
ta Corte de Contas. Destaco, entre as deliberações deste Tribunal, o Acórdão nº
2.123/2006 – TCU – 1ª Câmara, que tratou de situações bastante similares [às] do
presente processo, de cujo voto condutor extraio o excerto transcrito a seguir, a fim
de realçar o meu posicionamento a respeito do assunto.
“[...]
Depreende que o dirigente máximo da universidade não participou direta e efe-
tivamente da condução do processo. Milita, assim, em seu favor, o fato de a ho-
mologação do certame ter ocorrido com base em pareceres técnicos emitidos por
servidores competentes para tal.
É fato que a responsabilização das autoridades superiores não comporta gene-
ralizações, cada caso deve ser analisado diante de suas peculiaridades. O cargo
de reitor de uma instituição federal de ensino envolve uma série de atribuições
funcionais estabelecidas pelo regimento, como promover o planejamento das
atividades da universidade, administrar os recursos e praticar atos de nomeação.
Para execução desse universo de tarefas, em inúmeros casos, se faz necessária a
delegação de competência.
Todavia, a homologação consiste em ato indelegável, próprio da autoridade, de
controle da regularidade de todo o procedimento licitatório, onde se verifica sua
correção, sendo condição de validade para a contratação. Apesar de não ser pos-
sível sua delegação, trata-se de ato final consubstanciado em pareceres e laudos
emitidos pelos setores competentes ao longo do certame” (Acórdão nº 2.588/2010

– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 027.340/2009-5).
Na jurisprudência que segue foi imputada responsabilidade à Assessoria Ju-
rídica e à autoridade que decidiu com base em manifestação jurídica, defensora
de tese flagrantemente ilegal. Assim:
No que se refere à identificação das responsabilidades dos gestores [...] acerca da
contratação supostamente irregular de escritório de advocacia, mediante inexigi-
bilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/1993,
visando à prestação de serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos
pleitos eleitorais de todo o sistema [...], o Relator assinalou que os gestores ouvi-
dos em audiência atuaram decisivamente na consumação do ato inquinado, uma
vez que, na condição de membros do Conselho Diretor, do Plenário (Conselho
Eleitoral Federal – CEF), ou de pareceristas jurídicos, manifestaram-se, de manei-
ra inequívoca, em favor da contratação irregular. O Relator esclareceu que, desde
o início das tratativas no âmbito da administração do [...], a Procuradoria Jurídica
da entidade alertou os membros do CEF da existência do Acórdão nº 63/2007 –
Plenário, o qual impedia a prorrogação do contrato examinado nos autos. O Re-
lator observou que, mesmo diante de expressa determinação do TCU em desfavor
da contratação por inexigibilidade de escritório de advocacia naquelas condições,
o parecerista jurídico se manifestou em prol dessa possibilidade, tendo solicitado
ao CEF, inclusive, a indicação do profissional a ser contratado. Observou também
que, ao fundamentar seu posicionamento, o parecerista jurídico construiu argu-
mentação contraditória, isso porque, embora tenha afirmado ser impossível a pror-
rogação do contrato existente, dada a ausência dos requisitos para a contratação
por inexigibilidade, no mesmo parecer declarou ser possível a celebração de novo
contrato por igual fundamento, desde que preenchidos os mesmos requisitos jurí-
dicos que o TCU já havia entendido inexistentes na contratação original. Diante
dessa manifestação, o CEF, mediante deliberação unânime, indicou à Procuradoria
Jurídica o nome do mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando
serviços ao [...]. E, em face da indicação do CEF, a Procuradoria Jurídica emitiu
novo parecer favorável à contratação. A partir da atuação da Procuradoria Jurídica
e do CEF, o Conselho Diretor do [...] aprovou a contratação do escritório de ad-
vocacia indicado, culminando na celebração do referido instrumento. O Relator
entendeu que todo o procedimento que levou à contratação do escritório de advo-
cacia em comento, por inexigibilidade, teve origem em erro grosseiro praticado no
âmbito da administração do [...], com indícios de prática de ato doloso ou de má-
-fé, dado que, mesmo citando a deliberação do TCU que proibiu expressamente a
prorrogação do referido contrato, os órgãos diretivos daquele conselho praticaram
a irregularidade em apreço, concorrendo decisivamente para o descumprimento do
aludido decisum, com base em tese absolutamente desprovida de fundamentação
jurídica. Além da aplicação de multa aos responsáveis, o Relator julgou oportuno
o envio de “cópia da deliberação a ser proferida” à Procuradoria da República no

Distrito Federal, com vistas ao ajuizamento das ações cabíveis, tendo em vista que
as irregularidades apuradas constituem indícios de crime, a teor do disposto no art.
89 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 5.318/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. André
Luís de Carvalho, Processo nº TC 030.816/2007-2).
7. Sobrepreço ou preço inexequível

Concluído o projeto básico, termo de referência ou documento contendo a
descrição do objeto (no caso de compras), com as características necessárias e su-
ficientes a qualificá-lo, cumpre à Administração realizar ampla pesquisa de preços
– que pode abarcar objeto similar, desde que justificada tecnicamente sua aptidão
– segundo aqueles praticados pelo mercado.
A pesquisa de preços destina-se a estimar o custo do objeto, define os recur-
sos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e serve de
balizamento para a análise da melhor proposta, evitando-se, assim, a aceitação de
preço inexequível ou manifestamente superior àquele praticado pelo mercado.
Há sobrepreço quando a proposta ofertada é consideravelmente superior ao
valor do preço praticado pelo mercado.
Jessé Torres Pereira Junior ensina que
[...] por manifestamente superior não se deve entender apenas o preço acima do
que se acha, em média, no mercado; é necessário que a margem de superação seja
tal que não possa ser considerada como oscilação em torno de média aceitável,
por razões conjunturais ou sazonais (influência inopinada de fatores climáticos
adversos, dificuldades no recrutamento de mão-de-obra especializada, desapare-
cimento súbito de matéria-prima essencial à industrialização, entre outras) (Co-
mentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 305).
Configura-se a inexequibilidade quando a Administração certifica-se, por
meio da realização de diligências, de que os preços ofertados são insuficientes
para a cobertura dos custos decorrentes da contratação.
A existência de proposta vencedora com sobrepreço ou preço inexequível deve
ser recusada tanto pela comissão de licitação e pregoeiro, quando do julgamento
das propostas, como pela autoridade responsável pela homologação do procedi-
mento licitatório, evitando-se, assim, a responsabilidade por sua aceitação.
Orienta o Tribunal de Contas da União (BRASIL, 2010, p. 544): “Antes de
homologar a licitação e/ou de adjudicar o objeto ao vencedor, cabe à autoridade
competente verificar sempre se os preços a serem contratados estão condizentes
com os de mercado”.
Fundamental que seja realizada ampla pesquisa de preços do objeto da licita-

ção ou da contratação direta, o que permitirá a aproximação com aquele pratica-
do pelo mercado, tornando segura e pertinente a aceitação da proposta.
A pesquisa de preços deve ser confiada a agente ou setor da Administração
estruturado para esse propósito, efetivando-se por meio (a) da conferência com
preço de balcão, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precatando-se, o
agente responsável, de registrar a razão social da empresa consultada, a data,
nome de quem prestou a informação, entre outros dados; (b) da verificação de
preços constantes em sistemas de registro; (c) consultas a contratos de outros ór-
gãos ou entidades públicas; (d) preços praticados em contratações anteriores; (e)
Internet; e (f ) outros meios hábeis.
O Tribunal de Contas da União imputa responsabilidade à autoridade que
homologou o procedimento licitatório com preço superior ao praticado pelo
mercado, v.g.:
a) 9.3.2. efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a
conformidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por
órgão oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o
procedimento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, IV);
9.3.3. atente para que não sejam homologados itens cujos preços estejam supe-
riores aos preços correntes no mercado, apurados por meio de pesquisa de preços,
de modo a observar os instrumentos convocatórios, evitando o ocorrido em di-
versos procedimentos licitatórios, no ano de 2001 (Lei nº 8.666/1993, arts. 3º,
41, 43, inc. IV, 44, 45 e 48, incs. I e II) (Acórdão nº 100/2004 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC 014.018.2002-3);
b) 8.6.1. O recorrente homologou todo o procedimento da licitação, conforme
ele próprio o afirma na alegação acima, em cumprimento à norma legal aplicável
ao caso, que é a do art. 43, inc.VI, da Lei nº 8.666/1993, [...]
8.6.2. Homologar é ratificar os atos licitatórios, conferindo-lhes aprovação para
que produzam os efeitos jurídicos necessários. Quem homologa antes deve certi-
ficar-se da legalidade dos atos praticados.
8.6.3. Ora, no presente caso, o recorrente homologou o procedimento licitatório
em que os preços praticados pelo licitante vencedor estavam superfaturados, daí
a sua culpa in vigilando e a consequente responsabilidade subjetiva, pois sem o
seu concurso tal licitação não se teria consumado. [...]
8.6.5. A eventual citação desses servidores não aproveitaria à defesa do recorren-
te, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se certificado acerca da
regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homologação, o que não
[o] fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços estavam superfatura-
dos, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal irregularidade
e, consequentemente, o risco de ser condenado, individualmente, a recolher o
débito dela decorrente. [...]
7. Logo, o recorrente, na condição de autoridade que homologou a licitação,

não obstante dispor de meios legais para assegurar proposta mais vantajosa para
a Administração, que contemplasse preços de mercado, não adotou medidas
que estavam ao seu alcance a fim de impedir a contratação do objeto com pre-
ços bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei nº 8.666/1993), tornando-
-se, com sua conduta, pessoalmente responsável pelos atos inquinados (Acór-
dão nº 1.685/2007 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº
008.551/2003-8).
8. Revogação e anulação do procedimento licitatório ou da contrata-

ção direta
De acordo com o art. 49 da Lei nº 8.666/1993, a autoridade competente

para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por ra-
zões de interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente com-
provado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, e deverá anulá-la por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado. A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato, mas não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, pro-
movendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Tanto no caso de anulação – por vício de legalidade – como de revogação –
por conveniência e oportunidade do interesse público – de atos administrativos
que a Lei nº 8.666/1993 engloba na expressão “desfazimento”,deve assegurar-se
ao licitante o direito ao contraditório e à ampladefesa.
Esse poder-dever conferido à autoridade competente, para anular, revogar, in-
denizar o contratado pelo que já houver executado, e assegurar,em qualquer hipó-
tese, o contraditório e a ampla defesa, estende-se ao processo da contratação direta,
por dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
13. Com relação ao tema, a jurisprudência desta Corte de Contas é segura no
sentido de que, na hipótese de desfazimento do processo licitatório, por revoga-
ção ou anulação, assegura-se ao licitante vista dos autos e direito ao contraditório
e à ampla defesa (Acórdão nº 2.211/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº 019.201/2005-4).
Retome-se a distinção entre anulação e revogação, em face da importância de

seus respectivos efeitos sobre o atuar da autoridade.
A anulação do procedimento licitatório ou da contratação direta decorre da
existência de vício insanável, seja por afrontar os princípios administrativos apli-
cáveis, seja por descumprir norma de regência, e pode ocorrer de ofício ou por
provocação de terceiros. O ato de anular o procedimento da licitação ou da con-
tratação direta pode ser praticado tanto pela autoridade competente quanto de-
terminado pelo Poder Judiciário. Quando emanado da autoridade administrativa
competente, a anulação deve ser antecedida de parecer escrito e fundamentado e
implica a apuração da responsabilidade daqueles que deram causa ao vício.
Já a revogação ocorre quando a licitação ou a contratação direta for consi-
derada inoportuna ou inconveniente ao interesse público, em razão de fato su-
perveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta. Trata-se de ato privativo da autoridade competente, não podendo ser
dela exigido perante o Judiciário, cujo controle sobre os atos administrativos se
faz na esfera de sua legalidade, e não no âmbito das razões de conveniência e
oportunidade.
A anulação pode ser de todo o procedimento ou limitar-se aos atos ou à fase
da licitação em que ocorreu o vício que os invalida, aproveitando-se os demais
não contaminados pelo vício. Não se anula mais do que o necessário para expur-
gar os vícios e restaurar a legalidade ferida.
A revogação pode efetivar-se a qualquer tempo, antes de estabelecido o víncu-
lo contratual. Por se tratar de desfazimento por razões de oportunidade e conve
niência, inexistente vício comprometedor da higidez do procedimento, não impli-
ca apuração de responsabilidades. O que não significa que o próprio ato de revoga-
ção não possa ser portador de ilegalidade.
Pode ocorrer irregularidade em ato de revogação de procedimento licitató-
rio se a autoridade devesse, em verdade, anular o procedimento, já que presentes
ilegalidades, e não apenas razões de conveniência ou oportunidade. Deve a au-
toridade competente precatar-se quando do desfazimento do procedimento, seja
o licitatório ou da contratação direta, a fim de não anulá-lo quando o correto é
revogá-lo ou vice-versa. Visite-se excerto de julgado do TCU nesse sentido:
12. No que diz respeito à revogação imotivada do certame, a Unidade Técnica
demonstrou que ocorreu de forma totalmente irregular. Realmente, verifico nos
autos que a motivação apresentada pelo responsável não respaldaria a revogação
do certame, mas a sua anulação, tendo em vista a ocorrência das ilegalidades de-
tectadas (Acórdão nº 2.211/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Proces-
so nº 019.201/2005-4).
9. Indevida homologação do procedimento licitatório

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União conhece várias hipóteses
em que a autoridade competente homologou indevidamente o procedimento li-
citatório, como a seguir se arrola.
9.1. Existência de vícios, desvio do objeto e tentativa da autoridade
de transferir responsabilidade
9. O ato omisso da recorrente, que estava investida como autoridade homolo-
gadora da licitação, está materializado na ausência de conferência dos requisitos
essenciais do procedimento sob sua responsabilidade.
10. Ficou caracterizada, portanto, a negligência, ou seja, a inobservância de nor-
mas que lhe ordenariam a agir com atenção, capacidade, solicitude e discerni-
mento. Tal negligência não pode ser descaracterizada simplesmente alegando-se
possível erro de subordinados ou suposta ausência de prejuízo financeiro com-
putado. Mesmo porque a responsabilidade, neste caso, pode advir de culpa in
eligendo, ou seja, da má escolha daquele em quem se confia a prática de um ato
ou o adimplemento da obrigação, e da culpa in vigilando, decorrente da falta de
atenção com o procedimento de outrem. Há que se considerar, ainda, que res-
ponsabilidade não se transfere (Acórdão nº 137/2010 – Plenário, Rel. Min. José
Múcio Monteiro, Processo nº 015.583/2002-3).
9.2. Participação de empresas fantasmas, ajustes entre os licitan-

tes e indevido fracionamento de despesas
4. Conforme visto no relatório precedente, as principais irregularidades encon-
tradas nas licitações referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar
– PNAE, no período de 2002 a 2006, e que fundamentaram a proposta de re-
jeição das razões de justificativa e de aplicação de multa aos responsáveis, são as
seguintes:
i) processos licitatórios com indícios de fraude, com empresas com sócios em co-
mum participando do mesmo certame;
ii) empresas participantes e contratadas arroladas na Operação [...] da Polícia Fe-
deral, que investigou fraudes nas licitações e contratações de fornecimentos de
merenda escolar e em outros programas do FNDE em Municípios alagoanos;
iii) inexistência de fato de empresas participantes;
iv) algumas empresas com ramo de atividade incompatível com o fornecimento
de merenda escolar; e
v) ausência de parcelamento da despesa, ocasionando fracionamento, em de-
trimento do entendimento desta Corte e o disposto no art. 23, § 5º, da Lei nº
8.666/1993 [...].
7. Especificamente quanto aos Srs. [...] e [...], ex-Prefeitos de [...], estes tentam,
em suas justificativas, atribuir exclusivamente à Comissão de Licitação e à Procu-
radoria do Município a responsabilidade pelas irregularidades cometidas, alegan-
do que cabia ao Prefeito apenas as homologações e adjudicações vinculadas aos
pareceres técnicos emitidos, bem como não deteriam os conhecimentos legais
necessários para opinar ou interferir nos processos licitatórios.
8. Contudo, entendo caracterizada a responsabilidade dos ex-Prefeitos por te-
rem homologado todos os procedimentos, sem ter verificado a legalidade dos
atos praticados nas licitações para compra de merenda escolar, com a utilização
de empresas fantasmas e ajustes entre as empresas, fatos que levaram a Secex/AL
a concluir pela existência de conluio, o qual não seria possível efetivar-se sem a
participação ou omissão da Administração.
9. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que não deve pros-
perar a pretensão do gestor de imputar todas as irregularidades praticadas nos
certames licitatórios inquinados à Comissão de Licitação, esquecendo-se de que,
ao homologar os atos praticados, a eles vinculou sua responsabilidade, reconhe-
cendo-os como válidos (v.g. Acórdãos nos 195/2004, ratificado pelo 681/2005, e
58/2005, ratificado pelo 1.851/2005, todos do Plenário) (Acórdão nº 3.389/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 013.206/2008-8).
9.3. Não comprovação da habilitação jurídica

10. Por fim, quanto às razões recursais apresentadas pelo ex-Prefeito, é de re-
conhecer a inocuidade de seu conteúdo, como bem demonstrou a Instrução
Técnica. Ao pretender imputar todas as irregularidades praticadas nos certames
licitatórios inquinados à Comissão de Licitação, esqueceu o recorrente que, ao
homologar os atos por aquela praticados, a eles vinculou sua responsabilidade,
reconhecendo-os como válidos. Não há, portanto, como valer-se de tal argu-
mento para afastar sua responsabilidade pelas irregularidades verificadas neste
feito.
11. Ainda com relação ao recurso do Sr. [...], é digno de nota o menoscabo que
este demonstra para com as normas de Direito Público, notadamente para com
o art. 29 da Lei nº 8.666/1993, ao afirmar, expressamente, que “a situação de ir-
regularidade de alguns licitantes junto ao Fisco – Estadual ou Federal, não vicia
o procedimento da licitação, nem tampouco é uma circunstância que seja do co-
nhecimento do ente público que promove o certame”. Causa-me perplexidade o
fato de um gestor público denotar seu total desapego à exigência formal da Lei de
Licitações, valendo-se dele, em linha argumentativa, com vistas a justificar inú-
meras fraudes praticadas pelas empresas contratadas pela Prefeitura de [...], rela-
tivamente à emissão de notas fiscais, tal como restou sobejamente demonstrado
neste processo (Acórdão nº 681/2005 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 006.069/2002-8).
9.4. Aceitação de proposta com alteração na composição de custos,

ocorrida após a fase de lances, em desacordo com o edital
Nesse sentido, confira-se excerto do Acórdão nº 1.533/2006 – Plenário, ra-
tificado pelo Acórdão nº 776/2008 – Plenário (modificado pelo Acórdão nº
3.069/2008 – Plenário, o qual não excluiu a responsabilidade da autoridade que
homologou o procedimento licitatório, apenas reduziu o valor da multa aplicada):
Representação. Pregão presencial. Aceitação de proposta com alteração, após a
fase de lances, em desacordo com o edital. Procedência. Multa. Determinações.
1. A aceitação de proposta contendo alteração na forma de cotação do insumo
vale-transporte, após a fase de lances, com sua substituição pela prestação de
transporte próprio contratado, não admitida no edital, quando muitas outras
empresas foram desclassificadas exatamente porque suas propostas estavam em
desacordo com o edital, atenta contra os princípios da isonomia, da vinculação
ao instrumento convocatório e da moralidade.
2. Na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não se pode rele-
gar a um segundo plano os princípios básicos do procedimento licitatório e da
Administração Pública, não se podendo cogitar sobreposição de princípios lici-
tatórios.
3. A conduta dos agentes públicos deve atentar para o disposto na regra legal e
nas condições do ato convocatório, devendo todos os licitantes receber tratamen-
to idêntico.
4. A escolha da proposta mais vantajosa deve ser apurada segundo os critérios
objetivos definidos no edital, e não com base na escolha dos julgadores em con-
siderar válida a proposta pela própria vantagem que ela traria para a Administra-
ção. [...]
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...], então Coor-
denador-Geral de Logística substituto do [...] [autoridade que homologou o
procedimento licitatório], e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com a fixação
do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o
Tribunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento
da referida importância aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetaria-
mente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido até a data
do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, considerando sua
responsabilidade: [Vide Acórdão nº 3.069/2008 – Plenário. Redução do valor
da multa para R$ 23.000,00.]
9.2.1. ter homologado a adjudicação do objeto do Pregão Presencial nº 31/2005
à licitante [...], a despeito de essa empresa ter apresentado, após a fase de lances
do pregão, cotação de preços com alteração na composição do custo relativo ao

auxílio transporte, mediante o emprego de veículo próprio ou terceirizado em
substituição à forma de atendimento prevista no edital, apesar de:
9.2.1.1. o edital prever expressamente, no item 4.8, que “a proposta deverá co-
brar vale-transporte em conformidade com o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987”;
9.2.1.2. o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987 referir-se exclusivamenteà forma de
cálculo da parcela suportada pelo beneficiário de vale-transporte, não se repor-
tando a outra modalidade de benefício alternativo, como o fornecimento de
transporte próprio ou terceirizado para des[loc]amento dos empregados no per-
curso trabalho-residência-trabalho;
9.2.1.3. o item 10.17 do termo de referência anexo ao edital consignar, expres-
samente, que seria obrigação da contratada “Fornecer aos seus empregados vale-
-transporte – endereço residencial, incluindo o trajeto entre a rodoviária e a Es-
planada dos Ministérios, e vice-versa, bem como qualquer outro benefício que
se torne necessário ao bom e completo desempenho de suas atividades”, nele não
havendo qualquer referência sobre a possibilidade de transporte por meios pró-
prios ou terceirizado;
9.2.1.4. não ter indicado nem esclarecido, quando questionado por outras licitantes
sobre se a contratada deveria fornecer vale-transporte para os funcionários a serem
disponibilizados, a possibilidade de se cotar forma alternativa de transporte na planilha
de custos, tais como os realizados por meio próprio ou terceirizado, limitando-se,
na ocasião, a apontar que “estabelece o subitem 4.8 do edital que o vale-transporte
deverá estar em conformidade com o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987, bem como
prevê a forma de concessão o subitem 10.17 do termo de referência” [sic], sinalizando,
assim, que a obrigação expressamente prevista no edital se referia ao fornecimento de
vales-transportes (Acórdão nº 1.533/2006 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti, Processo nº 001.572/2006-0).
9.5. Fraude e ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo

bibliográfico com superfaturamento médio de mais de 97% sobre o
preço de mercado
2. O recurso de reconsideração interposto pelos Srs. [...] contra o Acórdão nº
58/2005 – Plenário – TCU, mediante o qual, dentre outros, foi julgada irregular
a presente tomada de contas especial com relação aos recorrentes, sendo-lhes im-
putado débito solidário e aplicada multa, em decorrência de irregularidades na
aplicação de parte dos recursos transferidos por força do Convênio nº 44/1999,
pode ser conhecido por este Tribunal, uma vez que preenche os requisitos de ad-
missibilidade estabelecidos nos arts. 32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992.
3. Quanto ao mérito, entendo que assiste razão à Unidade Técnica ao concluir,

com o endosso do Ministério Público junto ao TCU, que os argumentos apre-
sentados por procurador regularmente constituído não são suficientes para elidir
as irregularidades detectadas na compra de livros para a biblioteca pública do
Município de [...], muito menos afastar a responsabilidade dos recorrentes pela
recomposição do dano ao Erário decorrente dos atos por eles praticados, inqui-
nados de superfaturamento e fraude à licitação.
4. Tanto o ex-Prefeito [...], que homologou o procedimento licitatório, quanto
os membros da Comissão Permanente de Licitação, Srs. [...], deram causa ao
débito de R$ 17.866,24 (dezessete mil, oitocentos e sessenta e seis reais e vinte
e quatro centavos), decorrente de superfaturamento de 97,45%, em média, nos
preços dos livros adquiridos por meio do Convite nº 12/1999, ao contratarem a
empresa [...] sem a observância dos preceitos da Lei de Licitações e Contratações.
5. Com o objetivo de garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a Admi-
nistração, prescreve o art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 que a licitação deve
ser processada e julgada com a observância de certos procedimentos, dentre os
quais a verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes
no mercado, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis. Também o art. 48, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 exige que se-
jam desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido
(vide Acórdão nº 309/2004 – Plenário – TCU).
6. Todavia, ao não observarem esses procedimentos estabelecidos na Lei nº
8.666/1993, os encarregados da condução do Convite nº 12/1999 deram causa
à ocorrência de ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo bibiliográfico
com superfaturamento médio de mais de 97%.
7. No que se refere à responsabilidade solidária dos membros da Comissão de
Licitação pelos atos praticados, cumpre registrar que apenas no caso de posi-
ções individuais divergentes, devidamente fundamentadas e registradas em ata,
poder-se-ia afastar a solidariedade, em conformidade com o disposto no art. 51,
§ 3º, da Lei de Licitações. Como órgão colegiado, todos os seus membros têm o
dever de zelar pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente aquelas
previstas na Lei nº 8.666/1993.
8. A solidariedade alcança também o Sr. [...], ex-Prefeito do Município de [...],
na medida em que assinou os documentos relativos à homologação da licitação
e à adjudicação do objeto, pois ao homologar o procedimento, essa autoridade
passou a responder por todos os atos nele praticados, objeto de sua expressa apro-
vação, conforme preconiza o Acórdão nº 113/1999 – Plenário – TCU.
9. Concordo com o Relator a quo que a homologação de um procedimento licita-
tório não é ato meramente formal, em que a autoridade competente apõe sua as-
sinatura e toma ciência do resultado do certame. Trata-se, na verdade, de ato por
meio do qual a autoridade administrativa exerce o controle sobre a legalidade do
procedimento. Assim, caso haja alguma irregularidade no transcorrer da licitação,

cumpre à autoridade competente rejeitar a homologação.
10. A outra ocorrência que maculou as contas dos recorrentes relaciona-se à exis-
tência nos autos de indícios suficientes para caracterizar fraude à licitação proces-
sada por meio do mencionado Convite nº 12/1999.
11. As comunicações de fls. 268 e 290 demonstram que os membros da Co-
missão Permanente de Licitação do Município selecionaram para participar do
certame duas empresas estabelecidas, à época, no mesmo endereço comercial e
pertencentes a pessoas unidas por laços familiares, pai e filho.
12. Além disso, a terceira empresa convidada pela Comissão não apresentou mo-
vimentação contábil nos últimos meses que antecederam a realização do certame
(fls. 487-491).
13. Essas ocorrências, por si sós, são suficientes para levantar fundadas suspeitas
sobre a regularidade do procedimento licitatório, pois, na medida em que duas
empresas participantes da licitação estão instaladas em idêntico endereço comer-
cial e possuem sócios pertencentes a uma mesma família, há, em tese, condições
para eventual conluio entre os interessados.
14. Observa-se, ainda, que em todos os 660 itens cotados nas propostas apre-
sentadas pelas três empresas convidadas (fls. 250-267, 270-282 e 293-310) há
diferença de 2,5%, aproximadamente, entre os preços ofertados pela 1ª coloca-
da, [...], e os da 2ª colocada, [...], proporção que se eleva para 5%, em média, se
comparados os preços da 1ª colocada com os da 3ª colocada, [...] (fls. 313-328),
numa coincidência estatisticamente quase impossível. Também o fato de que,
das três participantes da licitação, apenas uma ofertou menor preço para todos
os 660 itens licitados torna mais inverossímil o resultado alcançado, diante da
probabilidade matematicamente ínfima de semelhante ocorrência.
15. Todos esses indícios sugerem a existência de vício insanável no procedimen-
to licitatório e apontam na direção de frustração da competitividade do certame
pelo conluio entre os licitantes, configurando-se a fraude à licitação.
16. Diante do exposto, acompanho a conclusão contida nos autos no sentido de
ser negado provimento ao recurso em foco, tendo sido assegurados aos recorren-
tes o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. [...]
Acórdão [...]
9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração por preencher os requisitos
dos arts. 32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provi-
mento, mantendo em seus exatos termos o Acórdão nº 58/2005 – Plenário – TCU
(Acórdão nº 1.581/2005 – Plenário, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Pro-
cesso nº 009.357/2001-9 (que ratificou o Acórdão nº 58/2005 – Plenário).
9.6. Homologação do procedimento sem pesquisa de preços

39. No que diz respeito à responsabilidade do ordenador de despesa, o respon-
sável autorizou o início do procedimento licitatório para a solicitação contida na
Requisição nº 085/SAL (fl. 6, vol. principal). Acrescentamos que, ao homologar
a licitação, o ordenador de despesa concordou com os atos praticados na licita-
ção, inclusive os atos preparatórios que antecederam a realização do Pregão nº
29/2008, como a elaboração da estimativa contida na requisição supracitada.
40. Em vista de todo o exposto, concluímos que os Srs. [...] não lograram jus-
tificar ausência de pesquisa de preços previamente à emissão da Requisição nº
085/SAL, de 6.11.2008, e à elaboração e divulgação do edital, em 7.10.2008 e
10.11.2008, respectivamente, resultando em estimativas de preços acima dos de
mercado, em desacordo com o previsto nos arts. 7º, § 2º, inc. II, e 43, inc. IV, da
Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 2.479/2009 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bem-
querer Costa, Processo nº 008.408/2009-0).
9.7. Desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa

quando da análise do recurso administrativo e realização de pesquisa
de preços inadequada
8. Tem-se, portanto, que, tendo em vista que a homologação do processo lici-
tatório consiste em ato de controle, pelo qual a autoridade competente convali-
da os atos praticados no procedimento, reconhecendo terem sido observadas as
formalidades legais e que o resultado atende aos interesses da Administração, a
responsabilização do embargante no âmbito do acórdão atacado se deu por ne-
gligência no exercício de suas atribuições funcionais, fato essencial para a per-
petuação das irregularidades praticadas no transcorrer do Pregão Eletrônico nº
3/2007 [...].
9. Isso posto, com relação à alegação de obscuridade, por outro lado, considero
que assiste razão ao requerente.
10. De fato, compulsando os autos, não obstante entenda que a responsabiliza-
ção do Sr. [...] encontra-se devidamente demonstrada no voto condutor do Acór-
dão nº 915/2007 – Plenário e na instrução da Unidade Técnica que o embasou,
cujos argumentos foram acolhidos, naquela oportunidade, como razões de deci-
dir, não verifiquei menção expressa aos diplomas legais por ele infringidos.
11. Nesse sentido, entendo cabível esclarecer ao embargante que, ao proceder
a homologação do Pregão Eletrônico nº 3/2007 [...] sem se ater às ilegalidades
praticadas no decorrer do procedimento, notavelmente o desrespeito aos prin-
cípios do contraditório e da ampla defesa quando da análise do recurso admi-
nistrativo interposto pela empresa [...] e o fato de a pesquisa de preços ter sido
realizada de forma inadequada, culminando na adjudicação do objeto constante
do item 2 do Pregão Eletrônico nº 3/2007 à empresa [...] com preço elevado,
foi infringido o disposto no art. 27 do Dec. nº 5.540/2005 [sic] c/c os arts. 2º

da Lei nº 9.784/1999, 5º, inc. LV, da Constituição Federal e 15, § 1º, da Lei nº
8.666/1993 (Acórdão nº 1.457/2010 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo
nº TC 006.595/2007-6).
9.8. Parentesco com o sócio de empresa que integrou consórcio
vencedor da licitação
A interpretação sistemática e analógica do art. 9º, inc. III e §§ 3º e 4º da Lei nº
8.666/1993 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de
servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal
exegese desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios
da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. Senão vejamos.
Assim discorre o art. 9º, caput, inc. III e §§ 3º e 4º, do Estatuto Federal de Lici-
tações e Contratos:
“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execu-
ção de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do pro-
jeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente,
acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a
voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
..........................................................................................................................
§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a exis-
tência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira
ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou
responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos
de bens e serviços a estes necessários.
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de li-
citação”.
Ora, o comando inscrito no caput do art. 9º, c/c o inc. III, do referido diploma
legal proíbe expressamente a participação indireta de servidor ou dirigente de ór-
gão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
O ponto de discussão reside na interpretação que se dá aos §§ 3º e 4º do aludido
dispositivo legal. O fato de a lei considerar participação indireta a existência de
qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou traba-
lhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsá-
vel pelos serviços, fornecimentos de obras e bens, incluindo-se, nessa proibição,

os membros da comissão de licitação, não exclui a possibilidade de referida veda-
ção ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa
o certame licitatório.
É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas,
todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação
pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao
Magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação
indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco
com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados.
No caso em análise, não é lícito ao Juiz deixar de aplicar o direito sob o argumen-
to do non liquet – inexistência de norma legal expressa e específica. A própria Lei
de Introdução ao Código Civil autoriza-lhe integrar a norma legal, de maneira
a dar-lhe completude e a fim de solucionar a lide. Portanto, a aplicação da in-
terpretação analógica do art. 9º da Lei nº 8.666/1993 e dos princípios gerais da
Administração Pública ao caso vertente não configura usurpação de competência
do legislador ordinário.
Ao contrário, a mens legis implícita na norma legal veda qualquer conduta que,
direta ou indiretamente, comprometa a isonomia, a moralidade administrativa e
a impessoalidade, princípios esses que devem presidir as licitações públicas.
A propósito, como poderia ao operador jurídico tornar exequível a finalidade ou
a teleologia do comando insculpido no caput do art. 9º, c/c o respectivo inc. III,
da Lei nº 8.666/1993, se fosse permitido ao dirigente do órgão e entidade e con-
tratante homologar a contratação de consórcio integrado por empresa cujo sócio
é seu parente por afinidade em 1º grau?
Em outras palavras, só porque a referida lei, em seu art. 9º, §§ 3º e 4º, alude à
proibição de vínculos entre a empresa autora do projeto básico e a empresa exe-
cutora da obra, extensível a membros da Comissão de Licitação, pergunto no-
vamente, é lícito ao dirigente da entidade contratante homologar resultado de
licitação pública, mesmo ciente da existência de impedimentos? A resposta é,
obviamente, negativa, porquanto a finalidade da norma legal, baseada em prin-
cípios básicos da licitação, continuaria a ser vilipendiad[a].
Tal qual asserem os il. doutrinadores Marçal Justen Filho (Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 158)
e Carlos Ari Sundfeld (Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 1995. p. 120 apud Marçal Justen Filho, op. cit.), mencionados no pare-
cer do Secretário de Controle Externo, a caracterização de participação indireta
contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão, com-
preendendo toda a linha hierárquica que vai do órgão licitador ao dirigente má-
ximo da entidade.
Como bem salientou o em. Relator, Min. Benjamin Zymler, no voto condutor
do Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário:
“os §§ 3º e 4º transcritos conferem ao caput do art. 9º amplitude hermenêutica
capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação en-
tre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sen-
tido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que
possua ‘qualquer vínculo’ de natureza técnica, comercial, econômica, financeira
ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento,
uma vez que não se faz necessária a existência de vínculo jurídico formal, mas,
tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e
autor do projeto”.
14. Corroborando essa tese, Marçal Justen Filho ensina que o citado dispositivo le-
gal é amplo e deve reputar-se como meramente exemplificativo (Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 123):
“[...] Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamen-
tal: existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a
independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifi-
ca-se o impedimento. Por isso, a vedação aplicar-se-á mesmo quando se configu-
rar outra hipótese não expressamente prevista. Isso se dará em todas as hipóteses
em que a empresa estiver subordinada à influência do autor do projeto. Assim se
poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver
controle de sociedade interessada em participar da licitação.
Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura
da licitante, estará presente uma espécie de ‘suspeição’, provocando a incidência
da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o princí-
pio da moralidade. É desnecessário um elenco exaustivo por parte da Lei. O ris-
co de comprometimento da moralidade será suficiente para aplicação da regra”.
No caso em análise, o então dirigente da [...], além de ser o padrasto de sócio de
empresa [...], que integrou o consórcio vencedor da Concorrência nº 350/2006
[...], também tinha ciência ou, pelo menos, deveria ter, no ato de homologação
do resultado do confronto licitatório, do fato de o autor do projeto básico ou
termo de referência do certame, Consórcio [...], ter como Coordenador Técnico,
o Sr. [...], o qual também foi sócio da [...], até 26.10.2006, e é pai dos sócios da
empresa [...].
A situação do justificante é agravada pela ausência de cautela em averiguar que
o Sr. [...] era sócio tanto da empresa [...], empresa integrante do consórcio res-
ponsável pelo projeto básico, quanto da [...], integrante do consórcio contratado
para prestação dos serviços licitados. Desta forma, restam, assim, caracterizados,
além do parentesco entre sócios, os vínculos técnico, econômico e comercial a
que se refere o § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993.
Dessa forma, não há como negar a possibilidade de influência do Consórcio [...]

e do Sr. [...], ao estabelecerem as diretrizes do objeto contratado, no resultado da
licitação, capazes de produzir distorções incompatíveis com os princípios da isono-
mia e da moralidade.
A desobediência às vedações albergadas no art. 9º da Lei nº 8.666/1993 tem na-
tureza eminentemente de ilícito formal, vale dizer, independe da concretização
de dano de direcionamento ou de favorecimento indevido à contratada, ao con-
trário do que pretende fazer crer o então dirigente do [...]. Aliás, a possibilidade
da ocorrência de tal desvirtuamento não foi cabalmente afastada pela Unidade
Técnica, podendo, inclusive, ter havido. [...]
Ao contrário do que alega o então dirigente da [...], Sr. [...], cujo enteado é um
dos sócios da empresa [...], aquele agente público também participou diretamen-
te do procedimento licitatório, ao avaliar o recurso interposto pela licitante [...]
contra os critérios de avaliação das propostas técnicas, concluindo pela não perti-
nência de aceitação do pedido recursal e propondo tal conclusão à Coordenação-
-Geral de Cadastro e Licitações, conforme Memorando nº 13/2007 – DIF, de
24.1.2007 (fls. 78-82, Anexo 1).
Também constam dos autos documentos assinados pelo Sr. [...], em que registra
o resultado da análise dos documentos de habilitação das concorrentes e o rela-
to de homologação/adjudicação do resultado do certame, sem, no entanto, fazer
qualquer registro ou menção de fatos impeditivos, pois, nos termos do art. 18,
inc. I, da Lei nº 9.784/1999, havia interesse indireto do gestor público na maté-
ria (fls. 51-58 e 90-92, todas do Anexo 1).
As deliberações dos Tribunais de Contas trazidas pelo justificante, sobretudo a
Decisão nº 603/1997 – TCU – Plenário, apenas vedam a proibição generalizada
da participação de parentes do servidor do órgão licitante, o que poderia causar
prejuízos à Administração e demais interessados. De fato, seria desproporcional
proibir a participação de empresa de parente de servidor da entidade c ontratante,
desde que o agente público em questão não tivesse influência no processo de es-
colha da contratada.
No entanto, diversa é a situação do Sr. [...], pois, na condição de Diretor da [...],
tinha o poder de influir em questões técnicas que pudessem favorecer o consórcio
do qual participava a empresa do seu enteado, e também de interferir na própria
condução e fiscalização do contrato resultante da licitação, o que já seria suficien-
te para caracterizar seu impedimento. Ademais, era obrigatória a intervenção do
então dirigente da [...] diante da existência de vínculos societários e de parentes-
co entre empregado e sócios do consórcio responsável pela elaboração de projeto
básico e sócios do consórcio contratado para execução [d]os serviços de supervi-
são das obras de implantação do contorno ferroviário de [...].
Por esses motivos, rejeito as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...] e lhe
aplico multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, cujo valor arbitro
em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Acórdão nº 1.893/2010 – Plenário, Rel. Min.
Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 020.787/2007-5).
9.9. Responsabilidade da autoridade homologadora pela prática de

atos irregulares por pregoeiro
Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo [...], tendo por
objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares da-
quele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de em-
presa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no
edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios;
e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada.
O Relator, em consonância com a Unidade Técnica, considerou caracterizadas
as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da
autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da Unidade
Técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU,
“a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva
o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsa-
bilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à au-
toridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade
relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança
os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsa-
bilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento,
sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a
um nível abaixo da linha hierárquica [...], muito mais atenção deveria ser-lhe
devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas
a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a
caracterização da culpa in vigilando”. O Tribunal, ao acolher a proposta do Re-
lator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor
que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 3.785/2013 – 2ª Câmara, Rel. Min. José Jorge,
Processo nº 033.326/2011-8).
Conclusão
Os atos de adjudicação, homologação e ratificação de procedimentos lici-
tatórios e contratações diretas tendem, não raro, a ser confundidos, pelas auto-
ridades competentes para praticá-los, com mero referendo do que as instâncias
subordinadas da Administração houveram por bem decidir. Tampouco se ignora
que, em certos casos, ocorre desvio ainda mais grave, qual seja, o de que a auto-
ridade antecipadamente comunica às instâncias subordinadas o que já decidiu e

espera que estas apenas ajam de modo a criar a aparência de que observaram o
devido processo legal.
A primeira postura denota erro conceitual que cumpre prevenir pela aqui-
sição do conhecimento de que adjudicação, homologação e ratificação portam
conteúdo técnico e jurídico-administrativo próprio, gerando, em todos os casos,
a responsabilidade da autoridade que adjudica, homologa ou ratifica sem verifi-
car se o conteúdo de cada ato está conforme à legislação e ao interesse público.
A segunda postura denuncia deliberada malversação do princípio da prevalên-
cia do interesse público, derrogado pela satisfação a outros interesses, que não con-
tariam com a aprovação da sociedade, a que todos os agentes públicos devem servir.
Ambas as posturas, aos olhos do Direito e das instituições de controle, são
censuráveis e, uma vez comprovadas, a cada caso concreto, provocarão a instau-
ração de procedimentos de apuração e responsabilização.
Assim, entenda-se, em síntese, que:
i) a adjudicação deve traduzir uma relação de adequação entre o objeto licita-
do, tal como especificado, e a proposta que, por ser a melhor, resultou vencedora
do certame, de sorte que a nenhuma outra poderá, validamente, ser contratada
a execução do objeto, sob pena de gravíssima violação dos princípios e normas,
constitucionais e legais, regentes da competição licitatória;
ii) a homologação deve significar a aprovação, por autoridade externa e su-
perior à instância que conduziu a licitação, de todos os passos dados e decisões
por esta instância tomadas, de modo que se certifique a autoridade de que todo
o procedimento e todos os atos praticados no seu curso cumpriram os princípios
e normas de regência;
iii) a ratificação da contratação direta deve assegurar que bem se caracteri-
zou, no caso concreto, a hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem
como que há fundada e expressa justificativa para a escolha daquele a quem se vai
contratar sem licitar e para a aceitação do preço por ele proposto;
iv) se da adjudicação, da homologação ou da ratificação não resultarem tais
certezas, adequadamente motivadas nos autos dos respectivos processos admi-
nistrativos da contratação, a autoridade competente para adjudicar, homologar
ou ratificar terá de responder por esses atos, tanto quanto serão chamados a res-
ponder os agentes a ela subordinados, recusada, pelas instituições de controle, a
transferência ou a atenuação de responsabilidades pela cômoda escusa da igno-
rância técnica ou do excesso de confiança.
Capítulo VIII
Responsabilidade do Gestor de Contrato
Introdução
O art. 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelece o dever jurídico de o contrato “ser
executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as nor-
mas da referida Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecu-
ção total ou parcial”. Fora tal asserção proferida no âmbito do negócio jurídico
privado e traduziria apenas o sinalagma inerente a todo contrato presidido pela
autonomia da vontade, na premissa de que as obrigações reciprocamente estabe-
lecidas são equivalentes, sob a perspectiva que interessa às partes contraentes, por
isto que estas devem cumpri-las tal como lançadas.
No contexto da Lei Geral das Licitações e Contratações da Administração Pú-
blica, a menção à fiel execução do contrato agrega outro significado, qual seja, o de
que as partes se vinculam, pelo pactuado, à satisfação de interesses que vão além dos
seus imediatos. São os interesses que, de forma primária ou secundária, direta ou
indireta, afetarão a população destinatária dos resultados da prestação do serviço,
da execução da obra ou do fornecimento do material ou produto objeto da contra-
tação. Por isto que o contrato administrativo não está atrelado tão só às cláusulas
que expressam a vontade dos contraentes, mas também aos princípios e normas da
Constituição e das leis conformadoras do interesse público.
Em outras palavras: quando se descumpre obrigação definida em um contrato

administrativo, não se está apenas descumprindo um acordo de vontades entre os
contraentes, que somente a eles afetaria, mas se está comprometendo a satisfação de
objetivos de maior alcance, posto que de interesse público, primário ou secundário.
Daí a importância de cada contrato administrativo contar com gestão que
assegure a melhor utilização possível dos recursos públicos empenhados na con-
tratação. Exsurgem da lei duas figuras: a do fiscal da execução do contrato, que
lhe garante a fidelidade ao que se projetou, e a do gestor do contrato, que zela
para que a execução, além de ser fiel (eficiência), logre produzir os resultados de
interesse público planejados (eficácia). O gestor do contrato é, em síntese, o cura-
dor do princípio da eficiência (CR/1988, art. 37, caput) na atividade contratual
da Administração Pública. Conhecer as atribuições do gestor e as consequências
de seu inadequado desempenho é o escopo deste capítulo.
1. Das atribuições explícitas e implícitas do gestor de contrato

A Lei Geral de Licitações alude expressamente ao fiscal da execução (art. 67),
mas não nomeia o gestor do contrato. Todavia, seus dispositivos contemplam, de
forma exemplificativa, as principais atribuições do gestor cada vez que se referem
à Administração ou à autoridade competente para conduzir ou promover – deci-
dir, enfim – tal ou qual providência gerencial. Assim:
Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expres-
são monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei,
devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obede-
cer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas
de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público
e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
..........................................................................................................................
Art. 7º ...............................................................................................................
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e apro-
vação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exce-
ção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com
a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
..........................................................................................................................
Art. 30. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacita-

ção técnico-operacional de que trata o inc. I do § 1º deste artigo deverão participar
da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais
de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
..........................................................................................................................
Art. 57. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admi-
tem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a ma-
nutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos
seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
..........................................................................................................................
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administração;
..........................................................................................................................
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconheci-
do pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quan-
to aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retar-
damento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos
responsáveis.
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
..........................................................................................................................
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acrésci-
mo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem

como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de cir-
cunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipa-
ção do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspon-
dente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encar-
gos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômi-
co-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso parti-
cular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta
por cento) para os seus acréscimos.
......................................................................................................
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
..........................................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um re-
presentante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
......................................................................................................
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
......................................................................................................
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabili-
dades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou forne-
cimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
......................................................................................................
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
......................................................................................................
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,

mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de
observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contra
tuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
......................................................................................................
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
......................................................................................................
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave per-
turbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totali-
zem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e ou-
tras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspen-
são do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
..........................................................................................................................
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumera-
dos nos incs. I a XII e XVII do artigo anterior;
II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação,
desde que haja conveniência para a Administração;
......................................................................................................
§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização es-
crita e fundamentada da autoridade competente.
......................................................................................................
Art. 80. A rescisão de que trata o inc. I do artigo anterior acarreta as seguintes con-
seqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar,
por ato próprio da Administração;
II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do
inc. V do art. 58 desta Lei;
......................................................................................................
§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incs. I e II deste artigo fica a critério
da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução
direta ou indireta.
§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o con-

trato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
......................................................................................................
§ 4º A rescisão de que trata o inc. IV do artigo anterior permite à Administração, a
seu critério, aplicar a medida prevista no inc. I deste artigo.
......................................................................................................
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, ga-
rantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
......................................................................................................
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
......................................................................................................
§ 2º O recurso previsto nas alíneas a e b do inc. I deste artigo terá efeito suspensi-
vo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interes-
se público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, uma norma de natureza regulamen-
tar faz alusão expressa ao gestor do contrato, a saber:
A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 4, de 12.11.2010, que dispõe sobre
o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos
integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informá-
tica (Sisp) do Poder Executivo Federal:
Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
......................................................................................................
IV – Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e opera-
cionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade
competente;
O compromisso com os resultados (princípio da eficiência) e a responsabili-
dade decorrente da má gestão do contrato recomendam a participação do gestor
na fase de planejamento da contratação, seja esta precedida de licitação ou rea-
lizada de forma direta, com vista ao perfeito entendimento dos elementos que a
fundamentam.
O disposto no art. 6º, inc. IX, al. e, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que o pro-
jeto básico deve conter “subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da
obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas
de fiscalização e outros dados necessários em cada caso”. Na medida em que o ges-
tor acompanhe a elaboração do projeto básico, contribuirá para a formulação do

modelo de gestão a ser praticado, uma vez iniciada a execução do contrato.
Importa, ainda, que tenha plena consciência de que suportará com sua carrei-
ra, patrimônio e liberdade os ônus decorrentes de inadequada gestão c ontratual,
como expresso na Lei nº 8.666/1993:
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exer-
ce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou em-
prego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce car-
go, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entida-
des sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes
previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de con-
fiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou
indiretamente pelo Poder Público.
2. O gestor de contrato perante o Tribunal de Contas da União

A Constituição Republicana de 1988, em seu art. 70, estabelece que a fisca-
lização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e
das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimida-
de, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.
O controle externo, segundo o art. 71, caput, da Carta, compete ao Congres-
so Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que o exerce
em todo o território nacional, nas matérias de sua competência. Qualquer pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda,
ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de
prestar contas ao TCU. Por simetria, há o mesmo dever de prestar contas para as
pessoas que exercem atividades relacionadas àqueles verbos, em relação a recursos
estaduais e municipais, perante os respectivos Tribunais de Contas Estaduais ou

Cortes de Contas Municipais, onde estas existam.
Assim, gestores de contratos serão chamados a responder perante o controle
externo exercido pelo TCU em decorrência da aplicação dos dispositivos consti-
tucionais acima reproduzidos – que se reproduzem nas Constituições Estaduais
– e, também, por força da aplicação dos seguintes dispositivos da Lei nº 8.443,
de 16.7.1992 (Lei Orgânica do TCU):
Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete,
nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da ad-
ministração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário.
......................................................................................................
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º
A penalidade aplicável pelo TCU – igualmente pelos Tribunais de Contas
Estaduais e os Conselhos de Contas Municipais – é a multa, sem prejuízo da ina-
bilitação do responsável, por um período que variará de cinco a oito anos, para o
exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Adminis-
tração Pública, conforme dispõe o art. 60 da Lei nº 8.443/1992:
Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades adminis-
trativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constata-
das pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de
seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabili-
tado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo
em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.
A responsabilidade perante o controle externo exercido pelo TCU é subjeti-
va, isto é, configura-se sempre que se comprovar que o servidor agiu com culpa
(descumprimento de dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia)
ou dolo (descumprimento de dever jurídico por deliberado propósito).
O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade

do ato praticado recair sobre o agente público (art. 113 da Lei nº 8.666/1993)
não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e se torne objetiva (in-
dependente de culpa ou dolo).
No exame do elemento subjetivo (culpa ou dolo) da conduta do responsável,
o Controle Externo apura a presença dos seguintes elementos: (a) ação comissiva
ou omissiva do gestor; (b) existência de prejuízo ao Erário ou infração a norma
legal, regulamentar ou contratual, mesmo que não decorra prejuízo ao Erário; (c)
nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o resultado danoso verificado; e
(d) dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
A par desses requisitos, leva-se em conta o nível médio de conhecimento que
se poderia exigir do gestor do contrato e as condições concretas que circundaram
a realidade vivenciada (razoabilidade da conduta).
3. Distinção entre gestor e fiscal do contrato

As figuras do gestor e do fiscal de contratos tendem a entrelaçar-se em face do
art. 67 da Lei nº 8.666/1993, gerando dúvida quanto à distinção, tanto que a al-
guns pareceria que gestor e fiscal seriam a mesma pessoa. Da leitura de seu § 2º,
contudo, extrai-se que ambos atuam na execução contratual, porém sem superpo-
sição de atribuições (princípio da segregação de funções), havendo, ao contrário,
clara hierarquia entre eles.
Preceitua o art. 67, caput, que a execução do contrato deverá ser acompanha-
da e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para a ssisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição. Tal representante é o fiscal do contrato, incumbin-
do-lhe anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execu-
ção do contrato, com poderes para determinar ao contratado o que for necessário
à regularização das faltas ou defeitos observados.
Constitui prerrogativa da Administração acompanhar a execução dos contra-
tos e assegurar que os trabalhos ou fornecimentos se cumpram nos termos acorda-
dos (art. 58, inc. III, da Lei Geral de Licitações). Com esse objetivo, e como instru-
mento de controle, o art. 67 da Lei nº 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade
de se designar um representante da Administração para realizar essa tarefa, sem
prejuízo da contratação de terceiros para auxiliá-lo – para auxiliá-lo, sublinhe-se,
não para fazer-lhe as vezes. Tal representante, que é o fiscal da execução, de presença
obrigatória e insuscetível de supressão, zela pela higidez da execução do contrato. A
ausência de acompanhamento ou fiscalização propicia a formação de ambiente de
descaso em relação à fiel execução do objeto, ou favorece a execução em desacordo
com os termos pactuados, além de gerar insegurança para o próprio contratado,

diante de dúvidas que possam surgir durante a execução.
O § 2º do art. 67 estabelece que as decisões e providências que ultrapassa-
rem a competência do fiscal do contrato deverão ser solicitadas a seus superiores
em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Entra em cena, aqui,
a figura do gestor do contrato. Trata-se da autoridade superior a quem o fiscal
remeterá as decisões e providências que ultrapassarem a fiscalização da fiel execu-
ção do avençado, vale dizer, qualquer solicitação do executor cujo atendimento
implicaria alteração do contrato; além de outras medidas, que somente pode or-
denar o gestor que tenha a visão sistêmica dos contratos em curso, em determi-
nado segmento de serviços ou obras, em face dos recursos, inclusive financeiros,
disponíveis e das prioridades da Administração.
Nada obstante fiscal e gestor exercerem atribuições distintas, há normativos
que os confundem. O Dec. nº 2.271, de 7.7.1997, que dispõe sobre a contrata-
ção de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacio-
nal, confundiu a figura do fiscal à do gestor do contrato:
Art. 6º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável
pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das
ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, ten-
do por parâmetro os resultados previstos no contrato.
Equivocada a superposição de fiscal e gestor, em verdade inconfundíveis em
suas atribuições.
Ao fiscal do contrato cabe registrar todas as ocorrências relacionadasà exe-
cução das chamadas cláusulas de serviço ou regulamentares, ou seja, aquelas que
definem o que, quando e como deve ser executado, diversamente das cláusulas
econômicas e financeiras, que dispõem sobre o preço e condições de pagamento.
Aquelas são sujeitas à prerrogativade modificação unilateral por ato da Adminis-
tração (art. 58, inc. I). As segundassomente podem ser alteradas por consenso
das partes (art. 58, § 1º).
O registro da fiscalização não é ato discricionário, mas elemento essencial
que autoriza as ações subsequentes do gestor do contrato e informa os procedi-
mentos de liquidação e pagamento das despesas. Assim, por exemplo, se o fiscal
– que deve acompanhar o cotidiano da execução, no local em que ocorre – infor-
mar que uma etapa do cronograma da obra não foi cumprida no prazo respec-
tivo, o gestor não autorizará o respectivo pagamento enquanto tal situação não
for regularizada.
Mais: se algo houver de ser decidido ou providenciado pela Administração
diferentemente do que foi previsto no contrato ou no projeto que o acompanha,
como, por exemplo, a alteração da especificação de um item da obra ou serviço,
com ou sem repercussão no preço, tal fato ultrapassa as atribuições do fiscal, que,
recorde-se, é fiscal da fiel execução, vedado que autorize qualquer fato que com-
prometa essa fidelidade.
O Tribunal de Contas da União sumariou a respeito:
É passível de multa o responsável por fiscalização de obras que não cumpra as
atribuições previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. É for-
malidade essencial o registro de todas as ocorrências pertinentes à execução da
obra, mantendo os superiores devidamente informados pelo representante da
Administração, possibilitando o acompanhamento e fiscalização de todas as suas
etapas e impedindo o superdimensionamento dos quantitativos e custos (Acór-
dão nº 767/2009 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº
002.302/2006-0).
4. A conduta do gestor em face de ocorrência apontada pelo fiscal

A Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CR/1988, art. 37, caput). Por isto
que não pode quedar-se inerte diante de circunstâncias sugestivas de atos que os violem.
O art. 4º da Lei nº 8.429, de 2.7.1992 (Lei de Improbidade Administrativa),
estabelece a obrigação de os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia velarem
pela estrita observância daqueles princípios no trato dos assuntos que lhes são afetos.
No mesmo sentido a Lei nº 9.784, de 29.1.1999 (que regula o processo ad-
ministrativo no âmbito da Administração Pública Federal), ao estatuir, em seus
arts. 2º e 53, o dever de observância do princípio da legalidade e de anular seus
próprios atos, quando dele desafiantes.
Segue-se que a legislação federal repugna a existência ou a permanência de
atos administrativos afrontosos àqueles princípios.
A atuação do gestor de contratos, assim como a de qualquer agente público,
deve pautar-se sempre e sempre pela juridicidade (conformação aos princípios e
normas da Constituição e das leis, almejando a satisfação do interesse público, o
que vai além da legalidade estrita, englobando a legitimidade, a economicidade e
a eficiência) do ato que deva praticar por força de suas atribuições. Se dúvida so-
brevier, é de seu dever diligenciar, coletando informações expressas, técnicas e/ou
jurídicas. Remanescendo a dúvida, deve o gestor do contrato justificar a recusa em
autorizar o ato, apresentando os pressupostos de fato e de direito que a sustentem,
resguardando-se, assim, de eventuais ações de responsabilidade.
Nos casos em que atos devam ser autorizados conjuntamente, ou seja, pelo
gestor do contrato e seu superior hierárquico, deve ser aquilatada, diante de even-
tual ação de responsabilidade, a conduta de cada agente na produção do resulta-
do tido como inadequado (ilegal, antieconômico ou ineficiente), considerando-

-se a responsabilidade de cada qual e as circunstâncias em que atuou.
Tais considerações são postas a propósito de solicitações de providências que
sejam submetidas ao gestor pelo fiscal da execução do contrato. Não basta que se-
jam subscritas pelo fiscal para que se presumam legítimas. Se dúvida houver sobre
a viabilidade técnica ou jurídica de autorizar tal ou qual providência – sobretudo
se implicar alteração do contrato –, o gestor deve colher os subsídios necessários
junto aos órgãos competentes antes de decidir, e, ao decidir, fazê-lo mediante ato
juridicamente bem-estruturado, ou seja, observada a competência do agente, o ins-
trumento adequado (termo aditivo), a demonstração de que o objeto consulta o
interesse público, à vista de motivos explicitados de modo consistente e finalidades
harmônicas com os objetivos planejados.
4.1 Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas ori-
ginariamente do contratado: providências administrativas e decisão do
gestor do contrato
De acordo com o art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, constitui cláu-
sula necessária em todo contrato administrativo a que estabeleça a obrigação do
contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade
com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualifi-
cação exigidas na licitação.
Mesmo necessária a claúsula, sua falta não invalida o contrato, nem dispensa o
contratado de comprovar a manutenção das mesmas condições inicialmente exigi-
das, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União:
54. Rebatendo a argumentação trazida aos autos pelo [...] (itens 45 e 46), cumpre
deixar assente o que impõe o art. 55 da Lei nº 8.666/1993:
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
..........................................................................................................................
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato,
em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação”.
[...]
56. Conforme doutrina acerca do tema, esclarece-se que:
“O inc. XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensa-
ria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente,
mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução
do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o
particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências for-
muladas, o contrato deverá ser rescindido” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentá-
rios à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
p. 484-485) (Acórdão nº 1.534/2007 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vila-
ça, Processo nº TC 003.809/2003-8, DOU de 10.8.2007).
Uma vez verificado que o contratado encontra-se em situação irregular, ser-
-lhe-á concedido prazo para emenda. Não havendo êxito, será preciso analisar se,
no caso concreto, a rescisão acarretaria prejuízos ao interesse estatal, superiores
aos advindos da manutenção do vínculo.
Assim também no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
Art. 3º ...............................................................................................................
§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administra-
ção realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar
com o Poder Público.
......................................................................................................................
§ 4º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao
Sicaf para verificar a manutenção das condições de habilitação.
I – Constatando-se, junto ao Sicaf, a situação de irregularidade do fornecedor
contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de
que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou,
no mesmo prazo, apresente sua defesa;
II – O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual
período, a critério da Administração;
III – Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente,
a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da
regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto
à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam
acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de
seus créditos;
IV – Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas
necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos admi-
nistrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa;
V – Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os
pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão con-
tratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao Sicaf;
VI – Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro in-
teresse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso,
pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido
o contrato em execução com empresa ou profissional inadimplente no Sicaf

(Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 11.10.10).
5. As hipóteses de alteração contratual

O contrato deve ser cumprido tal como convencionado, consoante estabe-
lece o art. 66 da Lei nº 8.666/1993. Durante a execução contratual, as cláusulas
regulamentares ou de serviço, inicialmente pactuadas, poderão ser objeto de mo-
dificações, sejam aquelas unilateralmente impostas pela Administração, obser-
vados os limites do art. 65, inc. I e § 1º, ou as resultantes de consenso entre as
partes (art. 65, inc. II).
As alterações ou modificações ditas unilaterais decorrem de prerrogativa con-
cedida à Administração, prevista no art. 58, inc. I, da Lei Geral de Licitações, e
almejam adequar o ajuste celebrado à realidade fática superveniente. Se esta de-
monstrar que o objeto originalmente especificado e contratado deixou de servir
ao interesse público ou a fins administrativos com ele comprometidos, o gestor
do contrato deverá cogitar de rescindir o contrato, não de deformá-lo a ponto de
ser outro o seu objeto.
As alterações devem ser sempre consideradas excepcionalidades que carecem
de fundada justificativa pelo gestor do contrato, ao que decorre de leitura atenta
da cabeça do art. 65. É imprescindível que os responsáveis pelo planejamento e
pelos projetos que precedem a licitação ou a contratação direta, ou seja, sem li-
citação, preocupem-se em desenvolvê-los com o máximo de precisão possível e
com a perspectiva de ocorrer um mínimo de alterações. Assim estabelece o art.
6º, inc. IX, da Lei nº 8.666/1993:
Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos téc-
nicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento
do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo
da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução [...].
O art. 58, inc. I, da Lei Geral de Licitações não faculta à Administração alterar
as condições previamente ajustadas à nova realidade fática; impõe-lhe o poder-dever
de fazê-lo para que o contrato não se desvie dos resultados previamente ordenados.
Mas atente o gestor do contrato que admitir, possibilitar ou dar causa, du-
rante a execução, a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação
contratual, em favor do adjudicatário, sem autorização da lei, do ato convoca-
tório da licitação ou dos respectivos instrumentos contratuais constitui infração
penal prevista no art. 92 da Lei nº 8.666/1993. Incide na mesma pena – deten-
ção de dois a quatro anos e multa – o contratado que, tendo comprovadamente

concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se
beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
A Lei nº 8.666/1993, nos arts. 57, § 1º, e 65, autoriza a Administração a fazer
uso da prerrogativa de alterar, unilateralmente, as cláusulas contratuais, quando:
1) mostrar-se necessário, nos prazos originariamente pactuados para o início
das etapas de execução, de conclusão ou de entrega do objeto, diante de situações
advindas independentemente de previsão no instrumento convocatório ou no
contrato, tais como:
a) fatos externos, estranhos à vontade das partes contratantes, como na hipó-
tese de superveniência de fato excepcional ou imprevisível que altere fundamen-
talmente as condições de execução do contrato;
b) necessidade de alterar-se o projeto ou as especificações do objeto, sem des-
naturá-lo (daí a necessidade de haver a Administração elaborado, na fase prepara-
tória do processo de contratação, projeto básico ou termo de referência – conforme
se trate de c oncorrência, tomada de preços, convite ou pregão – suficientemente
pormenorizado e apto a produzir os resultados almejados pela Administração);
c) indispensável for a interrupção da execução do contrato ou a diminuição
do ritmo de trabalho, por ordem e no interesse da Administração;
d) sobrevir impedimento para a execução do objeto do contrato por fato ou
ato de terceiro, reconhecido pela Administração em documento contemporâneo
à sua ocorrência;
e) recomendar-se o aumento de quantidades inicialmente previstas no contrato;
f ) houver omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, in-
clusive quanto a pagamentos previstos, de que resulte, diretamente, impedimen-
to ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais
aplicáveis aos responsáveis;
2) no curso da execução do contrato, verificar-se-á a necessidade de modificação:
a) no projeto ou nas especificações inicialmente estabelecidas, desde que para
melhor adequação técnica aos objetivos da Administração; ou
b) no valor contratual em decorrência de acréscimos ou supressões que se fi-
zerem em obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos,
mantido o índice de 25% em caso de supressão.
A Lei nº 8.666/1993 também prevê, no art. 65, inc. II, a possibilidade de al-
terações decorrentes de acordo entre as partes. Além do elenco explicitado nesse
inc. II, outras cláusulas poderão ser objeto de alteração por acordo, isso porque,
em princípio, toda cláusula contratual é passível de alteração, havendo acordo
entre os contraentes. A explicitação das alterações do inc. II significa, apenas,
que, nessas hipóteses, é vedada a alteração unilateral pela Administração. São al-
terações somente viáveis mediante acordo entre as partes contraentes:
a) a substituição da garantia de execução fixada no instrumento convocatório;
b) a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do
modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, e vedada a antecipação do pa-
gamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) o restabelecimento da relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração
da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos
da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual;
e) supressão do objeto em índice que ultrapasse os limites fixados no art. 65, § 1º.
Nenhuma dessas alterações, unilaterais ou consensuais, pode ser objeto de
decisão pelo fiscal da execução do contrato. Poderá, por iniciativa própria ou pro-
vocado pelo contratado, propor a alteração ao gestor, se verificar que se apresen-
tam, aparentemente, os motivos determinantes de cada qual. E ao gestor caberá
analisar a real configuração dos motivos e se a modificação atende ao interesse
público, tomando as providências que o caso recomendar – colher os pareceres,
relatórios, subsídios técnicos, jurídicos, econômicos ou financeiros pertinentes –
antes de decidir ou de submeter a questão ao ordenador da despesa, se for o caso.
6. Procedimentos do gestor em caso de alteração contratual

As alterações contratuais, sejam as unilaterais ou as bilaterais, devem sem-
pre ser precedidas de motivação pelo gestor do contrato. Integram as alterações
os pressupostos de fato e de direito que as sustentam. A motivação é requisito
essencial de todo ato administrativo e substancial para fundamentar a alteração
contratual. Quando a alteração tiver origem em proposta do fiscal da execução

– também poderá decorrer de solicitação diretamente formulada pelo contrata-
do –, a motivação deve incluir os registros que sobre a situação houverem sido
lançados pelo fiscal do contrato. Tal é a orientação do art. 50, § 1º, da Lei nº
9.784/1999:
..........................................................................................................................
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informa-
ções, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Catalogam-se, a seguir, algumas alterações contratuais, com seus atos admi-
nistrativos e documentos prévios, com o fim de ilustrar o procedimento do gestor
do contrato.
6.1. Acréscimos e supressões do objeto
Os acréscimos e supressões do objeto encontram fundamento legal nos se-
guintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
..........................................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso parti-
cular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta
por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo:
..........................................................................................................................
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
São requisitos mínimos a instruir o procedimento que visa acrescer ou supri-

mir o objeto do contrato:
a) justificativa apta a demonstrar a superveniência do fato ensejador da alte-
ração contratual; veja-se a jurisprudência do TCU:
9.3.10. observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em
quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente
autorizada por meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos re-
quisitos a seguir:
9.3.10.1. ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequa-
damente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem
ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracteri-
zar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos en-
sejadores das alterações (Acórdão nº 554/2005 – Plenário, Rel. Min. Guilherme
Palmeira, Processo nº 007.441/2001-5);
b) justificativa que demonstre a pertinência (identidade de objeto) entre os

serviços originalmente contratados e os aditados. Assim a jurisprudência do TCU:
9.2. determinar à [...] que adote providências, inclusive no que concerne ao es-
tabelecimento de rotinas de trabalho adequadas, no sentido de evitar a repetição
das seguintes falhas: [...]
9.2.2. não apresentação de justificativa para a alteração do objeto contratado, em
especial no que se refere à contratação de obras não estabelecidas no objeto aven-
çado ou à supressão de obras constante dessa avença (Acórdão nº 1.867/2013 –
Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 028.435/2010-9);
c) elaboração de projeto básico nos contratos de prestação de serviços ou

execução de obras; tendo em vista que as alterações propõem-se a modificar o
projeto ou as especificações inicialmente estabelecidas, qualitativa ou quantita-
tivamente, também elas, as alterações, devem ser precedidas de projeto básico,
conforme jurisprudência do TCU:
9.3.13. elaborar projeto básico previamente à realização de aditamentos con-
tratuais, em especial, quando implicar acréscimos quantitativos do objeto, nos
termos do art. 7º, § 2º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 65, inc. I, al. b,
do mesmo diploma legal (Acórdão nº 740/2004 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan
Aguiar, Processo nº 013.661/2003-0);
d) elaborado o projeto básico, conforme item anterior, necessária sua aprovação,

motivada pela autoridade competente (art. 7º, § 2º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993);
e) no caso de obras ou serviços, elaboração de orçamento detalhado em planilhas
que expressem a composição de todos os custos unitários da alteração, por aplicação
do disposto no art. 7º, § 1º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993. Jurisprudência do TCU:
das seguintes falhas:
9.2.1. realização de acréscimo ou supressão de obras em objetos contratados, sem
que haja o devido respaldo em projeto básico ou executivo ou em orçamento es-
timado em planilhas, uma vez que tal procedimento viola o disposto no art. 7º,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.867/2013 – Plenário, Rel. Min. Ben-
jamin Zymler, Processo nº 028.435/2010-9);
f ) se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para
obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados
os limites estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, conforme pre-
ceitua o § 3º do mesmo dispositivo;
g) observância do disposto no art. 7º, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, que veda
a inclusão de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades
ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico de-
senvolvido para a alteração;
h) observância dos limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;
i) demonstrativo que afaste a possibilidade de sobrepreço do objeto que se
pretende acrescer, como adverte a jurisprudência do TCU:
9.5.1 caso se faça necessária a celebração de termo aditivo versando sobre in-
clusão de novos itens ou acréscimos de quantitativos de itens da obra em ques-
tão, observe os preços praticados no mercado, podendo, na aferição dos preços
unitários a ser contratados, ser utilizada a tabela de referência do Sicro (Acór-
dão nº 424/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº
003.736/2002-1);
j) verificação de que os preços contratados permanecem compatíveis com os
de mercado e vantajosos para a Administração, segundo orienta o TCU em seu
manual Licitações & contratos. Orientações e jurisprudência, 4. ed., p. 804 – “Na
hipótese de acréscimo, é necessário que o gestor verifique se os preços contratados
continuam compatíveis com os de mercado e vantajosos para a Administração”;
k) existência de recursos orçamentários, na hipótese de acréscimo do objeto;
l) autorização pela autoridade competente;
m) minuta de termo aditivo;

n) encaminhamento da minuta à Assessoria Jurídica para exame e aprovação
(Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único); e
o) publicação do conteúdo resumido do aditamento (Lei nº 8.666/1993,
art. 61, parágrafo único).
Reproduz-se, a seguir, julgado do Tribunal de Contas da União sobre a ne-
cessária formalização das alterações contratuais mediante termo aditivo:
Nesta fiscalização, no âmbito do […], com a obra já em execução, o relatório de
auditoria apontou os seguintes indícios de irregularidade:
a) ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente
pactuadas. Modificou-se a solução de projeto da estrutura do estacionamento e
do tapume sem a respectiva formalização do aditamento. Os serviços executados
verbalmente somam quase 13% do valor da obra;
[…]
Em relação ao primeiro tópico, identificou-se a execução de serviços sem a cober-
tura contratual, o que denota contrato verbal com a Administração, em afronta
ao art. 60 da Lei de Licitações.
Na ocorrência desse tipo de artifício – ilegal, diga-se – costuma-se contra-argu-
mentar que a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade)
exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a cele-
bração dos termos aditivos.
Esse tipo de argumento, entretanto, afora a mácula a valores caros à Administração,
embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados
com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade
técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção.
A lei, todavia, possui dispositivos próprios para lidar com emergências.
O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais é que pos-
sibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis.
O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fa-
ses, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de
disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atraves-
sando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do
órgão; do fiscal do contrato ao ordenador de despesas (Acórdão nº 1.227/2012
– Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 004.554/2012-4).
6.1.1. Acréscimos acima dos limites previstos no art. 65, § 1º, da
Lei nº 8.666/1993
O art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 estabelece a obrigação de o contrata-
do aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do va-
lor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrésci-
mos. Trata-se de prerrogativa conferida à Administração Pública de alterar unila-
teralmente seus contratos visando à eficaz satisfação de seu objeto, até os limites
fixados na lei. O Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta que lhe
foi formulada, assentou o entendimento de que é admitida, excepcionalmente, a
possibilidade de ultrapassarem-se os limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993
para os acréscimos do objeto.
Eis as hipóteses autorizadoras:
8.1. com fundamento no art. 1º, inc. XVII, § 2º, da Lei nº 8.443/1992 e no
art. 216, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à consulta for-
mulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e
da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do
objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em
natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º
do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado,
prescrito no art. 58, inc. I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da
necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepciona-
líssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar
os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contra-
tante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriun-
dos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acresci-
dos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade téc-
nica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas
ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em ou-
tro de natureza e propósito diversos;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimi-
zação do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econô-
micos decorrentes;
VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual

que extrapole os limites legais mencionados na al. a, supra – que as consequências
da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contrata-
ção) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse co-
letivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja[m] gravíssimas a esse interesse;
inclusive quanto à sua urgência e emergência; (Decisão nº 215/1999 – Plenário,
Rel. Min. José Antonio B. de Macedo, Processo nº 930.039/1998-0).
Prosseguiu a Corte de Contas Federal, em seus julgados, com o mesmo en-
tendimento, ou seja, de que no caso de alterações qualitativas a demandar que os
limites ultrapassem os fixados pelo art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, órgãos
e entidades públicas observem as condições e formalidades referidas na Decisão
nº 215/1999 – Plenário. Os julgados são: Acórdão nº 749/2010 – Plenário, Rel.
Min. Augusto Nardes; Processo nº 022.689/2006-5 e Acórdão nº 1.676/2011 –
Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro; Processo nº 008.847/2011-8.
Recentemente, a Corte de Contas Federal deliberou que, para fins de en-
quadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão nº 215/1999
– Plenário (acréscimos contratuais acima dos limites estabelecidos pela Lei nº
8.666/1993), as alterações qualitativas necessárias não podem decorrer de culpa
do contratante, nem do contratado. Eis a deliberação a respeito, extraída de seu
Informativo de Licitações e Contratos de nº 138:
Embargos de declaração interpostos pela [...] contra o Acórdão nº 3.364/2012
– Plenário alegaram omissão no item da deliberação que alertou aquela empresa
acerca do significativo percentual aditivado (16,95%) até então, próximo ao li-
mite legal (art. 65, inc. II, da Lei nº 8.666/1993), no contrato para implantação
do terminal marítimo de passageiros no Porto de Natal/RN. Argumentou a re-
corrente ser a maior parte desse montante decorrente de alteração qualitativa na
obra, que atenderia às condicionantes de excepcionalidade estabelecid[a]s pelo
Tribunal na Decisão nº 215/1999 – Plenário. Alegou ter havido necessidade de
se alterar a especificação das estacas previstas em projeto, em razão da impossibi-
lidade de o fornecedor atender à demanda em prazo compatível com o cronogra-
ma contratual. Em decorrência disso, a utilização de estacas diversas das projeta-
das ocasionou o redimensionamento das fundações, onerando o preço da obra.
O Relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a carac-
terização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da contratação, de que
a alteração de especificação não decorreu de culpa do contratado, com a demora
em encomendar as estacas, ou do contratante, por falhas no projeto. Destacou
ser a ausência de culpa condição essencial para o Tribunal aceitar aditivos que ul-
trapassem os limites legalmente estabelecidos. Nessa esteira, a Corte, ao acolher
proposta do Relator, deu nova redação à deliberação recorrida e expediu notifica-
ção a [...] da qual const[aram] também as seguintes orientações: a) para que a al-
teração em tela venha a ser aceita como situação de exceção prevista pelo TCU na
Decisão nº 215/1999 – Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não po-
deriam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada
na encomenda desses elementos; b) também com a finalidade de enquadramento
nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não
podem decorrer de projeto básico insuficiente (Acórdão nº 89/2013 – Plenário,
Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 036.898/2012-0).
6.2. Revisão
A revisão é a via jurídica adequada para o fim de restabelecer o valor contra-
tual abalado por álea extraordinária superveniente, que lhe rompeu o equilíbrio
econômico-financeiro de modo que inviabilize a execução do objeto nos termos
originalmente convencionados. Independe de interregno temporal, dado que os
seus fatos geradores ocorrem inopinadamente, sendo invencíveis pela vontade dos
contraentes. A revisão do valor contratual encontra previsão no art. 37, inc. XXI,
da CR/1988 e no art. 65, inc. II, al. d, e § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Não raro, a al-
teração de valor será insuficiente, até mesmo irrelevante, para tal restabelecimento.
Há casos em que os efeitos da álea extraordinária afetam de tal modo a estrutura do
contrato que somente a revisão de outras cláusulas de serviço, definidoras do obje-
to e das obrigações de sua execução, será capaz de recompor o equilíbrio rompido,
independentemente de alterar-se a cláusula econômico-financeira.
São atos administrativos e documentos mínimos a instruir o procedimento
da revisão:
a) demonstração, pelo contratado, dos fatos que ensejam a revisão, sujeitos
a averiguação pela Administração contratante; os efeitos da álea extraordinária
sobre o contrato devem ser demonstrados, com o fim de configurar uma das hi-
póteses de revisão legalmente estabelecidas;
b) no caso de obras ou serviços é importante a elaboração, pelo contratado,
de orçamento detalhado em planilhas, a demonstrar quais os custos unitários
carentes de revisão, por aplicação do disposto no art. 7º, § 1º, inc. II, da Lei nº
8.666/1993;
c) existência de recursos orçamentários; a alteração do valor contratual de-
corrente de revisão e que acarrete aumento de despesas depende da prévia exis-
tência de recursos que assegurem o seu pagamento;
d) autorização pela autoridade competente;
e) formalização por meio de termo aditivo;
f) prévia análise e aprovação da minuta de termo aditivo pela Assessoria Jurí-

dica; e
g) publicação de termo aditivo resumido na imprensa oficial.
É fundamental a averiguação, pelo gestor do contrato, de que os preços con-
tratados, após a revisão procedida, permanecem compatíveis com os de mercado
e vantajosos para a Administração.
6.3. Reajuste
O reajuste, ao contrário da revisão, restringe-se à cláusula econômico-financei-
ra do contrato, vedado que se altere qualquer outra. É a via jurídica adequada para
preservar o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido pelas partes,
quando elevações dos custos inviabilizarem a execução do objeto contratado. A
previsão constitucional e legal a autorizar o reajuste do valor contratual encontra-
-se, respectivamente: no art. 37, inc. XXI, da CR/1988, nos arts. 5º, § 1º, 40, inc.
XI, e 55, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192, de
14.2.2001.
Recorde-se a orientação do Tribunal de Contas da União:
4. No caso concreto, portanto, dever-se-ia falar em reajuste, onde não se opera a
modificação do contrato celebrado. Segundo Marçal Justen Filho (Comentários
à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p.
407-408): “O reajustamento de preços [...] consiste na previsão antecipada da
ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar seus efeitos.
É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados
de modo automático, independentemente inclusive de pleito do interessado”
(Decisão nº 235/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC
000.727/2000-2, DOU de 11.4.2002).
Ainda:
32. Consoante destacado no voto condutor do Acórdão nº 1.309 – TCU – 1ª
Câmara, a diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no
reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços
previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos componentes
dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com
a Planilha de Custos e Formação de Preços, e o contrato é corrigido na exata
proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar (Rel. Min.
Benjamin Zymler, Processo nº TC 027.973/2007-2).
Requisitos necessários que deve observar o gestor do contrato para a correta

instrução do procedimento do reajuste:
a) indicação do índice de reajuste no edital da licitação ou no contrato;
b) data-base: o art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 alinha como cláusu-
la necessária em todo contrato administrativo a que estabeleça data-base do re-
ajustamento de preços. O art. 40, inc. XI, tratou de fixar o termo inicial para o
cômputo do período a partir do qual é possível o reajustamento do valor con-
tratual: da data prevista para a apresentação da proposta ou do orçamento a que
esta se referir. A conjunção “ou” indica que à Administração cabe optar por um
dos eventos;
c) periodicidade: versando sobre contratos a longo prazo, buscou o legislador
fazer com que a Administração Pública estabelecesse a periodicidade para que a
equação econômico-financeira permanecesse equilibrada; a Lei nº 10.192/2001,
dispondo sobre medidas complementares ao Plano Real, reputa nula de pleno
direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade
inferior a doze meses, prazo mínimo que deve ser observado para devolver ao ne-
gócio a paridade entre os encargos do particular e a remuneração paga originaria-
mente pela Administração;
d) previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa decor-
rente do reajuste; e
e) formalização por meio de apostilamento, dispensado termo aditivo, con-
forme autorizado pelo § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, como aponta o Tri-
bunal de Contas da União – “9.3.3. Formalizar, mediante simples apostilamento,
as alterações de valores decorrentes de reajustes previstos no próprio contrato, em
consonância com o art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/1993, evitando a utilização de
aditamentos contratuais para esse fim” (Acórdão nº 219/2004 – Plenário, Rel.
Min. Adylson Motta, Processo nº TC 015.875/2003-6).
6.4. Repactuação
A repactuação é espécie do gênero reajuste, cujo fundamento se encontra

no art. 37, inc. XXI, da CR/1988, e nos arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei
nº 8.666/1993, que autoriza o reequilíbrio da relação econômico-financeira do
contrato baseado na demonstração da variação efetiva dos custos de produção,
ou seja, na variação dos elementos que compõem os custos da atividade executa-

da pelo contratado.
São atos administrativos e documentos mínimos a instruir o procedimento
da repactuação, a serem observados pelo gestor do contrato:
a) contratos com duração igual ou superior a doze meses e naqueles de exe-
cução continuada (art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993); o fundamento legal
dessa exigência reside na Lei nº 10.192/2001, a qual estabelece como nula de
pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodi-
cidade inferior a um ano;
b) previsão da repactuação no edital ou no contrato: tratando-se de uma
espécie do gênero reajuste, cuja previsão no instrumento convocatório a Lei nº
8.666/1993 tornou obrigatória (art. 40, inc. XI), deduz-se, como condição es-
sencial para sua concessão, prévia regulamentação nesse instrumento ou no con-
trato anexo (art. 40, § 2º, inc. III, e art. 62, § 1º, da Lei nº 8.666/1993);
c) interregno mínimo de doze meses, a contar da data da proposta, do orçamen-
to a que a proposta se referir ou da última repactuação, conforme preceitua o art.
55, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, e, ainda, o art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001;
d) demonstração analítica, pelo contratado, da efetiva repercussão dos even-
tos majoradores dos custos unitários, por meio de planilha de custos e de for-
mação de preços atualizada, que será confrontada com a planilha que instruiu a
proposta vencedora, quando da licitação ou da contratação direta;
e) apresentação, pelo contratado, do acordo ou convenção coletiva de traba-
lho que majorou o referido salário normativo;
f) verificação, pela Administração, quanto à inexistência de custos não previs-
tos originariamente na proposta, ressalvando-se o disposto no art. 40, § 1º, da Ins-
trução Normativa nº 2, de 30.4.2008, do MPOG, o qual prevê a possibilidade de
incluírem-se no cálculo da repactuação benefícios não previstos na proposta vence-
dora, desde que decorram de lei, sentença normativa, acordo ou convenção coletiva;
g) laudo técnico ou instrumento equivalente, expedido pelo setor competen-
te da Administração, por meio do qual é certificado se ocorreu ou não a efetiva
repercussão dos eventos majoradores dos custos do contrato na forma postulada
pela empresa contratada;
h) vantagem para a Administração e preços compatíveis com os de merca-
do, tal como sublinhado pela jurisprudência do Tribunal de Contas – “[...] além
disso, quando da repactuação contratual, certificar-se que o acréscimo no valor
contratado esteja de acordo com o valor de mercado, utilizando, dentre outros
métodos, a aferição de preços que outros órgãos públicos estão pagando por ser-
viço similar” (Acórdão nº 525/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº TC 026.557/2007-2); “4.3.6. promova ampla pesquisa de preços,
quando da prorrogação de contratos de natureza continuada ou repactuação de
valores contratados para esses serviços, objetivando garantir a escolha da opção
mais vantajosa para a Administração, de acordo com o comando insculpido no
art. 3º da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 827/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº TC 009.639/2007-6);
i) previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despe-
sas decorrentes da repactuação;
j) formalização por meio de termo aditivo ou apostila.
Extraem-se da obra Limitações constitucionais da atividade contratual da Ad-
ministração Pública (PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2011, p. 82-84) lições ati-
nentes à formalização da repactuação por meio de apostila:
Para Lucas Rocha Furtado,1 a repactuação, sendo modalidade especial de reajuste
do contrato, pode ser formalizada mediante simples apostilamento. Todavia, o
Tribunal de Contas da União orienta que se formalize a repactuação por termo
aditivo – “O termo de aditamento pode ser usado para efetuar acréscimos ou
supressões no objeto, prorrogações, repactuações, além de outras modificações
admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato”
(Licitações & contratos. Orientações básicas, 4. ed., pág. 655).
No Acórdão nº 1.827/2008, Plenário, a Corte decidiu que:
a repactuação de preços pode dar-se mediante apostilamento, já que o art. 65,
§ 8º, da Lei nº 8.666/1993 faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, orien-
ta o órgão de contas federal que não seria antijurídico e seria, inclusive, mais
conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que
a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração ana-
lítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva
repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmen-
te pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes (Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº TC 027.973/2007-2, DOU de 29.8.2008).
A Instrução Normativa nº 2, de 30.4.2008, do MPOG, que disciplina a
contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes
do Sistema de Serviços Gerais — SISG, determina que:
Art. 40. .............................................................................................................
.....................................................................................................................
1. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 618.

§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de

apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos
contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que de-
verão ser formalizadas por aditamento.
Tem sido ponderado que a formalização da repactuação em apostila atende-
ria, superiormente, ao princípio da economicidade, uma vez que o apostilamento
dispensa publicação na imprensa oficial, ao que se deduz do parágrafo único do
art. 61 da Lei nº 8.666/1993, o qual menciona, tão somente, a publicação do
resumo do contrato e seus aditamentos.
Do ponto vista estritamente conceitual, contudo, essa não seria a solução
tecnicamente escorreita. Embora espécie de reajuste, a repactuação deste se dis-
tingue exatamente por não adotar índice previsto no contrato, já que deve apu-
rar as variações efetivamente ocorridas, fora do contrato, durante a execução. Ao
repactuar, a Administração não se estará limitando a aplicar índices previstos no
contrato – como no reajuste, por isto que desnecessário termo aditivo –, mas a
verificar se houve, ou não, variação justificadora da repactuação, podendo, como
retro exposto, indeferir o pedido de repactuação ou deferi-lo em termos diversos
do requerido pelo contratado. Logo, ao repactuar, a Administração estará intro-
duzindo no contrato preço ou condição que o ajusta ao mercado, que se alterou
em relação à época em que se celebrou o contrato.
Seja como for, a opção pelo apostilamento não exime a Administração de ve-
rificar a existência de certos requisitos essenciais, a saber: (a) a repactuação deve
estar prevista no instrumento convocatório ou no contrato a ele anexo; (b) o pra-
zo do contrato ser igual ou superior a doze meses; (c) interregno mínimo de doze
meses a contar da data da proposta, do orçamento a que a proposta se referir ou
da última repactuação; (d) comparação das planilhas de custos e formação de pre-
ços fornecidas pelo contratado no momento da apresentação da proposta, antes
de contratar, e as que deve trazer com o requerimento de repactuação, com vistas
a aferir se ocorreu, ou não, a efetiva repercussão dos eventos majoradores nos cus-
tos considerados pela proposta original; (e) certificar-se de que o valor repactuado
permanece compatível com os preços de mercado; (f ) existência de recursos orça-
mentários suficientes para atender ao valor repactuado; e (g) verificação de que o
contratado mantém as condições de habilitação e qualificação exigidas no instru-
mento convocatório e que comprovou quando da licitação.
Em suma, o instrumento formalizador da repactuação – apostila ou termo
aditivo – não poderá embaraçar tal avaliação, que envolve riscos e responsabilida-
des para os gestores públicos, devendo os seus elementos – da avaliação – constar

dos autos do processo administrativo da contratação.
6.5 Prorrogações de prazo
6.5.1. Para o início de etapas de execução, de conclusão e de en-
trega do objeto
Preceitua o art. 55, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 que a Administração deve
prever, como cláusula necessária em seus contratos, a que estabeleça o prazo de iní-
cio de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de o bservação e de recebimento
definitivo, conforme o caso. Tratando-se de obras e serviços, é o cronograma físico-
-financeiro o instrumento hábil a estabelecer todas as etapas necessárias à execução
do objeto, conforme as diretrizes traçadas no projeto básico e no cronograma de
desembolso.
Na hipótese de sobrevir alguma das situações descritas no § 1º do art. 57 da
Lei nº 8.666/1993, o gestor do contrato estará autorizado a prorrogar os prazos
previamente ajustados, no que deve obedecer a certas formalidades legais, manti-
das as demais condições previamente estabelecidas no contrato.
Assim:
a) justificativa contendo os pressupostos de fato e de direito que fundamen-
tam a importância e a necessidade de alterar-se o prazo previamente estabelecido
e que servirá de supedâneo à autorização da autoridade competente;
b) autorização pela autoridade competente, conforme estabelece o § 2º do
art. 57 da Lei nº 8.666/1993 (“Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada
por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato”);
c) manutenção das condições previamente ajustadas, defeso à Administração
executar objeto diverso daquele licitado ou autorizado pela autoridade compe-
tente nas contratações diretas;
d) observância do equilíbrio econômico-financeiro do valor contratual: as
alterações de prazo decorrentes dos motivos elencados no art. 57, § 1º, da Lei nº
8.666/1993 asseguram ao contratado o direito ao equilíbrio econômico-financei-
ro, uma vez comprovado o desequilíbrio na relação encargo-remuneração;
e) formalização por meio de termo aditivo;
f ) prévia análise e aprovação da minuta de termo aditivo pela Assessoria Ju-
rídica; e
g) publicação de termo aditivo resumido na imprensa oficial.
6.5.2. Prorrogação do prazo de vigência

Dispõe o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/1993 que a duração dos contratos
por ela regidos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
Significa que a norma geral de vigência dos contratos administrativos estabelece,
como regra, com as exceções expressas adiante, limite temporal para a sua exe-
cução: até 31 de dezembro do ano em que celebrado o contrato entre a Admi-
nistração e o particular. A regra objetiva, sobretudo, compelir a Administração a
retornar periodicamente ao mercado, por meio de certames públicos, com vistas
a aferir a possibilidade de obtenção de condições mais vantajosas.
As exceções: (a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver
interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convoca-
tório; (b) contratos cujo objeto seja a prestação de serviços a ser executados de
forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos
períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Ad-
ministração, limitada a sessenta meses; (c) contratos cujo objeto seja o aluguel de
equipamentos ou a utilização de programas de informática, podendo a duração
estender-se por até quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato;
e (d) nas hipóteses previstas nos incs. IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da lei,
cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja
interesse da Administração.
Nessas quatro hipóteses, a lei admite a possibilidade de o prazo de vigência con-
tratual ultrapassar o exercício financeiro em curso, desde que o gestor do contrato:
a) promova prorrogação antes que se esgote o prazo de vigência contratual
original;
b) verifique a existência de interesse na prorrogação tanto da Administração
contratante quanto do contratado;
c) demonstre, nos autos do processo correspondente, que a maior duração
contratual proporcionará vantagem de preço e/ou condições para a Administração;
d) conclua, por meio de pesquisa de mercado, que os preços contratados per-
manecem vantajosos para a Administração, caso sejam mantidos na prorrogação.
Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a dispensa de pesquisa
de preços em prorrogações de contratos cujo objeto seja a prestação de serviços
contínuos, com cessão de mão de obra:
9.1.17. a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço
continuado estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado,
quando:
9.1.17.1. houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a

folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de tra-
balho ou em decorrência da lei;
9.1.17.2. houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo in-
sumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva
de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, pre-
viamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o
segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;
9.1.17.3. no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização
e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação
forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Lo-
gística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP,
caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar eco-
nomicamente as prorrogações de contrato; (Acórdão nº 1.214/2013 – Plenário,
Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 006.156/2011-8);
e) colha prévia autorização da autoridade competente;
f ) comprove que o contratado mantém as condições de habilitação apuradas
quando da contratação original;
g) certifique-se de que inexiste impedimento de o contratado manter víncu-
lo contratual com o Poder Público, devendo, para tanto, consultar os sistemas
de registros cadastrais existentes, nos quais pudessem estar consignadas sanções
àquele aplicadas, com efeitos que o proibissem de contratar com o Poder Públi-
co, a alcançar o órgão ou entidade contratante (declaração de inidoneidade, por
exemplo); a consulta a sistemas de registros cadastrais visa, ainda, salvaguardar
o agente público de eventual responsabilidade penal, prevista no art. 97 da Lei
nº 8.666/1993, o qual prevê pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,
e multa, em decorrência da admissão à licitação ou celebração de contrato com
empresa ou profissional declarado inidôneo; são sistemas cadastrais existentes,
aptos a demonstrar o registro de eventuais sanções aplicadas: o Cadastro Nacio-
nal de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, constituído de um banco de in-
formações mantido pela Controladoria-Geral da União com o objetivo de con-
solidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram sanções pelos órgãos
e entidades da Administração Pública das diversas esferas federativas, por meio
do acesso: http://www.portaltransparencia.gov.br; a Lista de Inidôneos, manti-
da pelo Tribunal de Contas da União, a qual contém o rol de pessoas jurídicas
declaradas inidôneas para licitar e contratar com a Administração Pública Fede-
ral, disponível no seguinte endereço eletrônico: http://portal2.tcu.gov.br/portal/
page/portal/TCU/comunidades/responsabilizacao/inidoneos; o Sistema de Ca-
dastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, que reúne o registro cadastral do

Poder Executivo Federal, conforme estatuído pelo Dec. nº 3.722, de 9.1.2001,
mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais
– SISG, nos termos do Dec. nº 1.094, de 23.3.1994 (a Instrução Normativa
SLTI/MPOG nº 2, de 11.10.2010, que estabelece normas para o funcionamen-
to do Sicaf no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do SISG, em seu art.
3º, § 3º, preceitua que “O Sicaf deverá conter os registros das sanções aplicadas
pela Administração Pública, inclusive as relativas ao impedimento para contra-
tar com o Poder Público, conforme previsto na legislação”); e o Cadastro Nacio-
nal de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa, mantido
pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ e instituído pela Resolução CNJ nº
44, de 20.11.2007, que reúne sentenças judiciais transitadas em julgado conten-
do condenações fundamentadas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429/1992), cuja consulta se realiza por meio do acesso: http://www.cnj.jus.
br/improbidade_adm/consultar_requerido.php; com o objetivo de tornar as in-
formações publicadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas
(CEIS) ainda mais transparentes, foram promovidas pela Controladoria-Geral
da União (CGU) algumas alterações na exposição de dados do cadastro, disponí-
vel no Portal da Transparência do Governo Federal; os casos de sanções com en-
quadramento em legislação estadual – impedimento, inidoneidade e suspensão
– também se encontram detalhados no CEIS, bem como a descrição de sanções
aplicadas em decisões judiciais em caráter liminar ou cautelar. São onze possibili-
dades de busca nas seguintes categorias: Decisão Judicial/Liminar; Impedimento
– Legislação Estadual; Impedimento – Lei do Pregão; Idoneidade – Legislação
Estadual; Idoneidade – Lei de Licitações; Idoneidade – Lei Orgânica do TCU;
Outra Sanção – Lei específica; Proibição – Lei de Improbidade; Proibição – Lei
Eleitoral; Suspensão – Legislação Estadual; Suspensão – Lei de Licitações; o ca-
dastro inclui também os condenados pelo Poder Judiciário por ato de improbida-
de administrativa, cujos dados são fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça,
a partir do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade
Administrativa (CNCIA); o CEIS agrega, ainda, a lista de inidôneos do Tribunal
de Contas da União (TCU);
h) conte com previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamen-
to das despesas;
i) formalize a prorrogação por meio de termo aditivo;
j) submeta a minuta de termo aditivo à aprovação da assessoria jurídica (Lei
nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único); e
k) providencie a publicação do aditamento na imprensa oficial.
7. Recomendações da Controladoria-Geral da União – CGU

A CGU é o órgão do Governo Federal responsável por assistir direta e ime-
diatamente o Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do
Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento
da transparência da gestão, por meio das atividades de controle interno, audito-
ria pública, correição, prevenção, combate à corrupção e ouvidoria. Exerce, ain-
da, a supervisão técnica dos órgãos que compõem o sistema de controle interno
e o sistema de correição e das unidades de ouvidoria do Poder Executivo Federal,
prestando a orientação normativa necessária.
A Advocacia-Geral da União, por meio do Memorando-Circular nº 001/
CH.GAB/AGU, datado de 26.1.2011, repassou a seu órgão de correição (Correge-
doria-Geral da AGU) documento expedido pela CGU no qual foram relacionados
pontos críticos atinentes a licitações e contratações administrativas, levantados pelo
órgão no exercício do controle interno, com as respectivas recomendações aplicá-
veis, visando subsidiar o gestor público à eficaz aplicação de recursos públicos.
Observem-se, a seguir, os pontos críticos e recomendações expedidas, com
destaque para o tópico relacionado à gestão de contratos:
(i) quanto às licitações
a) pontos críticos:
• pesquisa de preços para estimativa do valor de referência nas licitações que pode
não retratar a realidade do mercado;
• empresas que vencem a licitação e não honram a proposta apresentada para fa-
vorecer outro concorrente;
• “jogo de planilhas” nas licitações que envolvem, principalmente, serviços de
manutenção predial e eventos;
• contratação de empresas inidôneas e, por isso, já impedidas de participar de li-
citações ou celebrar contratos com a Administração Pública.
b) recomendações:
• realizar pesquisas de mercado, conduzidas pelas áreas técnicas, possibilitando
que as cotações de preços passem por criteriosa avaliação, no intuito de que o
preço de referência das licitações seja compatível com o valor efetivamente pra-
ticado no mercado;
• aplicar sanção de impedimento de licitar, nos termos previstos no art. 28 do
Dec. nº 5.450/2005, no caso das empresas que não honram as propostas;
• incluir nos editais de licitação de eventos e manutenção predial regras para jul-
gamento das propostas, de forma que, ainda que o critério seja o de menor valor
global, sejam também avaliados os valores ofertados para cada item da planilha,
de modo a evitar a contratação de itens com preços acima do mercado e com va-
lores inexequíveis;
• consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, da
CGU, de forma que evite a contratação de empresas impedidas de licitar ou con-
tratar com a Administração Pública;
• atentar para a inovação da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011, que prevê
a necessidade de disponibilização na Internet dos editais de licitação, conforme
art. 112, § 3º, da Lei nº 12.309, de 9.8.2010 (“Os editais de licitação para con-
tratações a serem efetuadas com recursos provenientes dos orçamentos da União
deverão ser divulgados integralmente na internet até 3 (três) dias úteis da data
de apresentação das propostas pelos licitantes, devendo ser mantidas acessíveis
por um período não inferior a 5 (cinco) anos, contados da data da homologação
do certame”).
(ii) quanto à contratação de obras
• ausência de acompanhamento por parte das empresas supervisoras;
• projetos básicos deficientes;
• obras de longo prazo de execução realizadas com projetos/contratos antigos
(metrôs, eclusas, usinas e outras);
• ausência ou deficiência de gerenciamento adequado dos empreendimentos.
b) recomendações:
• verificar se as empresas supervisoras estão, de fato, efetuando o acompanha-
mento devido; atentar que, em alguns casos, são contratadas como supervisoras
empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou que já foram consor-
ciadas da empresa executora em outros empreendimentos;
• adotar medidas para evitar que as medições tenham divergência de quantitati-
vo ou especificações, ocasionando prejuízos ao Erário e com reflexo negativo na
qualidade da obra;
• notar que a insegurança na elaboração da proposta de preços pela empresa exe-
cutora e o custo dessas incertezas normalmente oneram duplamente os cofres
públicos: quer pelo carregamento da planilha orçamentária (preços unitários e/
ou quantitativos inflados), quer pela imprecisão que pode implicar necessidade
de novos aportes de recursos (aditivos contratuais), impactando o planejamento
inicial e sua efetividade;
• observar se não está ocorrendo direcionamento das licitações, em razão de o
projeto apresentado não ser compatível com a realidade ou não conter detalha-
mento necessário à estimativa de custos; nesses casos, a empresa que porventura

detiver informação privilegiada pode se dispor a participar da licitação, pois sabe
que a fragilidade do projeto poderá demandar aditivação onerosa do contrato
(muitas vezes com “jogo de planilhas”), comprometendo inteiramente a lisura
da licitação;
• buscar, no caso de obras contratadas há vários anos, separar a necessidade de
adequação tecnológica (automação, sistemas e outras) do que é mera deficiência
do projeto básico, que demandará adoção de medidas corretivas, visando à con-
tinuidade da obra; no caso de obras ainda não contratadas, recomenda-se a ade-
quação do projeto à realidade atual antes da nova licitação;
• adotar medidas com o intuito de investir no adequado gerenciamento em todas
as etapas, desde a fase de estudos preliminares, elaboração dos projetos, contrata-
ção, acompanhamento e controle, até a sua conclusão;
• adicionalmente, buscar responsabilizar as empresas supervisoras, bem como as
empresas projetistas, com o intuito de evitar a elaboração de projetos básicos de-
ficientes (preços unitários,quantitativos inflados ou imprecisões que impliquem
aditivos contratuais).
(iii) quanto à gestão dos contratos
• contratos de terceirização:
– falta de pagamento, pelas empresas terceirizadas, dos encargos previdenciários
e trabalhistas;
– descumprimento do termo de ajustamento de conduta entre a União e o Mi-
nistério Público do Trabalho, que prevê a substituição de mão de obra irregular;
– possibilidade da existência de terceirizados em múltiplos contratos, “fantas-
mas” e servidores públicos como terceirizados.
• contratos de eventos:
– realização de despesas com eventos não relacionados com as atividades finalís-
ticas do órgão;
– execução de serviços/fornecimento de itens não previstos no contrato;
– deficiência na fiscalização da execução do contrato.
• contratos de manutenção predial:
– deficiência na fiscalização da execução do contrato.
• contratos de emissão de passagens aéreas:
– aquisição de passagens com valores acima dos preços praticados no mercado.
b) recomendações:
• demandar somente os serviços expressamente previstos no contrato;
• designar fiscais de contrato, devidamente qualificados, para o acompanhamen-
to efetivo da execução dos contratos;
• fazer verificações nas cotações apresentadas pelas agências de viagens para ga-
rantir o menor preço;
• informar quadrimestralmente à CGU a relação nominal dos terceirizados.
8. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Apresentam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas Federal referentes à
responsabilidade de gestores de contratos pela prática das seguintes condutas:
8.1. Serviço não executado e não exigência do fiel cumprimento de
cláusulas contratuais
3.1.9. – Responsáveis:
Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: Diretor-Presidente e gestor do contrato da
[...] desde 18.5.2010.
Conduta: Assinar o contrato e adotar a estrutura analítica de projeto detalhada
pela empresa contratada, contendo item de serviço (estaqueamento) que não será
executado.
Nexo de causalidade: A assinatura do contrato e a adoção da estrutura analítica
de projeto contendo item de serviço que não será executado (estaqueamento)
configur[aram] sobrepreço decorrente de quantitativos inadequados.
Culpabilidade: É razoável afirmar que era possível ao responsável ter cons-
ciência da irregularidade do ato que praticara, uma vez que, como gestor do
contrato e Diretor-Técnico Presidente da [...], é exigível conhecimento técnico
sobre o assunto.
[...]
Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: Diretor-Presidente e gestor do contrato da
[...] (desde 18.5.2010).
Conduta: Não exigir a apresentação da garantia por adiantamento de bens em
fabricação, prevista na Cláusula Vigésima Quinta do contrato.
Nexo de causalidade: A não exigência da garantia prevista na Cláusula Vigésima
Quinta ensejou exposição de aproximadamente R$ 18,4 milhões de valor an-
tecipado sem estar coberto por garantia, expondo o contrato à possibilidade de
ocorrência de riscos, contrariando o disposto na jurisprudência deste Tribunal e

na legislação vigente.
Culpabilidade: É razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciên-
cia da irregularidade do ato que praticara, uma vez que, como gestor do con-
trato, era de sua responsabilidade a exigência do fiel cumprimento das cláusulas
contratuais. A Cláusula Vigésima Quinta do contrato prevê que, no caso de
adiantamento de pagamentos, deve haver uma garantia específica para cobrir
tal adiantamento. Entretanto, verifica-se que foi adiantado um valor de apro-
ximadamente R$ 18,4 milhões nos dois primeiros meses do contrato, desco-
berto de garantia. Desse modo, o gestor não atendeu a essa cláusula contratual
(Acórdão nº 1.744/2011 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº
006.251/2011-0).
8.2. Compensação financeira decorrente de adiantamento de paga-
mento
Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: gestor do contrato (de 17.4.2009 até
5.5.2011)
Conduta: Deixou de tomar as providências cabíveis para compensação financeira
decorrente dos 17 meses em que o adiantamento de 30% ficou em poder da [...].
Nexo de causalidade: Em virtude da omissão do gestor, a [...] teve um prejuízo
financeiro ao longo dos 17 meses em que a obra ficou interrompida.
Culpabilidade: É razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciên-
cia da irregularidade do ato, uma vez que, nas atribuições de gestor do contra-
to, deveria ter tomado medidas tempestivas para a compensação financeira de-
corrente dos 17 meses em que o adiantamento de 30% ficou em poder da [...]
(Acórdão nº 1.742/2011 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº
007.108/2011-7).
8.3. Não comprovação da execução do objeto do contrato
9.1. Determinar à Secretaria de Fiscalização de Obras 3, Secob 3, a realização de
audiência:
9.1.1. dos Srs. [...], Gerente de Empreendimentos-[...], na condição de gestor
do Contrato nº 041-ST/2005/0023, e [...], Coordenador de Empreendimen-
tos-[...], na condição de fiscal do Contrato nº 041-ST/2005/0023, para que, no
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, encaminhem a este Tribunal de
Contas razões de justificativa acerca dos seguintes fatos:
9.1.1.1. ausência de comprovação da execução dos serviços de inventário dos
projetos executivos elaborados e das obras executadas no âmbito do rescindido
Contrato nº 067-EG/2004/0023, atividades que fundamentaram a celebração
do segundo aditamento ao Contrato nº 041-ST/2005/0023, as quais podem não
ter sido satisfatoriamente realizadas, ante a contratação do Instituto de Pesquisas

Tecnológicas – IPT, em 12.2.2010, para a prestação de serviços semelhantes, no
âmbito do Contrato nº 011-ST/2010/0023 (Acórdão nº 2.138/2010 – Plenário,
Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 007.429/2010-0).
8.4. Alterações contratuais sem termo de aditamento

Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: Diretora de Engenharia e Meio Ambiente
Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: gestor do Contrato nº 08.0.0152
Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: Gerente de Contratos
Conduta: Realizar alterações das condições inicialmente pactuadas no Contrato
nº 08.0.0152, supressão de uma bacia de esgotamento sanitário e de duas esta-
ções elevatórias, sem formalizar em termo aditivo com as devidas justificativas,
conforme mandamento normativo na Lei nº 8.666/1993, art. 65.
Nexo de causalidade: As alterações no projeto inicialmente contratado resulta-
ram em supressões de serviços que não foram formalizados em termo aditivo.
Culpabilidade: Não é possível afirmar que houve boa-fé do responsável.
É razoável afirmar que era possível ao responsável ter consciência da ilicitude do
ato que praticara.
Em face do exposto, é de se concluir que a conduta do responsável é culpável, ou
seja, reprovável, razão pela qual ele deve ser ouvido em audiência a fim de avaliar
se merece ser apenado com a aplicação de multa (Acórdão nº 1.120/2010 – Ple-
nário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 000.340/2010-3).
8.5. Ausência de projeto executivo

Nome: [...] – CPF nº: [...] – Cargo: gestor do Contrato nº CT.OS.08.0.0344/08
Conduta: Executar obra sem a existência de projeto executivo.
Nexo de causalidade: O gestor do contrato, mesmo diante da deficiência do pro-
jeto básico, confirmada quando da execução da obra, não solicitou à Diretoria da
[...] providências no sentido de se elaborar o projeto executivo.
Culpabilidade: É razoável afirmar que era exigível do responsável conduta diver-
sa, pois deveria ter solicitado à Diretoria da [...] providências no sentido de se
elaborar o projeto executivo.
Em face do exposto, ele deve ser ouvido em audiência a fim de avaliar suas razões
de justificativa quanto aos fatos apresentados (Acórdão nº 1.921/2010 – Plená-
rio, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 000.339/2010-5).
8.6. Alteração informal do objeto e pagamento em desacordo com

o contrato
Em razão do exposto, submetem-se os autos à consideração do Exmo. Min-Rel.
Walton Alencar Rodrigues, manifestando a proposta a seguir detalhada:
Com fulcro no art. 43, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, realizar a audiência do
Sr. [...], CPF nº [...], gestor do Contrato nº 90570180 e Gerente do Departa-
mento de Engenharia de Geração da [...], no período de 4.6.2007 a 27.1.2009,
para que apresente razões de justificativas acerca dos seguintes indícios de ir-
regularidade:
Autorizar a alteração do objeto contratual, que consistiu na modificação da téc-
nica construtiva da barragem da margem esquerda da UHE Passo São João (a
barragem de enrocamento foi substituída por barragem de terra) sem a formali-
zação de termo aditivo;
Realizar medições e pagamentos como se o projeto da UHE Passo São João não
tivesse sido alterado, apesar da modificação da técnica construtiva da barragem
da margem esquerda (a barragem de enrocamento foi substituída por barragem
de terra), em desacordo com o contrato firmado.
Com fulcro no art. 43, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, realizar a audiência do Sr.
[...], CPF nº [...], gestor do Contrato nº 90570180 e Gerente do Departamento
de Engenharia de Geração da [...], desde 27.1.2009, para que apresente razões de
justificativas acerca dos seguintes indícios de irregularidade:
Realizar medições e pagamentos como se o projeto da UHE Passo São João não
tivesse sido alterado, apesar da modificação da técnica construtiva da barragem
da margem esquerda (a barragem de enrocamento foi substituída por barragem
de terra), em desacordo com o contrato firmado.
Não adotar providências para formalizar as alterações de técnica executiva da
barragem da margem esquerda da UHE Passo São João (Acórdão nº 173/2011
8.7. Pagamento de serviços não previstos no contrato

Audiência de responsável: [...]: Seja ouvido em audiência, com fulcro no art. 43,
inc. II, da Lei nº 8.443, de 16.7.1992, o Sr. [...], na função de gestor do Contrato
nº 0066-EG/2004/0057, no período de 4.1.2006 a 17.4.2008, para que apre-
sente documentos que afastem sua responsabilidade ou justifique a conduta em
afronta aos arts. 60, parágrafo único, e 66 da Lei nº 8.666/1993, c/c os arts. 62
e 63, § 2º, inc. I, da Lei nº 4.320/1964, concernente à aprovação de solicitação
de pagamento referente à:
a) 17ª medição, com valores relativos a itens de serviços não previstos contra-
tualmente, totalizando os montantes de R$ 38.102,44 (a preços iniciais) e R$
5.046,63 (reajustes);
b) 19ª medição, com valores relativos a itens de serviços não previstos contra-
tualmente, totalizando os montantes de R$ 77.895,85 (a preços iniciais) e R$
10.317,24 (reajustes) (Acórdão nº 2.215/2009 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Ce-
draz, Processo nº 014.500/2009-3).
8.8. Assinatura de contrato com objeto diverso do licitado
25. Com relação à responsabilidade do ex-Presidente do [...], Desembargador
[...], cumpre notar o que dispõe o § 1º do art. 80 do Dec.-Lei nº 200/1967. À
luz desse normativo, ordenador de despesa é toda e qualquer autoridade de cujos
atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou
dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda. Já o § 2º esclarece
que o “ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos
causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordi-
nado que exorbitar das ordens recebidas”. Observa-se que a ressalva contida no
§ 2º retro não se aplica ao caso concreto, em razão de a licitação ter sido homo-
logada pelo ex-Presidente (fl. 238) e o contrato ter decorrido de ato do próprio
responsável, uma vez que foi o signatário da avença cujo objeto não guardava
consonância com o objeto licitado (fl. 65). Vale lembrar que o responsável tam-
bém autorizou o pagamento das despesas originárias do ajuste (fls. 71, 81, 94)
(Acórdão nº 688/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 004.548/2002-6).
8.9. Acréscimo do objeto além do limite legal e sem justificativa

Irregularidades: (a) assinatura do primeiro termo aditivo ao contrato firmado
com o consórcio [...] alterando o valor do contrato em 300%, superando o limite
estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 e sem que restasse justificada
a alteração contratual, conforme estabelece o art. 65, inc. I, desta mesma lei (Pro-
cesso nº 3.171/2000); [...]
O contrato de publicidade celebrado com o consórcio constituído pelas empresas
[...] foi firmado em 3.12.2000, no valor de R$ 500.000,00, precedido da Concor-
rência nº 1/2000.
Ainda no mesmo mês (28.12.2000), foi assinado termo aditivo, que prorrogou a vi-
gência do contrato para 31.12.2001 e aumentou o seu valor para R$ 2.000.000,00.
Na espécie contratual, embora o objeto geralmente não se defina no quantitativo,
este é previamente mensurável por estimativa. Assim, pode-se estimar que o au-
mento do valor do contrato, em 300%, importou no acréscimo do seu objeto tam-
bém naquele percentual. Desse modo, ultrapassou-se em muito o limite de 25%
fixado no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993.
Argumenta o Presidente do [...] que o aditamento fez-se necessário porque, na ce-
lebração do contrato, “o exercício fiscal já estava praticamente encerrado”. O adi-
tivo, alicerçado em parecer da Assessoria Jurídica da autarquia, justifica-se apenas
no que tangencia a vigência do contrato, em virtude de o art. 57, caput, da Lei nº

8.666/1993 estabelecer que a duração dos contratos regidos por essa lei ficará ads-
trita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (31.12.2000). Nesse aspecto,
desde a abertura do processo licitatório, já em agosto de 2000, era de se evidenciar
que a execução do contrato dificilmente ocorreria ainda no exercício de 2000. Daí
admitir-se a prorrogação até 31.12.2001.
Por outro lado, no que diz respeito ao aumento do valor contratual e, por conse-
quência, ao acréscimo estimado do objeto, o termo aditivo é evidentemente ilegal.
Em tese, a majoração do valor global do contrato, cujo quantitativo do objeto é
mensurável por estimativa, considera-se acréscimo da obra, serviço ou compra,
conforme o caso, e não poderá exceder os limites fixados no art. 65, §§ 1º e 2º.
No caso concreto, contrariou-se o limite estabelecido na lei e descurou-se do prin-
cípio da vinculação ao instrumento convocatório. O edital predetermina o con-
trato e serve de referência para os interessados em contratar com a Administração.
Posteriores alterações de tal magnitude descaracterizam por completo o objetivo da
contratação, prejudicam o caráter competitivo do certame e, por consequência, a
escolha da melhor proposta para a Administração.
A agravar a situação, verificou-se, posteriormente, que outros quatro termos adi-
tivos vieram ainda a ser firmados, nos meses de dezembro de 2001, de 2002 e de
2003. Os novos aditamentos, na vigência e no valor do contrato, o elevaram para
R$ 8.000.000,00 (Acórdão nº 1.386/2005 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar
Rodrigues, Processo nº 001.722/2003-5).
8.10. Admissão de subcontratação indevida

8. Assim, a previsão de cessão no edital não autoriza a subcontratação, uma vez
que aquela não é permitida nos contratos administrativos, conforme a jurispru-
dência desta Corte de Contas.
9. A subcontratação em questão não pode ser aceita, razão pela qual proponho a
aplicação de multa, conforme preconizado pela Secex/ES.
10. Ademais, um detalhe presente neste caso não pode passar despercebido. A
Unidade Técnica noticia, com base nas informações prestadas pelo responsável,
que a empresa subcontratada presta serviços de fiscalização e controle da obra.
Em outras palavras, a [...] fiscaliza a empresa que a contratou, ofendendo a inde-
pendência que deve nortear a atividade de fiscalização. É inadmissível que a pró-
pria empresa contratada pela [...] fique responsável pela fiscalização dos serviços
que executa, mesmo que seja indiretamente, por intermédio da subcontratada.
Não é por outra razão que tanto o edital de concorrência (subitem 13.1) quan-
to o contrato (Cláusula Oitava) dispõem que a fiscalização da obra deve ser feita
pela [...], por meio de sua Coordenadoria de Engenharia – Coenge. [...]
Acórdão [...]
9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...];
9.2. aplicar ao Sr. [...] a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992,
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias,
a partir da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inc.
III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da quantia ao Te-
souro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimen-
to, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor (Acór-
003.736/2002-1).
8.11. Emergências sucessivas

14. Finalmente, refiro-me ao item 8.2.6 da instrução, no qual se sustenta a co-
minação de multa ao Diretor-Presidente da [...], por ter firmado um contrato
emergencial sucessivo a outro emergencial, com dispensa de licitação, caracteri-
zando prorrogação, que é, nessa hipótese, proibida pelo art. 24, inc. IV, da Lei
nº 8.666/1993.
15. Convenho com a Secex/SP sobre a imperatividade da multa, porque, afora de
a prorrogação em contrato emergencial ser vedada por lei, aqui foi a própria [...]
que deu origem à necessidade urgente, ao demorar na instauração e finalização
do procedimento licitatório adequado.
16. Assim, ainda na vigência do contrato anterior ao primeiro Contrato Emer-
gencial nº DP/28-A2000, uma licitação já deveria ter sido promovida, a fim de
evitar a contratação direta. Isso, entretanto, só ocorreu na vigência desse último
contrato, já emergencial, quando em 6.9.2000 foram iniciados os estudos para
a licitação. Depois disso, mais de cinco meses se passaram até o novo Contrato
Emergencial nº DP-01-A2001. Portanto, a delonga não pode ser atribuída so-
mente às contestações e recursos das empresas contra o edital de licitação lança-
do, como aduz o responsável. [...] Acórdão [...]
8.3 – aplicar ao Diretor-Presidente da [...] multa no valor de R$ 8.000,00 (oito
mil reais), por grave violação do art. 24, inc. IV, in fine, da Lei nº 8.666/1993,
no caso dos contratos emergenciais e sucessivos, fixando-lhe o prazo de 15 (quin-
ze) dias a contar da notificação para que comprove perante este Tribunal o reco-
lhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, a qual deverá ser atualizada
monetariamente, se paga depois do vencimento (Acórdão nº 518/2002 – 1ª Câ-
mara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 015.729/2001-1).
8.12. Indevida prorrogação de serviços não contínuos

5. A segunda irregularidade consistiu na assinatura indevida de termo aditivo
para prorrogação do Contrato nº 017/97, destinado à prestação de serviços de
auditoria contábil, sob o fundamento do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993,
que trata de serviços a serem executados de forma contínua.
6. A realização de auditoria contábil não se enquadra nessa hipótese, que somen-
te abrange serviços que devem ser realizados continuamente, cuja paralisação
possa causar prejuízos às atividades da entidade.
7. Assim, tanto na contratação dos ex-assessores jurídicos quanto na prorrogação
do contrato de serviços de auditoria contábil, a entidade deveria ter promovido
o correspondente processo licitatório, conforme dispõe o art. 37, inc. XXI, da
Constituição Federal e a Lei nº 8.666/1993.
8. Tais irregularidades sujeitam o Sr. [...] à multa prevista no art. 58, inc. I, da Lei
nº 8.443/1992, nos limites fixados pelo art. 220, inc. I, do Regimento Interno
do Tribunal.
9. Proponho que lhe seja aplicada a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), que considero proporcional à reprovabilidade de sua conduta (Acór-
007.662/1999-8).
Conclusão
O gestor do contrato conta com uma pauta de normas e indicadores sobre
os passos que deve dar para assegurar-se de que o contrato nasça, se cumpra e
chegue a seu termo final sem nenhum desvio. Essa pauta corresponde ao que o
Direito Público denomina, nos Estados Democráticos de Direito, de juridicida-
de, que começa com os princípios e normas inscritos na Constituição, inclui os
princípios e normas inscritos na legislação infraconstitucional, passa pelas nor-
mas e regras que regulamentam o exercício das operações e dos procedimentos
administrativos, e se aperfeiçoa com as recomendações expedidas pelos órgãos e
instituições de controle.
De nenhum desses segmentos é dado ao gestor alegar desconhecimento, pos-
to que todos se fundem no dever, que a todos incumbe, de zelar pela satisfação do
interesse público e pela correta aplicação dos recursos a ela destinados. Ao gestor
de contratos cabe a ingente e relevantíssima tarefa de garantir que os resultados
do objeto adimplido, em cada contrato sob sua gestão, correspondam àquele in-
teresse. Em outras palavras: tornar concreto e irrepreensível o atendimento à ju-
ridicidade dos contratos. Por isto que responderá pelos atos que hajam impedido
o contrato de alcançar os resultados de interesse público pretendidos.
Tão graves são a tarefa e a respectiva responsabilidade por seu eventual des-
cumprimento, que ao gestor devem ser proporcionados os meios adequados de
assessoramento técnico e jurídico, bem como evitado o superdimensionamento
de sua capacidade de atuação. Assim, além de contar com estrutura eficiente,

deve gerenciar número plausível de contratos. Significa que nenhum gestor deve
receber para gerenciar número excessivo de contratos concomitantes, sob pena
de não ser capaz de concentrar, em cada um deles, a atenção necessária para to-
mar as medidas preventivas, corretivas e repressivas que se mostrarem próprias a
cada etapa da execução. Quando e se tal ocorrer, o gestor terá a sua responsabi-
lidade repartida com a insuficiente ou despreparada assessoria que o cerca e com
os ordenadores de despesas que lhe houverem imposto carga incompatível com a
natureza do desafio de gerir.
Capítulo IX
A Responsabilidade
dos Fiscais da Execução do Contrato
Administrativo
Introdução
O regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pela Lei nº
8.666, de 21.6.1993, confere prerrogativas – em verdade, poderes-deveres – à
Administração Pública (art. 58), dentre as quais a de fiscalizar a execução dos
contratos celebrados.
A fiscalização consiste em acompanhar a execução, de forma proativa e pre-
ventiva, com os fins de observar o correto cumprimento, pelo contratado, das
obrigações previstas nas cláusulas avençadas e de prestar ao gestor do contrato as
informações que sejam relevantes àquele acompanhamento, seja para atestar-lhes
a fiel execução ou para apontar desvios que a comprometam.
Os princípios da eficiência e da economicidade não resultam integralmente
satisfeitos com o planejamento da licitação ou da contratação, com a elaboração
de projeto básico ou de termo de referência (este na modalidade licitatória do
pregão) com nível de precisão adequado, com um edital que observe a isonomia
entre os participantes e a busca da proposta mais vantajosa e, ainda, com um con-
trato que traduza as necessidades da Administração.
É de mister, para que a eficiência e a economicidade se aperfeiçoem, que
na fase de execução do objeto contratado – notadamente em caso de obra ou
serviço, posto que na compra somente por exceção ter-se-á a execução diferida
no tempo e desdobrada em etapas – tudo quanto se definiu no projeto, no edital
e no contrato seja fielmente executado, de sorte que produza os resultados plane-
jados. A finalidade de interesse público que moveu a contratação há de encontrar
a sua consecução ao cabo da execução.
Por isto que não apenas o inc. III do art. 58 da Lei Geral das Licitações e
Contratações alude à obrigatoriedade da fiscalização do contrato. Esta decorre de
outros dispositivos, a saber:
Art. 6º...............................................................................................................
..........................................................................................................................
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível
de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras
ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado trata-
mento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação
do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo
conter os seguintes elementos:
......................................................................................................
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreenden-
do a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e ou-
tros dados necessários em cada caso;
......................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contra-
tação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do represen-
tante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes.
......................................................................................................
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Admi-
nistração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contra-
to, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompa-
nhamento pelo órgão interessado.
......................................................................................................

I – em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade compe-
tente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do
prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos
contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
......................................................................................................
Art. 112. Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública,
caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa
execução, fiscalização e pagamento.
Fiscalização atenta e competente há de ser apta a garantir a melhor execução
contratual e a fidelidade aos objetivos da contratação. A omissão nos deveres de
fiscalizar e de levar ao conhecimento do gestor do contrato as ocorrências rela-
cionadas à execução do objeto, a falta de zelo profissional ou a ausência de pro-
vidências tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do con-
trato podem levar à imputação de responsabilidade, como se passa a demonstrar.
1. A competência para fiscalizar

O dever de fiscalizar a execução é presença permanente nas normas regen-
tes do Direito Contratual Administrativo brasileiro. O art. 57 do revogado
Dec.-Lei nº 2.300/1986 dispunha que:
Art. 57. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração, especialmente designado.
Parágrafo único. O representante da Administração anotará em registro próprio
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. As decisões
e providências que ultrapassem a sua competência deverão ser solicitadas a seus
superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
O § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993 determina que o representante
da Administração, designado para acompanhar todas as ocorrências relaciona-
das com a execução do contrato, tome as medidas necessárias à regularização de
eventuais defeitos ocorridos, transmitindo-as à autoridade superior, quando for
o caso. E o caput do art. 67 estabelece que a execução do contrato deve ser acom-
panhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.
Infere-se que a tarefa de fiscalizar a execução do contrato cabe, exclusivamen-

te, a um agente público designado pela Administração, que poderá ser assistido
por terceiro contratado. Em outras palavras, a Administração somente pode de-
signar para fiscalizar a execução de contrato servidor titular de cargo público. Ao
terceiro contratado cumpre, tão só, assisti-lo no desempenho da fiscalização, se e
quando necessário. Veja-se a orientação do Tribunal de Contas da União:
a) O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de re-
presentante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação
de empresa supervisora para a ssisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de
supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido
de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com
sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em cer-
tos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscaliza-
ção reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios,
desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade
do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e mate-
riais que, não raro, prevalece no setor público (Acórdão nº 1.930/2006 – Plená-
rio, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 012.469/2003-3).
b) O início de obra pública sem a contratação de empresa supervisora para subsi-
diar o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, nos casos em que
a complexidade e a importância do empreendimento o exijam, afronta o art. 67 da
Lei nº 8.666/1993 e enseja a responsabilização do gestor omisso por eventuais ir-
regularidades verificadas no contrato. Aplicação de multa aos responsáveis e deter-
minações (Acórdão nº 1.989/2013 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo
nº 011.517/2010-7).
Como se fará a contratação desse terceiro?
O § 1º do art. 13 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que, ressalvados os casos de
inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos pro-
fissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a rea-
lização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. O art. 25
da mesma lei alinha, exemplificativamente, as hipóteses em que a Administração
Pública está autorizada a contratar diretamente, por inexigibilidade de licitação,
a prestação de serviços técnicos especializados (“Art. 25. É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] II – para a contra-
tação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;”).
O citado art. 13, em seu inc. IV, considera serviços técnicos profissionais es-
pecializados, entre outros, os trabalhos relativos à fiscalização, supervisão ou geren-
ciamento de obras ou serviços. Assim, o terceiro que assiste à fiscalização pode ser
contratado diretamente, ou seja, por inexigibilidade de licitação, desde que preen-
chidos todos os requisitos enunciados na Lei nº 8.666/1993, notadamente os arts.
25 e 26, ou por meio de licitação, preferencialmente na modalidade concurso.
A Lei nº 8.666/1993 autoriza, ainda, a realização de licitação em uma das
modalidades elencadas no seu art. 22 (concorrência, tomada de preços ou convi-
te), do tipo melhor técnica ou técnica e preço, para a contratação de profissional
ou empresa especializada em assistir à fiscalização. Confira-se, a respeito, o que
estabelece o art. 46, caput (“Os tipos de licitação ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e
preço’ serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominante-
mente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular,
para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior”).
A mesma Lei Geral possibilita que o autor do projeto básico ou executivo
participe da fiscalização do contrato, conforme preceitua o art. 9º, § 1º (“É per-
mitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inc. II
deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou
técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente
a serviço da Administração interessada”).
Assim, poderão fazer parte do objeto da licitação ou da contratação direta as
etapas de fiscalização, supervisão ou gerenciamento da execução da obra ou do
serviço, conforme preceitua o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O Verbete nº
185 da Súmula do Tribunal de Contas da União orienta que:
A Lei nº 5.194, de 24.12.1966 e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao
autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de super-
visão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais
serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda
aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão públi-
co, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no
seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de
projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato con-
vocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da execu-
ção, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a
utilidade dos serviços.
Para garantir a independência da fiscalização é vedado ao contratado execu-
tar e ao mesmo tempo fiscalizar a execução do objeto. A propósito, a Instrução
Normativa nº 2, de 30.4.2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão – disciplina a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou
entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – estabelece que o órgão ou

entidade licitador não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços
de execução e fiscalização referentes ao mesmo objeto.
Segundo o seu art. 19, inc. I, o edital deve conter disposição específica que
garanta que as atividades de solicitação, avaliação e atestação dos serviços não
sejam realizadas pela mesma empresa contratada para a execução dos serviços,
mediante a designação de fiscais devidamente qualificados, sem vínculo com a
empresa, e que deverão ser, preferencialmente, servidores do órgão ou entidade
contratante. Na experiência do Tribunal de Contas da União,
Não faz sentido que o[s] órgão[s] executor e fiscalizador sejam o mesmo. Com
fundamento no princípio da segregação de funções, como garantia da indepen-
dência da fiscalização, é fundamental que o agente fiscalizador não seja ao mes-
mo tempo executor. Mais ainda, é essencial que o agente que fiscaliza detenha
independência e não tenha compromissos ou relações com o órgão executor.
Atribuir a execução e fiscalização a um mesmo agente seria ir contra todos esses
princípios (Acórdão nº 140/2007 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça,
Processo nº 019.557/2005-6).
Deve a Administração acautelar-se, ainda, para que parentes ou cônjuges de
proprietários ou sócios da empresa contratada não sejam designados fiscais do
contrato, por aplicação do princípio da moralidade. Assim assentou o Tribunal
de Contas da União:
9.3.6. não designe parentes ou cônjuges de proprietários ou sócios de entidades
contratadas como responsáveis pela fiscalização, gestão, ou qualquer função que
envolva o controle da execução do respectivo contrato (Acórdão nº 1.885/2009
– Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho, Processo nº 027.959/2007-3).
2. Capacidade técnica para o exercício da fiscalização

Os fiscais da execução de contrato devem conhecer as especificidades técni-
cas de seu objeto. O domínio desse conhecimento permite o acompanhamento
eficaz do que foi avençado, traduzindo-se no alcance do princípio da eficiência.
Caso inexista agente habilitado na estrutura de cargos do órgão ou entidade pú-
blica, permite a Lei nº 8.666/1993 que esta busque no mercado pessoa física ou
jurídica capacitada a auxiliá-lo.
Veja-se, a título ilustrativo, o Verbete nº 260 da Súmula do Tribunal de Contas
da União, que dispõe sobre a qualificação necessária à fiscalização do contrato cujo
objeto seja a execução de obra ou prestação de serviços de engenharia:
É dever do gestor exigir a apresentação de Anotação de Responsabilidade Técni-
ca – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e ser-
viços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas,

orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, crono-
grama físico-financeiro e outras peças técnicas.
Nos termos da Lei nº 5.194, de 24.12.1966, a qual regula o exercício das
profissões de Engenheiro, Arquiteto e Agrônomo,
Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do
engenheiro-agrônomo consistem em:
a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais,
autárquicas, de economia mista e privada;
b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estrutu-
ras, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção
industrial e agropecuária;
c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação
técnica;
d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios;
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
f ) direção de obras e serviços técnicos;
g) execução de obras e serviços técnicos;
h) produção técnica especializada, industrial ou agropecuária.
A Lei nº 6.496, de 7.12.1977, que instituiu a Anotação de Responsabilidade
Técnica – ART na prestação de serviços de engenharia, arquitetura e agronomia,
dispõe que:
Art. 1º Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de
quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agro-
nomia fica sujeito à “Anotação de Responsabilidade Técnica” (ART).
Art. 2º A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo
empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.
Na visão do Tribunal de Contas da União, a Administração deve “[...] exi-
gir a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do responsável pelo projeto,
execução e fiscalização da obra de engenharia, nos termos da Lei nº 6.496, de
7.12.1977” (Acórdão nº 625/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. André Luis de Carva-
lho, Processo nº 004.667/2002-7).
Inequívoco, portanto, em face da legislação e da jurisprudência, que à Ad-
ministração, ao designar os indispensáveis fiscais de seus contratos, cumpre ve-
rificar-lhes a qualificação suficiente diante do específico objeto da contratação
(princípio da especialização), e assegurar-lhes condições para o desempenho de

suas atribuições, como, por exemplo, fornecendo-lhes, se necessários, meios para
deslocamentos (transporte ou diárias e passagens), instrumentos e/ou equipa-
mentos específicos de medição etc.
Em vista da probabilidade de que um único agente designado para fiscalizar
a execução de vários contratos não consiga desempenhá-la com eficácia, é pru-
dente atribuir para cada agente ou comissão de fiscalização um número delimita-
do de contratos, agrupado segundo a similitude do objeto e suas especificidades.
9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada con-
trato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem clara-
mente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei
nº 8.666/1993 em seu art. 67;
9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/
funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato,
bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos,
de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos
contratos sob sua responsabilidade;
9.1.3. realize sistematicamente o acompanhamento dos trabalhos realizados pe-
los fiscais (Acórdão nº 1.094/2013 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº
009.224/2012-2).
Descabe inculpar-se o fiscal por conduta negligente se não lhe foram dispo-
nibilizados os meios necessários e suficientes para o desempenho das funções, tal
como julgou o TCU, v.g.:
Recursos de reconsideração em tomada de contas especial. Irregularidades. Co-
nhecimento. Provimento parcial de um recurso. Não provimento dos demais.
Ciência aos interessados.
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha
condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.
2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato objeto dos
autos negligenciaram quanto à adoção de providências para sanar irregularidades
apresentadas no curso da execução desse contrato, mantêm-se, na íntegra, suas
responsabilidades.
3. O terceiro que recebe a contraprestação devida para a execução do objeto do
contrato para o qual foi contratado, mas não comprova integralmente a presta-
ção escorreita dos serviços, deve restituir o equivalente ao que não comprovou,
sob pena de enriquecimento ilícito (Acórdão nº 839/2011 – Plenário, Rel. Min.
Raimundo Carreiro, Processo nº 003.118/2001-2).
Por outro lado, o fiscal do contrato não pode recusar a designação – que or-
dem ilegal não é –, ainda que perceba a precariedade dos meios para desempe-
nhá-la. Mas deve informar à autoridade que o designou se não contar com co-
nhecimento técnico relacionado ao objeto da fiscalização ou verificar a existência
de limitações capazes de interferir na fiscalização. Confira-se o julgado do Tribu-
nal de Contas da União a respeito:
5.7.5. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato por um re-
presentante da Administração são tarefas obrigatórias fixadas no art. 67 da Lei
nº 8.666/1993. Em outras palavras, cabe ao fiscal do contrato acompanhar a fiel
execução contratual, zelando pelo cumprimento de todos os requisitos necessá-
rios para a prestação dos serviços, em total conformidade com os termos do edi-
tal e do contrato.
5.7.6. Acerca das incumbências do fiscal do contrato, o TCU entende que de-
vem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos,
de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância
e garantia da regularidade e adequação dos serviços (item 9.2.3 do Acórdão nº
2.632/2007 – P).
5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer
recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de ex-
por ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo
de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma
atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e
de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens
31/3 do voto do Acórdão nº 468/2007 – P) (Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário,
Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 016.692/2008-1).
3. Distinção entre fiscal e gestor de contrato

A fiscalização é atividade de controle e inspeção sistemática do objeto con-
tratado pela Administração, com a finalidade de examinar ou verificar se sua
execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos estabelecidos e demais
obrigações previstas no contrato.
Em resumo, é o acompanhamento cotidiano do contrato em seu local de
execução, com o fim de certificar-se a Administração de que se executa o que se
contratou, nem mais, nem menos. Tal é o papel que se espera do fiscal.
O gestor de contrato é a autoridade superior a quem o fiscal remeterá as de-
cisões e providências que ultrapassarem a sua competência. Cabe-lhe gerenciar o
contrato e decidir sobre eventuais e possíveis alterações das condições avençadas.
Ao gestor, e apenas a ele, caberá a responsabilidade pela tomada de decisões ge-

renciais relativas à execução do contrato e à celebração de seus aditamentos.
A designação do fiscal, inclusive, poderá ficar a cargo do gestor de contrato,
antes de dar-se início à sua execução, caso não ocorrido na fase interna do pro-
cedimento licitatório ou não conste dos documentos que instruem a contratação
direta, ou do próprio termo de contrato. Independentemente do momento, o ato
de designação do fiscal deverá ser entranhado aos autos do respectivo processo
– “9.3.16.17. junte aos processos pertinentes o ato de designação do represen-
tante da Administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a execução dos
contratos celebrados pelo órgão, conforme estabelece o caput do art. 67 da Lei nº
8.666/1993” (Acórdão nº 1.105/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Maga-
lhães da Rocha, Processo nº TC 825.167.1997-3).
Ainda:
das seguintes falhas: [...] 9.2.3. ausência de designação formal de servidor para
exercer a função de fiscal de contrato, a fim de acompanhar e fiscalizar a aven-
ça, pois tal conduta caracteriza infração ao que estabelece o art. 67 da Lei nº
8.666/1993; (Acórdão nº 1.867/2013 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 028.435/2010-9).
4. Rotinas básicas de fiscalização

Os princípios da celeridade (CR/1988, art. 5º, inc. LXXVIII) e da eficiência
(CR/1988, art. 37, caput) demandam, já se viu, que o fiscal do contrato detenha
conhecimento técnico relacionado ao objeto deste, para o fim de realizar ou propor
ao gestor as intervenções necessárias à sua perfeita execução. Contratar terceiro com
tal domínio de conhecimento para auxiliar o responsável pela fiscalização constitui
importante instrumento posto à disposição da Administração para o eficaz acom-
panhamento da execução.
A anotação de fatos relevantes ocorridos durante a execução, de fatos exter-
nos que venham a prejudicá-la, ou sobre a presença ou a ausência de culpa por
parte do contratado por eventuais falhas técnicas na execução, entre outros inci-
dentes, ministrará ao gestor do contrato importantes subsídios no momento de
decidir sobre possíveis alterações contratuais.
O registro dos fatos e atos da fiscalização importa à autorização das ações
subsequentes e informa, também, os procedimentos de liquidação da despe-
sa, que tomarão por base as condições pactuadas no contrato e a comprovação
da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço. A Lei nº 4.320, de
17.3.1964, que dispõe sobre normas gerais de Direito Financeiro para elaboração
e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e
do Distrito Federal, estabelece que:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua
regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;
III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá
por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço
Segue-se, à vista dessas normas, a importância de a Administração contar
com planejamento prévio, definidor de diretrizes, rotinas e procedimentos que
orientem a atuação fiscal à luz dos termos do contrato e de seus anexos (crono-
grama físico, projeto básico, termo de referência, projeto executivo ou outros que
sejam específicos).
Relembre-se o estatuído no art. 6º, inc. IX, al. e, da Lei nº 8.666/1993:
......................................................................................................
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreenden-
do a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e ou-
tros dados necessários em cada caso;
A fiscalização atuará com base nas condições postas no projeto básico ou no
termo de referência, anotando as ocorrências em registro próprio e formalizando
as determinações necessárias à regularização do objeto pelo contratado, consoan-

te estatui o § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União a respeito:
a) 9.8.3. exija dos fiscais a elaboração de diário de obras, registrando tempestiva-
mente as ocorrências relacionadas à execução do contrato (materiais, equipamentos
e mão de obra utilizados, bem como a localização precisa dos serviços executados
etc.), em atenção ao § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.731/2009
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 002.082/2006-4);
b) 9.10.5. adote rotina de designação formal de um representante da Adminis-
tração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados pela autar-
quia, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocor-
rências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 555/2005 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº TC 009.878.2003-2).
As ações de controle interno e externo pautar-se-ão na atuação da fiscaliza-
ção, razão pela qual são imprescindíveis o seu registro documental e a respectiva
guarda em ordem cronológica das ocorrências, juntamente com os autos do pro-
cesso licitatório ou da contratação direta.
Embora revogado, o Dec. nº 73.140/1973, em seu art. 89, parágrafo único,
inc. II, previa roteiro a ser empregado pela fiscalização, cuja pertinência ilustra-
tiva permanece, a saber:
Art. 89. Caberá ao contratado o fornecimento e manutenção de um “Diário de
Ocorrências”, permanentemente disponível para lançamentos no local da obra
ou serviço.
Parágrafo único. Serão obrigatoriamente registrados no “Diário de Ocorrências”:
......................................................................................................
II – pela fiscalização:
a) atestação da veracidade dos registros previstos nas alíneas a e b do nº I deste
artigo;
b) juízo formado sobre o andamento da obra ou serviço, tendo em vista os pro-
jetos, especificações, prazos e cronogramas;
c) observações cabíveis a propósito dos lançamentos do contratado no “Diário
de Ocorrências”;
d) soluções às consultas lançadas ou formuladas pelo contratado, com correspon-
dência simultânea para a autoridade superior;
e) restrições que lhe pareçam cabíveis a respeito do andamento dos trabalhos ou

do desempenho do contratado, seus prepostos e sua equipe;
f ) determinação de providências para o cumprimento do projeto e especificações;
g) outros fatos ou observações cujo registro se torne conveniente ao trabalho de
fiscalização.
São deliberações do Tribunal de Contas da União acerca da atuação fiscal:

a) d) adote providências com vistas ao rigoroso acompanhamento dos contratos
em execução, por intermédio do representante designado para tal, nos termos do
art. 67 da Lei nº 8.666/1993, adotando tempestivamente as providências cabíveis,
de forma a evitar a realização de pagamentos sem cobertura contratual, por con-
trariar o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 313/2008 –
2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº TC 019.141.2006-2);
b) 9.3.5. estabeleça um documento específico (como “ordem de serviço” ou “soli-
citação de serviço”) destinado ao controle dos serviços prestados para fins de paga-
mento à empresa contratada, contendo, entre outros aspectos que também possam
vir a ser considerados necessários pelo órgão: a definição e a especificação dos servi-
ços a serem realizados; as métricas utilizadas para avaliar o volume de serviços solici-
tados e realizados; a indicação do valor máximo de horas aceitável e a metodologia
utilizada para quantificação desse valor, nos casos em que a única opção viável for a
remuneração de serviços por horas trabalhadas; o cronograma de realização do servi-
ço, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; os custos em que
incorrerá o Ministério para consecução do serviço solicitado; e a indicação clara do
servidor responsável pela atestação dos serviços (Acórdão nº 667/2005 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº TC 001.665.2005-5).
5. Principais atribuições do fiscal do contrato
O fiscal do contrato, designado pela Administração, e o representante/pre-

posto do contratado deverão manter contato permanente, recomendável que, na
medida do possível, estabeleçam rotinas que assegurem o fluxo ágil de medidas
preventivas e corretivas.
Dentre as atribuições do fiscal do contrato destacam-se:
a) bem conhecer o termo de contrato e o projeto básico ou termo de refe-
rência que o integra; nada impede que a fiscalização acompanhe a elaboração do
projeto básico ou do termo de referência, com o propósito de guiar-se adequada-

mente no desempenho de suas tarefas;
b) acompanhar passo a passo a execução do objeto, solicitando ao gestor do
contrato, em caso de dúvida, a contratação de terceiro para subsidiá-lo de infor-
mações pertinentes a essa atribuição (art. 67 da Lei nº 8.666/1993);
c) solicitar ao terceiro contratado as informações necessárias ao correto cum-
primento das obrigações nos prazos estabelecidos;
d) anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a exe-
cução do contrato, determinando o que for necessário à regularização de faltas
ou defeitos observados, juntando ao processo toda a documentação pertinente;
e) informar ao gestor de contrato acerca de inconsistências em face dos ter-
mos contratuais e das normas aplicáveis;
f ) notificar o contratado, por escrito, com prova de recebimento da notifica-
ção, das ocorrências verificadas no curso da execução do objeto;
g) exigir do contratado o fornecimento do bem, a execução da obra ou a pres-
tação do serviço nos exatos termos constantes no edital, no contrato e seus anexos;
h) esclarecer dúvidas do representante/preposto do contratado que estiverem sob
a sua alçada, encaminhando ao gestor aquelas que exorbitarem de sua competência;
i) atentar para as alterações de interesse do contratado, exigindo que sejam
formalizadas;
j) receber e atestar as notas fiscais/faturas correspondentes ao adimplemento
das obrigações pelo contratado, encaminhando-as ao setor competente para a li-
quidação da despesa, ciente de que o atesto é condição essencial à liquidação da
despesa, conforme dispõe o art. 63, § 2º, inc. III, da Lei nº 4.320/1964;
k) justificar, expressamente, quando for o caso, a vantagem de manter-se a
relação contratual, encaminhando o respectivo relatório ao gestor do contrato,
em tempo hábil (antes de esgotar-se o prazo contratual), para o efeito de autori-
zar-lhe a prorrogação, bem como informando quando houver a necessidade de
alterações (como acréscimos ou supressões) no objeto do contrato;
l) antecipar-se a solucionar, ou comunicar ao gestor do contrato, eventuais pro-
blemas que possam afetar a execução deste, tais como iminência de greve, chuvas etc.;
m) comunicar ao setor competente qualquer incidente que possa compro-
meter a execução do objeto, tal como adverte o TCU:
9.6.11. designe formalmente um servidor para acompanhar a execução de cada
contrato de prestação de serviço da [...], sendo o dito servidor responsável pela
observância do fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais e tendo a obri-

gação de comunicar aos setores de direito quando não acontecer dessa forma,
com o propósito de dar cabal cumprimento ao art. 6º do Dec. nº 2.271, de
7.7.1997, e ao art. 67 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.710/2006 – 1ª Câ-
mara, Rel. Min. Guilherme Palmeira, Processo nº 008.990/2004-6);
n) certificar a manutenção, pelo contratado, das condições de habilitação e
qualificação inicialmente exigidas, dele solicitando a apresentação dos respectivos
documentos;
o) receber, provisória e/ou definitivamente, o objeto do contrato, nos pra-
zos e condições estabelecidos no edital (art. 73 da Lei nº 8.666/1993); nos casos
de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante
termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo (art. 73, § 1º), a teor do
recomendado pelo Tribunal de Contas da União:
9.3.1.14. recebimento, mediante termo circunstanciado, de compras ou de pres-
tações de serviços de informática, conforme exigem os arts. 73 a 76, todos da
Lei nº 8.666/1993, realizando criteriosa verificação da qualidade e quantidade
do material ou serviço e a consequente aceitação; fazendo constar dos processos
de pagamentos as respectivas portarias designando empregado ou comissão para
proceder ao recebimento provisório ou definitivo das aquisições de bens e servi-
ços de informática (Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel. Min. Walton Alen-
car Rodrigues, Processo nº 010.215/2003-2);
p) rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado
em desacordo com o contrato;
q) justificar a dispensa do recebimento provisório quando o objeto do con-
trato envolver: aquisições de gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços
profissionais; a contratação de obras e serviços de valor até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instala-
ções sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade;
r) solicitar ao contratado que repare, corrija, remova, reconstrua ou substi-
tua, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se ve-
rificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados;
s) definir com o contratado, previamente à execução do objeto, a sistemática
de fiscalização, a forma de comunicação com o representante/preposto, o prazo
para apresentação de justificativas, entre outras rotinas que se mostrarem neces-
sárias;
t) exigir do contratado a apresentação de relação nominal dos empregados
designados para a execução dos serviços, com indicação da função, valor do sa-
lário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, Número de

Identificação do Trabalhador – NIT, entre outras informações que se fizerem
necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários relacionados aos paga-
mentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato;
u) exigir do contratado que mantenha preposto no local da obra ou serviço,
para representá-lo no curso da execução, podendo recusar aquele que não dispu-
ser dos poderes necessários a tal representação;
v) encaminhar ao gestor do contrato o pedido de substituição de integrante
da equipe técnica indicado na fase de habilitação, para aprovação (art. 30, § 10,
da Lei nº 8.666/1993);
w) solicitar à autoridade competente que apure a existência de culpa ou dolo
do contratado na execução do objeto do contrato, não excluindo ou reduzindo
essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento realizado;
x) exigir do contratado a apresentação de ensaios, testes e demais provas pre-
vistos em normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato;
y) cumprir os deveres inerentes ao exercício da função, observando os princí-
pios da moralidade, da probidade, da eficiência e da boa-fé objetiva;
z) prestar contas de sua atuação, o que repercute diretamente na responsabi-
lidade perante os controles interno e externo quanto aos atos praticados durante
a fiscalização e aos prejuízos decorrentes de eventual má atuação.
5.1. Atribuições específicas do fiscal em contratos de obras
Pedro Jorge Rocha de Oliveira, em Obras públicas: tirando suas dúvidas,1
elenca as principais atribuições do fiscal que atua nos contratos de obras:
As premissas básicas para o exercício da fiscalização são o pleno conhecimento do
contrato e do seu objeto.
As funções do fiscal podem ser assim resumidas:
• receber e aceitar a designação para a fiscalização da obra ou do serviço;
• obter cópia da documentação da obra (conjunto completo de plantas, especi-
ficações, memoriais, detalhes de construção, cadernode encargos, edital de lici-
tação, contrato, proposta da contratada, cronograma físico-financeiro, ordem de
serviço, ARTs, instruções e normas da Administração sobre obras públicas etc.);
1. OLIVEIRA, P. J. R., 2010, p. 193-194.

• certificar-se da disponibilidade do Diário de Obra ou Registro de Ocorrências

(ou Livro de Ordem);
• ter amplo conhecimento dos projetos, memoriais descritivos e especificações
de materiais e serviços e das normas de medição, devendo analisar (estudar) em
profundidade todos esses elementos;
• recolher ART de fiscalização (podendo ser adotada a ART múltipla nos termos
da Resolução nº 1.025/09 do Confea);
• tomar conhecimento do profissional designado como responsável técnico pela
obra (indicado pela contratada no procedimento licitatório, quando for o caso);
• tomar conhecimento do preposto da empresa (representará a contratada na
execução da obra);
• visar periodicamente o Diário de Obra ou Registro de Ocorrências (ou Livro
de Ordem);
• acompanhar in loco a realização da obra ou do serviço;
• solicitar e acompanhar a realização dos ensaios geotécnicos e de qualidade;
• acompanhar a realização do Comissionamento (verificação contínua e detalhada
dos materiais, serviços, equipamentos e instalações, com testes de desempenho
ao longo da realização da obra), se for o caso, e visar os respectivos relatórios;
• acompanhar todas as etapas de execução e liberar a etapa seguinte;
• elaborar relatórios, laudos e medições do andamento da obra;
• avaliar as medições e faturas apresentadas pela contratada;
• opinar sobre aditamentos contratuais;
• verificar as condições de organização, segurança dos trabalhadores e das pessoas
que por ali transitam, de acordo com Norma própria (ABNT), exigindo da con-
tratada as correções necessárias;
• comunicar ao superior imediato, por escrito, a ocorrência de circunstâncias que
sujeitam a contratada a multa ou a rescisão contratual;
• manter o controle permanente de custos e dos valores totais dos serviços reali-
zados e a realizar;
• acompanhar o cronograma físico-financeiro e informar à contratada e ao seu
superior imediato (do fiscal) as diferenças observadas no andamento das obras;
• elaborar registros e comunicações, sempre por escrito;
• emitir os termos de recebimento da obra;
• acompanhar e validar a realização do as built (como construído), durante a obra;
• auxiliar no arquivamento da documentação da obra;

• visar os documentos integrantes dos “data book” – livros de projeto (documen-
tação técnica da obra), quando for o caso;
• elaborar registro fotográfico evidenciando o estágio das obras; e
• realizar inventários detalhados evidenciando o estágio das obras (inclusive com
registro fotográfico), nas situações de início e término de atividade em obras em
andamento, em razão das substituições de responsabilidade técnica (contratado) e
do próprio fiscal.
Extraem-se da obra Políticas públicas nas licitações e contratações adminis-
trativas2 as seguintes ponderações a respeito da fiscalização de obras e serviços
de engenharia:
Na Lei nº 8.666/93, o art. 67 determina que o agente público designado para o
encargo tome as medidas necessárias à regularização de eventuais defeitos e faltas,
ordenando-lhes a emenda ou o suprimento, o que deve bastar à contratada para o
correspondente cumprimento. Tanto que, quando a matéria ultrapassar a competên-
cia do fiscal, a norma determina que este a submeta à autoridade superior em tempo
hábil. O fato é que a lei já assina ao fiscal poderes suficientes para exigir e impõe à
contratada sujeição bastante para acatar as correções que se fizerem necessárias du-
rante a execução.
À contratada caberá reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas ex-
pensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que a fiscalização verificar
vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
A anotação de fatos relevantes ocorridos na obra, de considerações acerca de fatos
externos que venham a prejudicar a execução da obra e o registro das circuns-
tâncias geradoras das dificuldades enfrentadas na execução, podendo isentar ou
agravar a responsabilidade da contratada, subsidiarão o gestor do contrato no
processo de liquidação das despesas e do recebimento da obra. Daí esperar-se que
o fiscal tenha presença contínua no local de execução da obra ou do serviço. Não
se faz fiscalização a distância.
É importante que o projeto básico, além do detalhamento adequado do objeto,
modele plano de trabalho para a atuação fiscalizatória. O fiscal atuará com base
nesse plano, acompanhando o contrato passo a passo, atentando, em especial,
para o cumprimento de prazos e eventual necessidade de prorrogações, eventuais
falhas técnicas na execução do objeto, necessidade de alterações contratuais, sub-
contratações (desde que previstas no instrumento convocatório), medições, ins-
trução de procedimentos apuratórios de irregularidades na execução, com vistas
à possível aplicação de penalidades administrativas.
2. PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2009a, p. 238.

Igualmente ao fiscal caberá atestar faturas, recebimentos3 provisórios e definiti-

vos de etapas, conforme estipulado no art. 73 da Lei nº 8.666/93, dentro dos
prazos previstos no cronograma físico-financeiro, no instrumento convocatório
e no contrato.
Por tais e tantas razões, a fiscalização deve ser sistemática e documentada, com
anotação das ocorrências em registro próprio e formalização das determinações
necessárias à regularização dos vícios, defeitos ou incorreções identificados.
5.2. Atribuições específicas do fiscal em contratos de prestação de

serviços com dedicação exclusiva de mão de obra
A Instrução Normativa nº 2, de 30.4.2008, alterada pela IN nº 6, de
23.12.2013, do MPOG, que dispõe sobre a prestação de serviços, continuados
ou não, apresenta um guia de fiscalização aplicável aos contratos de prestação de
serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, cujo teor é reproduzido a se-
guir:
Guia de Fiscalização dos Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação
Exclusiva de Mão de Obra
1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada)
1.1. Deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela
conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam servi-
ços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome
completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gra-
tificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte,
auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e
horas extras trabalhadas.
1.2. A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social – CTPS, será
feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados
devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas in-
seridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo emprega-
do. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato
de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em
salário-base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos
contratos de trabalho.
1.3. O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no con-
trato administrativo.
3. “9.3.5. expedir termo de recebimento provisório e/ou definitivo de objeto, nos termos do art. 73
da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 740/2004 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº TC
013.661.2003-0).
1.4. O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na

Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria – CCT.
1.5. Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT
para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a au-
xílio-alimentação gratuito).
1.6. Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade
no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicio-
nais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados
Equipamentos de Proteção Individual – EPI.
1.7. No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a
seguinte documentação, devidamente autenticada:
a) relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do
posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadas-
tro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução
dos serviços, quando for o caso;
b) CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução
dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada; e
c) exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os
serviços.
2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)
2.1 Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no valor de onze
por cento sobre o valor da fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do
serviço.
2.2. Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.
2.3 Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito – CND, junto ao INSS, a Cer-
tidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais, o Certificado de
Regularidade do FGTS – CRF, e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas –
CNDT, caso esses documentos não estejam regularizados no SICAF.
3. Fiscalização diária
3.1 Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceiriza-
dos. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da
mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados
terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.
3.2 Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a negocia-
ção de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma vez que essa
conduta é exclusiva do empregador.
3.3 Conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que es-

tão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de
trabalho.
4. Fiscalização especial
4.1 É necessário observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes
dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e
percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a necessidade
de se proceder a repactuação do contrato, observado o disposto no art. 40 desta
Instrução Normativa, inclusive quanto à necessidade de solicitação da contrata-
da.
4.2 A Administração precisa se certificar de que a empresa observa a legislação
relativa à concessão de férias e licenças aos empregados.
4.3 A Administração precisa se certificar de que a empresa respeita a estabilida-
de provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade acidentária).
5. Fiscalização por amostragem
5.1 A administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que veri-
fiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo reco-
lhidas em seus nomes.
5.2 A administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceiri-
zados os extratos da conta do FGTS, devendo os mesmos ser entregues à Admi-
nistração.
5.3 O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao
final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais
de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o “efeito surpresa” e o
benefício da expectativa do controle;
5.4 A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicita-
do pela administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:
5.4.1 Extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da
Administração contratante, cópia da folha de pagamento analítica de qualquer
mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entida-
de contratante, cópia(s) do(s) contracheque(s) assinado(s) pelo(s) empregado(s)
relativo(s) a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessá-
rio, cópia(s) de recibo(s) de depósito(s) bancário(s);
5.4.2 Comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte,
vale alimentação, entre outros) a que estiver obrigada por força de lei ou de con-
venção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos
serviços e de qualquer empregado.
6. Fiscalização quando da extinção ou rescisão dos contratos
6.1 A contratada deverá entregar, até 10 (dez) dias após o último mês de presta-
ção dos serviços (extinção ou rescisão do contrato), cópias autenticadas dos do-
cumentos abaixo relacionados:
6.1.1 termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores
de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da cate-
goria;
6.1.2 guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referente
às rescisões contratuais;
6.1.3 extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do
FGTS de cada empregado dispensado; e
6.1.4 exames médicos demissionais dos empregados dispensados.
6.2 A contratada poderá optar pela entrega de cópias não autenticadas, desde que
acompanhadas de originais para conferência no local de recebimento.
7. Providências em caso de indícios de irregularidade
7.1 Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições pre-
videnciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusi-
va de mão-de-obra deverão oficiar ao Ministério da Previdência Social e à Receita
Federal do Brasil – RFB.
7.2 Em caso de indício de irregularidade no recolhimento do FGTS, os fiscais ou
gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra deve-
rão oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego.
Confira-se, a seguir, jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre
as atribuições dos fiscais, em contratos de serviços terceirizados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
9.1.5. quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com
o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar
os aspectos abaixo:
9.1.5.1. fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de
seus empregados, via Internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previ-
dência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contri-
buições previdenciárias foram recolhidas;
9.1.5.2. fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os
meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhi-
mentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.5.3. fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua exe-
cução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que
poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pe-
cuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do

art. 7º da Lei nº 10.520/2002.
9.1.5.4. reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos
do art. 31 da Lei nº 8.212/1993;
9.1.5.5. exigir Certidão Negativa de Débitos para com a Previdência – CND,
caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;
9.1.5.6. prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos em-
pregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo
recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido
seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise
não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo
assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;
9.1.5.7. comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil
qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.
9.1.6. quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com
o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Ser-
viço – FGTS, observe os aspectos abaixo:
9.1.6.1. fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do
cartão [do] cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;
9.1.6.2. fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os
meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhi-
mentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.6.3. fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua
execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo
à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e
do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da
Lei nº 10.520/2002.
9.1.6.4. fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresen-
tar extrato de FGTS dos empregados;
9.1.6.5. solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;
9.1.6.6. prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos em-
pregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração
com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O
objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final
de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de
uma vez [para] um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o
benefício da expectativa do controle;
9.1.6.7. comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no reco-

lhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.
9.1.7. somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pa-
gamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a
critério da Administração;
9.1.8. seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua
execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimen-
tação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo
da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e
contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002;
9.1.9. a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obriga-
ções trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se
em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas
erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado
empregado; (Acórdão nº 1.214/2013 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Pro-
cesso nº 006.156/2011-8).
6. Fiscalização e recebimento do objeto

Os arts. 73 e 74 da Lei nº 8.666/1993 dispõem sobre o recebimento do ob-
jeto pela Administração contratante. Significa que a execução do contrato – seja
de obra, serviço ou compra – estará obrigatoriamente sujeita a exame por meio
do qual a Administração verificará a sua compatibilidade com as condições pos-
tas no edital da licitação ou nos documentos que instruíram a contratação direta.
Esse primeiro exame de compatibilidade, ainda no curso da execução do contra-
to, incumbe ao fiscal designado pela Administração.
Nos contratos administrativos, a simples tradição (entrega) do objeto não
importa aceitação pela Administração. Esta fica dependente da concretização do
recebimento, mediante documento próprio.
Incumbe à Administração contratante, segundo a Lei nº 8.666/1993, rece-
ber o objeto provisoriamente, para o efeito de verificação de sua compatibilidade
(natureza, especificações, funcionamento etc.) com o que foi exigido no edital e
no contrato. Dentro do prazo fixado pela Administração para o recebimento pro-
visório, a fiscalização examina a adequação do objeto, promovendo testes e outras
verificações aplicáveis.
Verificado pela fiscalização que o objeto não atende às especificações exigi-
das, será rejeitado no todo ou em parte, concedendo-se prazo ao contratado para
que o corrija, substitua ou refaça às próprias expensas. Dependendo do objeto
contratado e da natureza da prestação, caberá à fiscalização estabelecer prazo útil
para que o contratado realize as correções necessárias, caso não previsto no edital
ou nos documentos que instruem a contratação direta.
O recebimento definitivo traduz-se na aceitação, expressa ou tácita, do obje-
to, afastando a responsabilidade do contratado por eventos posteriores, mas não
excluindo a obrigação de responder por defeitos na execução, permanecendo apli-
cáveis as regras sobre solidez e segurança de obras e as regras sobre evicção e vícios
ocultos. Veja-se o ressalvado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
“9.3.4. observar o princípio da segregação das funções nos setores responsáveis
pela administração dos contratos, impedindo que o pedido e respectivo recebi-
mento do objeto contratado sejam feitos pelo mesmo funcionário” (Acórdão nº
935/2006 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Processo nº TC
006.875.2000-2).
7. Responsabilidade do fiscal de contrato

Não só os responsáveis por gerir dinheiros e valores públicos são alcançados
pela fiscalização do Controle Externo, mas também aqueles que praticarem ato
com infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, or-
çamentária, operacional ou patrimonial (art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992).
Comprovado que o fiscal atuou com dolo (deliberada intenção) ou culpa
(imprudência, negligência ou imperícia), mesmo que da atuação não haja resul-
tado dano ao Erário, responderá o fiscal. Confira-se, a propósito, o que sumariou
a Corte de Contas: “[...] 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscaliza-
ção de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por
eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos
arts. 57 e 58 da Lei nº 8.443/1992” (Acórdão nº 859/2006 – Plenário, Rel. Min.
Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 010.848/2003-6).
A responsabilidade dos agentes em licitações e contratações que utilizem
recursos públicos é da espécie subjetiva, isto é, pressupõe conduta comprovada-
mente dolosa ou culposa.
De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/1993, o controle das despesas de-
correntes dos contratos e demais instrumentos por ela regidos será realizado pelo
Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os ór-
gãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade
e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição, sem prejuízo
do sistema de controle interno nela previsto.
O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade do
ato praticado recair sobre o agente público ou privado (como o terceiro contratado
para assistir à fiscalização) não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva
e se torne objetiva. Esta se configura em presença apenas do nexo de causalidade,
independentemente do caráter da conduta causadora.
A responsabilidade objetiva é excepcional, a exemplo do que ocorre com o
dever de reparar danos causados pelo Estado em sua interação com particulares
(art. 37, § 6º, da CR/1988), na qual a culpa ou o dolo do agente público é irrele-
vante para obrigar o Estado a compensar a vítima de dano decorrente da presta-
ção defeituosa de seus serviços. Tratando-se da atuação personalizada de agentes
públicos na atividade contratual da Administração Pública, cada agente será cha-
mado a responder na medida em que se demonstrar que sua conduta funcional
foi movida por dolo ou culpa.
O já citado art. 113 derroga a presunção de legalidade e legitimidade dos
atos administrativos relativos à execução da despesa pública, porquanto transfere
para o agente (público ou privado) que os expediu o ônus de comprovar sua re-
gularidade, se esta for impugnada pelos órgãos de controle.
O agente público responsável pela fiscalização do contrato responde admi-
nistrativamente quando praticar ato em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou
quando o praticar com o propósito de frustrar os objetivos da licitação, consoan-
te estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
..........................................................................................................................
público.
Reproduzem-se, a seguir, dois excertos de julgados do Tribunal de Contas da
União na matéria:
a) Rememorando, por meio do Acórdão nº 827/2009 – Plenário (Relação nº
12/2009 – Gabinete do Min. Augusto Nardes), este Tribunal determinou a con-
versão dos autos em tomada de contas especial e autorizou as citações da Sra. [...],
então Secretária Executiva do [...] e fiscal do Contrato nº 40/2004 – celebrado
entre o [...] e o [...] –, e do Sr. [...], então Chefe da Assessoria de Gerenciamento
de Riscos (AGR), fiscal substituto do citado contrato e Coordenador do Comitê

de Controle e Mudanças, solidariamente, em razão das condutas descritas abai-
xo, de modo resumido:
a) atestar notas fiscais referentes a produtos/serviços não executados em confor-
midade com as especificações contratuais, quando deveria ter glosado valores e/
ou suspender pagamentos até a regularização da execução contratual;
b) atestar o recebimento integral do módulo “Busca Mídia”, em dezembro de
2004, ao ignorar a nota de revisão técnica, elaborada em novembro de 2005,
que demonstrara que o módulo ainda apresentava inconsistências e não confor-
midades, quando deveria ter glosado valores ou suspendido os pagamentos até a
regularização da execução contratual;
c) desconsiderar notas técnicas que indicavam a inadequação dos produtos en-
tregues, quando deveria ter exigido da contratada a correção das impropriedades
apontadas ou suspendido os pagamentos;
d) omitir-se no acompanhamento efetivo da execução do contrato, ao passo que
deveria ter exigido o fiel cumprimento dos termos contratuais (Cláusula Quinta)
e das disposições contidas nos arts. 66, 69 e 76 da Lei nº 8.666/1993;
e) aceitar a modificação de escopo e fases de entrega de produtos, quando deveria
ter exigido a manutenção das especificações e características dos produtos ou ter
promovido a repactuação do contrato em novas bases e valores;
f ) omitir-se na fiscalização e supervisão do contrato e da execução dos serviços,
quando deveria ter identificado as impropriedades e tomado as providências para
o fiel cumprimento das condições contratadas inicialmente;
g) permitir e referendar alterações nas especificações de produtos, mudança de
cronograma de entregas e implementação do Sistema de Gerenciamento de Ris-
cos, quando deveria ter exigido o cumprimento das condições contratuais e da
proposta inicial ou ter promovido a repactuação do contrato em novos termos e
valores; e
h) dar continuidade à execução contratual, apesar de todas as evidências de irre-
gularidades, quando deveria ter tomado providências no sentido de rescindir o
contrato e ressarcir o Erário pelos recursos despendidos sem a devida contrapar-
tida em fornecimento de serviços adequados (Acórdão nº 1.450/2011, Plenário,
Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 021.726/2007-4);
b) 9.4.17. somente pague serviços prestados na totalidade, mediante evidência
documental da realização dos serviços contratados, de acordo com a qualidade
prevista no edital da licitação e após o efetivo controle dos fiscais do contrato,
conforme disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993;
9.4.18. em todos os contratos de tecnologia da informação, inclua cláusulas pre-
vendo penalidades e causas de rescisão relacionadas ao descumprimento contra-
tual, controle as falhas na execução dos serviços prestados e aplique as penalida-

des previstas no termo contratual às empresas prestadoras de serviços que des-
cumprirem cláusulas contratuais, tudo de acordo com o art. 55, incs. VII e VIII,
da Lei nº 8.666/1993;
9.4.19. nos contratos de prestação de serviço, em que haja disponibilização de mão
de obra para o Ministério, exerça um controle efetivo da frequência e das horas tra-
balhadas, exija dos fiscais desses contratos exames detalhados prévios ao atesto das
informações contidas nos controles de frequência exercidos pelas empresas e somente
efetue os pagamentos dos períodos efetivamente trabalhados;
9.4.20. instrua seus fiscais de contrato quanto à forma de verificar e medir a
execução de serviços e o recebimento de bens, observando os preceitos dos arts.
73 e 76 da Lei nº 8.666/1993, alertando-os para a responsabilidade pessoal pe-
los “atestos” emitidos (Acórdão nº 1.330/2008 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº 026.200/2007-3).
7.1. Responsabilidade do agente que designa o fiscal do contrato e

não lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições
O Tribunal de Contas da União imputou responsabilidade ao agente público
que designou o fiscal da execução contratual, sem lhe dar os meios necessários ao
cumprimento das atribuições.
Confira-se o resumo dos fatos e da deliberação a respeito, extraída de seu In-
formativo de Licitações e Contratos nº 6, de 2010:
Acompanhando o voto do Relator, decidiu o Plenário negar provimento a recur-
so de reconsideração interposto contra o Acórdão nº 1.026/2008 – Plenário, por
meio do qual foi o recorrente condenado solidariamente em débito. O recorrente
[...] trouxe, entre outros argumentos, os seguintes: a) não lhe teria sido imputada
prática de nenhum ato de má-gestão; b) a responsabilização teria decorrido de
infrações de normas legais cometidas por subordinados; c) não era responsável
pelo pagamento de faturas, pela fiscalização ou pela não comprovação da execu-
ção dos contratos. De acordo com o Relator, ao ser signatário do Convênio [...]
nº 005/1999, o ex-Secretário
comprometeu-se a zelar pela aplicação dos recursos repassados, não só em razão
dos dispositivos legais pertinentes, mas também em decorrência das atribuições
de seu próprio cargo. O gestor tinha o dever de avaliar a viabilidade do progra-
ma, tomar medidas para corrigir eventuais incorreções, adotar as devidas precau-
ções para evitar desvios de recursos, fiscalizar as execuções contratuais e liberar
os pagamentos após confirmar a execução dos serviços. Entretanto, nada disso
ocorreu.
O programa envolvia
treinamento de 148.000 alunos por meio de cinquenta contratações, envolvendo
recursos atualizados da ordem de R$ 47.000.000,00 (quarenta e sete milhões).
Tratava-se, pois, de empreendimento de enormes proporções, que deveria ter
sido colocado como centro das atenções dos dirigentes da Secretaria. Não era ati-
vidade meramente assessória da pasta, mas, sim, sua atividade principal, da qual
o seu titular detinha pleno conhecimento e condições de levar a efeito as contra-
tações e as fiscalizações.
Para o Relator, as
falhas detectadas no processo de seleção e contratação das entidades, bem como
as irregularidades verificadas na execução dos contratos, apontam para quadro de
descalabro administrativo, o qual decorreu, em grande parte, da conduta omis-
siva do então titular da Seter, que não forneceu a seus subordinados os meios
materiais e o treinamento necessário ao fiel desempenho das atribuições daqueles
servidores.
Asseverou o Relator que “não se está a afirmar que o responsável devesse pra-
ticar todos os atos de acompanhamento, mas, sim, adotar providências para que
isso ocorresse. Infelizmente, isso não ocorreu de forma minimamente aceitável”.
Dos doze servidores designados como executores técnicos, apenas quatro teriam
sido responsáveis por 68% do valor total de recursos. Verificou-se, assim, “mais
um ato questionável do responsável, caracterizado pela imprudência/negligência,
pois era possível antever que esses servidores não teriam condições de acompa-
nhar a execução de todos esses contratos, o maior dos quais visava treinar 48.000
alunos, que comporiam 1.920 turmas de 25 alunos cada”. Diante de tais fatos,
o Relator considerou plenamente demonstrado que o ex-titular da [...] agiu com
“grave e deliberada negligência e imprudência, tendo, sua conduta, contribuí-
do, de forma decisiva, para a ocorrência do dano sofrido pelos cofres públicos”
(Acórdão nº 319/2010 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Proces-
so nº 003.196/2001-9).
8. Responsabilidade da Administração por omissão no dever de fiscalizar

(culpa in vigilando)
A omissão no dever de fiscalizar e acompanhar os contratos faz surgir a res-
ponsabilização solidária da Administração pelos encargos previdenciários não
cumpridos pelo contratado.
É o que estabelece o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993: “A Administração
Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciá-
rios resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212,

de 24 de julho de 1991”.
Em decorrência da responsabilidade solidária da Administração Pública pelos
encargos previdenciários de competência do contratado, cumpre ao fiscal do con-
trato certificar, mensalmente, o adimplemento da empresa contratada no que se re-
fere ao recolhimento daqueles encargos em relação ao pessoal utilizado na execução
do objeto contratado.
Verificada a inadimplência, conceder-se-á prazo razoável para que o contrata-
do cumpra a obrigação e apresente a comprovação, sob pena de rescisão contratual.
No que tange à inadimplência do contratado em relação aos encargos tra-
balhistas, fiscais e comerciais que está obrigado a cumprir por forçada relação
empregatícia com seus empregados, de acordo com o § 1º do art. 71 da Lei nº
8.666/1993, não transfere à Administração contratante a responsabilidade por
seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regulariza-
ção e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o mérito da Ação Declaratória
de Constitucionalidade (ADC) nº 16, na Sessão Plenária de 24.11.2010, assen-
tou sua constitucionalidade, salientando que a mera inadimplência do contra-
tado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento.
De acordo com entendimento adotado pelo Plenário da Excelsa Corte, pelo voto
da Min. Cármen Lúcia (Informativo STF nº 610), o art. 37, § 6º, da CF trata de
responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando à Administração Pú-
blica nas relações jurídicas contratuais com o particular.
O STF firmou posição no sentido da inexistência de amparo legal para im-
putar-se à Administração Pública responsabilidade objetiva por danos causados
por pessoa jurídica de Direito Privado contratada ou seus empregados, pois não
são os agentes públicos que, nessa qualidade, vêm a causar o dano, como previsto
no § 6º do art. 37 da CF, mas empregados da empresa contratada pela Adminis-
tração Pública em regular processo licitatório.
De acordo com o STF, a responsabilidade subjetiva da Administração Públi-
ca somente poderá ser discutida, em tese, em havendo ausência de vigilância, ou
seja, culpa in vigilando, se configurada relevante omissão do órgão público, a ser
cabalmente comprovada perante a Justiça do Trabalho, à luz do contraditório.
O julgamento da ADC nº 16 não se reportou à culpa in eligendo, mas apenas
à in vigilando. Em ocorrendo a contratação lícita de empresa prestadora de servi-
ço pela Administração, mediante regular licitação, como previsto no art. 37, inc.
XXI, da Carta Magna, não haverá como condenar-se a Administração pela má
eleição da empresa contratada, se atendidas foram todas as condições previstas na
Lei nº 8.666/1993 e no edital do certame. Tal contratação não resultou de ato

discricionário, cuja premissa é a existência de margem de opção dentre diversas
soluções possíveis, segundo critérios de oportunidade e conveniência. O contrato
administrativo traduz ato vinculado ou regrado, balizado por condições e requi-
sitos estabelecidos na legislação de regência e a serem atendidos com observância
do devido processo legal, em competição seletiva pública. Logo, o que importa,
nesse processo, em sede de responsabilidade administrativa, não é cogitar-se de
culpa in eligendo, mas assegurar-se adequada fiscalização da execução do que se
contratou mediante requisitos e condições vinculantes, cuja falta, exatamente
por isto, caracteriza culpa in vigilando, esta, sim, indutora de responsabilização.
Nos atos vinculados ou regrados, o desatendimento de qualquer requisito
compromete-lhes a validade, tornando-os passíveis de anulação pela própria Ad-
ministração ou pelo Poder Judiciário, o mesmo ocorrendo com os processos li-
citatórios. Basta ver que, uma vez proclamado o vencedor do prélio licitatório,
a Administração não poderá contratar outro, ou seja, não lhe resta escolha ou
“eleição”, razão mais do que suficiente para afastar qualquer discussão acerca da
responsabilidade subsidiária da Administração por culpa in eligendo.
Em relação à culpa in vigilando, aquele julgamento do STF sublinhou a ine-
xistência de lei que obrigue a Administração Pública a fiscalizar o pagamento de
verbas salariais aos empregados da contratada, que é de responsabilidade desta.
O art. 71 da Lei nº 8.666/1993 disciplina ser obrigação da contratada o paga-
mento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes
da execução do contrato, cujo descumprimento enseja a aplicação das penalida-
des previstas na Lei de Licitações e Contratos, inclusive rescisão contratual, com
a necessária observância do contraditório e da ampla defesa.
Mesmo que não houvesse legislação específica excludente da responsabilida-
de subsidiária da Administração, desconsiderando-se o § 1º do art. 71 da Lei nº
8.666/1993 – o órgão público responde solidariamente apenas pelos encargos
previdenciários, conforme previsto no § 2º –, prevaleceria o princípio da supre-
macia do interesse público, com o qual não se compadeceria a sucumbência do
ente público em razão da inadimplência da empresa privada empregadora.
Na averiguação da pretensa responsabilidade subjetiva da Administração Pú-
blica deverá ser observado que “o ônus da prova incumbe àquele que fizer alega-
ções em juízo, a respeito da existência ou inexistência de determinado fato”, nos
exatos termos do art. 818 da CLT, sendo que essa orientação deve ser comple-
mentada pelo art. 333 do CPC, não ofendendo o disposto no art. 769 da CLT.
Quando da apuração da eventual responsabilidade subsidiária subjetiva da
Administração Pública, descabe a inversão do ônus da prova em favor do recla-
mante, empregado da empresa inadimplente.
No Processo do Trabalho, mesmo com a influência do princípio protetor, não se
admite, como regra geral, como fez o Código de Defesa do Consumidor, a in-
versão do ônus da prova para beneficiar o hipossuficiente [...] porque a CLT não
foi omissa no particular, estabelecendo, como regra, que a prova das alegações
incumbe a quem as fizer (PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2.
ed. Salvador: Podevm, 2008. p. 235).
Somente em situações excepcionais a lei autoriza a inversão do ônus da pro-
va, em homenagem ao princípio da proteção ao empregado, como nas situações
de prova de pagamento de parcelas salariais (art. 464 da CLT) e de comprovação
da jornada de trabalho para as empresas com mais de 10 empregados (art. 74, 2º,
da CLT), nesse caso com a exclusão dos empregados que exerçam cargo de con-
fiança ou que trabalham em serviço externo (art. 62, incs. I e II, da CLT).
O STF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº
8.666/1993, pôs uma pá de cal na aplicação, pela Justiça do Trabalho, do inc. IV
da Súmula nº 331 do TST, na forma como redigido. Doravante, há de prevalecer
o entendimento do STF, que afasta a culpa presumida da Administração Pública.
Desta haverá de ser objeto de prova, a cargo do reclamante, sob pena de macular-se
o processo em prejuízo do próprio empregado-reclamante, que a Justiça do Traba-
lho visa proteger.
Em decorrência do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC
nº 16, foi reeditada a Súmula nº 331 do TST, cujo teor passou a ser:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín-
culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como
a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ine-
xistente4 a pessoalidade e a subordinação direta.
4. Nota explicativa: erro de grafia constante da súmula; o correto é “inexistente”.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, im-

plica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obri-
gações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título
executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua con-
duta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não de-
corre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela em-
presa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as ver-
bas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Visite-se, ainda, decisão do STF, publicada em 30.9.2013:
Responsabilidade subsidiária. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Constituciona-
lidade. Adc nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabiliza-
ção do ente público nos casos de culpa in eligendo e de culpa in vigilando. Reexame
de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega
provimento.
1. A aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, declarado constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entida-
de da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a
ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.
2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte
das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados
vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl nº 11985 – AgR, Rel. Min. Cel-
so de Mello, Tribunal Pleno, j. em 21.2.2013, Processo eletrônico DJe-050, divulg.
em 14.3.2013, publ. em 15.3.2013.
3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognos-
cível na estreita via da reclamação constitucional, que não se presta ao reexame de
matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl nº 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Per-
tence; Rcl nº 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl nº 4.733/MT, Rel. Min.
Cezar Peluso; Rcl nº 3.375 – AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg. na Rcl. nº 12.758–DF, Rel.
Min. Luiz Fux).
Assim, visando afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Públi-
ca em decorrência da omissão no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
contratuais e legais do prestador de serviço como empregador, cumpre-lhe exigir
do contratado, a cada pagamento de fatura mensal, a comprovação do pagamen-
to dos encargos trabalhistas e previdenciários relativos aos empregados alocados à

prestação dos serviços.
Conceder-se-á prazo razoável para que o contratado regularize a situação e a
comprove à fiscalização, sob pena de rescisão contratual. Jurisprudência do Tribunal
de Contas da União já formulava tal orientação em 2003:
9.2.2. exija, nos contratos de prestação de serviços, em especial nas terceirizações
de mão de obra, a cada pagamento de fatura mensal, comprovação do cumpri-
mento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego mantida entre
os empregados em exercício na [...] e a prestadora, restando evidenciado o acom-
panhamento minucioso da execução do contrato, de modo a afastar a possibili-
dade de, por força do Enunciado TST nº 331, vir a responder subsidiariamente
pelo inadimplemento de encargos trabalhistas (Acórdão nº 1.922/2003 – 1ª Câ-
mara, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, Processo nº TC 010.954/2003-9).
Em julgado recente, o TCU voltou ao tema:
25. O terceiro e último achado de auditoria diz respeito à fiscalização ou super-
visão omissa por parte do [...], que trouxe como consequência tanto a ocorrência
dos pagamentos aos funcionários das empresas contratadas em patamares infe-
riores aos discriminados nas propostas vencedoras da licitação quanto a inviabili-
dade de se verificar se os recolhimentos trabalhistas e previdenciários estão sendo
efetuados em conformidade com a legislação, posto que, neste último caso, as
guias de recolhimento da previdência social e do FGTS em nome das empresas
contratadas foram confeccionadas de forma genérica, impossibilitando verificar:
a) se os trabalhadores alocados e medidos em cada contrato estavam inseridos no
recolhimento da empresa, b) se o valor recolhido corresponde ao salário pago ao
empregado e c) se o valor do salário que a empresa afirmou que iria pagar ao em-
pregado na proposta e no contrato está sendo efetivamente pago por ela.
26. A justificativa, dent[r]e outras, de que não competiria ao [...] verificar o valor
pago pelas contratadas aos seus empregados não merece acolhida.
27. A omissão no dever de fiscalizar e acompanhar os contratos por parte da con-
tratada faz surgir a possibilidade de responsabilização solidária da Administração
pelos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, como esta-
belece o § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, bem como de responsabilidade
subsidiária atribuída à Administração quanto aos encargos trabalhistas, no caso o
FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal Superior do Trabalho, por
meio da Súmula nº 331.
28. Aliás, permito-me novamente fazer alusão ao Processonº TC 014.508/2007-5,
de minha relatoria, cujo Acórdão nº 1.233/2008 – Plenário, em seu item 9.2.3, con-
templou determinação ao [...] no sentido de estabelecer mecanismos de controle e
verificação a fim de evitar a ocorrência de situações como a que ora abordo (Acórdão
nº 446/2011 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.327/2009-8).
Confira-se, ainda, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

a) Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. Decisão recorrida na qual a
matéria foi examinada em tese, sem o registro das premissas fático-probatórias
concernentes às culpas in eligendo e in vigilando. 1. O Pleno do STF, ao declarar
a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, somente vedou a trans-
ferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da res-
ponsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de
serviços, ressalvando que “isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a
outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a res-
ponsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros
fatos”. 2. Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu
nova redação à Súmula nº 331 do TST: “ IV – O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes in-
tegrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamen-
te, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora
de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmen-
te contratada”. 3. No caso dos autos, o TRT de origem examinou a matéria em tese,
sem, contudo, registrar no acórdão recorrido se houve ou não a culpa in eligendo e/
ou a culpa in vigilando, premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a
controvérsia nesta Corte Superior. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal,
curvo-me à conclusão da 6ª Turma, determinando o retorno dos autos à Corte de ori-
gem para que prossiga no exame da matéria com base no conjunto fático-probatório
relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando. 4 – Recurso de revista a que
se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao TRT de origem
(Processo nº RR – 20000-77.2008.5.04.0010, Rel. Min. Kátia Magalhães Arru-
da)(destaques no original);
b) Recurso de revista. Ente público. Ausência de apreciação da responsabilida-
de subsidiária em face da culpa in vigilando. [...] Conforme determina a Lei de
Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado
pela Administração Pública, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008. O
col. TST entende que a ausência de fiscalização pelo ente público determina a
sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de traba-
lho. Ocorre que o eg. STF não vem admitindo a mera responsabilização do ente
público sem que haja efetiva demonstração de culpa in vigilando. Desse modo,
torna-se necessário, para fazer incidir a Súmula nº 331, inc. V, do col. TST, que
os Tribunais regionais assentem tal premissa com o fim de, em cada caso con-
creto, o TST identificar se houve inércia do administrador público, em ofensa
aos princípios contidos no art. 37 da Carta Magna. Após a decisão do Pretório

Excelso no julgamento da ADC nº 16, não mais se vislumbra a possibilidade
de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero
inadimplemento pelo prestador. No caso em exame, não há como se manter a
decisão que entende pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente
público, mas também não é possível, diante da restrita cognição em instância ex-
traordinária, identificar se o ente público fiscalizou o contrato de trabalho, sem
que a Corte a quo trate das premissas específicas que remetam à efetiva ausência
de fiscalização. O provimento do recurso deve se dar para determinar o retorno
dos autos ao Tribunal Regional de origem com o fim de examinar a responsabi-
lidade por culpa in vigilando, nos termos definidos pela ADC nº 16. Recurso de
revista conhecido e parcialmente provido (RR-48800-56.2006.5.15.0018, Rel.
Min. Aloysio Corrêa da Veiga); e
c) Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. União (PGU). Em que pese o
recente reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993
pelo Supremo Tribunal Federal (ADC nº 16, julgada pelo STF em 24.11.2010),
não restou afastada, in totum pela Excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária dos
entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da
legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Com
efeito, subsiste, ainda, a possibilidade de responsabilização subsidiária da entidade
pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada
a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. No caso
em tela, todavia, o Regional não analisou o recurso ordinário à luz do entendimen-
to exarado pelo STF, ou seja, não se manifestou quanto à configuração da culpa in
vigilando por parte da União (PGU). Desta forma, torna-se necessário que o Tri-
bunal Regional aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a exis-
tência dos elementos que norteiam a responsabilidade da entidade pública. Logo,
deve ser parcialmente provido o recurso de revista, para determinar o retorno dos
autos ao Tribunal Regional a fim de que se examine o pedido sob o enfoque da exis-
tência de culpa in vigilando, em respeito ao comando que se extrai do julgamento
do ADC nº 16 do STF. Prejudicado o exame dos demais temas. Recurso de revista
conhecido e parcialmente provido (RR-172000-73.2005.02.0026, Rel. Min. Au-
gusto César Leite de Carvalho).
No tocante à responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, em contratos de
empreitada (obras de engenharia), assentou o Tribunal Superior do Trabalho, por
meio da Orientação Jurisprudencial SDI–1 nº 191, que:
Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade.
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de
construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
9. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Relacionam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas Federal ilustrativos
de seu entendimento acerca da responsabilidade do fiscal do contrato.
9.1. Responsabilidade por conduta negligente e irregular
9. Resta analisar a responsabilidade do fiscal do contrato, Sr. [...]. Com base no
exame do conteúdo do laudo pericial de fls. 137-153, com auxílio de engenhei-
ro civil do corpo técnico da Secretaria de Obras deste Tribunal, identifiquei a
ocorrência de conduta negligente do fiscal. A natureza das falhas de execução
que concorreram para o desabamento da estrutura metálica (vide item 11 do re-
latório precedente), notadamente o erro básico assinalado pelo perito judicial re-
lacionado à colocação da maioria das terças fora dos nós da estrutura, permite
inferir que profissional qualificado, como o Sr. [...], graduado em Arquitetura e
com registro no Crea nº [...], poderia identificá-las por meio do confronto entre
as plantas do projeto estrutural e o que foi efetivamente executado.
10. Reforça minha convicção, quanto à conduta irregular do fiscal da obra, o fato
consignado no item “6.0 fiscalização da obra” do laudo de fls. 137-153, de que
em nenhum dos relatórios das medições efetuadas “a fiscalização manifesta qual-
quer desacordo entre o projeto de cobertura e a execução, qualquer defeito ou
falta de esclarecimento do mesmo projeto” (fl. 141).
11. Assim, considerando que a negligência de fiscal da Administração na fiscali-
zação de obra atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam
ser evitados, entendo que o Sr. [...] deve responder solidariamente com a cons-
trutora [...] pelo débito relacionado à má execução da estrutura metálica e telhado
do ginásio objeto do Contrato nº 29/98.
12. Não poderia deixar de pontuar outras irregularidades cometidas pelo Sr. [...]
também vinculadas à função de fiscal do Contrato nº 29/98, que reforçam a per-
tinência da aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992 ao res-
ponsável. Registro as seguintes ocorrências consignadas nos autos (fls. 137-153):
concordância, em conjunto com o Sr. [...], com modificações no projeto original
da estrutura metálica sem a anuência do órgão concedente e a omissão em face
da subcontratação, em desacordo com a Cláusula Sétima do Contrato nº 29/98,
de parte da obra para a empresa [...] (Acórdão nº 3.641/2008 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 018.230/2004-3).
9.2. Responsabilidade por atestação indutora de indevido paga-
mento antecipado
As questões tratadas no item 9.3.1 dizem respeito à assinatura do termo de acei-
te em data anterior ao recebimento dos equipamentos/componentes previstos
no contrato firmado com a empresa [...], bem como à inobservância de regras
constantes nos itens 7.4 e 10.1 do termo de referência do Pregão Eletrônico nº
23/2006 da CGRL, em desacordo com o estabelecido na al. a do inc. I do art.

73 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, o que permitiu o posterior pagamento ante-
cipado ao fornecedor.
Os elementos de defesa trazidos aos autos pelo responsável, Sr. [...], não foram
suficientes para elidir a irregularidade, revelada na confrontação da data de expe-
dição da nota fiscal correspondente ao produto contratado – 18.9.2006, data em
que foi efetuado o pagamento por meio da Ordem Bancária nº 2006OB903302,
com o termo de aceite do órgão – 15.9.2006.
Como bem destacou a 6ª Secex, “não se pode admitir a inversão do procedimen-
to de atesto de entrega dos bens, uma vez que o termo de aceite só pode ser la-
vrado após a emissão da nota fiscal pertinente, e não o contrário, pois a emissão
de nota fiscal (ainda que de simples remessa) por parte de uma empresa privada
não tem como requisito a lavratura de um termo de aceite por parte do órgão
contratante da Administração Pública”.
A conclusão de que houve pagamento antecipado ao fornecedor é ratificada ante
a constatação de que não há nos autos elementos que justificassem a antecipação
de etapas ou que ensejassem alterações na forma de pagamento.
Diante da falta de justificativas para a emissão de termo de aceite em data ante-
rior ao recebimento dos equipamentos/componentes previstos no contrato fir-
mado com a empresa [...], tem-se por caracterizadas as irregularidades imputadas
ao responsável, quais sejam, a antecipação do pagamento e a desobediência às
regras relativas ao recebimento dos equipamentos/produtos. Naquele caso, em
contrariedade à norma estatuída no art. 38 do Dec. nº 93.872/1986, c/c os arts.
62 e 63 da Lei nº 4.320/1964 e com o art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666/1993,
bem como às regras estabelecidas no item 17.1.2 do termo de referência, parte
integrante do edital do certame, sem que restasse demonstrada qualquer situação
de excepcionalidade prevista na legislação, e, neste caso, em afronta à disposição
contida nos itens 7.4 e 10.1 do termo de referência, assim como na al. a do inc.
I do art. 73 da Lei nº 8.666/1993.
A conduta do responsável configura a prática de grave infração à norma legal, o
que dá ensejo à aplicação de multa, nos termos propostos pela Unidade Instruti-
va (Acórdão nº 1.121/2010 – Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho, Pro-
cesso nº 021.647/2006-0).
9.3. Responsabilidade por atesto irregular da execução total do objeto
12. Por outro lado, no que diz respeito ao Sr. [...], então Chefe da Divisão de
Obras do Município, verifica-se que, a despeito da execução parcial do objeto,
esse responsável atestou a sua execução plena, nos termos da declaração emitida
em 6.11.1992 (fl. 36), que redundou na assinatura do termo de aceitação defi-
nitiva da obra, à fl. 37.
13. E, na condição de autoridade competente para supervisionar a execução físi-
ca das obras e serviços propostos, deve responder pelo parecer emitido nos autos
atestando o fiel cumprimento do objeto, que não expressa a veracidade dos fa-
tos, o que impõe sua condenação, solidariamente com o Sr. [...], pela restituição
da quantia original de Cr$ 217.632.369,50, com os acréscimos legais devidos a
partir de 8.6.1992 (data do crédito dos recursos) (Acórdão nº 2.544/2009 – 2ª
Câmara, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº 026.754/2008-0).
Ainda outro julgado:
É passível de multa responsável por fiscalização de obras que não cumpra as atribui-
ções previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. É formalidade
essencial o registro de todas as ocorrências pertinentes à execução da obra, manten-
do os superiores devidamente informados, pelo representante da Administração,
possibilitando o acompanhamento e fiscalização de todas as suas etapas e impe-
dindo o superdimensionamento dos quantitativos e custos (Acórdão nº 767/2009
9.4. Responsabilidade por recebimento do objeto em desacordo
com as especificações
13. Todos esses fatos indicam que os produtos entregues pela [...] estavam em
total desconformidade com o previsto no edital e no contrato e não atenderam
às necessidades da [...]. Não tendo os produtos a utilidade para a qual eles foram
adquiridos, considero que todo o valor pago em função desse contrato deve ser
imputado como débito, de forma solidária entre a empresa e os agentes públicos
que não tomaram as medidas necessárias para impedir que fossem recebidos e
pagos os cofres que não possuíam as especificações técnicas exigidas (Acórdão nº
1.443/2005 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 015.199/2005-6).
9.5. Responsabilidade por omissão geradora de dano ao Erário
18. A justificativa sustentada vem comprovar a omissão do alegante no seu dever
de fiscalizar a obra e, via de consequência, informar às autoridades que os equi-
pamentos pagos não foram entregues na data e local previstos, conforme disposi-
ções contidas no art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 [...].
20. [...] não restou afastada a responsabilidade que foi imputada, nestes autos, ao
[engenheiro fiscal]. Mesmo o derradeiro argumento de que não poderia ter sido
incluído no rol de administradores ou envolvidos com dinheiro público com
base nos arts. 1º e 5º da Lei nº 8.443/1992 não merece prosperar. É fato por de-
mais corriqueiro nesta Corte de Contas, nos termos da Constituição Federal (art.
71, inc. II) e da Lei nº 8.443/1992 (art. 58, incs. II e III), que não somente os
responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados pela fiscalização do
TCU, mas também aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregula-
ridade de que resulte prejuízo ao Erário público (Acórdão nº 1.064/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.964/2003-1).
Conclusão
A função de controle é indissociável do Estado Democrático Republicano
eficiente. Não se concebe que a gestão pública possa planejar e executar progra-
mas e projetos vinculados a políticas públicas democraticamente definidas sem
submeter os respectivos resultados a permanentes controles e avaliação, seja para
o fim de verificar se os resultados de interesse público planejados foram efetiva-
mente alcançados, seja para precatar-se à ocorrência de desvios desse interesse,
com o comprometimento daqueles resultados, seja para colherem-se elementos
que permitam aperfeiçoamentos das ações empreendidas e para futuros progra-
mas e projetos.
No perfil do Estado Democrático eficiente também se integra, como um de
seus principais instrumentos, a atividade contratual da Administração, por meio da
qual Estado e sociedade estabelecem parcerias na consecução dos objetivos de inte-
resse público, a reforçar a legitimidade daqueles objetivos, desde que efetivamente
identificados com as prioridades e necessidades das populações a que se destinam.
Cada objeto contratado pela Administração Pública com sociedades empre-
sárias ou entidades privadas em geral deve pautar-se pela eficiência, o que signifi-
ca cumprir as funções de planejamento, execução, controle e avaliação. Dentre os
agentes incumbidos de zelar por que tais funções se realizem em cada contratação
figura o fiscal de execução do contrato, previsto expressamente na legislação re-
gente das contratações e licitações públicas. O texto que ora se arremata inven-
tariou as suas atribuições, as suas relações com os representantes das empresas e
entidades contratadas e com os gestores dos contratos, bem como, e notadamen-
te, as vias de sua responsabilização por condutas que, culposa ou dolosamente,
desatendam às suas incumbências legais.
A responsabilidade do fiscal da execução não elide a responsabilidadede ou-
tros agentes, públicos e privados, que atuam no processamento das licitações e
contratações da Administração Pública. Mas é induvidosoque o fiscal da execu-
ção é um dos principais personagens do sistemade controle da eficiência (relação
custo-benefício) e da eficácia da contratação (consecução dos resultados plane-
jados), na medida em que a finalidade primacial de sua atuação é a de garantir a
fiel execução do quanto se contratou (Lei nº 8.666/1993, art. 66).
A responsabilidade do fiscal da execução do contrato, quaisquer que sejam
a sua formação profissional e o seu status funcional na organização administrati-
va, perante o Estado e a sociedade, bem ilustra as considerações que, a propósito
do tema da responsabilidade dos servidores públicos, desenvolveu Cármen Lúcia
Antunes Rocha (1999, p. 381-383), em monografia publicada ainda antes de
passar a integrar o Supremo Tribunal Federal, verbis:
Democracia irresponsável é absoluta impossibilidade jurídica e política... Toda

irresponsabilidade é antidemocrática e anti-republicana. Não há democracia
irresponsável ou agente público que sobrepaire ao princípio da responsabilida-
de... A responsabilidade dita civil do agente público, nos termos postos no sis-
tema constitucional brasileiro, tem natureza específica e que não se confunde
com aquela que caracteriza a responsabilidade patrimonial do Estado. De uma
parte, ela pode ser considerada de natureza reparatória, porque a sociedade não
tem de assumir o quanto não decorre do exercício regular das funções públicas,
que determinaria, então, muito propriamente, a resposta conjunta da coleti-
vidade. Assim, o Estado deixa indene o patrimônio de bens jurídicos protegi-
dos juridicamente e garantido à pessoa lesada, mas regressa contra o servidor
que tenha dado causa à lesão com a sua conduta. O patrimônio coletivo fica,
pois, reparado do quanto tenha tido de responder. Repõe-se o quanto entregue
àquele que tenha sofrido o dano, ficando reparado o erário público do quanto
dele retirado para o fim específico de refazer o cabedal sobre o que tenha incor-
rido o dano. Todavia, a causa dolosa ou culposa que tenha adjetivado o com-
portamento do agente e o tenha feito, então, afrontar a ordem jurídica deixa
claro que, de outra parte e especificamente, a natureza da responsabilidade do
agente público pelo dano a que, nessa qualidade, tenha dado causa é sanciona-
tória. Tanto assim é que apenas quando tenha havido falta em seu comporta-
mento é que é convocado para se responsabilizar pelo dano. Não sendo culposa
ou dolosa a sua atuação, não se há cogitar de sua responsabilidade. Observa-se,
assim, que o que constitui a essência da responsabilidade do agente público
é a sanção que repercute sobre o seu patrimônio para integrar aquele que foi
atingidopelo comportamento doloso ou culposo. Não se cuida de mera sanção
administrativa, mas de sanção patrimonial (denominada civil por alguns dou-
trinadores e pela legislação infraconstitucional – arts. 121 e seguintes da Lei nº
8.112/1990), podendo, aliás, coexistir as duas. A responsabilidade patrimonial
do agente público pelo cometimento ou omissão de qualquer natureza somen-
te emerge quando contiver, em sua base, o dolo ou a culpa determinantes de
sua atuação.
Capítulo X
Responsabilidade do Ordenador de Despesas
nas Contratações Administrativas
Introdução
A contratação de obras, serviços e compras, mediante licitação ou sem ela,
pressupõe a existência de recursos orçamentários, cuja previsão pode ser certifi-
cada por agente responsável pelo setor financeiro do órgão ou entidade pública.
Excepciona-se o Sistema de Registro de Preços, que não depende dessa previsão
para a realização da licitação.
Aludem à obrigação de demonstrar a previsão de recursos orçamentários, na
Lei nº 8.666/1993:
Art. 7º...............................................................................................................
......................................................................................................
......................................................................................................
III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício fi-
nanceiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
......................................................................................................
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dis-
pensa e de inexigibilidade de licitação.
......................................................................................................
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto
e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulida-
de do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
......................................................................................................
A Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF)
acrescentou à fase interna da licitação, sem prejuízo das exigências dos arts. 7º,
14 e 38 da Lei nº 8.666/1993, os documentos contemplados nos incs. I e II de
seu art. 16, na hipótese em que houver criação, expansão ou aperfeiçoamento de
ação governamental que acarrete aumento de despesa.
Exige a LRF que, nessas hipóteses, venha, aos autos do respectivo processo
da contratação, declaração do ordenador da despesa de que o aumento encontra
cobertura orçamentária – na Lei Orçamentária Anual ou em crédito extraordiná-
rio – e se compatibiliza com o Plano Plurianual, ressalvada a despesa considerada
irrelevante, nos termos que dispuser a Lei de Diretrizes Orçamentárias.1
Assentou o Tribunal de Contas da União que as despesas ordinárias e rotineiras
do órgão ou entidade pública, posto que previstas no orçamento anual e destinadas
à manutenção de ações governamentais preexistentes, prescindem do procedimen-
to estabelecido no art. 16, incs. I e II, da LRF.
No âmbito das licitações e contratações administrativas, os atos de que resultem
emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recur-
sos públicos competem ao ordenador de despesas, que pode delegá-los a outro agente
(ordenador de despesas secundário).
Tanto o ordenador originário quanto o secundário obrigam-se a prestar con-
tas dos atos de ordenação praticados.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, Chefes de Poder Executi-
vo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) sujeitam-se ao processo de
prestação de contas perante o Tribunal de Contas competente, o qual deve apreciá-
-las por meio de parecer prévio e julgá-las. Os demais responsáveis por bens e valo-
1. Lei nº 12.465, de 12 de agosto de 2011 (Lei de diretrizes para a elaboração e execução da Lei
Orçamentária de 2012). Art. 117. Para os efeitos do art. 16 da LRF: [...] II – entendem-se como despesas
irrelevantes aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do art. 24 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
res públicos também se submetem ao controle externo do Poder Legislativo, exer-

cido pelos Tribunais de Contas.
Continuam aplicáveis as disposições do Dec.-Lei nº 200, de 25.2.1967,
quanto à estruturação do processo de tomada de contas, que não abarca somen-
te os aspectos financeiros e orçamentários. O universo do controle foi ampliado
e alcança todos os atos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacio-
nal e patrimonial, sob a ótica da legalidade, da legitimidade e da economicidade
(CF/1988, art. 70, caput).
Não só o ordenador de despesas, de cujos atos resultem emissão de empe-
nho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio público, está sujeito
ao processo de tomada de contas. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
ma obrigações de natureza pecuniária, está obrigada a prestar contas (CF/1988,
art. 70, parágrafo único, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/1998),
o que se estende, simetricamente, aos Estados e Municípios.
O exame das contas dos agentes públicos abrange os atos de realização da
despesa, quanto à sua regularidade, e também todos os atos de gerenciamento
público, envolvendo a arrecadação da receita, a realização da despesa e a adminis-
tração dos bens e valores públicos.
Adverte o Tribunal de Contas da União que:
Conforme remansosa e pacífica jurisprudência desta Corte de Contas, assim
também do eg. STF (MS nº 20.335/DF), em Direito Financeiro, cabe ao orde-
nador de despesas provar que não é responsável pelas infrações, que lhe são im-
putadas, das leis e regulamentos na aplicação do dinheiro público.
Nestes autos, a responsabilidade do Sr. [...] está caracterizada por ter autorizado
o pagamento da quantia de [...] à [...].
Já a do Sr. [...], então Tesoureiro Municipal, por ter assinado, em conjunto com
os ex-Prefeitos, a totalidade dos cheques (fls. 412-21, v. 2). Não se pode olvidar
que o ônus de indenizar o Erário recai sobre todo e qualquer agente que integre
a cadeia causal que culminou com o dano, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei nº
8.443/1992 (Acórdão nº 1.823/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti, Processo nº 016.873/2002-8).
O presente capítulo ocupa-se de esquadrinhar essa responsabilidade, que é pe-
culiar porque atribui ao agente público um dever jurídico ao mesmo tempo positi-
vo e negativo, qual seja, o de comprovar que os seus atos de ordenação são regula-
res, bem como que não são irregulares, estes quando impugnados pelos órgãos de
controle externo, seguindo-se que a eles não se aplica a presunção de legitimidade e
de veracidade com que de ordinário nascem os atos administrativos. Assim, caberá
ao ordenador de despesa o ônus da prova, seja para demonstrar a regularidade ou

para afastar apontada irregularidade de seus atos.
1. Quem é ordenador de despesas

Helio Saul Mileski,2 em seu “O ordenador de despesa e a lei de responsabilidade
fiscal: conceituação e repercussões jurídico-legais”, discorreque:
A figura do Ordenador de Despesa surgiu com a implantação do sistema de Fis-
calização Financeira e Orçamentária realizada pela Constituição de 1967, com as
definições introduzidas pela Reforma Administrativa, nos termos do regramento
efetuado pelo Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Rompendo com o sistema de controle prévio adotado pela Constituição de
1946, cuja concepção de controle estava regulada pelo antigo Código de Con-
tabilidade da União (Decreto Legislativo nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922), a
Constituição de 1967, com as alterações efetuadas pela Emenda Constitucional
nº 1, de 17.10.1969, na esteira das novas normas gerais de direito financeiro es-
tatuídas para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Es-
tados, dos Municípios e do Distrito Federal, editadas pela Lei Federal nº 4.320,
de 17.03.1964, implantou o Sistema de Fiscalização Financeira e Orçamentária,
assentado na dualidade de controle – controle externo e interno –, cuja sistemá-
tica de atuação passou a independer do tempo (prévio, concomitante ou a poste-
riori), com execução via procedimento de auditoria e julgamento das contas dos
Administradores Públicos.
Consoante essa nova sistemática constitucional, o julgamento das contas dos Ad-
ministradores passou a ser realizado em duas órbitas:
a) os Chefes de Poder Executivo – o Presidente da República, os Governadores
de Estados e os Prefeitos Municipais – possuem o que se pode chamar de foro
privilegiado, uma vez que as suas contas anuais não são julgadas pelo Tribunal
de Contas, mas sim apreciadas por ele, mediante parecer prévio, com o julga-
mento cabendo ao Poder Legislativo respectivo. Portanto, as contas prestadas
anualmente pelos Chefes de Poder Executivo sofrem apreciação técnico-jurídica
do Tribunal de Contas e avaliação política com julgamento do Poder Legislativo;
b) quanto ao julgamento sobre a regularidade das contas dos administradores e
demais responsáveis (art. 70, § 4º, CF/67), este fica adstrito à competência de
julgamento do Tribunal de Contas, em jurisdição própria e privativa, que será
baseado em levantamentos contábeis, certificados de auditoria e pronunciamen-
2. MILESKI, Helio Saul. O ordenador de despesa e a lei de responsabilidade fiscal; conceituação e

repercussões jurídico-legais. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte, ano 1, n. 8,
ago. 2002. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=7182>. Acesso
em: 14. fev. 2014.
to das autoridades administrativas, sem prejuízo das inspeções realizadas pelo

próprio Tribunal de Contas.
Como conseqüência desse sistema de apreciação e julgamento de contas, tornou-
-se necessária a criação de um instrumento legal que viabilizasse a sua concre-
tização. Este instrumento legal é o processo, que deve ser organizado por um
conjunto de atos, no sentido de possibilitar a verificação de regularidade da ação
administrativa, quanto à boa ou má gerência dos recursos financeiros e adminis-
tração dos bens públicos.
Nesse aspecto, a Lei Federal nº 4.320/64, no seu art. 84, previu o processo cha-
mado Tomada de Contas, ao dispor que “ressalvada a competência do Tribunal de
Contas, a tomada de contas dos agentes responsáveis por bens ou dinheiros públi-
cos será realizada ou superintendida pelos serviços de contabilidade”, mas sem pro-
ceder à regulamentação dos procedimentos processuais necessários a sua aplicação.
Foi o Decreto-Lei nº 200/67 que estruturou legalmente o processo de tomada de
contas, determinando os documentos que o integram, o prazo de instauração e
quem se submete ao procedimento processual – “todo ordenador de despesa ficará
sujeito a tomada de contas realizada pelo órgão de contabilidade e verificada pelo ór-
gão de auditoria interna, antes de ser encaminhada ao Tribunal de Contas” (art. 81).
O Dec.-Lei nº 200/1967 incumbiu-se, ainda, de definir o ordenador de des-
pesas. Assim, de acordo com o art. 80, § 1º, do referido diploma, “Ordenador de
despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empe-
nho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União
ou pela qual esta responda”.
Trata-se da autoridade administrativa a que se atribuam poderes decisórios
para ordenar, expressa e formalmente, o pagamento da despesa. Sua assinatura,
na ordem de pagamento, não é ato meramente formal. Constitui instância de
controle do dispêndio do recurso público.
A Lei nº 4.320, de 17.3.1964, que dispõe sobre normas gerais de Direito
Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece que:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua
regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;

III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá
por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Certificado, por meio de regular processo de liquidação, o adimplemento
da obrigação pelo contratado, conforme os dispositivos citados, o passo seguin-
te será a assinatura do ordenador de despesas para que se realize o pagamento.
O Tribunal de Contas da União deliberou que a organização administrati-
va deve observar “o princípio da segregação de funções, impedindo que haja li-
quidação de despesa pelo gestor financeiro ou pelo ordenador de despesas [...]”
(Acórdão nº 628/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha,
Processo nº TC 625.138.1996-1).
A assinatura nos documentos e atos administrativos, além de servir à veri-
ficação da competência, delimita responsabilidade perante as ações de controle,
interno e externo. A participação de vários agentes na conformação do ato tam-
bém é um método de controle, sendo que a assinatura é condição de eficácia e
de vinculação de responsabilidade de seu autor.
Responderá o ordenador de despesas, solidariamente com o responsável
pela liquidação da despesa e com outros agentes que nela atuaram, caso com-
provado que o pagamento efetivou-se de forma irregular. Exemplo que ilustra
a responsabilidade solidária: quando o fiscal do contrato atesta a execução sa-
tisfatória de objeto que não foi prestado, prosseguindo-se com a liquidação da
despesa pelo agente responsável sem a comprovação necessária de que o objeto
foi prestado, sobrevindo posterior autorização para o pagamento pelo ordena-
dor de despesas. Na apuração de responsabilidade desses agentes será necessário
averiguar a participação de cada um e as circunstâncias das respectivas inter-
venções no processo.
Recorde-se o que preceitua a Lei nº 8.443/1992, a Lei Orgânica do Tribunal
de Contas da União, acerca da responsabilidade solidária:
I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos de-
monstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos
de gestão do responsável;
II – regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer

outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacio-
nal ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no
descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita
em processo de tomada ou prestação de contas.
§ 2º Nas hipóteses do inciso III, als. c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irre-
gulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
Confira-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que
responsabiliza o ordenador de despesas por ato de improbidade administrativa,
em decorrência de indevido pagamento:
Administrativo. Ato de improbidade administrativa. Art. 10 da Lei nº
8.429/1992. Dano ao Erário. Modalidade culposa. Possibilidade. Favorecimento
pessoal. Terceiro beneficiado. Requisitos configurados. Incursão nas previsões da
Lei de Improbidade Administrativa.
1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992
exige a comprovação do dano ao Erário e a existência de dolo ou culpa do agen-
te. Precedentes.
2. Os arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/1964 estabelecem como requisito para a rea-
lização do pagamento que o agente público proceda à prévia liquidação da despe-
sa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega do
material ou fornecimento do serviço contratado, em conformidade com a nota
de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo
Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas.
3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o
resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade,
há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a con-
dição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justi-

fica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado.
4. Na hipótese, além do dano ao Erário, a descrição dos elementos fáticos reali-
zada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois: a) realizou
o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para aferir
a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo administrati-
vo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa contratada para
comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente três anos entre
o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adota-
do qualquer medida ou cobrança do particular; c) após todo esse tempo, sequer
a totalidade da quantia contratada foi entregue.
5. A Lei de Improbidade Administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato
ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao Erário público. Inteli-
gência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está
claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida
em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratu-
al. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos
na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a es-
fera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta
no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de impro-
bidade.
6. Recurso especial provido em parte (REsp. nº 1.127.143–RS).
Acerca da delimitação da responsabilidade solidária tem julgado o Tribunal
de Contas da União:
[...] a alegação de que não era responsável não se sustenta. A lei exige a assina-
tura nos documentos exatamente para delimitar responsabilidades. A partici-
pação de vários agentes é um método de controle amplamente utilizado, tanto
no setor público quanto no privado. Conforme a importância de um ato ou
decisão, maior o número de responsáveis chamados a participar da operação.
Quem, de fato, autoriza os atos administrativos é quem os assina: sem assina-
tura do ordenador de despesas, não há gestão de recursos financeiros do ór-
gão. Quem assina um documento é responsável pelos seus efeitos; se assinou
conjuntamente, continua responsável, só que solidariamente com os demais
assinantes. A assinatura do administrador público em contratos, convênios,
empenhos, ordens bancárias, cheques e demais instrumentos de administra-
ção não é meramente decorativa; tem por função garantir a responsabilidade
do assinante. Assim, a cadeia das relações causais que culminaram no indevido
pagamento remete à responsabilidade solidária dos agentes arrolados neste fei-
to (Acórdão nº 344/2007 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº
018.650/2003-0).
2. Dever de prestar contas e responsabilidade do ordenador de

despesas
Ao ordenador de despesas incumbe verificar a lisura da documentação ten-
dente a liberar o pagamento, ou seja, previamente à autorização para pagar deve-
rá verificar sua correção. Aposta a assinatura, passa ele a responder pelo ato pra-
ticado, caso venha a configurar-se irregular.
O dever de prestar contas e a responsabilidade pelos atos praticados no exercí-
cio da ordenação de despesas tem origem na Constituição, cujo art. 70 preceitua:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimo-
nial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à lega-
lidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de re-
ceitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
ma obrigações de natureza pecuniária.
O controle externo, segundo o art. 71, caput, da Carta, compete ao Congres-
so Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União, que detém poder juris-
dicional em todo o território nacional, nas matérias de sua atribuição, podendo
realizar inspeções, auditorias e levantamentos que se fizerem necessários.
A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União dispõe, em seu art. 58, que:
O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões
de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como
moeda nacional, aos responsáveis por:
I – contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo
único do art. 19 desta Lei;
II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III – ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano
ao Erário.
Ordenadores de despesas são alcançados pelo controle externo exercido pela
Corte de Contas não apenas quando praticarem atos de que resulte prejuízo ao
Erário, mas também quando, comprovadamente, os praticarem com grave infra-
ção à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentá-

ria, operacional e patrimonial.
O Dec.-Lei nº 200/1967 estatui que:
Art. 81. Todo ordenador de despesa ficará sujeito a tomada de contas realizada
pelo órgão de contabilidade e verificada pelo órgão de auditoria interna, antes de
ser encaminhada ao Tribunal de Contas (artigo 82).
Parágrafo único. O funcionário que receber suprimento de fundos, na forma do
disposto no art. 74, § 3º, é obrigado a prestar contas de sua aplicação, proceden-
do-se, automaticamente, a tomada de contas se não o fizer no prazo assinalado.
......................................................................................................
Art. 90. Responderão pelos prejuízos que causarem à Fazenda Pública o ordena-
dor de despesas e o responsável pela guarda de dinheiros, valores e bens.
......................................................................................................
Art. 93. Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e
regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das
autoridades administrativas competentes.
O Dec. nº 93.872, de 23.12.1986, que dispõe sobre a unificação dos recur-
sos de caixa do Tesouro Nacional, estatui que:
Art. 39. Responderão pelos prejuízos que acarretarem à Fazenda Nacional o or-
denador de despesas e o agente responsável pelo recebimento e verificação, guar-
da ou aplicação de dinheiros, valores e outros bens públicos.
Parágrafo único. O ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável
por prejuízos causados à Fazenda Nacional, decorrentes de atos praticados por
agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas.
A função de ordenador de despesa, à luz das disposições do Dec.-Lei nº
200/1967 e do Dec. nº 93.872/1986, não está adstrita ao mero acatamento ou
acolhimento das solicitações de outras instâncias administrativas, devendo exercer
um verdadeiro controle quanto à regularidade e à legalidade da despesa pública.
O art. 113 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licita-
ções e contratações administrativas no âmbito da Administração Pública Federal,
Estadual, Municipal e do Distrito Federal, estatui que:
O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos
por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legis-
lação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis
pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos ter-
mos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
A norma transfere, destarte, para o agente (público ou privado) que expediu

o ato o ônus de comprovar sua regularidade, se esta for impugnada pelos órgãos
de controle de modo que afaste a presunção de legitimidade dos atos administra-
tivos, se o objeto destes for a execução da despesa pública.
Ordenadores de despesas igualmente se enquadram na definição dos arts. 82
e 84 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exer-
ce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou em-
prego público.
§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes
previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de con-
fiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou
indiretamente pelo Poder Público.
Os ordenadores também respondem no âmbito penal, caso autorizem pa-
gamento com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, conforme
estabelece o art. 92 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
O Código Penal, no capítulo reservado aos crimes contra as finanças públicas,
tipifica as seguintes infrações e penalidades referentes à ordenação de despesas:
Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou exter-
no, sem prévia autorização legislativa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza opera-
ção de crédito, interno ou externo:
I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou
em resolução do Senado Federal;
II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo au-
torizado por lei.
Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que
não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos qua-
drimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser
paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercí-
cio seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:
Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido consti-
tuída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na
forma da lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do
montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa
total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da
legislatura:
Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no
mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados
por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e
de custódia:
A Lei nº 8.429, de 2.6.1992 (Lei de Improbidade Administrativa), também

é aplicável à conduta do ordenador de despesas. Assim:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, des-
vio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das enti-
dades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
......................................................................................................
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou re-
gulamento.
3. Responsabilidade do ordenador de despesas secundário

Como definido pelo art. 80, § 1º, do Dec.-Lei nº 200/1967, ordenador de
despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empe-
nho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União
ou pela qual esta responda.
Trata-se da autoridade administrativa principal, a quem a norma pertinente
(estatutos ou regulamento) outorgou poderes expressos para o exercício da ordena-
ção de despesas alocadas ao órgão ou entidade pública.
Essas competências e atribuições de ordenação de despesas podem ser de-
legadas a outro agente, denominado ordenador de despesas secundário. A de-
legação de poderes, segundo o art. 11 do Dec.-Lei nº 200/1967, é processo
legal e regular de descentralização administrativa e visa assegurar maior rapidez
e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou
problemas a atender.
Dispõe o art. 12 da chamada “Lei da Reforma Administrativa” ser
facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral, às au-
toridades da Administração Federal delegar competência para a prática de atos
administrativos, conforme se dispuser em regulamento.
Parágrafo único. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegan-
te, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.
O art. 12 da Lei nº 9.784/1999 (que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal) inovou ao dispensar vínculo hierár-
quico entre delegante e delegatário, a saber:
Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não
lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Nada obstante, faz-se necessário, no mínimo, um vínculo de controle,mes-

mo que não seja hierárquico, desde que a delegação tenha sido autorizada em
norma interna do órgão ou entidade, sob pena de o delegante transferir poderes
de que não disponha ou para quem não os possa receber validamente.
O ordenador de despesas secundário, ou seja, aquele a quem foram delega-
dos poderes para a ordenação, responderá pelos atos irregulares que praticou no
exercício da função delegada e, também, se exceder dos limites da delegação.
Tal responsabilidade no exercício da função delegada é reconhecida pelo Su-
premo Tribunal Federal, tanto que dela se ocupa o Verbete nº 510 de sua Súmula
– “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra
ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.
A responsabilidade por ato exorbitante dos poderes recebidos acha-se no art.
80, § 2º, do Dec.-Lei nº 200/1967, verbis – “O ordenador de despesa, salvo
conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decor-
rentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens rece-
bidas”.
Se a ordenação irregular resulta de processo de que participaram vários agen-
tes, impõe-se apurar e delimitar a responsabilidade de cada qual. Serão chamados
a responder não só o ordenador de despesas secundário, mas também o ordena-
dor de despesas principal, se comprovado que este foi conivente com o ato irre-
gular praticado.
4. Responsabilidade do ordenador de despesas por contratação

irregular de serviços terceirizados
O Ministério Público do Trabalho e a União, por intermédio da Advoca-
cia-Geral e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Processo nº
00810-2006-017-10-00-7), firmaram termo de conciliação visando regularizar,
gradativamente, os contratos de serviços terceirizados cujas atividades estejam
sendo desempenhadas em confronto com o disposto no Dec. nº 2.271/1997.
O mencionado decreto autoriza, preferencialmente, a execução indireta, ou
seja, a contratação de terceiros, para atividades de conservação, limpeza, seguran-
ça, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, tele-
comunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, vedando a
contratação de serviços terceirizados cujas atividades sejam inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou par-
cialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal, podendo-se citar os elencados

pela Lei Federal nº 9.632, de 7.5.1998.
A União, por meio do termo de conciliação, comprometeu-se a contratar
serviços terceirizados exclusivamente nas hipóteses autorizadas pelo citado decre-
to, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade que firmou o contrato e
do respectivo ordenador de despesas. O termo de conciliação estabeleceu a data
final de 31.12.2010 para a substituição de todo o pessoal terceirizado que esteja
realizando atividades incompatíveis por profissionais admitidos mediante con-
curso público, nos termos do art. 37, inc. II, da Constituição Federal.
Confira-se a cláusula do termo de conciliação que responsabiliza o ordena-
dor de despesas pela contratação de serviços terceirizados em desacordo com o
disposto no Dec. nº 2.271/1997:
O Ministério Público do Trabalho, neste ato representado pelo Procurador-Ge-
ral do Trabalho, Dr. Otávio Brito Lopes, e pelos Procuradores do Trabalho, Dr.
Fábio Leal Cardoso e Dra. Vivian Rodrigues Mattos, e a União, neste ato repre-
sentada pela Advocacia-Geral da União, por meio do Advogado-Geral da União,
Dr. José Antonio Dias Toffoli, e pelo Procurador-Geral da União, Dr. Luis Hen-
rique Martins dos Anjos, e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Ges-
tão, por meio do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, Sr.
Paulo Bernardo Silva, na forma do art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho
de 1985, combinado com o art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho (De-
creto-Lei nº 5.492, de 1º de maio de 1943),
Considerando a existência da Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00-7,
ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em face da União, cujo objeto ver-
sa sobre a intermediação irregular de mão-de-obra praticada no âmbito da Ad-
ministração Pública Federal Direta;
Considerando que existem outras ações civis públicas ajuizadas e vários procedi-
mentos investigatórios em diversas Procuradorias Regionais do Trabalho envol-
vendo o tema da terceirização imprópria em órgãos da Administração Pública
Federal Direta;
Considerando que o acesso a cargos e empregos públicos é condicionado à prévia
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme pre-
visto no art. 37, II, da Constituição Federal;
Considerando que o Enunciado nº 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho,
estabelece que a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta é
ilegal, salvo nos casos previstos na Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
Considerando que o Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997, estabelece os pa-
râmetros para a identificação dos serviços passíveis de terceirização no âmbito da
Administração Pública Federal:
Considerando que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apresen-

tou ao Tribunal de Contas da União proposta para substituir empregados ter-
ceirizados por servidores concursados, tal como ficou assentado no Acórdão nº
1520/2006 – TCU;
Considerando que a União vem sendo responsabilizada de forma subsidiária por
créditos trabalhistas insatisfeitos de trabalhadores de empresas prestadoras de ser-
viços, na forma da Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho;
Considerando as reuniões preparatórias realizadas entre o Coordenador Nacional
de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública e Assessores
Técnicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, nas quais restou
consolidado o entendimento de que a abrupta solução de continuidade na presta-
ção de tais serviços terceirizados poderia gerar ofensa a bem jurídico de igual im-
portância àquele tutelado na referida Ação Civil Pública;
Considerando que, no âmbito do Poder Executivo Federal, a matéria de pessoal
é da competência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
Considerando a relevância e a obrigatoriedade de regularização de todos os con-
tratos de prestação de serviços terceirizados,
Resolvem celebrar
Termo de Conciliação Judicial, nos seguintes termos e condições:
Cláusula Primeira. A União se compromete a contratar serviços terceirizados
apenas e exclusivamente nas hipóteses autorizadas pelo Decreto nº 2.271, de 7
de junho de 1997, observado o disposto no artigo 37, inciso XXI, da Consti-
tuição Federal.
Parágrafo 1º A responsabilidade pela contratação de serviços terceirizados em
desacordo com o disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997, será da
autoridade competente para a assinatura do contrato e do respectivo ordenador
de despesas, solidariamente.
Parágrafo 2º O responsável pela assinatura dos contratos no âmbito de cada mi-
nistério, órgão ou entidade deverá identificar as atividades terceirizadas, o quan-
titativo total de terceirizados e a indicação das parcelas de recursos orçamentários
que deixarão de ser disponibilizadas em decorrência da regularização gradativa
das contratações conforme o cronograma e proporções estabelecidas na cláusula
terceira deste termo.
..........................................................................................................................
Cláusula Quinta. O descumprimento das obrigações assumidas no presente Ter-
mo de Conciliação sujeitará a União à multa (astreinte) correspondente a R$
1.000,00 (um mil reais), por obrigação descumprida (cláusulas e/ou seus pará-
grafos, incisos ou alíneas), por trabalhador encontrado em situação jurídica irre-
gular, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, nos termos dos arts.
5º, § 6º, e 13 da Lei nº 7.347, 24 de julho de 1985, com obrigatório regresso
em desfavor do agente público responsável, independentemente das demais co-
minações e providências que poderão vir a ser requeridas pelo Ministério Público
do Trabalho.
Parágrafo 1º A cobrança da multa não desobriga a União do cumprimento das
obrigações contidas no presente Termo de Conciliação.
Parágrafo 2º Independentemente das autoridades indicadas como diretamente res-
ponsáveis pelo cumprimento do presente Termo de Conciliação, o agente público
que, em nome da Administração Pública Federal, firmar ou permitir que terceiros,
estranhos à Administração, firmem contrato de prestação de serviços em contrarie-
dade às disposições estabelecidas no presente Termo de Conciliação, será responsá-
vel solidário por qualquer contratação irregular, respondendo pela multa prevista
no caput desta cláusula, além de outras sanções administrativas e penais cabíveis.
5. A incidência do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal

A LRF estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabili-
dade na gestão fiscal. Suas disposições são de observância obrigatória pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, alcançando o Poder Executivo, o Poder
Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Mi-
nistério Público, assim como os órgãos das respectivas Administrações direta e
indireta (fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes).
A LRF acrescentou à fase interna da licitação e da contratação direta, além
das exigências dos arts. 7º, 14 e 38 da Lei nº 8.666/1993, os documentos refe-
ridos nos incs. I e II do art. 16, na hipótese em que houver criação, expansão ou
aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa.
Assim, a partir da LRF, tornaram-se imprescindíveis, salvo no caso de despe-
sas irrelevantes, (i) a apresentação de estimativa do impacto orçamentário-finan-
ceiro no exercício em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes,
e (ii) a declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação or-
çamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), compatibilidade
com o Plano Plurianual (PPA) e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
A infração a essas exigências, consoante estabelece o art. 73 da LRF, atrai a
incidência das normas do Código Penal, da Lei nº 1.079/1950 (define os crimes
de responsabilidade), do Dec.-Lei nº 201/1967 (dispõe sobre a responsabilidade
de prefeitos e vereadores), da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Adminis-
trativa) e demais leis pertinentes.
O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 883/2005 – 1ª

Câmara, assentou o entendimento de que, nas despesas ordinárias e rotineiras do
órgão ou entidade pública, destinadas à manutenção de ações governamentais
preexistentes e desde que tais despesas estejam previstas no orçamento, é desne-
cessário que se proceda como estabelecido pelos incs. I e II do art. 16 da LRF.
Assim:
24. Portanto, na linha do entendimento doutrinário citado, entendo que as des-
pesas ordinárias e rotineiras da Administração Pública, já previstas no orçamen-
to, destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, prescindem
da estimativa de impacto orçamentário-financeiro de que trata o art. 16, inc. I,
da Lei de Responsabilidade Fiscal (Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Pro-
cesso nº 009.451/2003-7).
No manual intitulado Licitações & contratos: orientações e jurisprudência,
(BRASIL, 2010, p. 143), a Corte de Contas orienta que:
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de
4 de maio de 2001, outras exigências foram impostas ao gestor público na con-
dução de processos de licitação, em especial quando houver criação, expansão ou
aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa. Nesse
caso, são condições necessárias para a realização do procedimento licitatório e
emissão de nota de empenho, a existência de:
• estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar
em vigor a despesa e nos dois subsequentes;
• declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orça-
mentária e financeira com a lei orçamentária anual (LOA), compatibilidade com
o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes orçamentárias (LDO).
A estimativa da despesa, e do seu impacto orçamentário-financeiro, é peça fun-
damental dos procedimentos de licitação. Deve estar acompanhada das premis-
sas e da metodologia de cálculo utilizadas para determiná-la.
A estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a declaração do ordenador
de despesa, tratadas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), constituem condi-
ção prévia tanto para o empenho da despesa quanto para a licitação destinada ao
fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Manutenção
das ações governamentais em seu estado rotineiro e a não elevação dos gastos re-
fogem dessas obrigações.
6. Responsabilidade do ordenador de despesas por

antecipação de pagamento
Segundo o § 3º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, considera-se adimplemen-
to da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega
do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja
ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.
O dispositivo harmoniza-se com o disposto no art. 63, § 2º, da Lei nº
4.320/1964, segundo o qual – “A liquidação da despesa por fornecimentos feitos
ou serviços prestados terá por base: I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho; III – os comprovantes da entrega de material ou da pres-
tação efetiva do serviço”.
O pagamento consiste na entrega de numerário ao contratado, com extinção
da obrigação. Somente poderá ser efetuado após regular liquidação. Deve a or-
dem de pagamento ser exarada em documento próprio, assinado pelo agente res-
ponsável pela liquidação da despesa e pelo ordenador. É de responsabilidade da
autoridade ordenadora da despesa verificar se os atos produzidos por aqueles que
se encontram sob sua hierarquia estão em conformidade com a ordem jurídica.
Em regra, o pagamento somente pode ocorrer após cumprida pelo contratado a
obrigação contratual assumida.
O art. 65 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que:
Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justifica-
tivas, nos seguintes casos:
..........................................................................................................................
II – por acordo das partes:
..........................................................................................................................
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a an-
tecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra
ou serviço.
E a Corte de Contas Federal sumariou que:
Não se admite a previsão, em contratos administrativos, de pagamento anteci-
pado ou dissociado do adimplemento de parcela periódica de serviços, a teor do
que dispõe o art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666/199[3], e também por ser prática
totalmente desnecessária e injustificada, configurando verdadeira liberalidade na
utilização de recursos públicos (Acórdão nº 2.367/2006 – Plenário, Rel. Min.
Augusto Nardes, Processo nº 008.219/2006-9).
Nada obstante a vedação expressa, a antecipação do pagamento sem a cor-
respondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço pode realizar-se em situações de exceção. O Tribunal de Contas da União

(BRASIL, 2010, p. 692-693) pondera que:
Em regra, somente pode ocorrer o pagamento de despesas após cumpridas pelo
contratado todas as obrigações contratuais assumidas, ou de parte dessas. Nada
obstante, o ato convocatório da licitação e o contrato poderão autorizar antecipa-
ção de pagamento em duas situações, devidamente justificadas. A primeira, pre-
vista no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, relaciona a possibili-
dade de a Administração eventualmente antecipar o cronograma de pagamento,
referente a etapas ou parcelas já executadas, quando houver contrapartida sob
forma de desconto previsto no edital. A segunda, que independe de liquidação
da despesa, decorre de situações fáticas ou mercadológicas especiais e excepcio-
nalíssimas. Nesse caso, para que a Administração não corra risco de responder
por qualquer prejuízo, o pagamento antecipado deverá estar condicionado à
prestação de garantia efetiva, idônea e suficiente para a cobertura do montante
antecipado a título de pagamento, na forma previamente estabelecida no ato
convocatório da licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta, e
no contrato.
A assinatura do responsável pela liquidação da despesa, após verificação de
sua regularidade, e a posterior assinatura do ordenador devem observar o prazo
estipulado no edital ou contrato para pagamento ao contratado, ou seja, devem
ocorrer em tempo hábil para que se realize o pagamento no prazo fixado. A Lei
nº 8.666/1993, nos dispositivos que seguem, fixa esses prazos:
Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como ex-
pressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42
desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obriga-
ções relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação
de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem
cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes
razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade compe-
tente, devidamente publicada.
......................................................................................................
§ 3º Observado o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas
cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem
prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até
5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura.
......................................................................................................
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execu-
ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e
hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da

abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
......................................................................................................
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final
do período de adimplemento de cada parcela.
Ainda, as assinaturas do responsável pela liquidação da despesa e do orde-
nador de despesas devem ocorrer em tempo a evitar a incidência do disposto no
art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993, que arrola, como motivo para rescisão do
contrato,
o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos
ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
Visite-se, a respeito, o seguinte julgado do TCU:
9.2.3. envide esforços com vistas a evitar atrasos superiores a noventa dias nos
pagamentos das medições de serviços de conservação e manutenção de estradas,
nos casos em que a etapa da liquidação das despesas correspondentes estiver regu-
larmente cumprida, dado que isso pode ensejar a rescisão unilateral dos contratos
por parte das empresas, ocasionando o agravamento das condições das rodovias
federais (Acórdão nº 1.679/2008 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Proces-
so nº 014.804/2007-2).
7. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União em casos

específicos
Relacionam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas Federal sobre a respon-
sabilidade do ordenador de despesas em casos específicos.
7.1. Responsabilidade por ausência de cautela e de zelo profissional
na defesa dos interesses do Erário
26. O Sr. [...], ordenador de despesas da Secretaria e substituto eventual do Se-
cretário à época dos fatos ora apurados, foi regularmente citado e não apresentou
alegações de defesa, tornando-se revel. Acrescento que as defesas apresentadas
pelos demais responsáveis não ilidiram as irregularidades que lhe foram imputa-
das, quais sejam:
a) utilização irregular do expediente da dispensa de licitação para habilitar e con-

tratar diretamente o [...], no âmbito do PEQ/DF–1999, não observando os pre-
ceitos contidos nos arts. 3º; 13; 24, inc. XIII; e 26, parágrafo único, incs. II e III,
da Lei nº 8.666/1993;
b) seleção e habilitação do [...] para contratação no PEQ/DF-1999 sem a devi-
da verificação da qualificação técnica, experiência e reputação para atividades de
formação profissional;
c) ausência de justificativa para a contratação do [...] e escolha do projeto pro-
posto por essa entidade, em detrimento de outras 103 entidades habilitadas no
PEQ/1999, em afronta aos princípios da motivação, isonomia, impessoalidade
e publicidade, estampados nos arts. 3º da Lei nº 8.666/1993 e 10, inc. VIII, da
Lei nº 8.429/1992;
d) contratação com previsão de pagamento antecipado sem caução ou outras ga-
rantias reais, contrariando os arts. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, 62 da Lei nº
4.320/1964 e 38 do Dec. nº 93.872/1986;
e) inobservância das Normas de Execução Orçamentária, Financeira e Contá-
bil com relação ao atesto das faturas e aos pagamentos feitos ao [...], derivados
do Contrato CFP nº 21/1999, conforme estabelecem os arts. 62 e 63 da Lei nº
4.320/1964 e 38 do Dec. nº 93.872/1986;
f ) não cumprimento ou cumprimento irregular das exigências do item 3.3 do
contrato, com a apresentação de faturas irregulares e autorização de pagamentos
sem a devida comprovação do cumprimento do objeto, por meio de relatórios
demonstrativos da execução contratual e do cotejo entre o previsto e o realizado;
g) não comprovação da execução do objeto do contrato firmado pelo [...], inclusive
quanto ao fornecimento do auxílio transporte, em virtude da ausência de elementos
no relatório atestando o cumprimento das responsabilidades contratuais e legais;
h) não comprovação pela contratada da utilização dos recursos repassados pela
[...], de acordo com o projeto apresentado, o cronograma de execução e de de-
sembolso, bem como das despesas obrigatórias com aquisição ou confecção de
material de ensino, remuneração de instrutores e de benefícios para os alunos,
como vale-transporte, configurando, assim, a inexecução contratual;
i) inadimplência contratual em razão da não comprovação do recolhimento dos en-
cargos previdenciários derivados da execução do Contrato CFP nº 21/1999, confor-
me estabelece a cláusula 5.2 desse termo, assim como o art. 71 da Lei nº 8.666/1993;
j) contratação intempestiva do [...] para as atividades de fiscalização, supervisão
e acompanhamento do contrato do [...], sem a especificação clara e precisa das
informações necessárias à realização da fiscalização e não tomando providências
diante dos indícios de irregularidades apresentados nos relatórios parciais do [...];
k) ausência de fiscalização efetiva, supervisão e acompanhamento por parte do [...]

da execução do contrato firmado pelo [...], bem como omissão diante da verifica-
ção de indícios de irregularidades, produzindo conclusões não fidedignas sobre os
resultados das ações de educação profissional, no âmbito do PEQ/DF–1999.
27. Diante da gravidade das irregularidades acima citadas, entendo que suas contas
devem ser julgadas irregulares. Aduzo ter ficado patente que o responsável atuou
com imprudência e negligência, existindo um nexo de causalidade entre a condu-
ta do responsável sob enfoque e o dano sofrido pelo Erário. Afinal, ele participou
da aprovação de projetos inadequados, cuja execução foi cometida a uma entidade
contratada com dispensa de licitação indevida, tendo sido esse último ato ratificado
pelo responsável. Posteriormente, ele designou como executor técnico um servidor
que não dispunha de tempo suficiente para bem desempenhar suas funções e não
disponibilizou os recursos materiais e humanos necessários ao exercício eficaz das
atribuições cometidas a esse servidor. Ressalto que o executor técnico desempenha-
va um papel de vital importância para o sucesso do PEQ, pois ele era o responsável
direto pela fiscalização das atividades de treinamento. Assim sendo, se esse executor
tivesse executado adequadamente suas atribuições, os pagamentos indevidos pode-
riam ter sido evitados ou, na pior da hipóteses, teriam sido minimizados.
28. Não menos relevantes foram seus atos praticados de forma negligente, pois se
o responsável tivesse dado cumprimento às decisões do TCDF, as falhas ocorridas
na gestão anterior não teriam se repetido e o prejuízo ao Erário teria sido evitado.
Quanto à omissão diante dos indícios de irregularidades e às autorizações para
que pagamentos fossem efetuados sem a devida comprovação da execução dos
respectivos objetos, parece evidente que essas irregularidades contribuíram signi-
ficativamente para a ocorrência do dano ao Erário ora em exame.
29. Diante do acima exposto, forçoso é concluir que a ausência da cautela e do
zelo profissional requeridos de agentes administrativos, quando estão atuando na
defesa dos interesses do Erário, contribuiu significativamente para a ocorrência
do prejuízo apurado nestes autos, o qual deverá ser ressarcido ainda que seja re-
conhecida a boa-fé do responsável. Afinal, a preservação do Erário jamais poderia
ficar à mercê do conhecimento sobre a intenção (animus) do agente causador do
dano, de modo que a culpa, por negligência ou imprudência, é suficiente para
ensejar a reparação do dano. Assim sendo, entendo que lhe deve ser imputada
responsabilidade solidária pelos prejuízos decorrentes da inexecução do Contrato
CFP nº 21/1999, firmado pela [...] e pelo [...] (Acórdão nº 487/2008 – Plenário,
Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 003.119/2001-0).
7.2. Responsabilidade por não verificação da regularidade de atos

de gestão
A afirmação de que apenas deram sequência a ato já previamente constituído não
pode ser acolhida. O poder/dever de diligência do ordenador de despesas impõe
a ele a verificação da regularidade dos atos de gestão sob todos os aspectos, sobre-
tudo da adequação do valor do contrato ao seu objeto. O exame da regularidade
da despesa não se exaure na verificação da adequada formalização do processo.
A demonstração da despesa realizada deve induzir à compreensão de que a ob-
servância das normas que regem a matéria proporcionou o máximo de benefício
com o mínimo de dispêndio (Constituição Federal, art. 70, parágrafo único e
Dec.-Lei nº 200/1967, arts. 90 e 93) (Acórdão nº 918/2005 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.551/2003-8).
7.3. Responsabilidade por pagamento de obras não realizadas

[...] a adoção de providências corretivas pelo gestor depois de haver tomado
ciência das irregularidades não é suficiente para afastar sua responsabilidade pelos
débitos, eis que, no caso em exame, o prejuízo ao Erário poderia ter sido evitado
se o ex-superintendente regional do [...] tivesse desempenhado corretamente
suas atribuições de ordenador de despesa e examinado com a devida atenção os
processos de pagamento que lhe cabia autorizar, eis que a formalização daqueles
procedimentos continha inconsistências cronológicas e ausências de assinaturas
que lhe permitiriam, em uma avaliação um pouco mais rigorosa, detectar as irre-
gularidades praticadas por seus subordinados.
8. Também não afasta a responsabilidade do gestor sua alegada boa-fé, posto que,
ainda que existente essa qualidade, a ausência de diligência na supervisão da con-
duta dos servidores incumbidos da fiscalização, a falta de rigor no exercício da
atribuição de ordenador da despesa, como visto no item anterior, e a fragilidade
da organização do setor de fiscalização do [...], constatada na inspeção r ealizada
pela Secex/RN no âmbito do processo nº TC 027.424/2006-2 e que cabia ao
ex-Superintendente Regional minorar, são faltas atribuíveis àquele dirigente e
foram decisivas para ocorrência dos danos, o que acarreta para aquele gestor a
responsabilidade solidária pelos débitos decorrentes dos pagamentos efetuados
por obras não executadas (Acórdão nº 1.651/2010 – Plenário, Rel. Min. Aroldo
Cedraz, Processo nº 003.331/2008-2).
7.4. Responsabilidade por fracionamento de despesas e pagamen-

tos antecipados
[...] restaram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis quanto a diver-
sas ocorrências [...] concentradas em torno de dois tipos de irregularidades: fra-
cionamentos de despesas e pagamentos antecipados. [...]
[...] Para fins de gradação da multa a ser imposta aos responsáveis mencionados
no item 10 deste voto, com fulcro no art. 58, inc. I, da Lei Orgânica/TCU, ante
a gravidade das irregularidades mencionadas anteriormente, entendo que o orde-
nador de despesas e Agente Diretor do [...] à época, [...], deve ser apenado com
quantia de maior materialidade em relação aos demais gestores. O fato de que
as funções por ele ocupadas lhe davam plenas condições de proceder ao plane-
jamento das licitações da unidade, a fim de evitar fracionamentos de despesas,
bem como de não autorizar pagamentos antes de serem devidos, justifica a ado-
ção dessa medida.
[...]
9.1. com fundamento nos arts. 1º, inc. I, 16, inc. III, al. b, da Lei nº 8.443, de
16.7.1992, c/c os arts. 19 e 23, inc. III, da mesma lei, e com os arts. 1º, inc. I,
209, inc. II, e 214, inc. III, do Regimento Interno/TCU, julgar irregulares as
contas dos Srs. [ordenador de despesas e Agente Diretor, Presidente da Comissão
Permanente de Licitação e Gestores de Material];
[...]
9.4. aplicar ao Sr. [ordenador de despesas e Agente Diretor], a multa prevista no
art. 58, inc. I, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 268, inc. I, do Regimento Interno/
TCU, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) [...] (Acórdão nº 48/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 006.794/2001-0).
No Superior Tribunal de Justiça também foi reconhecida a responsabilidade
do gestor pelo indevido fracionamento de despesas.
Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrência.
Fracionamento de objeto para provocar dispensa. Prejuízo ao Erário in re ipsa.
Art. 334, inc. I, do CPC. Fato notório segundo regras ordinárias de experiência.
Inquérito civil. Valor probatório relativo. Carga probatória de prova documen-
tal. Autenticidade dos documentos obtidos na fase pré-judicial não questiona-
da. Suficiência dos elementos probantes.
1. Trata-se, na origem, de ação civil pública para provocar a declaração de nuli-
dade de contrato administrativo, com consequente reparação de danos, em ra-
zão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o objetivo de permitir
a dispensa de licitação.
2. O acórdão recorrido entendeu que a irregularidade estava provada, mas que
não haveria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento, uma vez
que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao Erário. Além disso, a
origem fundamentou descartou a [sic] caracterização de prejuízos por ter havido
prestação do serviço contratado.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts.
535 do Código de Processo Civil (CPC) – porque o acórdão seria omisso –, 4º,
inc. III, al. a, da Lei nº 4.717/1965, 2º do Dec.-Lei nº 2.300/1986, 159 do
Código Civil de 1916 – ao argumento de que a violação ao procedimento licita-
tório, embora não possa configurar improbidade administrativa na espécie, por
questões referente[s] a direito intertemporal (não havia a Lei nº 8.429/1992),
é motivo que enseja a nulidade do ato e o consequente ressarcimento ao Erário

– e 333 e 372 do CPC – ao fundamento de que a instrução da causa com o in-
quérito civil, tratando-se de provas produzidas em fase pré-judicial, é suficiente
para demonstrar as irregularidades.
4. Inicialmente, não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdi-
cional, acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir
de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no caso em exame.
5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao Erário, na espécie (fraciona-
mento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licita-
tório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao
Erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas
de a dministradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracio-
namento e consequente não realização da licitação, houve verdadeiro direciona-
mento da contratação).
6. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos
notórios.
7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de experiência (ainda mais
levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores públicos), o direcio-
namento de licitações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa inde-
vida de procedimento de seleção (conforme reconhecido pela origem), levará
à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em
que não existem outras partes capazes de oferecer os mesmos produtos e/ou
serviços).
8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei nº 8.666/1993
e no Dec.-Lei nº 2.300/1986 baseia-se na presunção de que a obediência aos
seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade
de condições.
9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de procedimento licitatório pre-
cedente à contratação a presunção de que, na sua ausência, a proposta contra-
tada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque
o prejuízo ao Erário é notório. Precedente: REsp. nº 1.190.189–SP, de minha
relatoria, 2ª Turma, DJe de 10.9.2010.
10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo prejuízo porque, cons-
tatado, ainda que por meio de inquérito civil, que houve indevido fraciona-
mento de objeto e dispensa de licitação injustificada (novamente: essas foram as
conclusões da origem após análise dos autos), o prejuízo é inerente à conduta.
Afinal, não haveria sentido no esforço de provocar o fracionamento para dispen-
sar a licitação se fosse possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor
proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido
por quem se pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir
à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos.
11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de ins-
trução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da ir-
regularidade da dispensa de licitação é feita pela juntada de notas de empenho
diversas, dando conta da prestação de serviço único, com claro fracionamento
do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil, não há como condi-
cionar a veracidade da informação à produção da prova em Juízo, porque tais do-
cumentos não tiveram sua autenticidade contestada pela parte interessada, sendo
certo que, trazidos aos autos apenas em Juízo, não teriam seu conteúdo alterado.
12. Recurso especial parcialmente provido (REsp. nº 1.280.321-MG).
7.5. Responsabilidade por pagamento realizado de forma indevida

A assinatura do administrador público em contratos, convênios, empenhos,
ordens bancárias, cheques e demais instrumentos de administração não é me-
ramente decorativa; tem por função garantir a responsabilidade do assinante.
Há, ainda, o fato de o pagamento ter sido efetuado por meio de OBP – Or-
dem Bancária [de] Pagamento (fl. 121), cujo tipo normalmente é emitido em
situações emergenciais, atípicas, ou quando não é possível o depósito bancário,
quase sempre envolvendo pequenos valores. Por meio da OBP, o beneficiário
recebe diretamente no caixa, em espécie. O valor pago, R$ 79.285,15, é muito
elevado para passar despercebido ao Sr. Chefe, ainda que substituto. [...].
A tentativa de responsabilizar o Procurador Distrital por todo o processo não
resolve a responsabilidade do Sr. [...] (e dos demais agentes que contribuíram
para as irregularidades). Para eximir-se da responsabilidade, deveria apresentar
provas de que, embora tenha agido de acordo com as normas, com diligên-
cia, com cautela, foi ludibriado pela quadrilha que lesava o [...]. Entretanto,
o Sr. [...] limitou-se a alegar. Assim, embora ele queira atribuir a culpa pelas
irregularidades constantes dos presentes autos somente a outras pessoas, a sua
responsabilidade solidária não deve ser afastada. Além disso, não há como re-
conhecer a boa-fé do responsável, ante a falta de zelo e a forma utilizada para
pagamento (OBP).
[...]
11. [...] manifesto minha concordância com as conclusões da Unidade Técni-
ca, endossadas pelo Ministério Público, para o julgamento das presentes con-
tas pela irregularidade, com imputação de débito e aplicação de multa aos [...]
(Acórdão nº 566/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº
012.930/2006-0).
7.6. Responsabilidade por atuação imprudente e negligente

Essas alegações não merecem acolhida. A uma, porque a responsável adotou os
mesmos procedimentos utilizados em outros exercícios, os quais já haviam sido
condenados pelo TCDF, consoante registro efetuado neste voto e no relatório
que o antecedeu. Essa constatação depõe contra a executora técnica, que persis-
tiu em uma prática já refutada pela Corte de Contas distrital. A duas, porque a
conduta desta responsável foi de encontro ao disposto nas Normas de Execução
Financeira e Orçamentária do DF, segundo as quais ela devia ter supervisionado,
fiscalizado e acompanhado a execução, o que não foi feito. A três, porque o atesto
aposto pela executora técnica nos documentos apresentados pelo [...] foi um ele-
mento essencial para a realização dos pagamentos irregulares. A quatro, porque a
responsável não acostou aos autos nenhum documento que comprove a alegada
requisição de provas da execução do contrato em tela.
31. Sopesado o fato de que a responsável atuou com imprudência e negligência,
entendo que suas contas devem ser julgadas irregulares. Ressalto que, se ela tives-
se atuado com a diligência que se espera de um servidor público, o dano causado
pela inexecução do Contrato CFP nº 7/1999 teria sido consideravelmente mino-
rado ou, até mesmo, evitado. Assim sendo, entendo que deve ser imputada à Sra.
[...] responsabilidade solidária pelo débito relativo à primeira parcela do contrato
em tela (Acórdão nº 1.467/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Proces-
so nº 003.097/2001-0).
7.7. Responsabilidade por procedimentos adotados pela comissão

de licitação
16. Em relação à ex-Prefeita, não lhe socorre o alegado princípio da confiança. Se
a responsável decidiu confiar em outras pessoas, in casu, nos integrantes da Co-
missão de Licitação, o fez por sua própria conta e risco.
17. Na qualidade de ordenadora de despesa, era sua responsabilidade checar se
todos os procedimentos adotados pela CL encontravam-se de acordo com a le-
gislação aplicável para, só então, chancelar os certames.
18. Nessa linha de raciocínio, é cabível, como pugnado pela Unidade Técni-
ca, a aplicação aos responsáveis da multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº
8.443/1992 (Acórdão nº 1.618/2011 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa, Processo nº 032.590/2010-5).
7.8. Responsabilidade por irregularidade do contratado com o sis-

tema de seguridade social
Para a última questão objeto da audiência, consistente no não cumprimento do
disposto nos arts.: 195, § 3º, da Constituição Federal; 47, inc. II, al. a, c/c o art.
95 da Lei nº 8.212/1991; art. 27, al. a, da Lei nº 8.036/1990; e 2º da Lei nº
9.012/1995, o que materializa, também, a inobservância da Decisão TCU/Ple-

nário nº 705/1994, todos os responsáveis limitaram-se a afirmar que a verificação
da regularidade das empresas credoras com o sistema da seguridade social não era
atribuição sua.
Nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, a pessoa jurídica em dé-
bito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá
contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios.
Para o cumprimento do mandamento constitucional, é elementar esteja o pro-
cesso de pagamento instruído com certidões suficientes à comprovação da regu-
laridade do credor com o sistema de seguridade social. É com fundamento nas
informações constantes deste processo que o ordenador de despesa, juntamente
com o encarregado do setor financeiro, efetua os pagamentos.
Não há como afastar a responsabilidade dessas pessoas. Ela é solidária, indivisí-
vel. O ato administrativo não se completa se ambos não tiverem aposto sua as-
sinatura, dando autenticidade à ordem de pagamento. Neste momento, deve ser
verificada a regularidade do credor para com o sistema de seguridade social, e,
uma vez não comprovada, compete ao ordenador de despesas, juntamente com
o encarregado do setor financeiro, suspender o pagamento por impedimento de
ordem constitucional e legal (Acórdão nº 93/2001 – Plenário, Rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, Processo nº 008.558.2000-4).
7.9. Responsabilidade por pagamento de adicionais baseados em

laudos desatualizados
9.2.1. suspenda imediatamente o pagamento de adicionais de periculosidade/in-
salubridade, bem como de gratificação de raio-x, a servidores cujo laudo respecti-
vo esteja desatualizado, ou seja, inexistente, exigindo dos órgãos cessionários, no
caso de servidores cedidos, o encaminhamento dos laudos atualizados, consoan
te art. 4º da Portaria/MS nº 929, de 26.6.2001, sob pena de responsabilização
solidária do ordenador de despesa por eventuais pagamentos indevidos (Acórdão
nº 845/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Processo
nº 008.453.2003-7).
Conclusão
Ordenar despesa significa, em última instância, estabelecer quem é credor e
quem é devedor de determinado valor a ser satisfeito com dinheiro público. A au-
toridade que assina o ato de ordenação, só por isto, responde por sua exatidão, na
medida em que decide o quanto deve ser pago e a quem deve ser pago. Mas tal de-
cisão é o ato final de um processo administrativo específico, qual seja, o processo de
liquidação da despesa, do qual outros agentes participam. Daí a solidariedade entre
o ordenador e esses outros agentes quando se verifica que a ordem de pagamento

porta irregularidade advinda de equívocos cometidos no processo de liquidação.
O ato de ordenação encontra adequado arremate na sua classificação jurídi-
ca. É da taxionomia da ordenação da despesa que se poderão extrair elementos
importantes para a apuração de responsabilidades, que tanto poderão agravar
quanto atenuar, eventualmente afastar, a responsabilidade do ordenador em face
de ocorrências do processo, imputáveis a outros agentes, ao que tem sido anota-
do em sede doutrinária e jurisprudencial, conforme a resenha suprassumariada.
Vários são os critérios de classificação dos atos administrativos, em geral des-
tinados a fixar polos de variação entre situações mínimas e máximas, sem exclusão
de situações intermediárias. Tomem-se os mais acreditados critérios, para os fins
deste estudo.
Quanto à natureza do conteúdo, os atos administrativos podem ser concre-
tos e abstratos. O ato de ordenação da despesa é concreto, posto que identifica,
em cada caso, valor, credor e devedor de negócio jurídico concluído, nessa re-
lação esgotando-se o seu objeto.
Quanto aos destinatários, os atos administrativos podem ser individuais e
gerais. O ato de ordenação da despesa é individual, na medida em que o desti-
natário do pagamento é determinado credor e só a ele é devido o pagamento,
conforme apurado na liquidação. Mas o ato individual pode ser singular ou
plural. Será singular se o destinatário nominado é um só, e plural se os desti-
natários nominados são vários. Tal situação pode ocorrer na licitação de que
surtam vencedores vários concorrentes, cada qual para determinados itens ou
grupos de itens. Todavia, a cada um dos adjudicatários corresponderá um con-
trato, e a cada contrato corresponderá um processo de liquidação da despesa.
Logo, poderá ocorrer irregularidade na liquidação de um ou de alguns contra-
tos, e não ocorrer irregularidade na liquidação dos demais.
Quanto ao grau de liberdade da Administração para decidir, os atos ad-
ministrativos podem ser vinculados ou discricionários. O ato de ordenação da
despesa é vinculado: se todos os requisitos e condições previamente estabeleci-
dos na legislação e no contrato estão preenchidos ao cabo do recebimento do
objeto contratado, o credor faz jus ao pagamento e este não lhe pode ser recu-
sado; caso contrário, o pagamento é indevido e não pode ser autorizado.
Quanto aos seus efeitos, os atos administrativos podem ser constitutivos
ou declaratórios. O ato de ordenação da despesa é declaratório, dado que se li-
mita a proclamar a presença ou a ausência dos elementos indispensáveis ao pa-
gamento. Presentes estes, consoante atestado no processo de liquidação da des-
pesa, aperfeiçoa-se o direito ao crédito; ausentes, não se aperfeiçoa. Em outras

palavras: não é o ato de ordenação que cria o direito ao crédito, como resultaria
de ato constitutivo; a ordenação apenas reconhece que o credor pode exercer o
direito, incumbindo à Administração atender à obrigação que lhe corresponde,
uma vez cumpridas as condições legais e contratuais.
Quanto à composição da vontade, os atos administrativos são simples,
compostos ou complexos. O ato de ordenação da despesa é composto. É que,
embora a ordenação seja ato tão só do ordenador, a sugerir que fosse simples,
aquele dependerá do processo de liquidação da despesa para expedir o ato.
Tampouco se trata, como nos atos complexos, da conjugação de vontades de
órgãos diversos; a autorização para pagamento decorre, exclusivamente, do ato
de ordenação, mas este não pode ser praticado sem o esgotamento do processo
de liquidação da despesa, no qual terão sido examinados todos os requisitos e
condições legais e contratuais para dar-se por cumprida a execução do objeto
contratado, daí decorrendo o direito à satisfação do respectivo crédito.
O ato de ordenação da despesa é, portanto, ato administrativo concreto,
individual, singular, vinculado, declaratório e composto, assim devendo ser
praticado e assim estando sujeito a controles e responsabilidades.
Capítulo XI
Responsabilidade dos Agentes
que Recebem o Objeto
Introdução
O inc. XVI do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 manda que o instrumento con-

vocatório defina as condições atinentes ao recebimento do objeto da licitação.
São, entre outras, o local em que deverá ser entregue, prestado ou executado,
bem como os horários de acesso a esse local; os prazos para início e conclusão, in-
cluindo os pertinentes ao recebimento provisório do objeto, ou sua substituição
quando entregue em desacordo com as especificações exigidas, e relativos ao rece-
bimento definitivo; embalagens apropriadas para armazenamento, se for o caso;
o nível de temperatura para produtos perecíveis, identificada a respectiva data de
validade e certificado o atendimento a normas técnicas.
Tanto o contratado obriga-se a entregar o objeto nas condições expressas
no instrumento convocatório quanto a Administração a recebê-lo segundo essas
condições, sob pena de responderem pelos respectivos descumprimentos.
A responsabilidade administrativa do agente ou comissão que recebe o ob-
jeto em desacordo com as especificações previstas no instrumento convocatório
ou no contrato encontra previsão na regra geral do art. 82 da Lei nº 8.666/1993,
segundo a qual os agentes administrativos que praticarem atos visando frustrar os
objetivos da licitação sujeitam-se às sanções cominadas na Lei Geral e em regula-

mentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e penal que couberem.
A responsabilidade penal do contratado e do agente público que, respectiva-
mente, entregarem ou receberem objeto em dolosa contrariedade com o licitado
ou contratado conhece as seguintes figuras típicas na Lei nº 8.666/1993:
Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.
..........................................................................................................................
..........................................................................................................................
rada;
..........................................................................................................................
A responsabilidade civil do contratado por danos causados à Administração
Pública ou a terceiros é subjetiva, decorrente de conduta dolosa ou culposa, im-
plicando o dever de reparar, com seu patrimônio, os prejuízos advindos de sua
conduta. Tal responsabilidade por entrega de objeto em desacordo com as espe-
cificações exigidas ou em condições inapropriadas, geradoras de danos, encontra
fundamento na Lei nº 8.666/1993:
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Admi-
nistração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contra-
to, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acom-
panhamento pelo órgão interessado.
A responsabilidade civil do agente público, decorrente do recebimento do

objeto em desacordo com as especificações, gerador de danos ao Erário ou a ter-
ceiros, encontra previsão no Código Civil, verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impru-
dência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
..........................................................................................................................
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
A responsabilidade civil traduz-se na resposta do direito a uma perda ou re-
dução patrimonial, em decorrência do descumprimento de uma obrigação pri-
mária, emergindo, da conduta danosa, uma obrigação secundária, consubstan-
ciada no dever de repará-la. Quatro são os pressupostos da responsabilidade civil,
conforme se extrai do indigitado art. 186: (a) conduta (ação ou omissão); (b)
dano (perda ou diminuição patrimonial); (c) nexo de causalidade entre a conduta
e o dano; e (d) culpa ou dolo do agente causador.
Se, no recebimento do objeto, o agente público ou o contratado auferir van-
tagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, mediante declaração
falsa sobre especificações do objeto, responderá por ato de improbidade adminis-
trativa, consoante descrito na Lei nº 8.429/1992:
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa, importando enriqueci-
mento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão
do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
..........................................................................................................................
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer
outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta Lei;
O agente e a comissão designada para o recebimento do objeto também po-
dem ser responsabilizados pelos Tribunais de Contas, órgãos de controle externo
com atribuições constitucionais para realizar a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial de cada ente da Federação e das entida-
des da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, econo-
micidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas. No âmbito federal, a
Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) estabelece a competência deste para
julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e

valores públicos das unidades dos Poderes da União e das entidades da Adminis-
tração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo
Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte dano ao Erário. Por simetria, idêntica missão
institucional cabe aos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios.
A jurisprudência do TCU registra julgamentos que responsabilizam contra-
tados e agentes públicos, solidariamente, por entrega e recebimento de objetos
em desacordo com as especificações editalícias, v.g.:
a) [...] Todos esses fatos indicam que os produtos entregues [...] estavam em total
desconformidade com o previsto no edital e no contrato e não atenderam às ne-
cessidades da [...]. Não tendo os produtos a utilidade para a qual foram adquiri-
dos, considero que todo o valor pago em função desse contrato deve ser imputado
como débito, de forma solidária entre a empresa e os agentes públicos que não
tomaram as medidas necessárias para impedir que fossem recebidos e pagos os co-
fres que não possuíam as especificações técnicas exigidas (Acórdão nº 1.443/2005
– Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 015.199/2005-6);
b) [...] Assinalo que, no tocante ao pagamento por produto não recebido, muito
embora haja elementos para se inferir a atuação dolosa somente de [Adminis-
trador do Hospital] e da empresa fornecedora dos equipamentos [...], induzin-
do a erro os demais servidores encarregados do recebimento dos equipamen-
tos, não há como excluir a responsabilidade culposa dos últimos. [...] a conduta
negligente desses responsáveis no desempenho de atribuições inerentes aos car-
gos que ocupavam contribuiu decisivamente para o prejuízo, até porque, sem o
aporte dos seus respectivos atestos, feitos sem o devido zelo profissional, condi-
ção deduzida pela ausência de verificação da entrega efetiva dos equipamentos,
não haveria o pagamento e, por consequência, a consumação do dano (Acór-
dão nº 7.870/2011 – 1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº
011.393/2007-1);
c) [...] São responsáveis solidários o então titular da […], o engenheiro respon-
sável pela obra e a empresa de construção contratada para executar o projeto,
conforme verificado pela Unidade Técnica: “Tendo em vista que o termo de re-
cebimento definitivo da obra, de fl. 145, demonstra inequivocamente que a em-
presa contratada e executora, […], e o Engenheiro responsável, Sr. […], concor-
reram decisivamente para a prática da irregularidade, pois atestaram, juntamente
com o responsável pelo órgão, Sr. […], que ‘após completa vistoria e análise dos
elementos técnicos relativos às obras e serviços, ficou constado que estes foram
executados e concluídos em total consonância com o estabelecido em contrato e
demais normas técnicas vigentes’, devem eles, empresa […] e Engenheiro […],
ser responsabilizados solidariamente pelo ressarcimento ao Tesouro Nacional”
(Acórdão nº 7.019/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo

nº 008.941/2002-5).
A emissão do termo de recebimento da entrega do material, da prestação do
serviço ou da execução da obra tem por finalidade atestar o adimplemento do ob-
jeto nas condições exigidas no edital e no contrato, conforme disposto no art. 40,
§ 3º, da Lei nº 8.666/1993 – considera-se como adimplemento da obrigação con-
tratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela
destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vincu-
lada a emissão de documento de cobrança –, e garante a liquidação da despesa, de
que resultará o correspondente pagamento ao contratado (arts. 62 e 63 da Lei nº
4.320/1964) pelo que entregou, prestou ou executou.
O presente capítulo do tema da responsabilidade dos agentes públicos e pri-
vados no processo de licitação e contratação propõe-se a descortinar o ato de
recebimento do objeto segundo: (a) a competência para sua emissão; (b) a qua-
lificação do agente ou comissão designada para esse fim; (c) as etapas em que se
decompõe (recebimento provisório e recebimento definitivo); (d) a formalização
do ato de recebimento; e (e) a responsabilidade por recebimento irregular.
1. Competência para o recebimento do objeto

Na hipótese de compra, o recebimento, dependendo do valor do contrato,
é confiado a um único agente público ou a uma comissão de, no mínimo, três
membros, designados pela autoridade competente do órgão ou entidade pública.
É o que preceitua a Lei nº 8.666/1993:
Art. 15 ............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23
desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de,
no mínimo, 3 (três) membros.
Significa que, em contrato de compra de valor superior a R$80.000,00 (oi-
tenta mil reais), a tarefa de receber o respectivo objeto será, obrigatoriamente, de
uma comissão integrada por, no mínimo, três membros. Em contrato da mes-
ma espécie, de valor inferior a essa cifra, o recebimento poderá ser por um único
agente público ou a uma comissão, a critério da autoridade competente.
Esse agente ou comissão poderá ter o auxílio do fiscal do contrato em casos
específicos, como se verá adiante. Em regra, não se designa fiscal da execução de
contrato de compra porque entre a contratação e a entrega do objeto não há eta-
pas que estejam sujeitas à fiscalização pela Administração.
Nem o fiscal de execução seria um supervisor do agente ou comissão incum-

bida do recebimento do objeto, nos contratos de compra, porque apenas no ato
da entrega do produto ou material se apresentará a oportunidade de o agente ou
a comissão de recebimento desempenhar a respectiva tarefa. Do contrário, ter-se-
-ia de imaginar o fiscal da execução tendo de comparecer ao local de fabricação
do bem para acompanhar o seu processo produtivo, a configurar indevida inva-
são da seara interna da atividade empresarial privada.
Em contrato composto por diferentes objetos, precedido de licitação dividi-
da em itens, porém celebrado com uma única adjudicatária, ou em Ata de Re-
gistro de Preços com um único fornecedor, embora integrada por diversos itens,
decorrente de licitação realizada para a formação de registro de preços por itens,
a tarefa de receber cada um dos objetos (itens) será de um só agente ou de uma
comissão, conforme o valor individual de cada objeto (item) contratado ou regis-
trado, ao que estatuído no art. 15, § 8º, da Lei nº 8.666/1993.
Obras e serviços, de qualquer natureza, serão recebidos provisoriamente pelo
agente designado para o seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo cir-
cunstanciado, assinado pelas partes contraentes em até quinze dias, a contar da
comunicação escrita do contratado, dando por concluída a execução do objeto.
Em seguida, serão recebidos definitivamente, por servidor ou comissão designa-
da pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas
mesmas partes, após o decurso de prazo de observação ou vistoria que comprove
a adequação do objeto aos termos contratuais, conforme disposto no art. 73 da
Lei nº 8.666/1993.
A lei não exige que os recebimentos, provisório e definitivo, de obra ou ser-
viço sejam realizados por agente ou comissão segundo o valor da contratação,
como o faz para o recebimento de bens. Um único agente pode encarregar-se do
recebimento desses objetos (obra ou serviço). Para o recebimento provisório, a
competência será do responsável por seu acompanhamento e fiscalização, ou seja,
o fiscal da execução do contrato também poderá cumular o encargo de receber o
objeto, desde que atenda à necessária premissa de ser habilitado/qualificado para
tal mister. Colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
a) 14. Com relação aos argumentos apresentados pelo Sr. [fiscal da obra], que en-
tendo não se mostrarem suficientes para descaracterizar as irregularidades apon-
tadas, destaco os seguintes aspectos, adicionalmente aos já apontados anterior-
mente.
15. O termo de recebimento definitivo da obra, no qual consta a declaração
acerca da conformidade das obras e serviços com os padrões técnicos exigidos e
especificações constantes do plano de trabalho, foi assinado por ele e pelo ex-Pre-
feito, contrariando o disposto no art. 76 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece
que “A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou forneci-

mento executado em desacordo com o contrato”. E, na qualidade de engenheiro
responsável pelo acompanhamento da obra, fiscal do contrato, era sua respon-
sabilidade fiscalizar a correta execução, atentando para que eventuais falhas ou
defeitos fossem corrigidos no prazo de vigência do contrato, nos termos da Lei
nº 8.666/1993, art. 67, caput e § 1º (Acórdão nº 1.251/2012 – 1ª Câmara, Rel.
Min. Ana Arraes, Processo nº 004.845/2010-2);
b) 4. Com relação às ocorrências não justificadas, entendo oportuno comentar a
questão do termo de recebimento definitivo da obra, que foi considerado invá-
lido tanto pela entidade concedente quanto por esta Corte. Ele foi considerado
inválido porque, de acordo com o art. 73 da Lei nº 8.666/1993, executado o
contrato, o seu objeto será recebido, no caso de obras e serviços, definitivamen-
te, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de obser-
vação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais.
5. No caso dos presentes autos, verifica-se que o ex-Prefeito designou um enge-
nheiro para acompanhar a execução dos serviços, profissional que deveria ter sido
designado para receber o objeto ou para fazer parte da comissão de recebimento
ou, ainda, os documentos por ele produzidos, durante a execução dos serviços,
deveriam ter sido utilizados pelo Secretário de Obras do Município para fun-
damentar sua declaração de recebimento, situação que não foi possível verificar
com os elementos constantes dos autos (Acórdão nº 1.723/2008 – 2ª Câmara,
Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 000.183/2005-0).
O recebimento definitivo de obras ou serviços caberá a um único agente ou
a uma comissão, de dois ou mais agentes, todos designados pela autoridade com-
petente. A escolha de um só agente ou de uma comissão é discricionária da auto-
ridade, e deverá guiar-se pelo porte e pela complexidade do objeto.
2. Qualificação do agente ou da comissão responsável pelo

recebimento do objeto
A autoridade competente – aquela indicada pelas normas regimentais in-
ternas de cada organização administrativa – designará profissionais qualificados
para o recebimento do objeto do contrato ou da Ata de Registro de Preços, in-
clusive para os diferentes objetos (itens) integrantes de um único contrato ou de
uma única Ata de Registro de Preços, de acordo com a natureza de cada qual. Os
quadros administrativos públicos nem sempre contam com profissionais qualifi-
cados em suas várias áreas de atividades. Qual será, então, o critério de designa-
ção a ser observado pela autoridade?
O recebimento de bens de informática, por exemplo, pressupõe que o agen-

te receptor detenha qualificação técnica correspondente, o que se ilustra com a
Instrução Normativa nº 4, de 12.11.2010, do Ministério do Planejamento, Or-
çamento e Gestão, que dispõe sobre o processo de contratação de soluções de
tecnologia da informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração
dos Recursos de Informação e Informática (Sisp), do Poder Executivo Federal.
Estabelece que o monitoramento da execução do objeto inclui a elaboração e a
assinatura do termo de recebimento provisório, a cargo do fiscal técnico do con-
trato, quando da entrega do objeto resultante de cada ordem de serviço ou de
fornecimento de bens. Não quer isto dizer que a Administração deva designar
um fiscal para acompanhar a produção dos equipamentos necessários à solução
técnica contratada, ainda no âmbito interno da empresa adjudicatária enquanto
esta produz e prepara tais equipamentos. Significa que deve designar um fiscal
que acompanhará a implantação da solução uma vez entregue à Administração,
seguindo-se que esse fiscal deve dominar conhecimento técnico bastante para
avaliar tal implantação, de acordo com as especificações lançadas no ato convo-
catório ou no contrato. Em outras palavras, o fiscal, nesses contratos de compra,
não atua antes da entrega do objeto, mas a partir dela, ao revés do fiscal de con-
tratos de obras ou serviços, que já atua durante a execução do projeto.
Outro exemplo situa-se no procedimento de recebimento de obra ou servi-
ço de engenharia. Carecerá de técnicos que sejam habilitados nas diferentes áreas
envolvidas no objeto, tal como as de engenharia civil, mecânica e/ou elétrica,
bem como de arquitetura, se for o caso.
A designação de agente tecnicamente qualificado para o recebimento do ob-
jeto importa à eficaz aferição de sua qualidade/especificidade/natureza e, ainda, se
foi executado, prestado ou entregue em conformidade com as condições exigidas
no instrumento convocatório e no contrato. A designação de agente sem a devida
qualificação propicia o recebimento de objeto distinto ou em dimensão/qualidade
inferior ao licitado ou contratado, com prejuízos ao Erário caso não venha a apre-
sentar o desempenho técnico esperado ou desatenda à quantificação prevista.
Princípio também regente dos atos e procedimentos de recebimento do ob-
jeto é o da segregação de funções, do qual resulta a especialização dos agentes en-
volvidos nesses processos de trabalho. Não se imagine que a segregação conduza
ao isolamento. Ao contrário. Preservadas as respectivas competências funcionais,
a evitar cumulação de funções na pessoa dos mesmos agentes, cada segmento
envolvido nesses processos deve atuar de modo integrado e cooperativo, em vi-
são sistêmica da organização administrativa e suas necessidades. Atente-se para a
orientação do Tribunal de Contas da União:
a) 9.9. dar ciência ao […] que foram constatadas as seguintes irregularidades na

gestão da unidade: […]
9.9.4. manutenção de apenas um único militar para desempenho de atividades
relativas a atestação de recebimento, guarda e distribuição de materiais laborato-
riais, com inobservância do princípio da segregação de funções; e
9.9.5. ausência de supervisão, pelo Fiscal Administrativo, dos recebimentos de
materiais feitos por agente único, contrariando a previsão contida no art. 66,
item nº 1, do ERA” (Acórdão nº 159/2012 – Plenário, Rel. Min. André Luís de
Carvalho, Processo nº 014.551/2005-0);
b) 9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam a
separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis, atentando tam-
bém para que os servidores responsáveis pela realização da despesa ou pela soli-
citação da aquisição/prestação de serviços não participem como membros de co-
missões instituídas para licitar, inclusive pregoeiro e equipe de apoio, e como res-
ponsáveis pelo recebimento e atesto de bens e serviços ou de inventários físicos,
em obediência ao princípio da segregação de funções (Acórdão nº 1.543/2013
– Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 010.126/2012-0);
c) De acordo com o princípio da segregação de funções, nenhum servidor ou
seção administrativa deve participar ou controlar todas as fases inerentes a uma
despesa (empenho, liquidação e pagamento), ou seja, cada fase deve, preferen-
cialmente, ser executada por pessoas e setores independentes entre si, possibili-
tando a realização de verificação cruzada. Por isso, a fim de contribuir para a so-
lução dos problemas acima expostos, é fundamental que o [...] adote o princípio
em questão, tanto no setor de almoxarifado, quanto na [...].
Riscos e efeitos:
Risco de ocorrência de desvios e fraudes, tendo em vista que os almoxarifados
têm a incumbência de entrar em contato com os fornecedores para solicitar en-
trega de material, cumulada com a responsabilidade pelo recebimento do mate-
rial entregue (atesto) e pelo controle dos estoques.
Tal risco ainda é agravado pela falta [de] gerenciamento dos estoques por meio
de sistema informatizado que permita o efetivo controle dos estoques físicos, em
correspondência com os registros contábeis dos empenhos emitidos e dos paga-
mentos efetuados, consideradas, ainda, as saídas de materiais para as unidades
demandantes.
Risco de ocorrência de pagamentos sem lastro na existência da devida contra-
prestação de serviços/fornecimentos e/ou pagamentos em duplicidade.
Causa:
Aplicação de modelo gerencial que permite a concentração de atividades e ope-
rações contábeis referentes à realização da despesa (empenho, liquidação, paga-
mento e conformidade contábil) numa mesma unidade administrativa, sem que

as respectivas ordens bancárias, documentos de atesto e notas fiscais estejam fa-
cilmente disponíveis ao exame de outros setores, independentes entre si (Acórdão
nº 1.709/2013 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 009.539/2012-3).
O modelo gerencial que a Administração adote decerto que se deve ajustar aos
recursos humanos e organizacionais disponíveis, mas não a ponto de ignorar ou
afastar os balizamentos jurídicos que presidem a atividade contratual da gestão pú-
blica, dentre os quais se destaca o sistema de freios e contrapesos inspirador do prin-
cípio da segregação, com o qual é em geral incompatível a cumulação de funções.
Inexistindo no órgão ou entidade pública agente com qualificação técnica
para o recebimento do objeto, a Lei nº 8.666/1993 autoriza a contratação de ter-
ceiro habilitado, com o fim de auxiliar o agente ou comissão responsável pela ta-
refa. Sublinhe-se que a lei cogita de auxílio, não de substituição. Isto porque ter-
ceiro é, por definição, pessoa estranha à relação contratual estabelecida pela Ad-
ministração com o adjudicatário, ao passo que a lei exige agente ou comissão da
Administração, ou seja, profissionais de seus quadros, titulares do compromisso
funcional com os deveres de servidor público. Fique claro, portanto, que terceiro
é pessoa externa à Administração e por esta contratada para auxiliar agentes da
Administração, não para usurpar destes as funções inerentes a seus cargos, nem
as atribuições previstas nas normas legais ou regulamentares definidoras de suas
respectivas competências.
Tratando-se, como se trata, de auxílio de teor técnico, pode apresentar-se a
inviabilidade de competição para a sua contratação, por isto que a Lei Geral ad-
mite a contratação direta:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais espe-
cializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
..........................................................................................................................
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a pres-
tação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmen-
te, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de
prêmio ou remuneração.
..........................................................................................................................
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
..........................................................................................................................
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, veda-
da a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
..........................................................................................................................
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguin-
tes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta
Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como con-
dição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispen-
sa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.
Preenchidos os requisitos previstos nos arts. 13, incs. I e II, 25, inc. II, e 26
da Lei Geral, a contratação direta do profissional técnico que auxiliará o agente
ou comissão no recebimento do objeto realizar-se-á com base na inexigibilidade
de licitação. Viável a competição, a contratação efetivar-se-á por meio de licita-
ção, preferencialmente na modalidade concurso (art. 22, § 4º). A escolha de ou-
tra modalidade deve apresentar-se acompanhada de motivação.
É dever do agente ou comissão designada receber o objeto nas especificações
(qualidade e quantidade) exigidas no instrumento convocatório e no contrato,
sob pena de responsabilidade. Eis outra razão para que tal agente ou comissão
reúna conhecimento técnico suficiente sobre o objeto que receberá.
Se, no instrumento convocatório, foi exigida do licitante a indicação da mar-
ca ou do modelo do produto cujo preço cotará – distinga-se bem: não se cuida de
marca ou modelo exigido pela Administração, o que é vedado em regra, mas de
marca ou modelo que o licitante identificará na sua proposta, a eles vinculando-
-se (Lei nº 8.666/1993, art. 54, § 1º) –, o vencedor do certame obriga-se a for-
necê-lo em conformidade com a marca ou o modelo indicado na sua proposta,
por isto que se impõe ao agente ou à comissão designada rejeitá-lo, no todo ou
em parte, se outra for a marca ou o modelo do produto entregue (art. 76 da Lei
nº 8.666/1993).
Nada obstante, admite-se o recebimento de objeto de marca ou modelo dis-

tinto do ofertado na proposta, desde que de qualidade idêntica ou superior, com-
provada pelo contratado por meio de ensaios, testes, laudos ou outro documen-
to técnico emitido por profissional ou instituição habilitada (art. 75 da Lei nº
8.666/1993). O Tribunal de Contas da União imputou responsabilidade a gestor
que autorizou o recebimento de produto de marca distinta da cotada na propos-
ta de preço e desprovida de análise técnica certificadora de idêntica ou superior
qualidade em relação ao produto ofertado:
9.5. aplicar, desde logo, ao então Pró-Reitor Administrativo da […], a multa pre-
vista nos arts. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 e 268, inc. II, do RI/TCU, no
valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias,
a partir da notificação, para que comprove o recolhimento da importância aos
cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte
ao término do prazo fixado, até a data do efetivo pagamento, na forma prevista
na legislação em vigor, pela seguinte irregularidade e infrações à legislação dela
decorrentes quanto ao Pregão nº 37/2008 SRP:
9.5.1. autorização para recebimento pela […] de notebook da fabricante “x”, mar-
ca distinta da oferecida na proposta da empresa vencedora do Pregão Eletrônico
Registro de Preços nº 37/2008, que era da fabricante “y”, à míngua de análise
técnica que assegure o atendimento das especificações do edital e que a perfor-
mance do novo equipamento da marca “x” seja idêntica ou melhor [à] da marca
“y” (Acórdão nº 558/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº
008.404/2009-1).
3. Recebimento provisório e recebimento definitivo

Dispõe o art. 73 da Lei nº 8.666/1993:
I – em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade compe-
tente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do
prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos
contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II – em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do ma-
terial com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e

conseqüente aceitação.
§ 1º Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-
-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.
§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade ci-
vil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela
perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo
contrato.
§ 3º O prazo a que se refere a alínea b do inciso I deste artigo não poderá ser su-
perior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados
e previstos no edital.
§ 4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este
artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixa-
dos, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos
15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
A Lei nº 8.666/1993 traça o devido processo legal do recebimento de objeto,
que se desdobra em duas fases sucessivas e complementares: a primeira, de na-
tureza provisória; a segunda, definitiva. Ambas devem constar de todo termo de
referência e/ou projeto básico, independentemente do objeto da licitação (obras,
serviços ou compras), procedimento esse destinado a preservar tempo razoável
para que a Administração avalie se o executado cumpriu as especificações exigidas.
A Lei Geral faculta à Administração a dispensa da fase de recebimento pro-
visório quando o objeto da licitação disser respeito a: (a) gêneros perecíveis e ali-
mentação preparada; (b) serviços profissionais; (c) obras e serviços de valor até
o previsto no art. 23, inc. II, al. a, da Lei nº 8.666/1993 (R$ 80.000,00), desde
que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à veri-
ficação de funcionamento e produtividade. Nesses casos, o recebimento será feito
mediante simples recibo.
No caso de compras ou de locação de equipamentos, entregue o objeto, será
recebido: (a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade
do material com a especificação exigida; (b) definitivamente, após a verificação da
qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. Nesses casos, diante
da omissão da lei, caberá ao instrumento convocatório fixar prazos idôneos para os
recebimentos provisório e definitivo, levada em conta a natureza do objeto.
Nos contratos de prestação de serviços, execução de obras e fornecimento
de bens, a Administração computará, no prazo de vigência contratual, os prazos
para: (a) conclusão ou entrega do objeto; (b) recebimento provisório do objeto;
(c) substituição ou correção, quando o objeto entregue mostrar-se desalinhado
das especificações exigidas, dependendo de sua natureza; e (d) recebimento defi-

nitivo. Em contratos cujo objeto não se enquadre nas exceções do art. 57 da Lei
nº 8.666/1993 (incs. I, II, IV e V), no cômputo do prazo de vigência serão esti-
mados os prazos acima indicados, com o fim de conciliar-se a duração do contra-
to com o encerramento do exercício financeiro (31 de dezembro).
O recebimento do objeto do contrato, seja ele formalizado mediante termo
circunstanciado, seja por recibo, ocorrerá sempre depois de entregue o bem, exe-
cutada a obra ou prestado o serviço, constituindo irregularidade atestar o rece-
bimento do objeto antes de sua completa prestação, execução ou fornecimento,
para o que adverte o decisório do Tribunal de Contas da União:
a) 9.3.3. somente emita termo de recebimento de obras e serviços após certificar-
-se que eles foram concluídos, nos termos do art. 73, caput e inc. I, da Lei nº
8.666/1993 (Acórdão nº 738/2006 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa, Processo nº 009.653/2002-4);
b) 6. Quanto à firmatura de termo de recebimento de obra em data anterior à sua
conclusão, assinala [o recorrente] que não houve má-fé, mas sim pressa em ter a
conclusão da mesma ainda em seu mandato.
7. Tenho, também, por injustificada essa ocorrência, pois as alegações trazidas
são insuficientes para elidir essa grave irregularidade, consistente na emissão de
documento sabidamente não correspondente à realidade dos fatos. Falso, por-
tanto (Acórdão nº 3.059/2009 – 1ª Câmara, Rel. Min. José Jorge, Processo nº
011.690/2002-5).
c) Nada se vislumbra de concreto que permitisse ao administrador público fur-
tar-se à obrigação de receber o objeto contratual em duas fases sucessivas e com-
plementares – a primeira, de natureza precária e provisória; a segunda, de cunho
definitivo. A finalidade desse recebimento gradativo, como fica evidente ao ler os
arts. 74 e 75 da Lei nº 8.666/1993, consiste em permitir a aceitação dos serviços
somente após verificar-se o respectivo comportamento em diferentes estágios.
Demais, em que valha a singularíssima índole emergencial do que se empreitou
[...], a dispensa ou omissão de recebê-lo provisoriamente transgride [...] a norma
do art. 74 da Lei nº 8.666/1993, que não inclui em sua enumeração taxativa e
exceptiva os serviços de que trata a avença citada. [...]
[Voto]
13. Outros acontecimentos irregulares merecem destaque. Se somarmos que não
foi feito o projeto básico, nem exibido o memorial descritivo das obras; que não
houve fixação da abrangência dos serviços; que faltou uma fiscalização efetiva;
e que o termo de recebimento definitivo é de data oito meses posterior à do
término do contrato, sem que tenha sido providenciado termo provisório [art.
73, inc. I, al. a, da Lei nº 8.666/1993], inferimos que o desempenho dos traba-
lhos esteve ao absoluto alvedrio da empresa construtora e que prováveis defeitos
de execução não puderam ser detectados a tempo de obrigar o conserto (Acór-

003.028/2001-3);
d) 9.3.1. observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e con-
tratos administrativos: […]
9.3.1.14. recebimento, mediante termo circunstanciado, de compras ou de pres-
tações de serviços de informática, conforme exigem os arts. 73 a 76, todos da
Lei nº 8.666/1993, realizando criteriosa verificação da qualidade e quantidade
do material ou serviço e a consequente aceitação; fazendo constar dos processos
de pagamentos as respectivas portarias designando empregado ou comissão para
proceder ao recebimento provisório ou definitivo das aquisições de bens e servi-
ços de informática (Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel. Min. Walton Alen-
car Rodrigues, Processo nº 010.215/2003-2).
Caso o objeto seja entregue em etapas, cumpre ao agente ou comissão respon-
sável efetuar os recebimentos provisório e definitivo, individualmente, para cada
etapa. A propósito, assinala a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
60. O objeto do contrato abrange diversas obras em diferentes hospitais que
compõem o […]; assim, julga-se correto o recebimento provisório e definitivo
após a conclusão de cada obra que forma o objeto contratual e não após a exe-
cução de todo contrato. Esse entendimento deve-se a fato que cada obra possui
tamanho e complexidade diferente[s], possuindo andamento distinto dentro do
cronograma de execução físico-financeiro, i.é, algumas podem se encontrar per-
feitas e acabadas logo no início do contrato, enquanto outras podem levar todo
o período contratual para ser realizadas.
61. No caso em questão, não há elementos nos autos que identifiquem se já
encontrava-se terminada alguma obra programada, pelo contrário, infere-se dos
esclarecimentos prestados que nenhuma obra ainda havia sido concluída; assim,
entende-se que as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [...], ex-Diretor-
-Geral do […], lograram êxito em elidir a irregularidade, cabendo ao Tribunal
determinar ao […] que promova o recebimento provisório e definitivo para cada
obra terminada que compõe o objeto licitado, respeitando o art. 3º, § 1º, inc. I,
c/c o art. 23, § 1º, e art. 74 da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar possíveis li-
tígios a respeito da aceitação e, consequentemente, da responsabilidade pela obra
acabada (Acórdão nº 2.923/2010 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodri-
gues, Processo nº 012.238/2005-2).
Admite-se a extrapolação dos prazos fixados no instrumento convocatório
para os recebimentos provisório e definitivo do objeto, desde que amparada por
fatores supervenientes devidamente justificados. A regra é o cumprimento dos
recebimentos provisório e definitivo nos respectivos prazos, cuja extrapolação,
em caráter excepcional, atrairá a necessidade de prorrogar-se o prazo de vigência
contratual, por meio de termo aditivo, explicitados os respectivos motivos.
4. Formalização do ato de recebimento

O recebimento do objeto constitui ato administrativo, devendo, por isto:
apresentar-se com a sua estrutura morfológica íntegra, praticado pelo agen-
te ou comissão competente; formalizar-se pelo instrumento previsto em lei; ter
conteúdo de interesse público (o próprio objeto que está sendo entregue e recebi-
do); obedecer a razões de fato e de direito congruentes com a norma de regência;
atender à finalidade que esta pretende assegurar, qual seja, a de que seja entregue
objeto que corresponda ao especificado pela Administração.
Quanto à forma, o art. 73, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 preceitua que, nos ca-
sos de compra de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á median-
te termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. Por termo circunstan-
ciado entenda-se o documento que descreve o objeto em suas caracterísicas essen-
ciais, comparando-as com os paradigmas das especificações previstas no edital e
no contrato. Por recibo entenda-se o documento simplificado, que alude apenas
ao objeto executado em nexo com o valor contratado.
Obras e serviços, de qualquer natureza, serão recebidos, provisoriamente,
pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo cir-
cunstanciado. O recebimento definitivo se dará por servidor ou comissão desig-
nada pela autoridade competente e também exige formalização mediante termo
circunstanciado, consoante estabelece o inc. I, als. a e b, do art. 73.
O art. 74 autoriza a Administração a dispensar a lavratura do ato de rece-
bimento provisório do objeto nas seguintes contratações: (a) de gêneros perecí-
veis e alimentação preparada; (b) de serviços profissionais; (c) de obras e serviços
de valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não se componham de
aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e
produtividade. Nesses casos, a lei autoriza que o recebimento seja formalizado
por meio de recibo.
O Tribunal de Contas da União tem expedido determinações ao Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão com poder normatizador no âm-
bito do Poder Executivo Federal, acerca de requisitos a serem observados quando
do recebimento de obras. Assim:
9.1. determinar [...], ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao
Conselho Nacional de Justiça, com prazo de sessenta dias para apresentação da
documentação comprobatória das providências adotadas, que orientem os ór-
gãos/entidades nas respectivas esferas de competência, para que, ao contratarem
a execução de obras públicas:
9.1.1. apliquem os critérios e parâmetros técnicos prescritos na norma NBR nº

9.050/2004, relacionados com a acessibilidade de pessoas portadoras de defici-
ência ou com mobilidade reduzida;
9.1.2. incluam cláusulas em edital e em contrato que estabeleçam a obrigação de
o contratado, em conjunto com a Administração Pública, providenciar a seguin-
te documentação como condição indispensável para o recebimento definitivo de
objeto:
9.1.2.1. as built da obra, elaborado pelo responsável por sua execução;
9.1.2.2. comprovação das ligações definitivas de energia, água, telefone e gás;
9.1.2.3. laudo de vistoria do Corpo de Bombeiros aprovando a obra;
9.1.2.4. carta de “habite-se”, emitida pela Prefeitura; e
9.1.2.5. certidão negativa de débitos previdenciários específica para o registro da
obra junto ao Cartório de Registro de Imóveis;
9.1.3. exijam da contratada a reparação dos vícios verificados dentro do prazo de
garantia da obra, tendo em vista o direito assegurado à Administração pelo art.
618 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), c/c o art. 69 da Lei nº 8.666/1993 e
o art. 12 da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); e
9.1.4. abstenham-se de realizar o recebimento provisório de obras com pendências
a ser solucionadas pela construtora, uma vez que o instituto do recebimento pro-
visório, previsto no art. 73, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, não legitima a entrega
provisória de uma obra inconclusa, mas visa resguardar a Administração no caso de
aparecimento de vícios ocultos, surgidos após o recebimento provisório;
9.2. determinar, com fundamento no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/1992, c/c o
art. 250, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal, ao Ministério do Plane-
jamento, Orçamento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que orientem
os órgãos/entidades nas respectivas esferas de competência a adotar os seguintes
procedimentos, no tocante ao acompanhamento da qualidade de obras concluí-
das sob gestão própria:
9.2.1. realização de avaliações periódicas da qualidade das obras, após seu recebi-
mento, no máximo a cada doze meses;
9.2.2. notificação do contratado quando defeitos forem observados na obra du-
rante o prazo de garantia quinquenal, certificando-se de que as soluções por ele
propostas sejam as mais adequadas;
9.2.3. ajuizamento de ação judicial caso os reparos não sejam iniciados pelo con-
tratado; e
9.2.4. arquivamento, entre outros documentos, de projetos, as built, especifica-
ções técnicas, orçamento, termos de recebimento, contratos e aditamentos, diá-
rio de obras, relatórios de inspeções técnicas após o recebimento da obra e noti-
ficações expedidas;
9.3. determinar à SecobEdif que monitore o cumprimento das determinações

contidas nos itens 9.1 e 9.2 acima;
9.4. dar ciência deste acórdão ao MPOG e ao CNJ, juntamente com o relatório
e voto que o fundamentam (Acórdão nº 853/2013 – Plenário, Rel. Min. José
Jorge, Processo nº 034.628/2012-6).
Destaca-se, do excerto acima reproduzido, a inclusão, nos instrumentos con-
vocatórios e contratos, de cláusulas que estabeleçam a obrigação de o contratado,
em conjunto com a Administração, providenciar a seguinte documentação, como
condição indispensável para o recebimento definitivo do objeto: (a) as built da obra
(relatório discriminando as especificações de todas as instalações, tal como edifica-
das e constatadas no ato de entrega), elaborado pelo responsável por sua execução;
(b) comprovação das ligações definitivas de energia, água, telefone e gás; (c) laudo
de vistoria do corpo de bombeiros aprovando a obra; (d) carta de “habite-se”, emi-
tida pela Prefeitura; (e) certidão negativa de débitos previdenciários específica para
o registro da obra junto ao Cartório de Registro de Imóveis.
E realça-se, ainda, a conceitual advertência de que o instituto do recebimento
provisório não legitima a entrega de objeto inconcluso. Sua finalidade é a de res-
guardar a Administração de vícios ocultos, surgidos após o recebimento provisório.
Em outras palavras: a fase do recebimento provisório não significa uma oportuni-
dade para entregar-se obra ou serviço pendente de arremates, que poderiam ocorrer
entre o provisório e o definitivo; já no recebimento provisório, a obra ou o serviço
deve ser entregue sem pendências; o interregno entre as fases enseja, tão somente,
a verificação da perfeita correlação entre o entregue e o estipulado no edital e no
contrato, até onde se possa identificar mediante avaliação técnica.
5. Casuística da responsabilidade por recebimento irregular

Nos julgados a seguir, o Tribunal de Contas da União aplicou sanções a
agentes públicos por irregularidades identificadas no recebimento do objeto, as-
sim nomeadas:
a) lavratura de termo de aceite antes da emissão da nota fiscal e consequente an-
tecipação de pagamento
Como bem destacou a 6ª Secex, “não se pode admitir a inversão do procedimen-
to de atesto de entrega dos bens, uma vez que o termo de aceite só pode ser la-
vrado após a emissão da nota fiscal pertinente, e não o contrário, pois a emissão
de nota fiscal (ainda que de simples remessa) por parte de uma empresa privada
não tem como requisito a lavratura de um termo de aceite por parte do órgão
contratante da Administração Pública”.
A conclusão de que houve pagamento antecipado ao fornecedor é ratificada ante

a constatação de que não há nos autos elementos que justificassem a antecipação
de etapas ou que ensejassem alterações na forma de pagamento.
Diante da falta de justificativas para a emissão de termo de aceite em data ante-
rior ao recebimento dos equipamentos/componentes previstos no contrato fir-
mado com a empresa […], tem-se por caracterizadas as irregularidades imputa-
das ao responsável, quais sejam, a antecipação do pagamento e a desobediência
às regras relativas ao recebimento dos equipamentos/produtos. Naquele caso, em
contrariedade à norma estatuída no art. 38 do Dec. nº 93.872/1986, c/c os arts.
62 e 63 da Lei nº 4.320/1964 e com o art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666/1993,
bem como às regras estabelecidas no item 17.1.2 do termo de referência, parte
integrante do edital do certame, sem que restasse demonstrada qualquer situação
de excepcionalidade prevista na legislação, e, neste caso, em afronta à disposição
contida nos itens 7.4 e 10.1 do termo de referência, assim como na al. a do inc.
I do art. 73 da Lei nº 8.666/1993.
[...]
Os itens 9.3.2.1 e 9.3.2.2 tratam, em síntese, da liquidação da despesa e do paga-
mento efetuados pelo responsável sem base documental idônea para tanto.
Acerca do assunto, a 6ª Secex reconheceu que não competia ao responsável, Sr.
[…], na condição de ordenador de despesas, verificar fisicamente a entrega dos
equipamentos, do mesmo modo que, nessa condição, não competiria a ele for-
mular juízo de convicção sobre a veracidade dos termos de aceitação e recebi-
mento do que fora contratado.
Por outro lado, segundo a Unidade Técnica, o responsável não teria observado atri-
buições inerentes ao ordenador de despesa, dentre as quais a de efetuar a liquidação
da despesa com base em documento que demonstrasse a efetiva entrega dos bens.
A esse respeito, vale colacionar trecho do relatório precedente, em que o gestor
reconheceu a ausência de documento que demonstrasse a efetiva entrega dos
bens, ao asseverar que “especificamente quanto ao termo de aceite, à época do
pagamento este não havia sido juntado à nota fiscal [...]”.
Diante disso, é de se concluir que o referido termo de aceite não seria documen-
to válido para comprovar a efetiva entrega/recebimento dos bens. E o compro-
vante fiscal também não o era, uma vez que esse documento não discriminava
a quantidade, o produto e os valores correspondentes dos bens que teriam sido
entregues ao […].
Além disso, o desencadeamento cronológico dos documentos (nota fiscal e ter-
mo de aceite) comprovaria a antecipação de pagamento à […].
Diante do que foi demonstrado, resta caracterizada a atuação irregular do res-
ponsável no que concerne às atribuições inerentes ao ordenador de despesas. Não
se reprova nesta oportunidade a falta de adoção de medidas estranhas à sua esfera
de competência, mas a falta de diligência e de cuidados que a situação requeria

do responsável no desempenho da função em tela.
Dessa forma, ficou demonstrado que o responsável não observou preceitos de
ordem legal previstos na Lei nº 4.320/1964, que tratam da liquidação das despe-
sas públicas como condição para realização do pagamento. E, assim, tenho como
pertinente a proposta de aplicação de multa ao responsável, nos termos consig-
nados pela Unidade Instrutiva (Acórdão nº 1.121/2010 – Plenário, Rel. Min.
b) designação de parentes de fornecedores como responsáveis por requisição, rece-
bimento, guarda, controle e distribuição de bens adquiridos
“6. [...] o questionamento mais importante reside mesmo no parentesco da dona
da empresa. A Secex/RN reconhece o direito de a firma participar das licitações
da Prefeitura, em respeito aos princípios constitucionais da livre concorrência e
da livre iniciativa. Apenas não aceita que o esposo da proprietária, como Secre-
tário Municipal da Educação, tenha sido o responsável pelo aceite, recebimento
e distribuição das mercadorias adquiridas. Haveria aí ofensa a outro princípio
constitucional, desta feita o da moralidade administrativa.
[...]
11. [...] Nada obstante, consoante alvitrado pela Unidade Técnica, resta a pe-
cha da imoralidade na conduta do ex-Secretário de Educação por ter adquirido
e atestado o recebimento de materiais escolares fornecidos por empresa perten-
cente à sua esposa. A fim de se evitar que fatos dessa natureza voltem a ocorrer,
considero adequada a proposta apresentada pela Secex no sentido de determinar
à Prefeitura Municipal de […] que se abstenha [de] designar parentes de forne-
cedores como responsáveis pela requisição, recebimento, guarda, controle e dis-
tribuição de bens adquiridos pela Municipalidade” (Acórdão nº 3.538/2008 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 012.967/2005-2);
c) ausência de termo de recebimento definitivo
7.6.2. [...] a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 73, inc. I, als. a e b, dispõe que,
executado o contrato, a obra ou serviço deve ser recebida, provisoriamente, pelo
responsável pelo seu acompanhamento e fiscalização e, definitivamente, por ser-
vidor ou comissão designada pela autoridade competente. No caso das obras e
serviços objeto dos processos acima relacionados, nestes autos constam somente
o termo de recebimento provisório, não havendo termo de recebimento defini-
tivo. Quanto à nomeação de comissão pelo então Superintendente para efetuar
o recebimento definitivo das obras, o alegante não juntou qualquer termo para
comprovar a sua assertiva.
7.6.2. De outro modo, a gestão do responsável compreendeu o período de
24.10.1997 a 11.8.1999 (vol. 1, fl. 14), portanto, muito além do mês de dezem-
bro de 1998, data de emissão dos termos de recebimento provisório das obras e
serviços. Com base nesta informação, é possível concluir que não houve a desig-
nação de comissão para efetuar o recebimento definitivo das obras e serviços, em
desatenção ao art. 73, inc. I, al. b, da Lei nº 8.666/1993. Sendo assim, rejeitamos
as razões de justificativa apresentada[s], sem prejuízo de propor determinação ao
órgão. [...]
[Voto]
Considero pertinente a proposta da Unidade Técnica, no sentido de aplicar mul-
ta ao Sr. [dirigente máximo] em função das diversas irregularidades constatadas
na […]; ausência de termos de recebimento provisório e definitivo de diversos
objetos contratados (Acórdão nº 92/2003 – Plenário, Rel. Min. Humberto Gui-
marães Souto, Processo nº 012.645/1999-0).
d) ausência de ensaios técnicos a subsidiar o recebimento da obra
[...] Outra constatação importante das auditorias refere-se às falhas no recebi-
mento das rodovias. Em sete obras analisadas foram emitidos os termos de rece-
bimento provisório ou definitivo, mas não foram realizados ensaios técnicos para
avaliar as condições das rodovias, o que evidencia uma falha grave, uma vez que
não é possível detectar problemas estruturais com uma simples vistoria. Dessa
forma, cabe determinar ao […] que defina parâmetros mínimos de aceitabilida-
de de obras rodoviárias, contemplando, entre outros, ensaios deflectométricos
(estrutural) e de irregularidade longitudinal (funcional), como forma de assegu-
rar que haja melhor controle da qualidade das obras entregues, proporcionando,
ainda, a correção tempestiva dos eventuais defeitos encontrados, sem ônus para
a Administração [...] (Acórdão nº 328/2013 – Plenário, Rel. Min. José Múcio
Monteiro, Processo nº 030.410/2012-6).
e) emissão de termo de aceitação sem que a obra estivesse concluída
6. No tocante ao mérito, restou claro nos autos que a finalidade do ajuste firma-
do com o Município não foi atingida, tendo sido desperdiçados os valores efeti-
vamente aplicados na obra, já que o que foi parcialmente construído não trouxe
benefício algum à população.
7. Nesses termos, devem ser julgadas irregulares as contas do ex-Prefeito, conde-
nando-o em débito pelo valor total repassado ao Município, mediante o Convê-
nio nº 2.434/1999.
8. Também neste processo foi promovida a audiência do ex-Prefeito e do Sr. [fis-
cal da obra], ex-Secretário de Obras do Município, pela elaboração e inserção na
prestação de contas de declaração atestando a aceitação da obra concluída con-
forme o plano de trabalho.
9. Consoante destacado pela Unidade Técnica, o Sr. [gestor], embora não tenha
apresentado nenhum argumento específico sobre tal fato, ao longo de sua defesa
admite que a obra foi executada parcialmente, ficando comprovada a ausência de
boa-fé por parte do responsável. Nesse sentido, afigura-se-me pertinente a aplica-

ção ao responsável da multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.
10. Já o Sr. [fiscal da obra], em suas razões de justificativa, confirma que assinou
o termo de aceitação da obra sem que esta estivesse concluída, ante a alegação do
então Prefeito de que era necessário antecipar a prestação de contas do convênio,
para evitar a devolução dos recursos, que em maior parte já teriam sido devida-
mente aplicados. Ressaltou, ainda, que a inadimplência do Município resultaria
no bloqueio de repasse de recursos federais.
11. Na mesma linha da Unidade Técnica, entendo que o fato de a obra estar em
andamento não era uma garantia de que ela seria concluída – como não o foi,
não podendo ser aceita a emissão de declaração falsa com vistas a impedir o blo-
queio de recursos ao Município. Fica comprovada, assim, a ausência de boa-fé
na conduta do responsável (Acórdão nº 716/2012 – 2ª Câmara, Rel. Min. José
Jorge, Processo nº 028.566/2009-7).
“1.1.2. abstenha-se de receber serviços ou materiais com o ateste definitivo que
apresente data retroativa, observando que, nas despesas que se encontram li-
quidadas, mas em fase de conferência, o ateste deve ser provisório” (Acórdão
nº 3.760/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
016.327/2006-0).
Conclusão
O recebimento do objeto contratado constitui ato administrativo. Deve, por
conseguinte, apresentar-se com a estrutura morfológica íntegra de todo ato admi-
nistrativo, praticado pelo agente ou comissão competente; formalizar-se pelo ins-
trumento previsto em lei; ter conteúdo de interesse público (o próprio objeto que
está sendo entregue e recebido); obedecer a razões de fato e de direito congruentes
com a norma de regência; atender à finalidade que esta pretende assegurar, qual
seja, a de que o objeto entregue é aquele especificado pela Administração.
Será competente para receber o objeto o agente ou a comissão que for desig-
nada pela autoridade competente (aquela assim identificada pelas normas regu-
lamentares internas de cada organização administrativa). Com esses agentes ou
comissões não se confundem o fiscal da execução do contrato e o seu gestor, em-
bora ambos possam ter participação relevante no procedimento do recebimento.
Especialmente nos contratos de obras e serviços, o fiscal será o primeiro a atestar
que o objeto pode ser aceito, o que não dispensa a verificação pelos agentes in-
cumbidos do recebimento, observado o princípio da segregação de funções.
Os agentes e comissões incumbidos do recebimento devem dominar o co-
nhecimento necessário e suficiente para avaliar, tecnicamente, se o objeto que
está sendo entregue cumpre integralmente o que dele exigiram o edital e o con-
trato, podendo a Administração, em caso de não dispor de servidores habilita-

dos para tal mister, contratar terceiros, estranhos aos seus quadros, para auxiliar
aqueles agentes e comissões, certo que tal contratação a estes não desonera dos
encargos próprios do recebimento.
O recebimento é também um procedimento que se desdobra em duas eta-
pas sucessivas – a provisória e a definitiva –, cujos instrumentos serão um termo
circunstanciado ou um recibo, conforme autorize a norma legal de regência, de
acordo com a natureza do objeto. Seja qual for a hipótese, o instituto do rece-
bimento provisório não legitima a entrega de objeto inconcluso, sendo dupla a
sua finalidade: ensejar prazo para a avaliação técnica da conformidade do obje-
to entregue ao previsto e precatar a Administração contra vícios ocultos (Lei nº
8.666/1993, art. 69, e Código Civil, arts. 441 e seguintes).
Como procedimento regrado, o recebimento do objeto deve seguir o seu de-
vido processo legal, que não admite supressão ou inversão de fases, salvo nas hi-
póteses expressamente consentidas pela lei. Como faz ver Cármen Lúcia Antunes
Rocha (2004, p. 5), “o desrespeito ao princípio do devido processo legal é, no
mínimo, forte indício de atuação estatal ilegítima, constituindo-se num seguro
instrumento de identificação de desvio de poder”.
Ato e procedimento que arrematam a execução do contrato, o recebimento
do objeto tanto pode certificar o correto desempenho da contratada e dos meios
administrativos no acompanhamento da execução, de sorte a produzir o resultado
de interesse público planejado e que justificava a contratação, quanto pode mostrar
desvios desse resultado e danos consequentes, se providências não forem tomadas
pela Administração em tempo de vê-los corrigidos, às expensas do contratado. Daí
encontrar-se, na jurisprudência das Cortes de controle externo, casuística das vá-
rias possíveis irregularidades que podem comprometer a higidez do recebimento
do objeto, atraentes da responsabilização dos agentes e comissões dele incumbidos,
bem assim das autoridades que os designaram e se descuraram de sua adequada
supervisão.
Na percepção de Jessé Torres Pereira Junior (2006, p. 98),
O processo permanente de interpretação da Constituição, mercê dos princípios
e da razoabilidade, aponta para o controle de resultados, consubstanciado, quiçá,
em fórmula negativa: ao invés de controlar o mérito e a eficiência, que sempre
suscita reações e temores (justificáveis ou não), prenuncia-se o controle do demé-
rito e da ineficiência, à vista dos resultados concretamente obtidos.
Capítulo XII
Responsabilidade do Contratado na
Administração de Compras, Serviços e Obras
Introdução
Contratada, segundo define o art. 6º, inc. XV, da Lei nº 8.666, de 21.6.1993
(Lei Geral de Licitações e Contratações), é a pessoa física ou jurídica signatária de
contrato com a Administração Pública, mediante prévia licitação ou sendo esta
inexigível ou dispensável.
A personalidade da pessoa jurídica contratada tanto pode ser de Direito Pri-
vado ou de Direito Público, esta nas hipóteses de dispensa previstas nos seguintes
dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
Art. 17...............................................................................................................
......................................................................................................
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de di-
reito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I – a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a lo-
calização do imóvel;
......................................................................................................
Art. 24. É dispensável a licitação:
......................................................................................................
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Adminis-
tração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior
à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o prati-
cado no mercado.
A contratação de pessoa física pela Administração Pública é juridicamente pos-
sível desde que o respectivo objeto não envolva o exercício de atividades econômi-
cas tendentes à produção ou à circulação de bens e serviços. É que, para o exercício
dessas atividades, é imprescindível a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, ou seja, somente empresários, regularmente
constituídos como entidades empresariais (empresa individual ou societária), estarão
legitimados a contratar com a Administração Pública, impondo-se a esta atentar para
o disposto no vigente Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002):
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade eco-
nômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
......................................................................................................
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empre-
sas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
O parágrafo único do art. 966 dispensa a inscrição no Registro Público de
Empresas Mercantis, por não considerar empresário “quem exerce profissão inte-
lectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa”.
A Lei Complementar nº 128, de 19.12.2008,1 criou condições especiais para
que o trabalhador informal possa tornar-se microempreendedor individual lega-
lizado, possibilitando-lhe, em razão dessa qualificação, contratar com a Adminis-
tração Pública, o que se extrai das seguintes normas complementares:
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhi-
mento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores
fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na for-
ma prevista neste artigo.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresário individual a que se
refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, que
tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00
(trinta e seis mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido
de optar pela sistemática prevista neste artigo.
1. A Lei Complementar nº 139, de 10.11.2011, introduziu algumas alterações na Lei Complementar

nº 123/2006, referentes à condição de microempreendedor individual.
§ 2º No caso de início de atividades, o limite de que trata o § 1º deste artigo será

de R$ 3.000,00 (três mil reais) multiplicados pelo número de meses compreen-
dido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, conside-
radas as frações de meses como um mês inteiro.
......................................................................................................
Art. 18-C. Observado o disposto no art. 18-A, e seus parágrafos, desta Lei Com-
plementar, poderá se enquadrar como MEI o empresário individual que possua
um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o
piso salarial da categoria profissional.
A pessoa física ou jurídica, de Direito Público ou Privado, que celebre con-
trato com a Administração Pública responde igualmente pelos atos praticados,
na medida em que o contratado responde administrativamente pela inexecução
total ou parcial das condições avençadas no contrato, sujeitando-se às penalida-
des previstas na Lei nº 8.666/1993 (arts. 86 a 88) e também no art. 7º da Lei nº
10.520, de 17.7.2002 (Lei do Pregão). Relembre-se que a recusa injustificada do
adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento
total da obrigação assumida, expondo-o às penalidades estabelecidas na lei (ad-
vertência, multa, suspensão ou declaração de inidoneidade).
O contratado responde também civilmente pelos danos causados à Admi-
nistração ou a terceiros, em decorrência de conduta dolosa ou culposa, devendo
repará-los, consoante estatui o art. 70 da Lei Geral de Licitações.
Os atos praticados por aquele que contrata com a Administração Pública
também são atraentes de responsabilidade penal. Os arts. 89, 92, 96 e 97 da Lei
nº 8.666/1993 elencam as infrações penais e as sanções aplicáveis tanto a agen-
tes públicos atuantes em licitações e contratos como a agentes privados, leia-se,
o contratado.
Sob a jurisdição dos Tribunais de Contas respectivamente competentes en-
contram-se todos aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregulari-
dade de que resulte dano ao Erário, situações essas em que pode encaixar-se aque-
le que estabeleceu vínculo contratual com a Administração Pública.
Qualquer que seja a responsabilidade a incidir sobre a conduta do contrata-
do – administrativa, civil ou penal –, é dever do Estado assegurar-lhe as garantias
à ampla defesa e ao contraditório, por meio do devido processo legal.
Este capítulo fará uma resenha do ordenamento normativo e da jurisprudên-
cia dos Tribunais Judiciais e de Contas pertinentes às responsabilidades de quem
contrata com a Administração Pública o fornecimento de bens, a execução de
obras ou a prestação de serviços.
1. Obrigações do contratado na Lei Geral de Licitações

Consoante estatui o art. 66 da Lei nº 8.666/1993, o contrato deverá ser
executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas, respon-
dendo cada uma delas pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Respondem pela inexecução do objeto contratual,mesmo que parcialmente, o
agente público e o contratado, caso não observem as condições pactuadas. Essa
responsabilidade pode ser solidária, quando comprovado o propósito de desres-
peitar o ajustado, de forma dolosa (deliberada intenção de agir) ou culposa (ne-
gligência, imperícia ou imprudência). Será preciso averiguar, a cada caso, a con-
duta de cada um e o nível de participação no resultado danoso.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União conhece a responsabilida-
de solidária da empresa contratada e do agente público, pela entrega e aceitação,
respectivamente, de objeto em desacordo com o edital, v.g.:
13. Todos esses fatos indicam que os produtos entregues pela [...] estavam em
total desconformidade com o previsto no edital e no contrato e não atende-
ram às necessidades da [...]. Não tendo os produtos a utilidade para a qual eles
foram adquiridos, considero que todo o valor pago em função desse contrato
deve ser imputado como débito, de forma solidária, entre a empresa e os agen-
tes públicos que não tomaram as medidas necessárias para impedir que fossem
recebidos e pagos os cofres que não possuíam as especificações técnicas exigidas
(Acórdão nº 1.443/2005 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
015.199/2005-6).
Além da obrigação de executar fielmente as condições ajustadas com a Admi-
nistração, atribui a Lei Geral de Licitações outras obrigações ao contratado, a saber:
i) manter, durante a execução do objeto, todas as condições de habilitação e qua-
lificação, nos termos do art. 55, inc. XIII (“São cláusulas necessárias em todo con-
trato as que estabeleçam: [...] XIII – a obrigação do contratado de manter, du-
rante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”).
A obrigação de o contratado manter, no curso da execução contratual,todas
as condições de habilitação e qualificação previamente exigidas também se aplica
às contratações diretas. Dita cláusula contratual, como enunciado no caput do
art. 55 da Lei nº 8.666/1993, é necessária, mas sua falta não invalida o contrato,
nem dispensa o contratado de comprovar a manutenção daquelas habilitação e
qualificação. Já julgou o TCU que:
Rebatendo a argumentação trazida aos autos pelo [...] (itens 45 e 46), cumpre
deixar assente o que impõe o art. 55 da Lei nº 8.666/1993: “Art. 55. São cláusu-
las necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] XIII – a obrigação do

contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade
com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualifi-
cação exigidas na licitação.” [...] 56. Conforme doutrina [...], “O inc. XIII desti-
na-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular
dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a
presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato.
O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular,
no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas,
o contrato deverá ser rescindido” (JUSTEN FILHO, Marçal Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 484-
485) (Acórdão nº 1.534/2007 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça,
Processo nº TC 003.809/2003-8).
Ainda a Corte de Contas Federal:
13. Alegação: os recorrentes afirmam que a firma vencedora do certame licita-
tório para a realização das obras, ao menos quando foi habilitada a participar da
licitação ora sob comento, possuía situação regular junto ao INSS e ao FGTS,
estando, portanto, de acordo com o preceituado pela Lei nº 8.666/1993. Apro-
veitam para anexar comprovantes da legalidade da empresa vencedora junto às
citadas entidades (fls. 11-12, deste).
14. Análise: ambas as certidões apresentadas pelos recorrentes, contudo, além
de serem válidas apenas por alguns dias após sua emissão, foram emitidas após a
conclusão das obras, isto é, não servem para o fim de provar que a empresa man-
tinha situação regular com o INSS e com o FGTS à época dos pagamentos feitos
pela Prefeitura, já que é responsabilidade do contratado manter-se adimplen-
te em relação, dentre outros, aos encargos trabalhistas e previdenciários decor-
rentes da execução do contrato, conforme dispõe o art. 55, inc. XIII, da Lei nº
8.666/1993. Desse modo, não se pode atribuir razão aos recorrentes nesse ponto
de sua alegação (Acórdão nº 1.905/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemque-
rer Costa, Processo nº 004.478/2002-0).
ii) aceitar as prorrogações de prazo previstas no art. 57, § 1º, da Lei Geral
– sobrevindo qualquer das hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº
8.666/1993, está a Administração autorizada a prorrogar os prazos previamente
ajustados, independentemente da aquiescência do contratado, por meio de adi-
tamento ao contrato.
Ditas prorrogações traduzem-se no exercício da prerrogativa de alteração
unilateral do contrato pela Administração e independem de previsão no instru-
mento convocatório ou no contrato, podendo decorrer, inclusive, de fato surgido
antes mesmo da assinatura do termo de contrato ou do aceite e retirada de ins-
trumento equivalente.
Para a Administração, importa que o novo prazo para o início das etapas de
execução, para conclusão ou entrega do objeto seja útil para atender, de forma
eficaz, à consecução do objeto. Não há limites para o número de alterações pos-
síveis, dada a infinidade de ocorrências que podem advir e o propósito imposter-
gável de a Administração alcançar os resultados planejados.
iii) aceitar os acréscimos e supressões que se fizerem necessários no objeto contratado,
segundo preceitua o art. 65 (“§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mes-
mas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado
do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento. [...]
§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver
adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela
Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetaria-
mente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente de-
correntes da supressão, desde que regularmente comprovados”).
A possibilidade de acréscimo ou supressão do objeto não necessita de previ-
são no edital ou no contrato. A lei defere à Administração a prerrogativa (poder-
-dever) de modificá-lo, unilateralmente, desde que tenha por fim melhor adequa-
ção às finalidades de interesse público e seja respeitado o direito do contratado ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Vejam-se as hipóteses legais de alteração unilateral de contrato pela Admi-
nistração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
..........................................................................................................................
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
iv) indicar e manter preposto no local da execução do objeto, como precei-
tuado no art. 68, caput (“O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do
contrato”).
A designação do preposto é obrigação do contratado. Trata-se da pessoa in-

cumbida de comunicar-se com o fiscal e/ou o gestor do contrato e pela intermedia-
ção nos atos de execução contratual. Cumpre-lhe, ainda, evitar eventual ingerência
desses agentes públicos sobre os atos de estrita administração do contratado.
Assim adverte, quanto à relação preposto-fiscal/gestor do contrato, a Instru-
ção Normativa nº 2, de 30.4.2008, do MPOG, que disciplina a contratação de
serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de
Serviços Gerais – Sisg:
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de inge-
rência na administração da contratada, tais como:
I – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-
-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto
da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e
apoio ao usuário.
v) reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou
em parte, o objeto do contrato, nos exatos termos do art. 69 (“O contratado é obriga-
do a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total
ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incor-
reções resultantes da execução ou de materiais empregados”).
Durante os prazos de recebimento provisório e definitivo do objeto, o fiscal
do contrato aferirá se este foi executado segundo as condições pactuadas. Veri-
ficado o seu descumprimento, total ou parcial, emerge o dever de o contratado
efetuar as correções ou substituições necessárias, no prazo previsto no contrato
ou naquele estipulado pela fiscalização.
A obrigação de corrigir ou substituir o objeto prestado em desacordo com as
condições ajustadas advém da obrigação maior prevista no art. 66, caput, da Lei
nº 8.666/1993, qual seja, a de o contratado executá-lo fielmente, em conformi-
dade com o pactuado.
vi) responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais re-
sultantes da execução do contrato, ao que se extrai do art. 71 (“O contratado é
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais re-
sultantes da execução do contrato.§ 1º A inadimplência do contratado, com re-
ferência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administra-
ção Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto
do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive
perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidaria-
mente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução

do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”).
Sobre o tema, confiram-se nossos comentários em “A responsabilidade dos
fiscais da execução do contrato administrativo” no Capítulo 9 desta obra, p 302.
vii) realizar ensaios, testes e demais provas necessárias relativas ao objeto, con-
soante previsto no art. 75 (“Salvo disposições em contrário constantes do edital,
do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por
normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por
conta do contratado”).
Cabe ao contratado demonstrar a qualidade do objeto que ofertou. A esco-
lha de teste ou testes apropriados para essa finalidade pode ficar a cargo da Admi-
nistração, mas os respectivos custos serão do contratado.
viii) não subcontratar terceiro para executar o objeto, quando tal possibilidade
não foi admitida no ato convocatório ou no contrato.
A subcontratação do objeto encontra previsão no art. 78 (“Constituem motivo
para rescisão do contrato: [...] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto,
a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,
bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato”).
Segue-se que a Lei Geral de Licitações considera motivo para rescisão con-
tratual a subcontratação total ou parcial do objeto pelo contratado, não admitida
no instrumento convocatório e no contrato. Nada obstante tal redação, a sub-
contratação total do objeto jamais pode ser admitida, mesmo que prevista em um
desses instrumentos. Constitui burla à regra geral da licitação a adjudicação do
objeto ao licitante vencedor e a transferência total de sua execução a um terceiro
estranho à licitação.
Assim, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
a) 2. Quanto ao mérito, manifesto-me, desde já, de acordo com os fundamentos
expendidos na instrução da Secex/SE acerca da confirmação das irregularidades
perpetradas no âmbito da [...], adotando-os, desde já, como minhas razões de de-
cidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que se seguem, mormente quanto
à imputação de responsabilidade por tais ocorrências.
3. No que concerne ao achado “subcontratação irregular praticada pela empresa
[...] no âmbito do Contrato nº 193/2010 [...], em razão da execução integral do
contrato por terceiros”, trata-se de caso típico de subcontratação total – caracteriza-
da, na espécie, como sublocação total –, vedada pelo art. 72 da Lei nº 8.666/1993,
dispositivo que só considera legítima a subcontratação de “partes da obra, serviço
ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
4. E os limites à subcontratação, via de regra fixados em percentuais do objeto –

não muito elevados, obviamente, para que não reste configurada burla ao certa-
me licitatório –, devem estar previstos expressamente no instrumento convocató-
rio, consoante entendimento extraído da leitura conjunta dos arts. 72 e 78 da Lei
nº 8.666/1993. É justamente nesse sentido que vem deliberando este Tribunal, a
exemplo do Acórdão nº 1.045/2006 – Plenário, por meio do qual foi formulada
a seguinte determinação, verbis:
“9.2. determinar: [...]
9.2.2. ao [...] que: [...]
9.2.2.4. estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para
subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para
a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72 da Lei nº 8.666/1993”.
5. Não basta que o serviço contratado seja executado. É mister que a execução
contratual observe as normas legais que a disciplinam. E não se deve perder de
perspectiva que a subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando
não se mostrar viável, sob a ótica técnica e/ou econômica, a execução integral
do objeto por parte da contratada, situação essa que deve ficar bem evidenciada
ainda na fase do planejamento da contratação (fase interna da licitação). A sub-
contratação total, ao revés, não se coaduna com as normas que disciplinam os
contratos administrativos.
6. Na situação em tela, houve ofensa não apenas à lei de regência, mas ao próprio
termo de contrato (Cláusula Sexta, subitem 6.1.11, fl. 170 do Anexo 3), segundo
o qual “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabili-
dades contratuais e legais, poderá subcontratar parcialmente o serviço, desde que
exista prévia anuência do contratante [...]”.
7. Em síntese, havia permissão legal e contratual para a [...] subcontratar ape-
nas parte do serviço avençado e não a sua totalidade, não obstante os sobreditos
limites não terem sido previamente estabelecidos. Assim sendo, tendo em vista
a execução integral do contrato por terceiros, entendo que devam ser rejeita-
das as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Prefeito, Sr. [...] (Acórdão nº
2.189/2011 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 005.769/2010-8);
b) No que tange à subcontratação integral do objeto constante do Contrato nº
PG-210/1999, firmado com a [...], acolho as manifestações coincidentes do MP/
TCU e da Unidade Instrutora.
Em consonância com as manifestações exaradas pelo Ministério Público, a trans-
ferência integral dos serviços descaracteriza o certame licitatório, é causa de res-
cisão contratual e ofende jurisprudência consolidada desta Corte. Neste ponto,
alinho-me às propostas da Unidade Técnica, que tiveram a concordância do MP/
TCU, e concluo pela necessidade de responsabilização do gestor faltoso (Acórdão
nº 954/2012 – Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 006.095/2004-4).
A subcontratação parcial, no entanto, é admitida e fator de ampliação da

competitividade, na medida em que possibilita ao contratado subcontratar de-
terminada atividade cuja técnica não detém ou não domina suficientemente. A
iniciativa de subcontratar determinado item do contrato é do contratado, no cur-
so de sua execução, nenhuma restrição havendo ao objeto a ser subcontratado,
desde que autorizado pela Administração.
Segundo o Tribunal de Contas da União, é desnecessária a expressa previsão no
edital ou no contrato acerca da possibilidade de subcontratação parcial do objeto.
Assim: “[...] a subcontratação parcial de serviços contratados não necessita
ter expressa previsão no edital ou no contrato. Basta apenas que não haja expressa
vedação nesses instrumentos”. Essa seria a interpretação a ser feita do art. 72 da
Lei nº 8.666/1993. De acordo com o Relator do acórdão, “[...] na maior parte
dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da
Administração, diante da multiplicidade de circunstâncias que podem surgir na
execução do contrato” (Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 004.716/2008-2).
Na subcontratação, permanece a responsabilidade plena do contratado pela
execução total do objeto, de acordo com as condições avençadas, e por eventuais
danos decorrentes da execução do objeto, ainda que se trate de execução da parte
subcontratada. Assim, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
12. Quanto à irregularidade descrita no subitem 26.1 da instrução de fls. 646-682
do vol. 2 deste processo, ratifica os argumentos constantes de suas razões de jus-
tificativa (fls. 574-579 do vol. 2) e ressalta “que não constou no Diário de Obras
da BR/315 ‘que era a empresa [...], com seus equipamentos e pessoal, que estava
executando as obras de implantação e pavimentação da rodovia, em regime de su-
bempreitada [...]’, porque a hipótese de subcontratação mantém inalterada a res-
ponsabilidade plena do contratado” (fl. 05 do vol. 5) (Acórdão nº 2.312/2004 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Guilherme Palmeira, Processo nº 010.217/2000-2).
2. Responsabilidade administrativa por inexecução total ou parcial do

contrato
O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei nº
8.666/1993 confere prerrogativas à Administração Pública, dentre elas a de apli-
car sanções ao contratado, motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste
(art. 58, inc. IV).
Do descumprimento de obrigação prevista em lei ou no contrato emerge o
poder-dever de a Administração contratante determinar a abertura de proces-
so administrativo para apurar a responsabilidade do contratado. A competência
sancionadora da Administração Pública é vinculada, ou seja, é seu dever apurar a
culpa ou dolo do contratado pela inexecução total ou parcial das obrigações pac-
tuadas no contrato ou de obrigação prevista em lei, aplicando-lhe sanção, dentre

aquelas previstas na lei.
Confira-se, a propósito, a seguinte jurisprudência do Tribunal de Contas
da União:
a) 9.7. recomendar ao [...] que:
9.7.1. autue processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ile-
gais tipificados no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, alertando que a não autuação
sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções a seus
gestores, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como represen-
tação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inc. XI,
da Constituição Federal c/c art. 1º, inc. VIII, da Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº
1.793/2011 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 011.643/2010-2).
b) A aplicação de multa à empresa pela Administração Pública, quando verifica-
da a ocorrência de infração especificada em contrato, configura obrigação e não
faculdade do gestor (Acórdão nº 2.445/2012 – Plenário, Rel. Min. Valmir Cam-
pelo, Processo nº 012.106/2009-6);
c) Ressalta-se que a multa ora questionada pela recorrente decorreu da omissão
no exercício de sua competência ao não aplicar a sanção de proibir a contratada
de licitar e contratar com a [...] (Acórdão nº 836/2012 – Plenário, Rel. Min. Au-
gusto Nardes, Processo nº 014.560/2008-3).
A aplicação de sanção ao contratado tem dupla função: retributiva e preven-
tiva. A primeira visa penalizar o contratado pelo não atendimento de obrigação.
A segunda almeja desestimular comportamentos em desacordo com as dispo-
sições previstas no contrato e na lei. A aplicação de sanção impede a tolerância
prejudicial ao interesse público, em detrimento de preferências pessoais, além de
apresentar-se como instrumento de regulação do ambiente licitatório, depuran-
do-o de pessoas físicas ou jurídicas inidôneas, fraudulentas ou ineptas, que pos-
sam comprometer a eficiência e a eficácia das contratações administrativas.
2.1. As sanções da Lei Geral de Licitações
O art. 87 da Lei Geral estabeleceu as sanções passíveis de aplicação ao contra-
tado faltoso – o direito punitivo estatal submete-se ao princípio da reserva legal, ve-
dando que ato administrativo crie sanção – e também uma gradação entre elas, sem
determinar qual aplicar em cada caso, a indicar que cada uma delas corresponde a
um patamar superior de gravidade na conduta punível, ponderação esta que vai da
pena mais branda (advertência) até a mais gravosa (declaração de inidoneidade para
licitar e contratar com a Administração Pública), conforme se apure. As hipóteses
de cabimento dessas penalidades poderão estar disciplinadas em regulamento ad-
ministrativo, no edital de cada licitação ou em cláusula contratual.
O art. 86 da Lei nº 8.666/1993 prevê a aplicação da sanção de multa ao con-

tratado, em decorrência de atraso injustificado na execução do objeto, cujos per-
centuais e outros referenciais de incidência devem constar no ato convocatório ou
no contrato, sob pena de inviabilizar-se a sua aplicação.
O art. 87 da lei restringe a aplicação de sanções às situações de inexecução
total ou parcial relacionadas ao contrato.
O art. 88 prevê a aplicação das sanções de suspensão e declaração de inido-
neidade a infrações ocorridas tanto no curso do procedimento licitatório como
durante a execução contratual.
Releia-se o texto legal:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à
multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude neste artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da
garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda
desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pa-
gamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso,
cobrada judicialmente.
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de con-
tratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pú-
blica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que
será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
......................................................................................................
Art. 88. As sanções previstas nos incs. III e IV do artigo anterior poderão tam-
bém ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos
regidos por esta Lei:
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a A

dministração
em virtude de atos ilícitos praticados.
Das quatro espécies de sanções administrativas, duas são internas ao contra-
to, porquanto exaurem seus efeitos no âmbito de cada contratação (advertência e
multa); as duas outras lhe são externas (suspensão e declaração de inidoneidade).
2.1.1. Advertência (art. 87, inc. I, da Lei nº 8.666/1993)
A advertência sanciona infração de menor gravidade, assim entendida aque-
la que não acarreta prejuízo de monta ao interesse do serviço, o qual, a despeito
dela, será atendido. Tem finalidade comunicativa da insatisfação da Administra-
ção, com o fim de prevenir o contratado de que outra falta poderá ensejar a apli-
cação de sanção mais severa.
A advertência pode ser cumulada com multa, mas não com suspensão (art. 87,
inc. III) ou declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV).
Mesmo sendo sanção mais branda, exige que a Administração contratante
observe a abertura de regular processo administrativo para apurar a responsabili-
dade do contratado, assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório.
A sanção de advertência é aplicada pela autoridade competente do órgão ou en-
tidade pública contratante.
Em vista de assumir feição corretiva, o efeito da sanção de advertência é in-
terno ao contrato. Mesmo que registrada em sistema cadastral, como, por exem-
plo, o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, não pode
ser invocada para produzir efeitos negativos à reputação e à idoneidade do san-
cionado, ou seja, não impede que este participe de licitações ou mantenha rela-
ção contratual com a Administração Pública.
2.1.2. Multa (arts. 86 e 87, inc. II, da Lei nº 8.666/1993)
A multa, quando sancionar a demora injustificada na execução da prestação
contratual, é moratória, assim denominada no art. 86. Quando a multa corres-
ponder a descumprimento de obrigação e a Administração resultar convencida
de que o contratado não tem condições de cumpri-la, a multa é a compensató-
ria, como prevista no art. 87. Esta multa vincula-se à inexecução do contrato, ou
seja, inadimplemento absoluto, que deixará sem execução, em definitivo, todo o
objeto ou a parte dele ainda não adimplida.
Os efeitos da multa exaurem-se no âmbito do órgão ou entidade pública
contratante e do particular contratado. Mesmo que registrada em sistema cadas-
tral, Sicaf, por exemplo, a multa aplicada não impede a participação do multado
em licitações, nem o impede de manter ou estabelecer outra relação contratual
com a Administração Pública. Os efeitos da sanção de multa são, portanto, in-
ternos ao contrato.
A multa moratória e a compensatória dependem de previsão no ato convo-

catório ou no contrato, ou seja, em um desses instrumentos devem constar os
percentuais e outros referenciais de incidência, sob pena de tornar-se inviável a
sua aplicação.
Nas contratações diretas, ou seja, decorrentes de inexigibilidade ou dispensa
de licitação, em que as condições referentes à multa não foram deduzidas no con-
trato (termo de contrato, nota de empenho ou outro instrumento equivalente),
nem no projeto básico (art. 7º, § 9º, da Lei nº 8.666/1993), subentende-se que
as partes acordaram em suprimi-las.
A imposição de multa também é o resultado de regular processo adminis-
trativo, sendo vedado à Administração negar ou restringir as garantias da ampla
defesa e do contraditório.
O pagamento do valor da multa admite duas vias: (a) administrativa, tan-
to para o desconto de multa de valor inferior ao da garantia do contrato, o que
significa que a Administração pode a ele proceder por ato próprio, quanto para
o desconto de multa de valor superior ao da garantia, caso em que a lei autoriza
que seja deduzido dos pagamentos que ainda forem devidos pela Administração;
e (b) judicial, nas hipóteses em que o sancionado se recuse ao pagamento do valor
que ultrapassar o da garantia, ou à falta desta.
A Administração contratante pode cumular com multa a aplicação da sanção
de advertência (art. 87, inc. I), de suspensão (art. 87, inc. III) ou de declaração de
inidoneidade (art. 87, inc. IV). A Lei nº 8.666/1993 não discrimina as hipóteses
em que tal cumulação é possível, do que se infere que o será em qualquer caso, a
critério da autoridade administrativa, diante das circunstâncias do caso concreto.
2.1.2.1. Percentual referente à multa
No que tange ao percentual da multa a ser aplicada pela Administração, o
Código Civil, em seu art. 412, dispõe que: “O valor da cominação imposta na
cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
O Dec. nº 22.626/1933, que dispõe sobre a incidência de juros nos contra-
tos (revigorado pelo Decreto de 29.11.1991), em seu art. 9º estatui que: “Não é
válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida”.
Mesmo revigorado o Dec. nº 22.626/1933, portanto vigente, entende-se
que seu art. 9º encontra-se derrogado pelo disposto no art. 412 do Código Civil.
Assim, em decorrência do que dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666/1993, o qual
estabelece que os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pe-
los preceitos de Direito Público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios
da Teoria Geral dos Contratos e as disposições de Direito Privado, o percentual
da multa, que deve ser fixado no edital ou contrato anexo para efeito de posterior
aplicação ao contratado, observa o disposto no art. 412 do Código Civil, compe-
tindo à Administração estipulá-lo com supedâneo no princípio da razoabilidade,
levando-se em conta a natureza do objeto, sua complexidade, seu valor, o percen-
tual da garantia oferecida, traduzindo-se em montante suficiente para compensar
o prejuízo advindo da inexecução total ou parcial do objeto.
2.1.3. Suspensão temporária (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993)
É sanção que pune ação ou omissão do contratado, que inviabiliza a execução
total ou parcial do contrato, no mais das vezes constrangendo a Administração a
rescindi-lo. A graduação da sanção é por período de até dois anos, a depender da
gravidade da infração, e é aplicada pela autoridade competente do órgão ou enti-
dade contratante.
Os efeitos da sanção de suspensão são externos ao contrato, ou seja, esten-
dem-se além dos limites deste, na medida em que assume feição expulsiva do san-
cionado, impedindo-o de participar de licitações e de contratar com a Adminis-
tração por até dois anos, o que significa que tampouco poderá ser adjudicatário
direto, se dispensável ou inexigível a licitação, pelo prazo que for estipulado pela
autoridade competente.
O alcance dos efeitos da sanção de suspensão prevista no art. 87, inc. III, da
Lei nº 8.666/1993 tem sido debatido no âmbito do Tribunal de Contas da União
e do Superior Tribunal de Justiça. Alcançariam somente o órgão ou entidade pú-
blica sancionadora (Administração) ou toda a Administração Pública?
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União parecia firme quanto aos
efeitos da sanção de suspensão, prevista no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993,
ou seja, só alcançariam o órgão ou entidade pública sancionadora. Assim:
a) Consignou a equipe encarregada da fiscalização que a suspensão temporária de
participação em licitação deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida
apenas perante o órgão que a impôs, sendo esse o entendimento já pacificado nesta
Corte, a exemplo do contido nas Decisões nos 369/1999, 226/2000 e 352/1998,
todas do Plenário. Consoante registrado na Decisão nº 352/1998 – Plenário, “o
Tribunal firmou entendimento de que as penalidades previstas na lei se apresen-
tam em escala gradativa de gravidade, deixando clara a intenção do legislador no
sentido de disponibilizar ao gestor opções de sanções a serem aplicadas, levando-
-se em conta a infração cometida. Assim, aplicar-se-ia uma pena mais branda para
faltas não tão graves, suspendendo-se temporariamente o direito de licitar, e uma
pena mais severa para aquelas faltas revestidas de maior gravidade, declarando-se
inidôneo o licitante infrator”. Ressaltou ainda a equipe de auditoria que a própria
Lei nº 8.666/1993, em seu art. 97, classifica como crime admitir a participação de
licitante ou celebrar contrato com profissional ou empresa declarada inidônea, o

que deixa claro a distinção entre os dois incisos. Sendo assim, concluiu que “a lei
repudia, tão somente, a participação em licitação ou celebração de contrato com
aquele declarado inidôneo. Quanto à participação ou celebração de contrato com
empresa apenada com a sanção do art. 87, inc. III (suspensão temporária), a lei
não faz qualquer objeção, o que confirma o entendimento de que a proibição em
licitar ou contratar com pessoa apenada por este inciso restringe-se ao órgão que
aplicou a pena e não a toda a Administração Pública”. Diante disso, foi proposta,
apropriadamente, determinação ao [...], no sentido de que se abstenha de incluir
em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de
empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de li-
citar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio [...]
(Acórdão nº 1.727/2006 – 1ª Câmara, Rel. Min. Guilherme Palmeira, Processo nº
016.873/2005-2);
b) Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda
a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de li-
citar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria enti-
dade promovedora do certame (Acórdão nº 1.727/2006 – 1ª Câmara, Rel. Min.
Guilherme Palmeira, Processo nº 016.873/2005-2);
c) A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público federal, em
razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à empresa [...] punição de sus-
pensão para licitar por um ano, foi considerada improcedente, pois a jurispru-
dência desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão
temporária, com fundamento no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, só tem
validade no âmbito do órgão que a aplicou (subitem 4.4 a 4.4.2.4, fls. 879-881,
v. 4) (Acórdão nº 3.858/2009 – 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo
nº 018.996/2008-6);
d) Sobre o assunto, alinho-me ao posicionamento da parcela da doutrina que
considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inc. III, da Lei das
Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto,
extensível a toda a Administração Pública (Acórdão nº 1.539/2010 – Plenário,
Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 026.855/2008-2).
A Corte de Contas Federal, no Acórdão nº 2.218/2011 – 1ª Câmara,2 adotou
entendimento diverso daquele que se acreditava consolidado, ampliando o alcance
dos efeitos da sanção de suspensão prevista no art. 87, inc. III, para toda a Admi-
nistração Pública, a saber:
A determinação contida no item 1.5.1 do Acórdão nº 1.166/2010 – TCU – 1ª
Câmara, contestada pela [...], decorreu do entendimento de que a sanção prevista
2. Processo nº 025.430/2009-5, Rel. Min. José Múcio Monteiro, publicação no DOU em 19.4.2011.
no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 restringia‑se à entidade que a aplicou e,
por isso, a [...] deveria se abster de incluir em seus editais de licitação cláusula im-
pedindo a participação de interessados que houvessem sido suspensos de participar
de licitações e de contratar por decisão de outro ente da Administração Pública.
2. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução
total ou parcial do contrato, a Administração poderá aplicar ao contratado san-
ções, que vão desde advertência (inc. I), multa (inc. II), suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inc.
III) até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administra-
ção Pública (inc. IV).
3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação contestada pela [...], em. Min.
Walton Alencar Rodrigues, apresenta voto-revisor, colacionando, inclusive, de-
cisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de
que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso
na sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 estende-se a toda
a Administração direta e indireta.
4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em
discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre pro-
pósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não
vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar le-
gal a inserção, pela [...], de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles
incursos na sanção prevista no inc. III da Lei nº 8.666/1993, na forma proposta
pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.”
Recentemente, contudo, o Tribunal de Contas da União proferiu decisões plená-
rias no sentido de que a sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 pro-
duz efeitos restritivos, ou seja, alcança apenas o órgão ou entidade sancionadora, confor-
me se extrai dos seguintes julgados:
a) Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na
condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido pela [...], que teve por
objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades
Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse pro-
cesso, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido
apenadas com a sanção do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 por outros ór-
gãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o al-
cance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“sus-
pensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração”). O Relator, Min. Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudên-
cia do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-
-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inc. IV do
mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com
a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três
esferas de governo. O Relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado

por meio do Acórdão nº 2.218/2011 – 1ª Câmara, de relatoria do Min. Walton
Alencar Rodrigues, e na jurisprudência dominante do STJ, encampou o enten-
dimento de que a sanção do inc. III do art. 87 também deveria produzir efeitos
para as três esferas de governo. O Primeiro Revisor, Min. José Jorge, sustentou
a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incs. III e IV, em
função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da
jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com
base no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, por órgão/entidade municipal,
não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de
objeto demandado por qualquer ente público do respectivo Município”. O Se-
gundo Revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significa-
do das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incs.
III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou:
“Consoante se lê dos incs. XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/1993, os concei-
tos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’
são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não
creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Supe-
rior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do Relator no que con-
cerne ao alcance da sanção prevista no inc. III do art. 87”. Mencionou, também,
doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser empres-
tada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incs. III e
IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade da
sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabi-
mento de uma e de outra sanção [...]”. Segundo ele, não se poderia, diante desse
panorama normativo, admitir que o alcance de ambas as sanções seria o mesmo.
Chamou a atenção para o fato de que “a sanção prevista no inc. III do art. 87 é
aplicada pelo gestor do órgão contratante, ao passo que a sanção do inc. IV é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Munici-
pal, conforme o caso”. E arrematou: “[...] para a sanção de maior alcance o legis-
lador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação
do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou que a sanção do inc. III
do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração
de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o
disposto no inc. XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração”
como sendo “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Adminis-
tração Pública opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do Primeiro
Revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do
Segundo Revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2. determinar à [...] que
nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista
no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao
órgão ou entidade contratante” (Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário, Rel. Min.
Raimundo Carreiro, Processo nº 013.294/2011-3).
b) Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades na

condução do Pregão Eletrônico nº 122/ADCO/SRCO/2012, realizado pela [...],
que tem por objeto “a contratação de empresa para prestação de serviços de
transporte de cargas e encomendas via aérea e/ou terrestre, em âmbito nacional,
no sistema direto e exclusivo (porta a porta), para atendimento à Superintendên-
cia Regional do Centro-Oeste, aeroportos e Grupamentos de Navegação Aérea
(GNAs) vinculados”. A autora da representação apontou possível falta de confor-
midade entre o comando contido no subitem 3.5.3 do edital do citado pregão,
o disposto no art. 7º da Lei nº 10.320/2005 e os princípios da competitividade.
Tal cláusula do edital impedia a participação, na licitação, de empresa apenada
com as sanções previstas no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 (suspensão
temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Admi-
nistração) não só pela Infraero, mas também por outros entes da Administração,
em qualquer de suas esferas. Em face de tal vedação, a autora estaria impedida de
participar desse certame, por ter sido apenada por entidade que não a Infraero. O
Relator, ao reconhecer a pertinência de suas alegações e endossar o entendimen-
to da Unidade Técnica, anotou que a citada cláusula “está em desacordo com o
disposto nos arts. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 e 7º da Lei nº 10.520/2002
e, também, com a jurisprudência do Tribunal, consoante explicitado no Acórdão
nº 3.243/2012 – TCU – Plenário [...]”. E também que a extrapolação a outros
entes da Administração dos efeitos de sanção somente poderia ocorrer na hipóte-
se prevista no inc. IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (declaração de inidoneida-
de para licitar ou contratar com a Administração Pública). Em face desse pano-
rama e da iminência de realização do certame, o Relator entendeu configurados o
fumus boni iuris e o periculum in mora e determinou à Infraero, em caráter caute-
lar, que promova a correção do subitem 3.5.3 do referido edital, a fim de ajustá-
-lo ao disposto nos referidos comandos normativos, “no sentido de limitar o im-
pedimento de participar do certame apenas a empresa que se encontrar suspensa
de licitar ou contratar com aquela estatal, consoante entendimento constante do
Acórdão nº 3.243/2012 – TCU – Plenário”. O Plenário do Tribunal endossou
essa providência. Precedente mencionado: (Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário,
Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 046.782/2012-5);
c) 6. Na esfera da Corte de Contas, o Plenário tem se posicionado no sentido de
que a suspensão prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 constitui
penalidade impeditiva da contratação apenas com o órgão, a entidade ou a uni-
dade administrativa que a cominou. Portanto, não se estende a toda a Adminis-
tração Pública.
7. As reiteradas deliberações do Plenário restringindo a abrangência da penalida-
de em questão foram adotadas com base nos seguintes argumentos: a) as sanções
do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 estão organizadas em ordem crescente de gra-
vidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade com-
petente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incs.
III e IV; b) em se tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes,

cabível uma interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir
que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a
diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão temporária/im-
pedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade.
8. Nessa linha de entendimento estão os votos condutores dos Ministros: Bento
José Bugarin (TC 017.801/1995-8); Guilherme Palmeira (TC 016.873/2005-
2); Walton Alencar Rodrigues (TC 016.737/1999-7); Marcos Vinicios Rodri-
gues Vilaça (TC 003.867/1998-6); Aroldo Cedraz (TC 014.411/2009-1); Ubi-
ratan Aguiar (TC 034.010/2010-6); José Jorge (TC 000.479/2012-8); José Mú-
cio Monteiro (TC 026.855/2008-2); e Augusto Nardes (TC 022.676/2007-5).
9. Com base em novo entendimento do Min. Walton Alencar Rodrigues apre-
sentado por meio de voto revisor ao TC 025.430/2009-5, a 1ª Câmara decidiu
que a referida penalidade (inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993) estende-se a
toda a Administração direta e indireta.
10. Foram duas as deliberações da 1ª Câmara ampliando a abrangência da pena-
lidade em questão, adotadas com base nos seguintes argumentos:
a) “Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a maté-
ria em discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o
nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse
público, não vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para
considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de par-
ticipação daqueles incursos na sanção prevista no inc. III da Lei nº 8.666/1993,
na forma proposta pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acom-
panhar.” Relator: Min. José Múcio;
b) “Quanto ao ponto que discute o alcance dos efeitos da penalidade de sus-
pensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública, trago ao
conhecimento do responsável que, posteriormente à instrução da Secex/AC, foi
proferido o Acórdão nº 2.218/2011 – TCU – 1ª Câmara, de 12.4.2011, no qual
esta Corte reviu seu posicionamento sobre o alcance dessa penalidade, ante o
nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e ao interesse público,
e considerando decisões do Superior Tribunal de Justiça. O novo entendimen-
to dado à questão foi ‘de que a vedação à participação em licitações e à contra-
tação de particular incurso na sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº
8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta’.” Relator: Min.
Ubiratan Aguiar.
11. O cerne da questão é perquirir, com fundamento na Lei nº 8.666/1993: o
sentido conotativo dos termos Administração e Administração Pública; o alcance
da penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar; e a legalidade
da prorrogação realizada pela [...] acerca do Contrato nº 3.027/2009.
12. Quanto ao sentido conotativo dos termos Administração e Administração

Pública, o art. 6º da Lei nº 8.666/1993 assim dispõe:
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
..........................................................................................................................
..........................................................................................................................
X – Projeto Executivo – o conjunto dos elementos necessários e suficientes à
execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação
Brasileira de Normas Técnicas – ABNT;
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e
das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administração Pública opera e atua concretamente;”
13. Como se pode observar, o art. 6º faz interpretação autêntica contextual de
Administração e de Administração Púb[l]ica, ou seja, o próprio texto da lei atri-
bui sentido próprio aos referidos termos, não sendo cabível ao intérprete conferir
significado diverso.
14. Assim, da mesma forma que projeto básico e projeto executivo têm sentidos
conotativos diferentes, Administração e Administração Pública não são sinôni-
mos para os fins da Lei nº 8.666/1993.
15. Além disso, o § 2º, e o seu inc. I, do art. 17 da multicitada lei é bastante
elucidativo acerca da impossibilidade de o intérprete conferir significado diverso
daquele por ela estabelecido.
“Art. 17. ............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de di-
reito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Re-
dação dada pela Lei nº 11.196/2005)
I – a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a lo-

calização do imóvel;”
16. Se os termos Administração e Administração Pública forem utilizados como
sinônimos, os dispositivos ficam incoerentes. Não faz nenhum sentido que toda
a Administração conceda título de propriedade para toda a Administração, mas
é certo que o órgão da Administração poderá conceder direito de propriedade a
qualquer outro órgão ou entidade da Administração direta e indireta da União,
por exemplo.
17. Com respeito ao alcance da penalidade de suspensão temporária/impedi-
mento de contratar, o inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 prescreve expres-
samente que a referida penalidade incide sobre a Administração, isto é, somente
em relação ao órgão ou à entidade contratante. Já o inc. IV do aludido artigo
estabelece que a declaração de inidoneidade recai sobre a Administração Pública,
ou seja, abrange todo o aparato administrativo do Estado.
18. Como se observa, o rol de penalidades do art. 87 da Lei de Licitações e Con-
tratos está organizado em ordem crescente de agravamento, permitindo ao gestor
agir com razoabilidade e proporcionalidade ao exercer sua prerrogativa de impu-
tar sanções aos contratados.
19. A declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração
Pública (art. 87, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993) configura sanção mais gravosa ao
contratado do que a de suspensão temporária/impedimento de contratar com o
órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade (art. 87,
inc. III, da Lei nº 8.666/1993).
20. O sentido estreito que deve ser dado ao termo Administração, conforme es-
tabelece o inc. XII do art. 6º da Lei nº 8.666/1993, não configura incongruência
em relação ao caput do art. 87 da referida lei, pois a competência exclusiva do
Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal de declarar a inido-
neidade para licitar ou contratar com a Administração Pública está estabelecida
no § 3º do art. 87, como exceção ao sentido contemplado no caput do referido
artigo.
21. Com respeito à prorrogação do Contrato nº 3.027/2009, entendo que
não cabe punir a empresa contratada e nem a [...], pois não consta nenhu-
ma irregularidade acerca da inexecução total ou parcial do referido contra-
to. Além disso, ao ser obrigada a realizar novo procedimento licitatório, a
entidade terá certamente custos adicionais, que comprometerão o princípio
fixado pela Lei nº 8.666/1993 de escolher a proposta mais vantajosa para a
Administração.
22. No caso concreto, a prorrogação do Contrato nº 3.027/2009 não fere os
princípios da legalidade e da moralidade e nem conflita com “o nobre propósito
de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público”.
23. Reitero os meus agradecimentos ao Ministro-Revisor pela oportunidade de

realizar novas reflexões sobre tão relevante questão. Com fundamento nessas aná-
lises e na jurisprudência deste Plenário acerca do assunto, entendo que os termos
Administração e Administração Pública não são sinônimos para os fins da Lei nº
8.666/1993; que a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contra-
tar (inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993) incide sobre a Administração, isto
é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante; e que a de declaração
de inidoneidade (inc. IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993) recai sobre a Adminis-
tração Pública, ou seja, abrange todo o aparato administrativo do Estado.
Pelas razões que apresentei inicialmente e por todo o acima exposto e conside-
rado neste voto complementar, especialmente a jurisprudência do Plenário, que
está em consonância com o recente Acórdão nº 3.243/2012 – TCU – Plenário,
de relatoria do Min. Raimundo Carreiro, voto no sentido de que o Tribunal ado-
te o acórdão que ora submeto a este Colegiado [...].
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do
Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...]
9.4.1. a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista
no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é,
somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que de-
cidiu o Tribunal no Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário (Acórdão nº 3.439/2012
– Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 033.867/2011-9);
d) Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital
do Pregão Eletrônico nº 13/2013, conduzido pela [...], com o objetivo de con-
tratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hi-
drossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios.
Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a par-
ticipação de empresas: [...] c) suspensas temporariamente de participar em lici-
tações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou
para contratar com a Administração Pública;”. O Relator, por aparente restrição
ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do
certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas
pelo Tribunal. O Relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lem-
brou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a
sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas
no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos nos 3.439/2012 – Ple-
nário e 3.243/2012 – Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendi-
mento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido
apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na Lei do Pregão, não es-
tão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que,
a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Ad-
ministração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram
que tal expressão “refere-se à própria [...]” e que, portanto, “o entendimento do
órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/1993, assim como

com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a re-
vogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação.
A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no fu-
turo”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear
a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, de-
cidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente
concedida; b) “recomendar à [...] que, em seus futuros editais de licitação, especi-
fique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido
sancionadas com base no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, somente pela
própria [...]” (Acórdão nº 842/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro,
Processo nº 006.675/2013-1);
e) 13. A propósito, no voto condutor do Acórdão nº 3.439/2012 – Plenário fo-
ram apresentados, de forma resumida, os elementos nos quais se funda a posição
do TCU acerca do assunto, que são os seguintes: a) as sanções do art. 87 da Lei
nº 8.666/1993 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferen-
ciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para aplicá-
-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incs. III e IV; b) em se
tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabe interpretação
restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação
ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação entre as pena-
lidades de inidoneidade e suspensão temporária/impedimento de contratar, atri-
buindo àquela maior gravidade. [...] 15. Cabe, portanto, nos termos propostos
pela Unidade Técnica, dar ciência ao Serpro/SP de que a sanção prevista no inc.
III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou
entidade sancionador (Acórdão nº 2.242/2013 – Plenário, Rel. Min. José Múcio
Monteiro, Processo nº 019.276/2013-3).
O tema também tem sido enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual
assentou que “Administração” é a expressão concreta da “Administração Pública”,
inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, si-
nônimos. Segundo a Corte Superior, a Administração Pública é una, sendo apenas
descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum.
Sob esse prisma foram proferidos alguns julgados, cujos excertos são repro-
duzidos a seguir, ampliativos dos efeitos da sanção de suspensão do art. 87, inc.
III, da Lei nº 8.666/1993 para toda a Administração Pública. Assim:
a) É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administra-
ção, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licita-
ção (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não
participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una,
sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A li-
mitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar res-
trita a um órgão do Poder Público, pois os efeitos do desvio de conduta que ina-
bilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão
da Administração Pública (REsp. nº 151.567–RJ, Rel. Min. Peçanha Martins);
b) Como bem acentuado pela insigne Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Gilda Pereira de Carvalho Berger, não há ampliação punitiva ao direito da recor-
rente, tão somente a irrepreensível aplicação da letra da lei: “[...] verifica-se que
a sanção de suspensão prevista no inc. III do art. 87, na forma com que foi dis-
posta, aplica-se a todo e qualquer ente que componha a Administração Pública,
seja direta ou indireta, mesmo porque esta se mostra una, apenas descentralizada
para melhor executar suas funções” (fl. 189). Administração Pública é a acepção
subjetiva de Estado-administrador e sua natureza executiva é única. Apenas as
suas atribuições são distribuídas de forma descentralizada, para melhor gerir o
interesse de sua comunidade [...]. A garantia da honorabilidade e probidade dos
licitantes é qualidade indissociável ao trato da coisa pública. O resguardo da Ad-
ministração à regularidade da concorrência pública denota, sobretudo, o respeito
ao interesse comum. Ora, se a lei exige do administrador que aja com probidade
ao promover a licitação pública, com maior razão que também se prescreva ao
particular essa exigência (RMS nº 9707–PR, Rel. Min. Laurita Vaz); e
c) Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87,
inc. III, da Lei nº 8.666/1993, suspendendo temporariamente os direitos da em-
presa em participar de licitações e contratar com a Administração é de âmbito
nacional (MS nº 19657–DF).
Esses julgados do Superior Tribunal de Justiça fazem ver que a proibição de
contratação de particular que se revelou indigno de ser contratado pela Adminis-
tração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do par-
ticular punido com a sanção prevista no inc. III do art. 87, tem o nítido propósito
de evitar fraudes e prejuízos ao Erário.
O procedimento licitatório tem como finalidade primordial selecionar a pro-
posta mais vantajosa para a Administração, assim considerada aquela que me-
lhor abrigar o interesse público, cujas principais diretrizes se consubstanciam na
eficiência, na economicidade e na moralidade.
As sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 buscam impelir o par-
ticular a executar o contrato administrativo com observância dos princípios da
moralidade pública e do interesse público, assim como proibir acesso ao certame
licitatório de particulares cujas condutas se tenham mostrado atentatórias a esses
preceitos, como é o caso do particular punido com uma das sanções previstas nos
incs. III e IV do art. 87.
Há, portanto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, que se interpretar
os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda a Administração, e não
restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De outra maneira,
permitir-se-ia que um contratado, que já se comportara de maneira inadequada

outrora, pudesse contratar novamentecom a Administração durante o período em
que estivesse suspenso, tornando esta suspensão desprovida de eficácia.
Retome-se o voto condutor do julgamento do REsp. nº 151.567–RJ:
A premissa em que se fundamenta o julgado, ou seja, a diferença conceitual entre
órgão da Administração Pública e órgão da Administração, em que se assenta a
conclusão de que a penalidade aplicada por este último tem a sua eficácia limi-
tada à jurisdição administrativa do órgão sancionador, não se compadece com
o sistema instituído pela lei de regência, até porque o princípio da moralidade
administrativa, insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, não se harmoniza
com a ideia de que a improbidade, decorrente da inadimplência do licitante no
cumprimento do contrato, tenha por limite a jurisdição administrativa do órgão
sancionador. No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Jus-
tiça, esposado no REsp. nº 174.274–SP, relatado pelo Min. Castro Meira: “O
entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que a suspensão imposta por
um órgão administrativo ou um ente federado não se estende aos demais, não se
harmoniza com o objetivo da Lei nº 8.666/1993, de tornar o processo licitató-
rio transparente e evitar prejuízos e fraudes ao Erário, inclusive impondo sanções
àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mes-
mo ao procedimento de escolha de propostas”.
O alcance dos efeitos da penalidade de suspensão do art. 87, inc. III, da Lei nº
8.666/1993 é controvertido, como se deduz da jurisprudência acima citada.
A opinião divergente parte da premissa de que a Lei nº 8.666/1993, no seu
art. 6º, incs. XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração
Pública” e “Administração”. Assim:
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e
das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administração Pública opera e atua concretamente;
Existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” ao
longo do texto da Lei nº 8.666/1993, o que evidencia a preocupação do legis-
lador com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Caso desejasse que a
punição de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, inc.
III) fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador te-
ria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se
de matéria de natureza administrativa repressiva, deve-se interpretar o comando
normativo de forma restritiva.
Não se pode confundir Direito Penal e Direito Administrativo Repressivo,

mas é inquestionável a proximidade desses institutos. A ideia clássica de autono-
mia pura e simples da ação administrativa e da ação penal está ultrapassada; a
concepção da unidade do domínio repressivo ganha progressivamente terreno.
Os princípios fundamentais do Direito Penal são aplicados no âmbito do
Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações
necessárias em vista das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade admi-
nistrativa. Mas a regra é a de que os princípios fundamentais do Direito Penal
devam ser respeitados, especialmente pela impossibilidade de distinção precisa e
absoluta entre sanções administrativas e penais.
As normas que instituem sanções tanto na esfera penal quanto na esfera ad-
ministrativa devem ser interpretadas restritivamente, para que se preservem as
garantias constitucionais, inclusive impedindo‑se a adequação típica por seme-
lhança entre fatos.
De posse desses conceitos básicos, analisa-se a estrutura de penalidades pre-
vistas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que se inicia com a a dvertência, passa à
multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, segue-se
com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de con-
tratar com a Administração, culminando com declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar com a Administração Pública.
O legislador elencou as sanções administrativas decorrentes da inexecução
total ou parcial do objeto do contrato em ordem crescente de gravidade dos atos
praticados, sendo lídimo o objetivo de não igualar os incs. III e IV.
Para efeito de diferenciação, fixou prazo para a suspensão, deixando de fazê-
-lo para a declaração de inidoneidade; inseriu vocábulos diferenciados para cada
um dos dispositivos: a suspensão como causa de impedimento para participar de
licitações e contratar com a Administração, e a declaração de inidoneidade como
óbice à participação em licitação e contratação com a Administração Pública, cujos
conceitos a própria Lei nº 8.666/1993 preocupou-se em estabelecer (art. 6º, incs.
XI e XII).
Além disso, em vista de a suspensão restringir-se ao âmbito do órgão san-
cionador, é a autoridade superior desse órgão quem a aplica, por proposição da
comissão processante designada, depois de observados o devido processo legal, o
contraditório e a ampla defesa. A aplicação da sanção de declaração de inidonei-
dade (art. 87, inc. IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Adminis-
tração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).
Assim, segundo interpretação restritiva do inc. III do art. 87, a vedação para
contratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada im-
pedindo que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades so-
cietárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.
Esse também é o entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, cuja Instrução Normativa nº 2/2010, notadamente o art. 40, § 1º, es-
tabelece expressamente que a sanção do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993
“impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar
contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.
A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às li-
citações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a sanção
aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pública, pertencente à União, Es-
tado, Município ou Distrito Federal, constituir importante subsídio para o acom-
panhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, en-
volvendo pessoas físicas e jurídicas condenadas por inadimplemento contratual.
2.1.4. Declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993)
A declaração de inidoneidade é a mais rigorosa das sanções previstas no art.
87 da Lei nº 8.666/1993, posto que proíbe o sancionado de participar de licita-
ções e de contratar por prazo indeterminado (até que seja reabilitado por have-
rem cessado os motivos da inidoneidade).
Tão severa é a sanção de declaração de inidoneidade que a Lei nº 8.666/1993,
em seu art. 97, estabelece pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
multa, para a admissão à licitação ou para a celebração de contrato com empresa
ou profissional declarado inidôneo. Na mesma pena incorre aquele que, declara-
do inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Nos termos do art. 87, inc. IV, a declaração de inidoneidade é sanção expul-
siva, produzindo efeitos para fora da relação contratual, atingindo todos os ór-
gãos e entidades integrantes da Administração Pública.
Confira-se o dispositivo:
......................................................................................................
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a pena-
lidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração

pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base
no inciso anterior.
O art. 6º, inc. XI, da lei define a Administração Pública como sendo a Admi-
nistração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-
nicípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de Direito
Privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou man-
tidas.
Pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos, conclui-se que o legisla-
dor pretendeu conferir abrangência maior à declaração de inidoneidade em rela-
ção à sanção de suspensão prevista no art. 87, inc. III, já que remete o intérpre-
te, automaticamente, à definição constante no art. 6º, inc. XI, da lei, que define
Administração Pública.
Ademais, o art. 97 da Lei nº 8.666/1993 tipifica como crime “admitir à li-
citação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo”.
Ao estender o alcance do tipo penal, pretendeu o legislador que a sanção de ini-
doneidade fosse mais ampla que os limites do órgão ou da esfera administrativa
em que foi aplicada. Não existe crime municipal, estadual ou federal. O crime é
praticado contra a sociedade, e não contra uma esfera de governo. Por isso que
aquele declarado inidôneo para contratar com uma esfera de governo também
estará proibido de contratar com outra.
Os objetivos a ser alcançados com a imposição da sanção de declaração de
inidoneidade, com efeitos para além da relação contratual estabelecida com o
órgão ou entidade sancionadora, são os de evitar uma contratação insatisfatória
para a Administração e punir de modo severo o infrator, de modo que desestimu-
le a prática de atos similares.
Não configura crime admitir a licitação ou contratar com quem tenha sido
sancionado com suspensão (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993).
Por isto que a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87,
IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Administração Pública, é da
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Muni-
cipal, conforme o caso (art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).
O processo administrativo que apura a responsabilidade do contratado (pela
inexecução total ou parcial do objeto; em virtude de ter sofrido condenação defi-
nitiva por praticar, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer
tributos; pela prática de atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação ou
que demonstre não possuir idoneidade para contratar com a Administração em
virtude de atos ilícitos praticados) tramitará junto ao órgão contratante, em vista

do amplo e facilitado acesso a todas as informações relativas à contratação (oitiva
de testemunhas, declarações, diligências etc.). A comissão processante designada,
ao concluir que a sanção aplicável deva ser a declaração de inidoneidade, assim
proporá ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal da respecti-
va pasta, que, contudo, poderá divergir da proposição e remeter o processo à au-
toridade competente do órgão ou entidade contratante para que aplique sanção
menos severa, dentre aquelas previstas na lei.
O alcance dos efeitos da declaração de inidoneidade suscita outra dúvida: se-
riam rescisórios quando a sanção sobrevém no curso de outro contrato?
A sanção administrativa de declaração de inidoneidade para contratar com a
Administração Pública acarreta, para o sancionado, a proibição de firmar novos
vínculos contratuais com o Poder Público; os contratos anteriormente celebrados
não devem ser automaticamente rescindidos com espeque exclusivo nessa sanção.
A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja,
proíbe que o sancionado venha a firmar novos vínculos contratuais com a Admi-
nistração Pública, mas não rescinde aqueles em vigor. A aplicação da sanção não
tem efeito automático e imediato de rescindir todos os contratos anteriormente
firmados entre o sancionado e a Administração, uma vez que isso poderia repre-
sentar prejuízo maior ao Erário e ao interesse público.
Verificando-se que o processo administrativo de que resultou a sanção obe-
deceu ao contraditório e à ampla defesa, bem como que os fatos evidenciados são
relevantes e tornam a manutenção do contrato risco real para a Administração,
para a segurança de seu patrimônio ou de seus servidores, será legítima, em tem-
po oportuno, a rescisão contratual.
O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a declaração
de inidoneidade só produz efeitos ex nunc, acolhendo a tese de que a rescisão ime-
diata de todos os contratos firmados entre o sancionado e a Administração Pública
poderia representar prejuízo maior ao Erário e ao interesse público. Assim:
a) Processual Civil. Embargos de declaração. Omissão. 1. Devem ser providos os
presentes embargos para fazer constar da ementa do acórdão do recurso especial,
conforme está no voto condutor, que a declaração de inidoneidade reconhecida
como legítima só produz efeitos ex nunc. 2. Inexistência de omissão sobre a pre-
sença de provas concretas, a ensejar a declaração de inidoneidade. 3. Acórdão que
está fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas anali-
sadas pela Administração Pública, inclusive as constantes do Inquérito nº 544/
STJ, para que, com base nelas, a declaração de inidoneidade fosse decretada. 4.
Embargos de declaração parcialmente providos para suprir a omissão constatada,
sem emprestar-lhes efeitos modificativos (EDcl no MS nº 13041–DF, Rel. Min.

José Delgado, DJe de 16.6.2008);
b) Administrativo. Licitação. Inidoneidade decretada pela Controladoria-Geral
da União. Ato impugnado via mandado de segurança. 1. Empresa que, em pro-
cesso administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e con-
tratar com o Poder Público, com base em fatos concretos. 2. Constitucionalidade
da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei nº 8.666/1993 (arts.
87 e 88). 3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido
processo legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade. 4. Inidonei-
dade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (ex nunc), sem interfe-
rir nos contratos já existentes e em andamento. 5. Segurança denegada (MS nº
13101–DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 9.12.2008);
c) Processual Civil. Mandado de segurança. Embargos de declaração. Omissão
inexistente. Teoria da encampação. Declaração de inidoneidade. Efeitos. 1. O
aresto embargado (após intenso debate na 1ª Seção) examinou de forma devida
o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade
deve ser aplicada com efeitos ex nunc. 2. Aplica-se a teoria da encampação quan-
do a autoridade hierarquicamente superior à apontada coatora, ao prestar infor-
mações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os
contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de
declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao Erário e ao inte-
resse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo
devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade,
da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo proce-
dimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, inc. XIII, e 78, inc. I,
da Lei nº 8.666/1993. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modifi-
cativos, apenas para prestar esclarecimentos (MS nº 13101, 1ª Seção, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJe de 25.5.2009);
d) Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Ad-
ministração Pública. Efeitos ex nunc da inidoneidade: significado. Precedente da
1ª Seção (MS nº 13.964 – DF, DJe de 25.5.2009). 1. Segundo precedentes da
1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (ex nunc),
sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS nº 13.101 – DF,
Min. Eliana Calmon, DJe de 9.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da
sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública”
(Lei nº 8666/1993, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a res-
cisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de
execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não
vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação
(Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório
automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da
Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, pro-
mover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos

autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei
nº 8.666/1993. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou au-
tomaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental (MS nº
2008/0267371-4, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 6.11.2009);
e) Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Ad-
ministração Pública. Vícios formais do processo administrativo. Inexistência. Efei-
tos ex nunc da declaração de inidoneidade: significado. 1. Ainda que reconhecida a
ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefôni-
cas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pela
Constituição – art. 5º, inc. XII), não há nulidade na sanção administrativa aplica-
da, já que fundada em outros elementos de prova, colhidas em processo adminis-
trativo regular, com a participação da empresa interessada. 2. Segundo precedentes
da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (ex nunc),
sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS nº 13.101 – DF,
Min. Eliana Calmon, DJe de 9.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da san-
ção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei nº
8.666/1993, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de
contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução,
notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados
à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Dis-
trito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não
compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração
Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas ad-
ministrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e obser-
vadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei nº 8.666/1993. 3. No
caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão
dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurança de-
negado, prejudicado o agravo regimental (MS nº 13964, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 25.5.2009);
f ) Declaração de inidoneidade. Efeitos ex nunc. A declaração de inidoneidade só
produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexis-
tentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade em-
presarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei nº
8.666/1993), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos
administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notada-
mente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autorida-
de coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório
automático não inibe a Administração de promover medidas administrativas es-
pecíficas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as
formalidades contidas nos arts. 77 a 80 da referida lei (MS nº 14.002–DF, Rel.

Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 28.10.2009).
A Lei nº 8.443, de 16.7.1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União),
também prevê a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, verbis: “Art.
46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal decla-
rará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de
licitação na Administração Pública Federal”.
O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que não existe
conflito de atribuições entre órgão da Administração Pública e o Tribunal de
Contas da União quanto à aplicação da sanção de declaração de inidoneidade.
Reproduz-se, a seguir, ementa proferida na Petição nº 3.606–DF:
Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribu-
nal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação
do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financei-
ra, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se
confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão admi-
nistrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada
Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70).
2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrên-
cia de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para
participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art.
46 da Lei nº 8.443/1992), não se confunde com o dispositivo da Lei das Lici-
tações (art. 87), que – dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos
entes federativos (§ 3º) – é restrito ao controle interno da Administração Pública
e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autori-
dade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do
Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente
para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção –
genericamente considerada – pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder
de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.
2.1.5. Acordo de leniência

O art. 17 da Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização obje-
tiva, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Ad-
ministração Pública, nacional ou estrangeira, estabelece a possibilidade de esta
(Administração Pública) celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica res-
ponsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666/1993, com vistas à
isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86
a 88. O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar
integralmente o dano causado e não importará em reconhecimento da prática do

ato ilícito investigado.
A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, segundo a lei, po-
derá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela práti-
ca dos atos infracionais referidos (arts. 86 a 88 da Lei nº 8.666/1993) que efetiva-
mente queiram colaborar com as investigações e o processo administrativo para
a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção
célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O
instrumento de acordo estipulará as condições necessárias para assegurar a efeti-
vidade da colaboração e o resultado útil para o processo. Em caso de descumpri-
mento do acordo, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo
prazo de 3 (três) anos, contados do conhecimento pela Administração Pública do
referido descumprimento.
A celebração do acordo de leniência é uma faculdade conferida pelo art. 17
da Lei nº 12.846/2013 à autoridade máxima do órgão ou entidade pública. Pres-
supõe o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a pessoa jurídica
seja a primeira a se manifestar sobre o seu interesse em cooperar para a apura-
ção do ato ilícito; (b) a pessoa jurídica cesse completamente o seu envolvimento
na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e (c) a pessoa
jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente
com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expen-
sas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até o seu encerramento.
Estendem-se os efeitos do acordo de leniência às pessoas jurídicas que integram
o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em
conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas
2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
É juridicamente possível à Administração desconsiderar a personalidade ju-
rídica de sociedade empresarial, para o efeito de estender-lhe a sanção de declara-
ção de inidoneidade aplicada a outra, tendo sido aquela constituída ulteriormen-
te a esta, pelos mesmos sócios e com o mesmo objeto social, no evidente intuito
de ladear o impedimento decorrente da sanção e viabilizar a participação da nova
sociedade em licitações e contratações com o Estado?
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti (2010a) respondem a
essa indagação:
A resposta é afirmativa. Como forma de garantir à Administração Pública ins-
trumento eficaz de combate à fraude, é de admitir-se, em homenagem aos prin-
cípios que, na Constituição da República, tutelam a atividade administrativa do
estado, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade constituída em

fraude à lei e com abuso de forma, mesmo diante do fato de inexistir previsão
legal específica, para o que há expressivo apoio doutrinário e se contam inúmeros
precedentes na jurisprudência recente dos tribunais judiciais e de contas.
A indagação imediatamente seguinte é a de se saber se a desconsideração dispen-
saria a intervenção do Poder Judiciário, uma vez que, em tese, implica restrição
de direito garantido pela Constituição com a maior amplitude, qual seja o do
acesso isonômico a licitações e contratos administrativos. A resposta é também
afirmativa, graças à chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos e des-
de que previamente assegurada à sociedade acusada a ampla defesa em processo
administrativo regular.
De efeito.
O ato administrativo nasce com qualidades decorrentes da presença do interesse
público na função estatal. São os atributos da presunção de veracidade e legitimi-
dade, da exigibilidade e da autoexecutoriedade.
A autoexecutoriedade é a qualidade do ato administrativo que autoriza a Admi-
nistração a executá-lo direta e imediatamente, independentemente de provimen-
to judicial. Sua última ratio é a de evitar o dano social por meio de providências
de natureza administrativa, insertas na competência da autoridade estatal.
Por isto os atos providos de autoexecutoriedade acham-se, com frequência, nas
medidas que visam, sobretudo, à prevenção de dano social, que sobreviria sem
a medida preventiva, tais como: requisição de bens para acudir a perigo público
iminente (CF/88, art. 5º, XXV); preservação da finalidade que resulta da afeta-
ção de bens públicos, quando indevidamente utilizados por terceiros, de modo
a desviar o bem do uso comum do povo ou de sua destinação especial (remo-
ções de favelas em logradouros públicos ou áreas de proteção ambiental); atos de
polícia administrativa em geral (vg., destruição de alimentos impróprios para o
consumo público, deferimento ou indeferimento de licenças, seja para edificar,
para localizar e funcionar atividade profissional, ou para circular com veículos
automotores pela via pública).
No direito público, a autoexecutoriedade é a regra, mesmo quando não expressa-
mente prevista em lei. No direito privado, é exceção somente admissível diante de
expressa previsão legal (vg., desde o Código Civil de 1916, art. 160 – atos pratica-
dos em legítima defesa ou no regular exercício de um direito, destruição de coisa
alheia para remover perigo iminente –; 502 – desforço possessório; 558 – direito de
vizinhança, corte de galhos e raízes pelo proprietário do terreno por eles invadido,
todos reproduzidos em disposições equivalentes no Código Civil de 2002).
Os atos administrativos desprovidos de autoexecutoriedade referem-se aos direi-
tos e garantias fundamentais que circulam na ordem constitucional e, por isto,
somente se sujeitam à ordem administrativa em situações excepcionais. De or-
dinário, a autoexecutoriedade, porque qualidade do que é administrativo, não
ultrapassa o limite traçado pelos direitos fundamentais garantidos pela ordem

constitucional, o principal dos quais é o direito de propriedade.
As principais exceções à autoexecutoriedade decorrem do confronto com o direi-
to de propriedade, em que a vontade do proprietário pode validamente opor-se
à execução do ato administrativo pela própria Administração, daí ser imperiosa a
mediação da tutela jurisdicional, tais como:
(a) na desapropriação (a natureza do decreto declaratório da utilidade ou neces-
sidade pública, ou interesse social, para fins de desapropriação; ato meramente
declaratório, que implementa condição para que se venha a desapropriar; a fase
executória da desapropriação somente se esgota na esfera administrativa se hou-
ver acordo com o proprietário quanto ao valor do preço indenizatório; caso con-
trário, a fase de execução terá por sede ação especial, cujo processo judicial tem
índole executória, objetivando a apuração daquele valor);
(b) na interdição de obra em curso, nos lindes da propriedade, em violação do
projeto licenciado ou sem licença (CPC, art. 934, III – ação de nunciação de
obra nova); a Administração, por seu órgão de polícia edilícia, pode impor em-
bargo administrativo e multa, mas se, ainda assim, o proprietário prossegue na
obra ilegal, o Município terá de propor a ação nunciatória, vedado que autoexe-
cute o ato de impedi-lo manu militari;
(c) o mesmo raciocínio cabe no desfazimento de obra concluída, em que à resistên-
cia do proprietário responderá o ente público com o ajuizamento de ação demo-
litória, defeso que invada a propriedade e ponha abaixo a edificação que entenda
clandestina ou ilegal;
(d) a cobrança da dívida ativa, constituída em processo administrativo, terá de
ocorrer por meio do aforamento de executivo fiscal, incabível que a Fazenda cre-
dora autoexecute a dívida.
Emerge que tais exceções se justificam porque a autoexecução administrativa
acarretaria, nesses atos, a postergação, acompanhada de desapossamento imedia-
to, de atributos inerentes ao direito de propriedade garantido na Constituição,
o que só se tolera sob o pálio da jurisdição, observado o devido processo legal
(CR/88, art. 5º, incisos XXII, XXIV, LIV e LV).
Do ato administrativo de desconsideração da personalidade jurídica de sociedade
empresária, que age com comprovado abuso de direito e pratica fraude contra a
Administração, não surte supressão de direito algum, porém, ao revés, restaura-
ção de direito que o abuso e a fraude pretenderiam eliminar. Pondere-se que a so-
ciedade fraudadora estava impedida de participar de licitação e de contratar, ca-
bendo à Administração, no exercício regular de seus poderes-deveres de atender
à ordem jurídica, fazer prevalecer o impedimento nesta previsto. A cautela que
se impõe à Administração estará em comprovar o abuso e a fraude, em processo
administrativo no qual garanta a ampla defesa e o contraditório. Não comprova-
dos o abuso e a fraude, impedimento não haverá à participação e à contratação,

ainda que a conduta da sociedade pudesse parecer equivocada.
O Superior Tribunal de Justiça referendou a extensão dos efeitos da penalidade ad-
ministrativa de proibição à empresa constituída ulteriormente com o propósito de
fraudar a lei, conforme se depreende da ementa do julgamento proferido no RMS
nº 15.166-BA, verbis:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SE-
GURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR.
EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SO-
CIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABU-
SO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDI-
CA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS
INTERESSES PÚBLICOS.
– A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mes-
mos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea
para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a
aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de
Licitações, nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsi-
deração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção admi-
nistrativa à nova sociedade constituída.
– A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade
administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, descon-
siderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e
fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defe-
sa em processo administrativo regular”.
Anotem-se as considerações do Relator, Min. Castro Meira:
“A discussão travada nos autos gira em torno da possibilidade de estender a uma
sociedade empresária, na esfera administrativa e com base na teoria da desconsi-
deração da personalidade jurídica, os efeitos de uma sanção aplicada pela Admi-
nistração Pública a outra sociedade formada pelos mesmos sócios e com mesmo
objeto social.
A Recorrente alega ausência de previsão legal que autorize o Estado da Bahia a
aplicar, em situação fática como a presente, a teoria da desconsideração da perso-
nalidade jurídica. Aduz, também, que somente o Judiciário, nas situações envol-
vendo relação de consumo, e com base no art. 28 do CDC, poderia desconside-
rar a personalidade jurídica de uma sociedade para atingir a figura de seus sócios.
A solução da presente controvérsia demanda, em primeiro plano, a análise do pro-
cesso de constituição da sociedade recorrente, para que então seja possível afirmar-
-se, com razoável margem de certeza, se agiu ou não em fraude à lei. Em segundo
plano, torna-se não menos importante a análise sobre a possibilidade de aplicação,

na esfera administrativa, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, à
margem de previsão legal específica e sem pronunciamento judicial neste sentido.
Quanto à primeira questão, as informações contidas nos autos dão conta de que
a Recorrente é uma empresa de ‘fachada’, constituída com o único objetivo de
fraudar a aplicação de sanção administrativa imposta à sociedade COMBAIL
LTDA, que foi declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Es-
tadual, por ter apresentado documento falso em processo licitatório. Assim, a
ora Recorrente apresenta o mesmo quadro societário, o mesmo objeto social e o
mesmo endereço da empresa COMBAIL LTDA., o que, de certa forma, é dado
mais que suficiente para caracterizar fraude à lei e permitir a aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica.
O Estado da Bahia, no Parecer de fls. 25-31, traz aos autos alguns dados com-
plementares que corroboram a atuação fraudulenta da Recorrente, como, v.g., a
‘continuidade de passivos a descoberto de natureza tributária ou trabalhista da
sociedade anteriormente punida, continuidade dela sem baixa na JUCEB, ou
com sua baixa seguida da constituição da nova sociedade, uso do mesmo acervo
de equipamentos, móveis e utensílios, com ou sem sua aquisição à sociedade pu-
nida, identidade ou predominância dos mesmos empregados, sobretudo a nível
gerencial ou administrativo’.
Assim, não há como negar que as informações carreadas aos autos pelo Estado da
Bahia militam, inegavelmente, em desfavor da sociedade Recorrente. Uma em-
presa constituída com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com sede
no mesmo endereço, dificilmente conseguirá provar que não agiu em fraude à lei,
para furtar-se dos efeitos danosos de uma sanção administrativa. Parece claro, no
presente caso, que a Recorrente valeu-se do ‘véu da pessoa jurídica’ – para usar de
metáfora já consagrada –, com o evidente intuito de fraudar a lei e descumprir
uma punição administrativa que lhe havia sido imposta.
Firmado o entendimento de que a Recorrente foi constituída em nítida fraude à lei
e com abuso de forma, resta a questão relativa à possibilidade de desconsideração
da personalidade jurídica, na esfera administrativa, sem que exista um dispositivo
legal específico a autorizar a adoção dessa teoria pela Administração Pública.
A atuação administrativa deve pautar-se pela observância dos princípios consti-
tucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nu-
lidade do ato administrativo praticado. E esses princípios, quando em conflito,
devem ser interpretados de maneira a extrair-se a maior eficácia, sem permitir-se
a interpretação que sacrifique por completo qualquer deles.
Se, por um lado, existe o dogma da legalidade, como garantia do administrado
no controle da atuação administrativa, por outro, existem Princípios como o da
Moralidade Administrativa, o da Supremacia do Interesse Público e o da Indis-
ponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, que também precisam
ser preservados pela Administração. Se qualquer deles estiver em conflito, exige-

-se do hermeneuta e do aplicador do direito a solução que melhor resultado traga
à harmonia do sistema normativo.
A ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em
desconformidade com o Princípio da Moralidade A dministrativa, muito menos
exigir-lhe o sacrifício dos interesses públicos que estão sob sua guarda. Em obe-
diência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia
aos muitos princípios que devem modelar a atuação do Poder Público.
Assim, permitir-se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com
abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de processos licita-
tórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato
firmado com o Poder Público, afronta aos mais comezinhos princípios de direito
administrativo, em especial, ao da Moralidade Administrativa e ao da Indisponi-
bilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público.
A concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente,
a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto siste-
ma. Assim, como forma de conciliar o aparente conflito entre o dogma da lega-
lidade e o Princípio da Moralidade Administrativa é de se conferir uma maior
flexibilidade à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a
permitir o seu manejo pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão
normativa específica.
Convém registrar, por oportuno, que a aplicação desta teoria deve estar precedi-
da de processo administrativo, em que se assegure ao interessado o contraditório
e a mais ampla defesa, exatamente como realizado no caso dos autos. Ao preju-
dicado restará sempre aberta a porta do Judiciário, para que então possa provar,
perante um órgão imparcial, a ausência de fraude à lei ou de abuso de forma,
afastando, por conseguinte, a aplicação da teoria da desconsideração da persona-
lidade jurídica. No presente caso, a Recorrente não se desincumbiu desse ônus
probatório.
Ademais, como bem lançado no Parecer Ministerial acostado às fls. 173/179, o
abuso de um instituto de direito não pode jamais ser tutelado pelo ordenamento
jurídico. Seria uma grande incongruência admitir-se a validade jurídica de um
ato praticado com fraude à lei, assim como seria desarrazoado permitir-se, com
base no Princípio da Legalidade, como é o caso dos autos, a sobrevida de um ato
praticado à margem da legalidade e com ofensa ao ordenamento jurídico. Não
pode o direito, à guisa de proteção ao Princípio da Legalidade, atribuir validade
a atos que ofendem a seus princípios e institutos.
Neste diapasão, acompanhe-se o escólio do Ilustre Professor Lamartine Correia
de Oliveira (RT nº 06, pág. 052):
‘[...] o desconhecimento da forma da pessoa jurídica em casos de fraude à lei não
passa de aplicação específica do princípio geral segundo o qual o abuso de um
instituto jurídico não pode jamais ser tutelado pelo ordenamento jurídico.
[...]
Provado o intuito de fraude à norma legal, será perfeitamente defensável decisão
que desconheça a pessoa jurídica’ ”.
Assim, pode a Administração, em observância aos princípios da moralidade
administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, descon-
siderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e
fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defe-
sa em processo administrativo regular.
Aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos
da sanção de inidoneidade (art. 46 da Lei nº 8.443/1992) a outras empresas
posteriormente fundadas com o intuito de burlar a proibição de licitar com a
Administração Pública, desde que assegurados o contraditório e a ampla defe-
sa a todos interessados. Declaração de inidoneidade das empresas envolvidas
(Acórdão nº 1.986/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº
013.774/2012-3).
A Corte de Contas Federal decidiu que, em caso de fraude comprovada, é
possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato
ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição
empresarial.
Confira-se:
A responsabilidade da empresa Construtora [...], do seu sócio e administrador,
foi fixada com fundamento no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 e no Acór-
dão nº 1.891/2010 – Plenário, em cujo voto se defendeu que “os efeitos da des-
consideração da personalidade jurídica não se impõem apenas aos sócios de di-
reito da empresa; alcançam, também, eventuais sócios ocultos” (STJ, AgRg no
REsp. nº 152.033/RS) (Acórdão nº 1.327/2012 – Plenário, Rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, Processo nº 008.267/2010-3).
Em outro julgado, a mesma Corte expediu recomendação à Secretaria de Lo-
gística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, para que este:
9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento
de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido de-
claradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por pa-
rentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras
licitações;
9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova so-
ciedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qual-
quer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidône-

as, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do
art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a adotar as providências necessárias à inibi-
ção de sua participação em licitações, em processo administrativo específi-
co, assegurado[s] o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados
(Acórdão nº 495/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo
nº 015.452/2011-5).
A Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa
e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública,
nacional ou estrangeira, prevê a desconsideração da personalidade jurídica de so-
ciedade constituída com abuso de direito para o propósito de facilitar, encobrir
ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na lei ou para provocar confusão
patrimonial.
Eis o dispositivo:
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utiliza-
da com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos
ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo esten-
didos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus adminis-
tradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a
ampla defesa.
2.3. Princípio da proporcionalidade

O art. 87 da Lei nº 8.666/1993 estabeleceu uma gradação entre as sanções,
que vai da simples advertência ao contratado até a declaração de inidoneidade
para licitar e contratar com a Administração Pública, a indicar que cada uma
delas corresponde a um patamar superior de gravidade na conduta punível. No
dispositivo citado, há uma tipicidade fechada em matéria de sanções administra-
tivas, ou seja, o legislador estabeleceu a hipótese infracional (a inexecução total
ou parcial do objeto contratual) e as possíveis sanções a serem aplicadas, não de-
terminando qual a sanção a aplicar em cada caso.
Pela aplicação do princípio da proporcionalidade, a punição do contratado
deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração.
Tendo em vista que os efeitos das sanções dos incs. III e IV do art. 87 repercutem
no âmbito da atividade econômica do sancionado, impedindo-o de travar relação
jurídica contratual com o órgão ou entidade sancionadora ou no âmbito de toda a
Administração Pública, respectivamente, há que se ter cautela quando da dosagem
da sanção a ser aplicada.
Não são sanções de simples admoestação, dotadas que são de força suficien-
te para suprimir do apenado faculdades relevantes, daí justificar-se o manejo do
princípio da proporcionalidade também pelo Direito Administrativo repressivo,
para o efeito de adaptar-se a severidade da sanção à gravidade da infração, evitan-

do-se punições excessivas em relação aos fatos que as motivam.
3. Sanções administrativas previstas na Lei do Pregão

A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória pregão, propõe
um novo paradigma para a aplicação das sanções administrativas no ambiente das
licitações e contratações. Diferentemente do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, a Lei
do Pregão não restringe a aplicação de penalidades às situações de inexecução total
ou parcial do contrato. As condutas descritas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 po-
dem ocorrer no curso do procedimento licitatório e também na fase de execução
do objeto contratual. A possibilidade de impor sanções por atos praticados durante
o procedimento licitatório, aplicável à sistemática do pregão, sobretudo quando a
distância, por meio eletrônico, visa coibir a participação de empresas aventureiras,
irresponsáveis ou inaptas. Essa preocupação também é identificada na declaração3
exigida no inc. VII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002.
Dispõe o art. 7º da Lei nº 10.520/2002:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não ce-
lebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida
para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver
a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo
inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf,
ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inc. XIV do
art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas pre-
vistas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
As sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 convivem com aquelas previstas
no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, quando a modalidade licitatória utilizada for
o pregão?
A resposta é afirmativa. A própria redação do art. 7º da Lei nº 10.520/2002,
ao estabelecer a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a
União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, concomitantemente com o
descredenciamento do sistema de registro cadastral competente, pela prática dos
atos ali enunciados, prevê que tais sanções podem ser aplicadas “sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
3. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras: [...] VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração
dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo
a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da con-
formidade das propostas com os requisitos estebelecidos no instrumento convocatório;.
Da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 infere-se que o dispositivo não

afastou a incidência de outras cominações, desde que previstas em lei, ou seja, lei
em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo.
As demais cominações legais, a que se refere o art. 7º da Lei nº 10.520/2002,
são:
a) as que estabelecem sanções administrativas ao contratado pela inexecução
parcial ou total do objeto ou pela prática de outras infrações durante o procedi-
mento licitatório ou durante a execução contratual, previstas nos arts. 86, 87 e
88 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente;
b) as decorrentes de outras leis que estabeleçam diretrizes gerais sobre lici-
tações e contratações administrativas, como a Lei nº 12.232, de 29.4.2010, que
dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade
prestados por intermédio de agências de propaganda, cujo art. 18, § 3º, precei-
tua:
Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulga-
ção e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes cons-
tituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão com-
preendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.
......................................................................................................
§ 2º As agências de propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os pla-
nos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veículos de divulga-
ção que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam, devendo sempre
conduzir-se na orientação da escolha desses veículos de acordo com pesquisas e
dados técnicos comprovados.
§ 3º O desrespeito ao disposto no § 2º deste artigo constituirá grave violação
aos deveres contratuais por parte da agência contratada e a submeterá a processo
administrativo em que, uma vez comprovado o comportamento injustificado,
implicará a aplicação das sanções previstas no caput do art. 87 da Lei nº 8.666,
de 21 de junho de 1993.
c) e as de ordem penal ou civil que venham a incidir sobre a mesma conduta
infracional do contratado.
A aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, também na moda-
lidade pregão, torna-se eficaz quando a infração cometida pelo contratado não
integra o exaustivo elenco de infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002
(princípio da tipicidade).
A inexecução contratual de menor gravidade, se fosse admitida somente a
imposição da sanção do art. 7º, exporia a Administração Pública Federal, na con-
dição de órgão ou entidade licitante ou contratante, a impor sanção que tornaria

o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com ninguém menos
que a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os en-
tes públicos personalizados que a integram e os seus órgãos respectivamente su-
bordinados, bem como as entidades vinculadas àqueles órgãos, nomeadamente
as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista, além do descredenciamento do licitante ou da contratada no Sicaf; en-
quanto a mesma infração, conquanto admitidas as sanções do art. 87 da Lei nº
8.666/1993, torna possível a aplicação de pena menos severa, como a de adver-
tência ou suspensão de licitar ou contratar com a Administração contratante, por
prazo de até dois anos.
A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrata-
ções Públicas (RDC), admite, expressamente, a incidência das sanções adminis-
trativas previstas na Lei nº 8.666/1993 em seus contratos.
Confira-se:
Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das mul-
tas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais
cominações legais, o licitante que:
I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o con-
trato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41
desta Lei;
II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar do-
cumento falso;
III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem
motivo justificado;
IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, de-
vidamente justificado;
V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
..........................................................................................................................
§ 2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo
IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos con-
tratos regidos por esta Lei.
3.1. Infrações idênticas previstas em leis distintas

Alguns atos infracionais previstos na Lei nº 8.666/1993 também atraema
aplicação de sanções previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, conforme se de-
monstra a seguir:
Quadro 1
Lei nº 8.666/1993 Lei nº 10.520/2002
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatá- Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo
rio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o ins- de validade da sua proposta, não celebrar o contra-
trumento equivalente, dentro do prazo estabeleci- to [...] ficará impedido de licitar e contratar com
do pela Administração, caracteriza o descumpri- a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
mento total da obrigação assumida, sujeitando-o e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas
às penalidades legalmente estabelecidas. de cadastramento de fornecedores a que se refere
o inc. XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até
5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas
em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e Art. 7º Quem, [...] cometer fraude fiscal, fi-
IV do artigo anterior poderão também ser aplica- cará impedido de licitar e contratar com a União,
das às empresas ou aos profissionais que, em razão Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será
dos contratos regidos por esta Lei: descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de ca-
dastramento de fornecedores a que se refere o
I – tenham sofrido condenação definitiva
inc. XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até
por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal
5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas
no recolhimento de quaisquer tributos;
em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
Verifica-se, do quadro acima, que existem infrações idênticas relacionadas a

licitações e contratações administrativas, previstas tanto na Lei nº 8.666/1993
(Lei Geral de Licitações) como na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão).
A incidência de duas sanções sobre uma mesma infração só é passível de
ocorrência quando adotada a modalidade licitatória pregão. Nas modalidades
convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite),
por óbvio, não incidem as disposições da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão).
O desafio para a autoridade incumbida regimentalmente de aplicar sanções,
ocorrendo tal situação, e à vista do princípio da proporcionalidade, será o de ado-
tar uma das sanções dentre aquelas previstas em ambas as leis, dosando-a segun-
do a gravidade da infração. É que, de acordo com o princípio do non bis in idem,
uma mesma circunstância não deve ser valorada em mais de um momento para
o fim de impor-se mais de uma sanção.
Qualquer que seja a sanção – advertência, suspensão ou declaração de

inidoneidade da Lei nº 8.666/1993, ou o impedimento do art. 7º da Lei nº
10.520/2002 –, é cumulável com multa (em percentual e base de cálculo defini-
dos no edital).
3.2. Os efeitos do impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002
Os efeitos da sanção de impedimento prevista no art. 7º da lei acima citada
são restritos à órbita interna do ente federativo a que pertence o órgão ou a enti-
dade sancionadora. Ilustra-se: a aplicação de sanção de impedimento por órgão
ou entidade da Administração Pública Federal, com supedâneo no art. 7º, torna
o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com a União, o que
quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os seus órgãos respecti-
vamente subordinados, bem como com as entidades vinculadas, nomeadamen-
te autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista, além do descredenciamento do licitante ou do contratado no Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf. O licitante ou contratado
impedido, nessas condições, não estará proibido de participar de licitações e con-
tratar com órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, Municipal ou
do Distrito Federal.
A utilização da conjunção “ou” no texto do art. 7º indica alternatividade, o que
fundamenta a interpretação de que a punição deva ter seus efeitos restritos à órbita
interna do ente federativo em que a sanção foi aplicada.
Uma sanção aplicada por Administração Estadual ou Municipal, com ful-
cro na Lei nº 10.520/2002, não tem o poder de retirar eventuais proponentes de
certames federais.
O elemento histórico fortalece essa compreensão. É que a referência, no dis-
positivo, a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal ou Municí-
pios) deve-se ao fato de que a Lei nº 10.520/2002, quando convertida de medida
provisória em lei ordinária, já estava corretamente adaptada à competência legis-
lativa geral estatuída pelo art. 22, inc. XXVII, da Constituição Republicana de
1988. Tal adaptação corrigiu o equívoco original, quando a modalidade fora cria-
da por medida provisória, com a pretensão de regrar apenas contratações fede-
rais. Visite-se, a respeito, o texto do art. 7º da Medida Provisória nº 2.026/2000,
verbis: “Quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a documentação exi-
gida para o certame ficará impedido de contratar com a União, e, se for o caso,
será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das
multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais”.
Confira-se o seguinte excerto de acórdão do Tribunal de Contas da União,

extraído de seu Informativo de Licitações e Contratos nº 144:
A Unidade Técnica ressaltou que a sanção de suspensão temporária, prevista no art.
87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, alcança somente o órgão que a aplicou. Des-
tacou ainda que a cláusula do edital é imprecisa ao não se referir expressamente à
“Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”, mas sim à “Administração”,
o que pode vir a impedir a participação de empresas que, “embora tenham sido
apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na Lei do Pregão, não estão
impedidas de participar de licitações no âmbito federal”(Comunicação de Caute-
lar, TC 006.675/2013-1, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 20.3.2013).
3.3. Competência para a aplicação da sanção de impedimento

A Lei do Pregão é omissa a respeito da competência para aplicar a sanção de
impedimento prevista em seu art. 7º.
Há entendimento de que, devido à extensão dos efeitos da sanção de impe-
dimento e ante a ausência de norma expressa na Lei nº 10.520/2002, o regime
sancionatório do pregão, por analogia, segue o estatuído no art. 87, § 3º, da Lei
nº 8.666/1993, o qual estabelece a competência exclusiva do Ministro de Estado,
do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, para aplicação da sanção
de declaração de inidoneidade.
O recurso da analogia, neste caso, não pode ser aplicado com o propósi-
to de ampliar-se a competência para a aplicação da sanção prevista no art. 7º
da Lei do Pregão para os mesmos agentes políticos elencados no § 3º do art.
87 da Lei nº 8.666/1993. Quando quis estipular competência exclusiva a tais
agentes políticos, a Lei nº 8.666/1993 o fez expressamente. Nas demais sanções
em que esta lei não fez qualquer ressalva quanto à competência para aplicá-las
(suspensão, advertência e multa), entende-se que seja da autoridade responsá-
vel pela contratação.
Assim o é com a Lei do Pregão. O silêncio da lei não deve ser interpretado
como uma permissão para que outra autoridade, que não a responsável pela lici-
tação ou contratação, aplique a sanção de impedimento de seu art. 7º.
O alcance da sanção de impedimento, que atinge a órbita interna do ente fe-
derativo a que pertence o órgão ou entidade sancionadora, também não pode ser
alegado como excessivo para o propósito de retirar a competência da autoridade
responsável pela licitação ou contratação. A dificuldade, para essa autoridade,
será a de dosar o período do impedimento à gravidade da infração. Daí justificar-
-se a convivência das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 com as do art. 7º
da Lei nº 10.520/2002. Sendo a infração de menor gravidade, a sanção aplicável

poderá ser outra que não o impedimento, como a suspensão (art. 87, inc. III) ou
a advertência (art. 87, inc. I), ambas cumuláveis com multa.
4. Ausência de sanções no edital ou em seus anexos

A Administração está autorizada a aplicar sanções quando o ato convocató-
rio e seus anexos (termo de referência, projeto básico, termo de contrato ou ins-
trumento equivalente) se omitam a esse respeito?
A ausência da indicação das sanções previstas nos arts. 87 e 88 da Lei nº
8.666/1993 (advertência, suspensão de licitar e impedimento de contratar com a
Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Admi-
nistração Pública) e da sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão (impedimento
em contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Município), no ato convo-
catório ou seus anexos, não constitui óbice a que a Administração possa aplicá-las
quando houver inexecução parcial ou total do contrato ou quando ocorrer uma
das infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, sendo a modalidade lici-
tatória o pregão.
A previsão em lei basta para que a Administração exerça a prerrogativa de
aplicar sanções (Lei nº 8.666/1993, art. 58, inc. IV), que traduz poder-dever de
coerção, desde que apurada a responsabilidade do licitante ou do contratado por
meio do devido processo legal, assegurados os princípios constitucionais da am-
pla defesa e do contraditório. Mas a autorização não é absoluta: no caso de mul-
ta, é imprescindível que o ato convocatório ou o contrato delimite sua aplicação
(percentual e base de cálculo), como estabelecem os arts. 86 e 87, inc. II, da Lei
nº 8.666/1993, sob pena de inaplicabilidade.
Não raro, os atos convocatórios e seus anexos apenas transcrevem os enuncia-
dos dos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993, este último prevendo a aplicação da
multa “na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”. Quer a
lei que, com base na previsibilidade dos atos jurídico-administrativos – esteio da
segurança jurídica –, tais instrumentos contemplem as hipóteses de cabimento, os
percentuais delimitadores e outros referenciais de incidência da multa, sem os quais
se torna inviável aplicá-la.
5. Aplicação de sanção após o termo final do contrato

É possível a abertura de processo administrativo para apurar a responsabili-
dade do contratado pela inexecução total ou parcial do contrato e a aplicação de
sanção, após o encerramento do prazo de vigência contratual? A resposta é afir-
mativa. O art. 58, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 confere à Administração Pública
a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado, motivadas pela inexecução total

ou parcial do ajuste. Não se trata de uma faculdade da Administração, mas de
poder-dever de apurar a eventual prática da infração, por meio de regular proces-
so administrativo.
O poder-dever de aplicar sanção motivada pela inexecução total ou parcial do
objeto não se encerra com o término da relação contratual. Se fosse assim, basta-
ria a rescisão unilateral ou amigável para afastar a responsabilidade do contratado.
Mas o poder-dever de aplicar sanções não perdura infinitamente. Qual seria,
então, o prazo prescricional para a aplicação das sanções decorrentes da inexecução
total ou parcial do ajuste? Seria aplicável a Lei nº 9.873, de 23.11.1999? O prazo
prescricional da Lei nº 9.873/1999 refere-se apenas à ação punitiva fundada no
exercício do poder de polícia, o que determina sua inaplicabilidade em transgressão
decorrente de inexecução contratual.É o texto do art. 1º da Lei nº 9.873/1999:
“Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração per-
manente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.
Seria aplicável, então, o prazo prescricional preconizado pelo Dec. nº 20.910,
de 6.1.1932? Também não, tendo em vista que a norma do art. 1º do referido de-
creto regula a prescrição de ações judiciais dirigidas à Fazenda Pública (“Art. 1º As
dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qual-
quer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for
a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem”).
Entende-se aplicável, no caso, o prazo previsto pela Lei nº 9.784, de
29.1.1999, que estabelece, em seu art. 54, prazo decadencial de cinco anos para
que a Administração anule atos administrativos de que decorram efeitos favo-
ráveis para seus destinatários. Assim: “Art. 54. O direito da Administração de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os desti-
natários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé”.
O efeito favorável em questão consiste na não aplicação da penalidade ad-
ministrativa de multa, advertência, suspensão, declaração de inidoneidade (art.
87, incs. I, II, III e IV, da Lei nº 8.666/1993) ou de impedimento em contratar
(art. 7º da Lei nº 10.520/2002) ao contratado que deixou de executar o objeto
do contrato firmado com a Administração Pública.
6. Procedimento de apuração de responsabilidade da contratada por

descumprimento de obrigação contratual
A apuração de responsabilidade da contratada pela inexecução parcial ou
total de obrigação contratual constitui-se em poder-dever da Administração, ou
seja, é dever da Administração e não faculdade. Será processada em autos aparta-
dos aos do processo da contratação e a este apensados, onde, de ordinário, serão
entranhados os atos e documentos a seguir elencados. Aplicam-se as disposições
da Lei nº 8.666/1993 e, em âmbito federal, de forma subsidiária, as da Lei nº
9.784/1999.
Eis a ordem de atos e documentos:
1. ato administrativo de abertura do processo administrativo (arts. 5º e 29
da Lei nº 9.784/1999);
1.1. inexistindo competência legal específica, o processo administrativo de-
verá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir
(art. 17, da Lei nº 9.784/1999);
1.2. “9.7. recomendar ao [...] que: 9.7.1. autue processos administrativos
contra as empresas que praticarem atos ilegais tipificados no art. 7º da Lei nº
10.520/2002, alertando que a não autuação sem justificativa dos referidos pro-
cessos poderá ensejar a aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsão do
art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de
Contas da União, com fulcro no art. 71, inc. XI, da Constituição Federal c/c art.
1º, inc. VIII, da Lei nº 8.443/1992” (Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário, Rel.
Min. Valmir Campelo, Processo nº 011.643/2010-2);
2. relatório emitido pela fiscalização do contrato ou pela comissão ou agente
responsável pelo recebimento do objeto, contendo a descrição dos fatos e os ele-
mentos de prova, se for o caso;
3. designação da comissão processante e de quem a presidirá (art. 47 da Lei
nº 9.784/1999);
3.1. o órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados ne-
cessários à decisão do processo (art. 29, § 1º, da Lei nº 9.784/1999);
4. ato de intimação do representante da contratada para apresentação de de-
fesa prévia no prazo de 5 (cinco) dias úteis (art. 87, § 2º, da Lei nº 8.666/1993);
4.1. é vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de do-
cumentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de
eventuais falhas (parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.784/1999)
4.2. quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em docu-
mentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro
órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à ob-
tenção dos documentos ou das respectivas cópias (art. 37, da Lei nº 9.784/1999);
5. realização de diligências e/ou colheita de depoimentos, pela comissão pro-
cessante, se for o caso;
5.1. o órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo de-
terminará a intimação do interessado para ciência da efetivação de diligências (art.
26 da Lei nº 9.784/1999);
6. relatório conclusivo da comissão processante contendo a proposta de san-
ção administrativa cabível (as sanções de advertência, suspensão temporária e de-
claração de inidoneidade da Lei nº 8.666/1993 e a sanção de impedimento da
Lei nº 10.520/2002 poderão ser aplicadas com a de multa);
6.1. os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do re-
latório e da decisão (art. 38, § 1º, da Lei nº 9.784/1999);
6.2. o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
elaborará relatório indicando o conteúdo das fases do procedimento e formulará
proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autori-
dade competente (art. 47 da Lei nº 9.784/1999);
7. remessa dos autos do processo à autoridade competente para decisão e
aplicação de penalidade com a indicação dos pressupostos de fato e de direito que
a determinarem (arts. 2º, inc. VII, e 50 da Lei nº 9.784/1999);
7.1. não pode ser objeto de delegação a decisão de recurso administrativo
(art. 13, inc. II, da Lei nº 9.784/1999);
7.2. concluída a instrução de processo administrativo, a autoridade compe-
tente terá o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual pe-
ríodo expressamente motivada (art. 49 da Lei nº 9.784/1999);
8. a sanção de declaração de inidoneidade será aplicada pelo Ministro de
Estado competente, a quem será remetido o processo administrativo; neste
caso, o interessado será intimado para apresentação de defesa no respectivo
processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista (art. 87, § 3º, da Lei
nº 8.666/1993);
9. realização de diligências, saneamento e/ou remessa ao órgão consultivo
para manifestação jurídica, caso a autoridade competente para decidir entenda
necessário;
9.1. o órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo

determinará a intimação do interessado para ciência da efetivação de diligências,
caso determinadas (art. 26 da Lei nº 9.784/1999);
10. decisão da autoridade competente, que poderá, desde que motivadamen-
te, aplicar sanção distinta da proposta pela comissão processante, observando-se
aquelas previstas em lei;
11. ato de intimação do representante da contratada para apresentação de
recurso da sanção aplicada;
11.1. o recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente
deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os docu-
mentos que julgar convenientes (art. 60 da Lei nº 9.784/1999);
11.2. a intimação, excluíndo-se as sanções de advertência e multa de mora,
será feita mediante publicação na imprensa oficial (art. 109, § 1º, da Lei nº
8.666/1993);
11.3. sendo aplicadas as sanções de advertência e multa de mora, a intimação
poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebi-
mento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interes-
sado (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.784/1999);
12. aplicada a sanção de advertência, suspensão temporária, multa ou impe-
dimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, o prazo para a apresentação de recur-
so será de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato (art. 109, inc. I, f, da
Lei nº 8.666/1993);
13. o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que pra-
ticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cin-
co) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, de-
vendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,
contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade;
14. caberá pedido de reconsideração, da decisão de Ministro de Estado, na
hipótese em que for aplicada a sanção de declaração de inidoneidade, no prazo de
10 (dez) dias úteis da intimação do ato (art. 109, inc. III, da Lei nº 8.666/1993);
15. nenhum prazo de recurso (ou pedido de reconsideração) se inicia ou
corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado;
16. na contagem dos prazos, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do
vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicita-
mente disposto em contrário; iniciam-se e se vencem os prazos referidos em dia
de expediente no órgão ou na entidade;
17. decisão de recurso ou de pedido de reconsideração;

17.1. o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modifi-
car, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida (art. 64 da Lei
nº 9.784/1999);
18. intimação da contratada da decisão e de eventual sanção aplicada;
18.1. a intimação poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal
com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza
da ciência do interessado (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.784/1999);
19. juntada ao processo principal (da contratação) da decisão proferida no
processo administrativo;
20. informação da sanção aplicada ao Cadastro Nacional de Empresas Inidône-
as e Suspensas – CEIS e ao Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – Sicaf.
7. Proibições à participação em licitação e contratação com o Poder

Público por efeito de sanção aplicada
Além dos arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 7º da Lei nº
10.520/2002 (Lei do Pregão), outras normas legais vedam a participação de pes-
soa física ou jurídica4 em licitação e contratação com o Poder Público por efeito
de sanção aplicada.
Confira-se a legislação:
Lei nº 10.683, de 28.5.2003, que define a competência da Controladoria-
-Geral da União:
Art. 18. ..............................................................................................................
§ 1º À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar omis-
são da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de sindicância, pro-
cedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em ór-
gão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento,
inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.
4. Projeto de lei (PLS nº 80/2009) almeja incluir na Lei nº 8.666/1993 norma proibitiva à participa-
ção em licitação e contratação com o Poder Público de entidades empresariais condenadas judicialmente por
assédio moral contra empregados. De acordo com o projeto de lei, para participar de licitações e contratar
com o Poder Público, a entidade empresarial deve comprovar que não foi condenada por prática de coação
moral contra seus empregados nos últimos cinco anos. O autor da proposta, o Senador Inácio Arruda, tam-
bém sugere a criação do Cadastro Nacional de Proteção contra a Coação Moral no Emprego, a ser gerido
por órgão do Poder Executivo. O cadastro seria referência para os gestores públicos que buscam informações
qualificadas sobre a atuação dos licitantes no cumprimento de obrigações.
Lei nº 12.529, de 30.11.2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa

da Concorrência, entre outras providências:
Art. 38 Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as
seguintes penas, isolada ou cumulativamente.
..........................................................................................................................
II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de
licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços,
concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, mu-
nicipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por
prazo não inferior a 5 (cinco) anos.
Lei nº 8.429, de 2.6.1992 (Lei de Improbidade Administrativa):
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previs-
tas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de
acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I – na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II – na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de con-
tratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou credi-
tícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III – na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibi-
ção de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Lei nº 9.504, de 30.11.1997, que estabelece normas sobre eleições:

Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleito-
rais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos
ou coligações.
§ 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por
cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.
§ 2º A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa ju-
rídica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultra-
passar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações
públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos,
por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla
defesa.
Lei nº 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente:
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, ob-
servado o disposto no art. 6º:
..........................................................................................................................
XI – restritiva de direitos.
..........................................................................................................................
§ 8º As sanções restritivas de direito são:
..........................................................................................................................
V – proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até
três anos.
Lei nº 12.527, de 18.11.2011, que regula o acesso a informações previsto
no inc. XXXIII do art. 5º, no inc. II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da
Constituição Federal:
Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude
de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o dis-
posto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:
......................................................................................................
IV – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contra-
tar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e
V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração
pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade.
8. Consulta a sistemas cadastrais

Diante da diversidade de leis que preveem sanções administrativas a pesso-
as físicas e jurídicas, como demonstrado anteriormente, é fundamental que o
agente ou setor competente do órgão ou entidade pública consulte os sistemas
de registros cadastrais existentes com o propósito de certificar-se da existência de
eventuais sanções aplicadas ao futuro contraente ou ao já contratado, cujos efei-
tos podem vir a proibi-lo de contratar com o Poder Público, vale dizer, com o
órgão ou a entidade licitante ou contratante.
A consulta a sistemas de registros cadastrais visa, ainda, salvaguardar o agente
público da responsabilidade penal prevista no art. 97 da Lei nº 8.666/1993, que
comina pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, em decorrên-
cia da admissão à licitação ou celebração de contrato com empresa ou profissio-
nal declarado inidôneo.
Assentou o Tribunal de Contas da União nesse sentido:
9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Minis-
tério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que:
9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg:
[...]
9.2.1.5. a verificarem, durante a fase de habilitação das empresas, a existência
de registros impeditivos da contratação no Cadastro Nacional de Empresas Ini-
dôneas e Suspensas/CGU, disponível no Portal da Transparência (http://www.
portaltransparencia.gov.br), além da habitual pesquisa já realizada no módulo
Sicaf do sistema Siasg, em atenção ao art. 97, caput e parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993;
[...]
9.3.5. oriente os órgãos e entidades sob sua atuação a verificarem, durante a fase
de habilitação das empresas, a existência de registros impeditivos de contratação
por improbidade administrativa no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis
por Ato de Improbidade Administrativa disponível no Portal do CNJ, além da
habitual pesquisa já realizada no módulo Sicaf do sistema Siasg, em atenção ao
art. 97, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
[...]
9.6. recomendar, ainda, ao Conselho Nacional de Justiça que verifique as ra-
zões da incompletude do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de
Improbidade Administrativa (Resolução CNJ nº 44/2007), corrigindo suas fa-
lhas de alimentação, por tratar-se de importante meio de defesa da Administra-

ção Pública contra contratações de condenados por improbidade administrati-
va, em garantia à eficácia das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992;
(Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº
011.643/2010-2).
São sistemas cadastrais existentes, aptos a demonstrar o registro de eventuais
sanções aplicadas:
Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS
É constituído de um banco de informações mantido pela Controladoria-
-Geral da União, que consolida a relação das empresas e pessoas físicas que so-
freram sanções pelos órgãos e entidades da Administração Pública das diversas
esferas federativas. É acessível por meio do endereço eletrônico <http://www.por
taltransparencia.gov.br>;
Lista de Inidôneos
A Lei nº 8.443/1992 assegurou ao Tribunal de Contas da União a com-
petência para aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade ao licitante,
quando comprovada a fraude à licitação, consoante seu art. 46 (“Verificada a
ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidonei-
dade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na
Administração Pública Federal”). A lista das pessoas jurídicas declaradas inidô-
neas para licitar e contratar com a Administração Pública Federal pode ser aces-
sada no site da Corte de Contas: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/
TCU/comunidades/responsabilizacao/inidoneos>;
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf
É o registro cadastral do Poder Executivo Federal, estatuído pelo Dec. nº
3.722, de 9.1.2001, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema
de Serviços Gerais – Sisg, nos termos do Dec. nº 1.094, de 23.3.1994.
A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 11.10.2010, que estabelece
normas para o funcionamento do Sicaf no âmbito dos órgãos e entidades in-
tegrantes do Sisg, em seu art. 3º, § 3º, preceitua que “O SICAF deverá conter
os registros das sanções aplicadas pela Administração Pública, inclusive as rela-
tivas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto
na legislação”.
Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa

É mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e instituído pela Reso-
lução CNJ nº 44, de 20.11.2007; reúne sentenças judiciais transitadas em julgado
contendo condenações fundamentadas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei
nº 8.429/1992). A consulta realiza-se por meio do acesso: <http://www.cnj.jus.br/
improbidade_adm/consultar_requerido.php>.
Os efeitos da sanção aplicada à empresa matriz alcançam também seus es-
tabelecimentos filiados, como assentado pelo Tribunal de Contas da União no
julgado que segue:
9.3.4. aprimore a consulta ao cadastro de ocorrências do Sicaf para refletir a si-
tuação real das empresas, inclusive quanto às suas respectivas matrizes e filiais, a
partir do número raiz do CNPJ informado, com vistas a garantir a sua efetivi-
dade quanto às sanções administrativas aplicadas à pessoa jurídica da empresa,
englobando todos os seus demais estabelecimentos; (Acórdão nº 1.793/2011 –
Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 011.643/2010-2).
8.1. Cadastro único contendo a relação de fornecedores proibidos

de participar de licitação e contratar com o Poder Público
A criação de um cadastro único de fornecedores proibidos de licitar e con-
tratar com o Poder Público constitui importante ferramenta que deve ser posta
à disposição do gestor público, de sorte que possibilite o intercâmbio de infor-
mações de ocorrências entre os vários cadastros existentes no âmbito dos diversos
órgãos e entidades públicas.
O Tribunal de Contas da União realizou auditoria na Secretaria de Logís-
tica e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orça-
mento e Gestão, com o objetivo de conhecer o conjunto de sistemas informati-
zados que compõem ou subsidiam o portal <www.comprasnet.gov.br>, no qual
são realizados os pregões eletrônicos dos órgãos e entidades integrantes do Sisg.
Um dos seus módulos é o Sicaf. Ao apreciar o relatório produzido pela equi-
pe de auditoria, o Relator destacou em seu voto que o Sicaf “não contempla o
registro de ocorrências, a exemplo das impeditivas de contratar, de órgãos ou
entidades não integrantes do Sisg e que optaram por ter cadastro próprio, nos
termos da Lei nº 8.666/1993, art. 34, § 2º. O fato possibilita a contratação de
pessoa impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, a exemplo
das sanções previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e no inc. IV do art. 87
da Lei nº 8.666/1993”.
Em razão disso, o Relator propôs e o Plenário determinou à SLTI que:

9.2.9. de forma a possibilitar o intercâmbio de informações de ocorrências de li-
citantes entre os distintos cadastros de fornecedores, notadamente as impeditivas
de licitar e contratar, implemente procedimentos de envio remoto, por exemplo,
utilizando web services;
9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que promova ações com
vistas a propor projeto legislativo com o objetivo de tornar efetivas as sanções sus-
pensivas e de declaração de inidoneidade a fornecedores previstas na legislação,
tendo em vista a falta de obrigatoriedade de alimentação de um cadastro único de
sancionados pelos diversos órgãos e entidades das esferas administrativas;
9.4. comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscaliza-
ção do Congresso Nacional que as sanções a fornecedores definidas na Lei nº
8.666/1993, art. 84, inc. IV, e na Lei nº 10.520/2002, art. 7º, podem não ser
efetivas, devido à ausência da obrigatoriedade de alimentação de cadastro único
de ocorrências de fornecedores pelos diversos órgãos e entidades das esferas ad-
ministrativas (Acórdão nº 1.647/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº TC 012.538/2009-1).
9. Responsabilidade civil do contratado
Estabelece o art. 70 da Lei nº 8.666/1993 que o contratado é responsável

pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de
sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa res-
ponsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
O dever de indenizar assim definido decorre tanto de conduta dolosa (deli-
berada intenção) como culposa (negligência, imprudência ou imperícia) do con-
tratado.
Em princípio, não há relação de causalidade entre a fiscalização exercida pela
Administração e o dano provocado pelo contratado. É obrigação do contratado
executar fielmente o objeto, de acordo com as cláusulas avençadas (art. 66 da Lei
nº 8.666/1993). À Administração foi conferido o poder-dever de fiscalizar sua
execução (art. 58, inc. III), que deve ser eficaz, alcançando-se, assim, os resulta-
dos esperados. Sobrevindo danos à Administração ou a terceiros, exsurge a res-
ponsabilidade civil do contratado e o dever de repará-los. O dano resultante de
conduta imposta pela Administração, devidamente comprovada pelo contratado,
será excludente ou atenuante da responsabilidade deste.
A indenização pode ser processada no âmbito administrativo, assegurando-

-se ao contratado o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Não ocorrendo o pagamento pelo contratado por essa via, o caminho será a
cobrança por meio de demanda judicial.
10. Responsabilidade penal do contratado

Além da responsabilidade administrativa perante a Administração, decor-
rente da inexecução total ou parcial do contrato, e da responsabilidade civil pe-
los danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de
sua culpa ou dolo na execução do contrato, também responde criminalmente o
contratado pela prática das seguintes infrações, previstas na Lei nº 8.666/1993:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou ine-
xigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
......................................................................................................
......................................................................................................
I – elevando arbitrariamente os preços;
rada;

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidôneo:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a
licitar ou a contratar com a Administração.
11. Responsabilidade do contratado perante o Tribunal de Contas da

União
De acordo com o art. 5º da Lei nº 8.443/1992, a jurisdição da Corte de
Contas Federal abrange todos aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte dano ao Erário.
Significa que a fiscalização do TCU abarcará também a conduta do contra-
tado, caso tenha causado danos ao Erário. Neste caso, o Tribunal ordenará, desde
logo, a conversão do processo em tomada de contas especial (art. 47).
Colhem-se os precedentes:
a) Em situações excepcionais, pode haver a condenação em débito de particulares
sem que seja fixada a solidariedade de agentes públicos (Acórdão nº 2.056/2013 –
Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 002.841/2008-1);
b) A pessoa jurídica de direito privado que angaria recursos públicos para a pres-
tação de serviços de natureza e fins públicos assume a condição de gestora públi-
ca, advindo daí o dever subjetivo de comprovar o bom e regular emprego desses
valores, consoante as regras de Direito Público que regem a sua aplicação (Acór-
dão nº 5.297/2013 – 1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº
029.734/2002-2).
Relacionam-se, a seguir, alguns julgados do TCU acerca da responsabilidade
do contratado:
por desfalque ou desvio
Respondem, solidariamente, perante o TCU, o agente público e o contrata-
do, na hipótese de comprovado desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores
públicos. A solidariedade resulta da lei, nos termos do art. 265 do Código Civil
brasileiro, também expressa no art. 16, § 2º, al. b, da Lei nº 8.443/1992, a Lei Or-
gânica do Tribunal de Contas da União, verbis:
......................................................................................................
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacio-
nal ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
......................................................................................................
§ 2º Nas hipóteses do inc. III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal,ao julgar ir-
regulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
......................................................................................................
Sumariou o TCU que:

A solidariedade não se estabelece mediante mera presunção desprovida de indí-
cios robustos o suficiente para atrair a responsabilidade do contratado que, de
alguma forma, tenha concorrido para o cometimento do dano apurado e que,
apenas nesta situação excepcional, integra a relação jurídica processual no âmbi-
to de um processo de contas (Acórdão nº 2.561/2011 – 1ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 027.007/2008-6).

pela oferta e aceitação, respectivamente, de proposta com valores su-
periores aos praticados no mercado
A oferta de proposta à Administração Pública em valor injustificadamente

elevado traduz-se em locupletamento indevido do contratado, em detrimento
do Erário, ensejando a responsabilidade deste em solidariedade com o agente
(membros de comissão de licitação, pregoeiro ou autoridade homologadora) que

indevidamente a aceitou.
A conduta de cobrar preços elevados é tipificada nos seguintes diplomas:
a) Lei nº 8.666/1993:
I – elevando arbitrariamente os preços.
b) Lei nº 12.529/2011 (Diploma que estrutura o Sistema Brasileiro de De-
fesa da Concorrência, e dá outras providências):
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de cul-
pa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
......................................................................................................
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
Confira-se a seguinte jurisprudência do Tribunal de Contas da União a res-
peito da responsabilidade solidária do contratado e do agente público, nessas cir-
cunstâncias:
36. Argumento: “Do procedimento licitatório e no escopo da legislação subordi-
nam-se apenas as Administrações diretas ou indiretas dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cabendo ao particular aceitar ou
não o certame” (fl. 213).
37. Análise: sobre este argumento, cabe trazermos a lume trecho do voto, da la-
vra do Exmo. Min. Ubiratan Aguiar, que fundamentou o Acórdão nº 15/2002
– Plenário:
“5. De início, observe-se que a própria Lei de Licitações, em seu art. 25, § 2º,
previu a responsabilidade solidária do fornecedor ou prestador de serviços, senão
vejamos:
‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
......................................................................................................
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprova-
do superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda
Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável,
sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis’.
6. Embora o dispositivo mencionado somente faça alusão às hipóteses de dispen-

sa e inexigibilidade de licitação, insustentável se afigura defender tese em que se
apregoe a responsabilidade exclusiva da Administração quanto à detecção de pre-
ços superfaturados em convites, tomadas de preços e concorrências, e se preten-
da partilhar tal responsabilidade também com os fornecedores nas situações em
que a licitação não ocorre. Se o dever de zelar pelos preços justos fosse exclusivo
da Administração, assim o seria em todas as situações. A respeito, permito-me
transcrever excerto de parecer de lavra do Subprocurador-Geral Dr. Jatir Batista
da Cunha, lavrado nos autos do TC 675.295/94-7, acolhido pelo Relator (Acór-
dão nº 189/2001 – Plenário):
‘[...] em que pese não haver, no Estatuto das Licitações, dispositivo expresso
acerca de imputação de responsabilidade solidária do contratado e do agente
público, em virtude de superfaturamento nos contratos decorrentes de pro-
cedimentos licitatórios, uma interpretação sistemática da Lei nº 8.666/1993
permite concluir que a possibilidade de responsabilização é extensiva a todos
os contratos administrativos, mesmo não se tratando de contratação direta.
Isso, porque a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/1993). Se os valores contratados forem
superiores aos de mercado, não se terá, por conseguinte, logrado obter o pro-
veito almejado, pelo contrário, a vantagem desejada terá cedido lugar ao preju-
ízo para a Administração Pública, impondo-se, pois, àquele que lhe deu causa,
nos termos do art. 159 do Código Civil, a obrigação de reparar o dano. Nessa
linha de raciocínio, a Lei de Licitações, ao tipificar as condutas penalmente re-
levantes, capitulou como criminosa, em seu art. 96, a ação de ‘fraudar, em pre-
juízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens
ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I – elevando arbitrariamente os
preços; [...] V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a
proposta ou a execução do contrato’. No caso, a fraude, conforme ensinamento
de Marçal Justen Filho [...], refere-se justamente à finalidade da licitação, por
frustrar o intento de alcançar a proposta mais vantajosa, lesando o interesse pa-
trimonial da Administração’.
7. Não há, ademais, como se ignorar o comando inserido no art. 96 do referido
Estatuto das Licitações, que tipifica como crime a elevação arbitrária de preços,
em prejuízo da Fazenda Pública.
8. Paulo José Villela Lomar, ao comentar os ‘Direitos constitucionais do cidadão
e dos licitantes em matéria de licitação’, lembrou a lição de Carlos Ari Sundfeld,
assinalando:
‘a licitação busca o equilíbrio dinâmico entre dois valores: o interesse público, de
um lado, e o privado, de outro. Deste modo, para completar o perfil constitucio-
nal da licitação, ao lado do dever de licitar constitucionalmente imposto à Ad-
ministração Pública, impõe-se considerar os princípios constitucionais relaciona-

dos às pessoas, sejam naturais ou jurídicas, que pretendam apresentar propostas
em certames licitatórios quanto àquelas que, sendo terceiros nessa relação, neles
tenham interesse enquanto simples cidadãos’. (in Curso avançado de licitações e
contratos públicos. 1. ed. p. 25).
9. Na esteira desse raciocínio é que se invoca o princípio da moralidade admi-
nistrativa, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal. Tal princípio
não deve ser interpretado como mero código de comportamento a ser observado
pelos agentes públicos, o que lhe reduziria significativamente a eficácia. Precisa
ser tido de forma mais abrangente, como regra de conduta que deve permear to-
das as relações mantidas com o Poder Público, incluindo-se aí, então, os proce-
dimentos mantidos por todos aqueles – pessoas físicas e jurídicas – que com ele
devam ou pretendam transacionar.
10. É nesse sentido a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
‘Além disso, o princípio [da moralidade] deve ser observado não apenas pelo ad-
ministrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração
Pública. São freqüentes, em matéria de licitação, os conluios entre licitantes, a
caracterizar ofensa a referido princípio’ (Direito administrativo. 13. ed. p. 79).
11. Mais contundente, leciona Paulo José Villela Lomar:
‘Na esfera administrativa, especialmente quando se trate de licitação, a aplicação
do princípio constitucional da moralidade implica a observância da verdade em
todos os atos e ações praticadas – isto implica a obrigatoriedade da aplicação do
princípio da verdade material em face da necessidade de atendimento do interes-
se público –, da lealdade, da boa-fé, da honestidade ou probidade com valores
que a implicam.
A aplicação deste princípio constitucional em matéria de licitação exige, exem-
plificativamente, que as informações e os conteúdos das propostas e dos demais
documentos dos licitantes sejam verdadeiros; que não se lese a Administração
Pública, oferecendo preços arbitrários ou de qualquer outro modo ilícito; que
não se ofereça como verdadeiro ou perfeito produto falso ou deteriorado; que
não se entregue um produto por outro; que no julgamento se distorçam os ele-
mentos constantes das propostas para beneficiar um licitante em detrimento de
outro; que não se falsifiquem os dados constantes dos registros cadastrais, que
não se promovam conluios com o objetivo de afastar licitantes ou de elevar pre-
ços. A enumeração exaustiva das hipóteses de infração ao princípio constitucio-
nal da moralidade é praticamente impossível, dada a fértil imaginação criadora
de situações novas que lhe sejam contrárias’ (op. cit., p. 28-29).
12. Nunca é demais lembrar, ainda nesse sentido, que o conceito de moralidade
foi introduzido no Direito Civil, como observou Antonio José Brandão em seu
estudo acerca da evolução da moralidade administrativa (in RDA 25:454), por
meio das doutrinas do exercício abusivo dos direitos e, depois, pelas doutrinas
do não locupletamento à custa alheia e da obrigação natural. Cobrar da Admi-
nistração Pública valor que se situe acima do preço justo, assim entendido aquele
praticado no mercado, traz inegável locupletamento à custa alheia, traduzido em
enriquecimento sem causa.
13. O assunto que se discute não é novo. A jurisprudência deste Tribunal é unâ-
nime no sentido de que o particular responde pelos prejuízos sofridos pelo Erário
em função da aceitação de proposta que contemple valores acima daqueles pra-
ticados no mercado. Da mesma forma, o Poder Judiciário vem decidindo como
inaceitável a manutenção de contratos em que se tenha verificado o superfatu-
ramento, como exemplifica o aresto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
Processo AC nº 1998.01.00.036269-2:
‘Administrativo e Processual Civil. Princípio da intangibilidade dos contratos.
Descabimento. Supremacia do interesse público. Manifesto superfaturamento
do preço contratado e cobranças de peças já incluídas no preço. Rescisão unila-
teral do contrato. 1. A inquestionável discrepância entre o preço contratado pela
Administração Pública e os preços praticados no mercado é requisito suficiente
e autorizador ao rompimento unilateral de contrato administrativo, não se apli-
cando em tais casos o princípio da intangibilidade dos contratos. O administra-
dor deve ter sempre como princípio orientador de sua atividade a supremacia do
interesse público para que não seja alvo de condutas lesivas, diretas ou indiretas,
ao administrado’ (TRF1, AC nº 1998.01.00.036269-2).
14. Finalmente, lembro que a melhor análise sobre o assunto não pode se esgotar
no âmbito dos dispositivos inseridos na Lei nº 8.666/1993, fazendo-se necessária,
também, a leitura de dispositivos constantes da Lei nº 8.884/1994, aplicáveis à es-
pécie, que igualmente tornariam ilegal a apresentação, à Administração Pública, de
preços supervalorizados, diferentes daqueles praticados no mercado:
‘Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de cul-
pa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
......................................................................................................
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem
hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem eco-
nômica:
......................................................................................................
XII – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da

fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou presta-
ção de serviços; [...]’ ”.
38. Como dito alhures, o assunto não é novo. A jurisprudência deste Tribunal é
uniforme no sentido de que o particular responde pelos prejuízos sofridos pelo
Erário em função da aceitação de proposta que contemple valores acima daque-
les praticados no mercado. Neste sentido é que se deve fazer uma interpretação
lógico-sistemática do ordenamento jurídico, inserindo um mínimo de raciona-
lidade prática a seus conceitos, de forma que se torna inaceitável a submissão da
Administração, encarregada da realização do interesse público, ao interesse de
um particular, na busca do lucro abusivo.
39. Além do que, a solidariedade resulta da Lei, nos termos do art. 265 do novo
Código Civil (art. 896 do Código Civil de 1916), que neste caso está expressa no
art. 16, § 2º, al. b, da Lei Orgânica deste Tribunal. A alegação em tela somente
surtiria efeito, neste processo, acaso se verificasse a não participação de agentes
públicos, fosse com dolo ou culpa e, mesmo assim, tal argumento somente teria
o condão de afastar a competência desta Corte de Contas em imputar responsa-
bilidade à empresa. Se assim restasse verificado, caberia a EAFSC impetrar ação
judicial para se ressarcir do prejuízo causado.
40. Os preceitos da Lei de Licitações são de ordem pública, não podendo ser
descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores
e destinatários. Se a finalidade dos procedimentos licitatórios é tornar possível à
Administração Pública valer-se dos benefícios da economia de mercado, a exem-
plo do que ocorre na iniciativa privada, de forma que se impõe inadmissível ao
particular desencadear ou mesmo participar de procedimentos geradores de efei-
tos práticos assimétricos a essa finalidade (Acórdão nº 2.379/2008 – 2ª Câmara,
Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 008.905/2002-9).
11.3. Responsabilidade solidária do contratado que recebeu a to-

talidade dos recursos previstos no contrato sem demonstrar a execução
integral do objeto contratado
Julgou o Tribunal de Contas da União:
“Tomada de contas especial. Plano nacional de qualificação do trabalhador
(Planfor), no Distrito Federal. Responsabilidade subjetiva e solidária do agente
público. Responsabilidade do terceiro contratado. Delimitação do conceito de
agente político. Contas irregulares e regulares com ressalva.
1. Não pode ser invocada a responsabilidade objetiva do agente público pela prá-
tica de atos administrativos.
2. Não se presume a responsabilidade solidária do agente público. Esta somente

surge da lei, do contrato ou da prática de ato ilícito e depende, fundamentalmen-
te, da existência de dolo ou culpa.
3. É responsável solidária a entidade contratada que recebeu a totalidade dos re-
cursos previstos no contrato, mesmo não tendo demonstrado a execução integral
do objeto contratado.
4. O TCU tem competência para imputar responsabilidade a pessoa jurídica de
Direito Privado contratada pelo Poder Público, não podendo atribuir a obriga-
ção de indenizar às pessoas físicas que assinaram o termo contratual ou pratica-
ram atos relacionados a essa avença na condição de seus representantes, salvo em
hipóteses excepcionais, relativas a conluios envolvendo agentes públicos e priva-
dos, abusos de direito ou à prática de atos ilegais ou contrários às normas consti-
tutivas ou regulamentares da entidade contratada.
5. A competência do TCU, na inexecução contratual de que decorra dano ao
Erário Federal, é fixada pela existência de conduta dolosa ou culposa de agente
público, sem o que a lesão suportada pelos cofres públicos deverá ser sanada por
meio da competente ação judicial, fora do âmbito de atuação do TCU.
6. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores e os
Prefeitos Municipais, quando assinam convênios, mas não são seus executores di-
retos (Acórdão nº 1.830/2006 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo
nº 003.114/2001-3).
11.4. Responsabilidade do contratado por ausência de medidas

preventivas na execução do objeto
[...] há diversos itens de serviços que são compostos de serviços complementares
que não podem ficar expostos às intempéries e devem ser executados sequencial-
mente, em tempo hábil, sob pena de perder-se o anteriormente realizado, como é
o caso da camada de bloqueio de areia sempre realizada antes das outras camadas
do pavimento e que se não coberta perder-se-á por lixiviação ou contaminação
vegetal.
Outro exemplo, citado no relatório preliminar, é o caso do canal de esgotamen-
to pluvial que não foi interligado ao corpo receptor (córrego Baquirivú). Caso
a ligação entre o canal e o riacho fosse feita antes da paralisação, o serviço de
Geo-Web, por exemplo, executado nas paredes do canal, não sofreria danos resul-
tantes do alagamento verificado no local.
É notório que, diversos problemas hoje identificados poderiam ter sido evitados
com a conclusão do serviço ou outra medida que impedisse o seu perdimento
por exposição ao tempo. Agrava-se o fato de que a problemática identificada
pelos auditores remonta a técnicas construtivas de conhecimento inerente ao
profissional responsável técnico pela execução dos serviços.
Assim, não obstante as discordâncias existentes entre as partes, considera-se, nes-

te caso, de responsabilidade do consórcio contratado a ausência de medidas pre-
ventivas que pudessem evitar a ruína dos serviços e o dano ao Erário decorrente
do abandono da obra (Acórdão nº 2.215/2009 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Ce-
draz, Processo nº 014.500/2009-3).
12. Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa na conduta do

contratado
Não só o agente público, mas também o agente privado, leia-se o contrata-
do, que induz ou concorre para a prática do ato de improbidade ou que dele se
beneficie direta ou indiretamente, sujeita-se às sanções da Lei de Improbidade
Administrativa.
É o que estabelecem os seguintes dispositivos da Lei nº 8.429/1992:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbi-
dade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
......................................................................................................
Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou
culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro
beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
A Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer nº 113/2010/Decor/
CGU/AGU, firmou o entendimento de que a proibição de licitar e contratar
com o Poder Público, decorrente da aplicação da Lei de Improbidade Adminis-
trativa, não necessita aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Eis a ementa do parecer sobre o assunto:
1. As sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 têm natureza extrapenal.
Em regra, não se aplicam as regras do Direito Processual Penal no procedimento
judicial da ação de improbidade administrativa.
2. A ação de improbidade administrativa se caracteriza pela especialidade de seu
rito processual.
3. Apesar de não constar na Lei nº 8.429/1992 ressalva de aplicação subsidiária
da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), é pacífico o entendimento ju-
risprudencial no sentido de que a ação de improbidade administrativa é espécie
de ação civil pública. As disposições da Lei nº 7.347/1985 se aplicam subsidia-
riamente às ações de improbidade. Precedentes do STF e do STJ.
4. Segundo o art. 14 da Lei nº 7.347/1985, “O juiz poderá conferir efeito sus-

pensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. Da leitura do dispo-
sitivo deduz-se que, em regra, os recursos interpostos em ações que seguem o
procedimento previsto nessa lei devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo.
Excepcionalmente, o Juiz poderá, analisada a situação concreta, atribuir efeito
suspensivo ao recurso.
5. Desse modo, em regra, a apelação interposta em face de sentença que conde-
na o réu em ação de improbidade administrativa será recebida apenas no efeito
devolutivo.
6. O caput do art. 20 da Lei nº 8.429/1992 prevê que “A perda da função pública
e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da
sentença condenatória”. A mesma previsão não foi feita para as demais sanções
da lei.
7. A proibição de contratar com o Poder Público é medida que também pode ser
aplicada administrativamente, como é o caso das sanções previstas no art. 87 da
Lei nº 8.666/1993. Se é possível aplicar tais medidas no âmbito administrativo,
é natural concluir que será permitido o cumprimento da sentença condenatória
no que diz respeito às sanções sob exame sem que seja necessário aguardar o seu
trânsito em julgado.
8. As finalidades do combate à improbidade administrativa são a tutela da mora-
lidade administrativa e a proteção do interesse público, sendo certo que o reco-
nhecimento judicial de afronta à moralidade administrativa recomenda o afasta-
mento dos condenados do trato da coisa pública.
9. Em conclusão, o cumprimento da sanção de proibição de contratar com o Po-
der Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios prevista no
art. 12 da Lei nº 8.429/1992 independe do trânsito em julgado da decisão judicial.
13. Direito da Administração Pública, como consumidora, à reparação

de falha oculta até o fim da vida útil do bem, e não apenas durante o
prazo de garantia
O prazo para o consumidor reclamar de defeito ou vício oculto de fabrica-
ção, não decorrente do uso regular do produto, tem início a partir da descoberta
do problema, desde que o bem ainda esteja em sua vida útil, independentemente
da garantia. O entendimento, unânime, foi proferido pela 4ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp. nº 984.106, o qual manteve rejeição de cobran-
ça por reparo de trator que apresentara defeito três anos depois da data de sua
venda. A decisão, ainda, condenou o fornecedor a ressarcir o consumidor pelo
tempo em que o equipamento agrícola permaneceu indisponível para uso em ra-

zão da manutenção.
O fornecedor buscava no STJ receber os cerca de R$ 7.000,00 equivalentes
ao conserto do bem. Alegava que o defeito surgira quando o prazo de garantia do
produto, de oito meses ou mil horas de uso, já havia expirado. De acordo com
o fornecedor, o problema deveria ser considerado desgaste natural decorrente do
uso do produto por mais de três anos. Pretendia, ainda, reverter a condenação
por lucros cessantes obtida pelo consumidor em reconvenção.
O Ministro-Relator, Luis Felipe Salomão, rejeitou os argumentos do forne-
cedor. Em seu voto, assentou que ficou comprovado nas instâncias inferiores que
se tratava de defeito de fabricação. Citou o testemunho de outros consumido-
res que afirmaram ter ocorrido o mesmo problema em outros tratores idênticos,
depois de certo tempo de uso. As instâncias ordinárias também apuraram que a
vida útil do trator seria de 10 mil horas, o que equivaleria a cerca de dez ou doze
anos de uso. De acordo com o Relator, o Poder Judiciário deve combater práti-
cas abusivas como a obsolescência programada de produtos duráveis. Tal práti-
ca consiste na redução artificial da durabilidade de produtos e componentes, de
modo a forçar sua recompra prematura. Além de contrariar a Política Nacional
das Relações de Consumo, ponderou que a prática gera grande impacto ambien-
tal. “Com efeito, retomando o raciocínio para o caso em apreço, é com os olhos
atentos ao cenário atual – e até com boa dose de malícia, dada a massificação do
consumo – que deve o Judiciário analisar a questão do vício ou defeito do pro-
duto”, assentou.
Acrescentou que “Independentemente de prazo contratual de garantia, a
venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitima-
mente se esperava, além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do Códi-
go de Defesa do Consumidor – CDC), evidencia quebra da boa-fé objetiva, que
deve nortear as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas
pelo Direito comum”. Completou que “Constitui, em outras palavras, descum-
primento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contra-
to, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e
razoável, fosse mais longo”.
Entendeu que, por se tratar de vício oculto, o prazo decadencial deveria ser
contado a partir do momento em que o defeito fosse evidenciado, com base no
art. 26 do Código de Defesa do Consumidor. Esse artigo estabelece prazo de 90
dias para bens duráveis e de 30 dias para produto não durável, para o consumi-
dor apresentar reclamação quando o vício é aparente. O Relator afirmou, porém,
que o fornecedor não será eternamente responsável pelos produtos colocados em
circulação, mas também não se pode limitar a responsabilidade ao prazo contra-

tual de garantia puro e simples, que é estipulado unilateralmente por ele próprio.
Ainda segundo o Relator, a obrigação do fornecedor em consertar o produto aca-
ba depois de esgotada a vida útil do bem. “A doutrina consumerista tem entendi-
do que o Código de Defesa do Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne
à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério
da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço
largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual”.
A interpretação proferida no julgado do STJ acerca da responsabilidade do
fornecedor, por vício existente no produto, mesmo após expirado o prazo de ga-
rantia, alcança a Administração Pública. Mesmo que a relação contratual com o
fornecedor do bem ou serviço seja regida por normas de Direito Público e o aten-
dimento ao interesse público seja o mote da relação, a Administração Pública,
quando adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final, é consumi-
dora tanto quanto os particulares, consoante definição apresentada no art. 2º do
Código de Defesa do Consumidor (“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”).
Conclusão
Sob a perspectiva do Estado de Direito, estágio anterior ao do Estado De-
mocrático de Direito, as sociedades empresárias contratadas pelo Estado para o
fornecimento de bens, a prestação de serviços e a execução de obras pouca ou ne-
nhuma contribuição teriam a dar para a satisfação do interesse público, a não ser
a do encargo correspondente à ação própria de cada um desses verbos – fornecer,
prestar e executar.
A concepção do objeto, a qualidade de sua consecução e a correlação com o
interesse público e suas finalidades constituiriam resultados exclusivamente im-
putáveis ao Estado contratante, daí o seu poder-dever,não raro exercido de modo
autoritário, de fiscalizar o desempenho dos contratados. Cumpridas as obriga-
ções avençadas, no tempo, lugar e modo previstos, nada mais seria exigível entre
os contraentes. Vai-se de uma fiscalização meramente burocrática, por vezes in-
consequente, a uma fiscalização prepotente, não raro de escassa eficiência.
Na passagem do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito, a
sociedade não dispensa o Estado das responsabilidades de contratante e imputa
responsabilidades também aos contratados, na premissa de que os ocupantes de
ambos os polos da relação contratual não assumem compromissos apenas quanto
ao estrito desempenho das obrigações contratadas, mas, igualmente, com respei-

to aos planos, projetos e resultados envolvidos na realização do objeto pactuado.
Em outras palavras, Estado contratante e empresa contratada são antes par-
ceiros de empreitada comprometida com o interesse público do que apenas cre-
dores e devedores de obrigações materiais recíprocas. Ou seja, nos contratos ad-
ministrativos, além das obrigações tangíveis, passam a ser relevantes bens e va-
lores intangíveis, a enlear as pessoas jurídicas públicas e privadas, ambas sujeitas
a controles e responsabilidades à vista de princípios norteadores, como aqueles
nomeados na cabeça do art. 37 da Constituição da República – legalidade, im-
pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Basta acompanhar a evolução da jurisprudência dos Tribunais Judiciais e de
Contas, como se intentou neste capítulo, para verificar-se que a responsabiliza-
ção das entidades privadas que contratam com o Estado vem ganhando novos
contornos e extensão, a claramente traduzir que, no ideário do Estado Demo-
crático de Direito Republicano, não há nichos de irresponsabilidade, posto que
todos – pessoas públicas e privadas – são personagens da mesma trama histórica
e de destinos entrelaçados, cabendo-lhes as escolhas e opções que os definirão ao
traçarem políticas públicas, cujo cumprimento depende, em larga escala, de con-
tratos e parcerias entre o público e o privado. Ônus e bônus, direitos e deveres,
lucros e prejuízos, danos e benefícios são igualmente partilhados mediante siste-
ma regular de apuração de legitimidades e responsabilidades.
A título de arremate, sob perspectiva sistêmica, registrem-se as considerações
de Mirela Halfim Semeles (2011, p. 50-53) acerca da tendência consensualista
do Estado contemporâneo, em estreito nexo com o tema das responsabilidades
do contratado privado nos contratos administrativos, verbis:
Está em curso no direito público brasileiro o processo, a um só tempo jurídico,
político e cultural, que leva de uma Administração Pública imperativa, vertica-
lizada, burocrática e repleta de prerrogativas, para uma nova forma de se gerir a
coisa pública, com base no consenso, na colaboração, na eficiência e no diálogo
entre o poder público e os destinatários de sua ação.
Implanta-se, gradualmente, a chamada Administração Pública Consensual, enca-
rada, por grande parte da doutrina, como um método de gestão comprometido
com resultados e a afirmação de uma sociedade participativa. Ver-se-á, neste estu-
do, a conciliação possível entre consenso e eficiência, no âmbito da Administra-
ção Pública, no estado democrático de direito.
Ao analisar a sua evolução histórica, percebe-se que a Administração passou por
diversas fases, que vão de um contexto juspolítico no qual se preservam os tradi-
cionais princípios de autoridade, supremacia e imperatividade, ao surgimento de
uma administração dialógica, como alternativa mais condizente com a sociedade
moderna, pluralista e complexa, fruto de mudanças em razão de episódios histó-

ricos de notória importância.
Especialmente após a Segunda Guerra Mundial, com a releitura acerca da função
do constitucionalismo moderno, surgida com a superação da idéia de um estado
puramente de direito, e na sua passagem para o modelo de estado democrático
de direito, segue-se a busca de novos paradigmas balizadores do exercício da fun-
ção administrativa.
O papel do estado se modifica, de titular de um poder de império ao estado me-
diador e garantidor. A função de garantia reflete a necessidade de se concretizar
a efetivação de uma vasta gama de direitos fundamentais, em especial o direito
fundamental a uma boa administração. Evidencia-se uma nova relação, menos
hierarquizada, entre estado e sociedade, onde a participação e a consensualidade
ganham força na arena jurídica.
No Brasil, principalmente após a Reforma do Aparelho do Estado, com viés des-
centralizador, os institutos consensuais se multiplicaram no ordenamento jurí-
dico. A década de 90 foi marcada pela desestatização, reduzindo o número de
atividades exercidas diretamente pelo estado, tornando-o menor, mais ágil e pre-
tensamente mais eficiente. Abriu-se ao particular importante via de realização
de fins públicos pela contratualização, fosse pelo advento das terceirizações, fosse
pela celebração de contratos de concessão, com base na Lei nº 8.987, de 1995,
em regra precedidos de licitação.
Avulta a importância das agências frente ao aparelho central do estado: um grupo
especial de autarquias, classificáveis em agências reguladoras e agências executi-
vas. Às primeiras cabendo, em síntese, funções de controle e fiscalização adequa-
dos ao regime de desestatização; às segundas, o desempenho de atividades admi-
nistrativas típicas do estado, por meio de contratos de gestão.
Além delas, cresce o número de entidades que integram o chamado terceiro setor.
A terminologia considera a extensão e a natureza da atuação estatal em determi-
nada atividade. Assim, em escala, o chamado primeiro setor é o estado agindo
por competência própria e exclusiva; segundo setor é o campo de atuação das
sociedades empresárias, com base nas leis de mercado; e o terceiro setor se carac-
teriza por admitir a realização de atividades de interesse público, pela iniciativa
privada, sem fins lucrativos, recebendo, em contrapartida proteção e incentivo
do estado, dentro de sua atividade de fomento.
Passam a operar pessoas jurídicas vinculadas ao estado, embora não integrantes
da administração indireta. A expressão entidades paraestatais designa essas enti-
dades que atuam em paralelo ao estado, mas que não se confundem com ele. São
pessoas jurídicas privadas, que exercem função típica, porém não exclusiva do
estado, como, a exemplo, as de formação profissional, de assistência social, dos
serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as organizações sociais e, por

fim, as organizações da sociedade civil de interesse público.
Há o exemplo do que, didaticamente, se convencionou chamar de sistema ‘S’: SESI
(Serviço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), SENAI (Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial), SENAC (Serviço Nacional de Aprendiza-
gem Comercial) e SEBRAE (Serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas em-
presas). Compreende o grupo de serviços sociais autônomos, todos instituídos por
lei, com personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, para desen-
volver atividades de assistência ou ensino a certas categorias sociais.
Maria Sylvia Zanella di Pietro define entidades de apoio como pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, po-
rém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a
prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do estado, man-
tendo vínculo jurídico com a administração direta e indireta, em regra por meio
de convênios.
Outras pessoas jurídicas de direito privado prestam serviços públicos no regime
de parceria com a Administração Pública, estabelecendo novos modelos de inter-
locução entre estado e sociedade, tais como as organizações sociais (OS) e as orga-
nizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), integrantes do chamado
terceiro setor.
As organizações sociais refletem um novo quadro de fomento público, que incen-
tiva a criação de entes intermédios para desenvolver atividades sociais de interesse
público nas áreas de ensino, pesquisa científica, cultura, saúde, desenvolvimento
tecnológico e proteção do meio ambiente. Instituídas por iniciativa de particu-
lares, tais entidades se associam ao poder público mediante contratos de gestão. A
Lei nº 9.637, de 1998, dispõe sobre a qualificação dessas organizações sociais,
definindo-as como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde
que atendidos os requisitos que estabelece.
Assim como os contratos de gestão, os termos de parceria também se multiplica-
ram com a criação das organizações da sociedade civil de interesse público. A Lei nº
9.790, de 1999, define essas entidades como pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, com requisitos e finalidades previstos na lei.
Ainda com relação às formas de parcerias entre os setores público e privado,
destaca-se o instituto da parceria público privada (PPP), implantada por meio
da Lei nº 11.079, de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contra-
tação de tais parcerias, favorecendo o exercício compartilhado de determinadas
atividades, nos moldes que especificou. O contexto no qual surgiu a PPP foi o
de suprir a carência de alguns segmentos, basicamente, de obras e serviços, que o
estado por si não conseguia atender, por isto que passou a incentivar diretamen-
te a atuação do particular. Por meio da PPP, ao particular é garantido o retorno
do capital investido, ao lado do lucro, conferindo agilidade no atendimento das

necessidades públicas a que se proponha.
Diante desse novo quadro organizacional da Administração Pública, com a sua
fragmentação em inúmeros entes e órgãos administrativos, percebe-se que as prá-
ticas consensuais e dialógicas ganham cada vez mais repercussão no mundo ju-
rídico. Enquanto princípio norteador, a consensualidade se apresenta sob dife-
rentes aspectos, sendo adotada na tomada de decisão administrativa, na execução
administrativa, ou, ainda, na prevenção e composição de conflitos.
Assim, por exemplo, a aplicação do consenso nas tomadas de decisões públicas
se apresenta através do plebiscito, do referendo, da coleta de opinião, do deba-
te público, da consulta pública e da audiência pública. Na chamada execução
administrativa, práticas consensuais se materializam nos inúmeros contratos de
parceria e acordos administrativos entre os setores público e privado. Por fim, a
consensualidade na composição de conflitos se apresenta por meio dos institutos
jurídicos da arbitragem, da transação, da conciliação, da mediação, dos ajustes
de condutas e similares.
Diversos são os instrumentos jurídicos da denominada Administração consen
sual, todos voltados para o fomento público e a construção de um estado de justiça.
O desafio é o de saber quais as balizas para essa nova proposta de Administração,
inclusive no que tange aos seus limites, pois nem toda atividade administrativa
pode ser desenvolvida por meios consensuais, assim como a adoção da consen-
sualidade não pode significar a renúncia aos princípios constitucionais da legali-
dade e da impessoalidade.
O que se almeja é sinalizar esse novo caminho que o direito público vem percor-
rendo, no qual a via de realização do interesse público desenvolve perspectiva
consensual e dialógica, a desconstruir, gradualmente, a ordem imperativa e mo-
nológica prevalente até então (destaques do original).
Referências
ABEN-ATHAR, Daniela Figueira. Do conceito de ampla defesa constitu-

cional no processo administrativo disciplinar. Revista Virtual da Advocacia-Geral
da União, Brasília, n. 67, 2007.
ADRI, Renata Porto (Coord.). Corrupção, ética e moralidade administrativa.
Belo Horizonte: Fórum, 2008.
ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fisca-
lização e utilização. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 3. ed. atualizada por Rosalea
Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2011.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexões a propósito do regime dis-
ciplinar do servidor público. Interesse Público – IP, Porto Alegre, ano 9, n. 46,
nov./dez. 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.
28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de processo administrativo. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2005.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: funda-

mentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.
BITTENCOURT, Gisele Hatschbach. Responsabilidade extracontratual do
estado. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
BITTENCOURT, Sidney. Licitação de registro de preços: comentários ao De-
creto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
BITTENCOURT, Sidney. Pregão eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2010.
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais. 4. tir. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Co-
ord.). Comentários à constituição federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2011.
BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Licitações & contratos: orienta-
ções e jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, 2010.
BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Obras públicas: recomen-
dações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas.
Brasília: TCU, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed.
rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade do estado por atos de seus
agentes. São Paulo: Atlas, 2000.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira de. O devido processo legal e os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São
Paulo: Atlas, 2010.
CHARLES, Ronny. Lei de licitações públicas comentadas. 3. ed. Salvador: Jus-
podivm, 2010.
CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle externo da gestão pública.
2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
COPOLA, Gina. Desestatização e terceirização. São Paulo: NDJ, 2006.
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. v. 1 – Parte Geral.
CUNHA, Marcio Felipe Lacombe da. Ação de improbidade administrativa
e a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. Revista Virtual da
Advocacia-Geral da União, Brasília, n. 98, 2010.
CUNHA, Sérgio Sérvulo. Responsabilidade do administrador público. Inte-
resse Público – IP, Porto Alegre, ano 4, n. 15, p. 126-142, jul./set. 2002.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2011.
DIAS ROCHA, Eduardo. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e con-
tratados. São Paulo: Dialética, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 7.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Pau-
lo: Atlas, 2011.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2010. Parte geral.
ESCOBAR, João Carlos Mariense. Licitação, teoria e prática. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
FACCIONI, Victor José. Tribunal de Contas: defesa do interesse público e
combate à corrupção. Anais do XXIV Congresso Nacional dos Membros dos Tri-
bunais de Contas do Brasil. Comemoração dos 50 anos do Tribunal de Contas
do Rio Grande do Norte. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7. ed.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão pre-
sencial e eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lei de responsabilidade fiscal: Lei Com-
plementar nº 101/2000. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. v. 2.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdi-
ção e competência. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.
FERREIRA LIMA, Gustavo Massa. O princípio constitucional da economici-
dade e o controle de desempenho pelos tribunais de contas. Belo Horizonte: Fórum,
2010.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Pau-

lo: Malheiros, 2008.
FRAGA, Guilherme Feler de Paula. Do alcance da lei de improbidade ad-
ministrativa aos agentes políticos. Fórum Administrativo – Direito Público – FA,
Belo Horizonte, ano 9, n. 105, nov. 2009.
FRANÇA, Maria Adelaide de Campos. Comentários à lei de licitações e con-
tratos da administração pública. São Paulo: Saraiva, 2010.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2010.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios funda-
mentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 2. ed.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLO FILHO, Rodolfo. Novo curso de di-
reito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa.
6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2007.
GASPARINI, Diogenes (Coord). Pregão presencial e eletrônico. Belo Hori-
zonte: Fórum, 2006.
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2001.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2008.
GIORDANI, José Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genérica no có-
digo civil de 2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito constitucional comparado.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2006.
GOÉS, Hugo Eduardo Mansur. Questões controvertidas na doutrina e juris-
prudência sobre a responsabilidade civil do estado. Revista Internauta de Prática
Jurídica, n. 20, jul./dez. 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
GRAZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria

e prática. São Paulo: Atlas, 2002.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Ação de improbidade administrativa: decadên-
cia e prescrição. Interesse Público – IP, Porto Alegre, n. 33, set./out. 2005.
GUIMARÃES, Edgar; SANTANA, Jair Eduardo. Licitações e o novo estatuto
da pequena e microempresa: reflexos práticos da LC nº 123/06. 2. ed. Belo Hori-
zonte: Fórum, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis-
trativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005a.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão co-
mum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005b.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
LESSA, Sebastião José. Direito administrativo disciplinar: interpretado pelos
tribunais. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2009.
MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida. Responsabilidade civil da admi-
nistração pública: a reparação do dano. Fórum Administrativo – Direito Público – FA,
Belo Horizonte, ano 5, n. 48, fev. 2005.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Licitações públicas e responsabi-
lidade na gestão fiscal. Consulex, Brasília, ano IV, n. 40, p. 11, out. 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 15. ed. São Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Pau-
lo: Malheiros, 2011.
MENDONÇA, José Vicente Santos de. A responsabilidade pessoal do pare-
cerista público em quatro standards. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./dez. 2009.
MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. 2. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2011.
MILESKI, Helio Saul. O ordenador de despesa e a lei de responsabilidade
fiscal: conceituação e repercussões jurídico-legais. Fórum de Contratação e Gestão
Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 8, ago. 2002.
MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organização administrativa brasileira.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitu-
cionais e a lei nº 9.784/1999. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
15. ed. Rio de Janeiro: Forense.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Direito subjetivo do adjudicatário ao resul-
tado eficaz da licitação. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Hori-
zonte, ano 4, n. 15, p. 73-107, out./dez. 2006.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Doutrinas essen-
ciais: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição fede-
ral comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Pedro Jorge Rocha de. Obras públicas: tirando suas dúvidas.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito ad-
ministrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2011.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contrata-
ções da administração pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da administração pública:
da legalidade estrita à lógica do razoável. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Da reforma administrativa constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas pú-
blicas nas licitações e contratações administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2009a.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações
constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul:
Notadez, 2011.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. A desconside-

ração da personalidade jurídica em face de impedimentos para participar de licita-
ções e contratar com a Administração Pública: limites jurisprudenciais. Fórum de
Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 107, nov. 2010a.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Convênios e
outros instrumentos de “administração consensual” na gestão pública do século XXI:
restrições e ano eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2010b.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Gestão e pro-
bidade na parceria entre estado, OS e OSCIP: apontamentos sob a perspectiva dos
princípios e normas regentes das licitações e contratações administrativas. São
Paulo: NDJ, 2009b.
PISCITELLI, Rui Magalhães. Direitos fundamentais, administração pública
e controle popular. Revista Virtual da Advocacia-Geral da União, Brasília, n. 82,
2008.
PIVA, Otávio. Estudos de direito constitucional. Porto Alegre: Sapiens, 2009.
PRADO, Regis Luiz; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade penal da pessoa
jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2002. v. 1. – Parte geral.
RESEK, Francisco; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coord.).
Constituição federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrá-
tico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores pú-
blicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
______. Constituição e segurança jurídica: Belo Horizonte: Fórum, 2004.
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implanta-
ção, operacionalização e controle. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Fó-
rum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 2, n. 17, jul. 2002.
SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade civil do estado intervencionista.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
SEMELES, Mirela Halfim. A gestão pública e as técnicas de administração
consensual: notas sobre a sua implantação no estado brasileiro. Revista Síntese
IOB de Gestão Pública, São Paulo, jun./jul. 2011.
SILVA, Viviane Vieira da. A omissão do poder de polícia. Belo Horizonte: Fó-
rum, 2011.
SILVEIRA, Angélica Moreira Dresch da. A função consultiva da Advocacia-
-Geral da União na prevenção da corrupção nas licitações e contratações públi-
cas. Revista Virtual da Advocacia-Geral da União, Brasília, n. 88, 2009.
SILVEIRA NETTO, Luiz Fernando. Uma nova hipótese de dispensa de li-
citação. Revista de Administração Pública e Política, Brasília, Consulex, n. 134,
ago. 2009.
SOARES, Renzo Gama. Responsabilidade civil objetiva: pressupostos e apli-
cação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 2. tir. São Paulo:
Malheiros, 2011.
WALD, Arnoldo. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2011.
WILLEMAN, Flávio de Araujo. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público e o código civil de 2002 (Lei Nacional nº 10.406/2002). Fórum
Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 5, n. 56, out. 2005.
VALIM, Rafael. Princípio da segurança jurídica no direito administrativo bra-
sileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. São
Paulo: Atlas, 2011.
VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Ma-
lheiros, 2003.
ZANCANER, Weida. Da consolidação e da invalidação dos atos administrati-
vos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. 2. ed. Belo Horizon-
te: Fórum, 2010.

Da Responsabilidade Dos Agentes Públicos e Privados em Contratações Públicas

Transféré par

Informations du document

Description originale:

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Da Responsabilidade Dos Agentes Públicos e Privados em Contratações Públicas

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Todos os direitos reservados, proibida a reprodução.

Fechamento da edição: fevereiro de 2014

Rua Pedro Américo, 68 – 5º andar – República – CEP 01045-912 – São Paulo/SP

Caixa Postal 149 – CEP 01031-970 – São Paulo/SP

Marinês Restelatto Dotti

Antes de passados dois anos do lançamento da primeira edição, so-

s­ ucedem no cotidiano das instituições de controle. Daí a imperatividade

Rio de Janeiro/Porto Alegre, verão de 2014.

2.3. Responsabilidade administrativa......................................................... 11

3. Resposta a pedido de esclarecimentos sobre o ato convocatório.................. 64

1. Atribuição para a produção de parecer técnico.......................................... 113

3. Atribuições da equipe de apoio................................................................. 191

Capítulo VII – Responsabilidade da Autoridade Competente pelos

9.8. Parentesco com o sócio de empresa que integrou consórcio vencedor

8.3. Não comprovação da execução do objeto do contrato....................... 293

9.2. Responsabilidade por atestação indutora de indevido pagamento

7.9. Responsabilidade por pagamento de adicionais baseados em laudos

4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União

parlamentar e judicial) e os internos de seus próprios órgãos e unidades – está es-

1. Natureza obrigacional da responsabilidade

§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será li-

2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e

2.1. Responsabilidade civil

traduz-se num comportamento positivo. A segunda quando o agente deixa de

O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade

à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e

contratual (como a ausência ou deficiência da atuação fiscalizatória ou a emissão

2.3.1. Responsabilidade administrativa do agente privado

haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou

lidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o forne-

reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à pre-

13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajui-

7. O Juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar

Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Senadores, Deputados, Vereado-

2.5. Responsabilidade perante os Tribunais de Contas

Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle in-

gerais de Direito Público, ao bem-estar da sociedade, à aplicação do dinheiro e

aplicação indiscriminada dessa modalidade de culpa, vez que pode responsabili-

sos e os comprovantes de despesas realizadas com vista à consecução do objeto

1. 5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A responsabilidade do

A violação de princípios constitucionais e administrativos ou do ordenamen-

­ esse ­dispositivo, o qual exclui a responsabilidade do agente pelo resultado quando

público em relação ao interesse privado. Nesse sentido, o pagamento de serviços,

decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição objetiva de puni-

(periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo ocu-

Executivo, o Poder Legislativo (neste incluídos os Tribunais de Contas), o Poder

o­ rganizações públicas internacionais. Os lindes da Administração Pública nacio-

sos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos no art. 5º da Lei nº

de eventual reparação integral do dano causado (responsabilidade civil): (a) mul-

entendimento diverso do emanado do parecer jurídico. Tal a orientação que, em

As condutas lesivas previstas na Lei nº 12.846/2013 e suas respectivas san-

3. Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 015.452/2011-5.

2.8.4. Registro de sanções no Cadastro Nacional de Empresas Punidas

** Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=244390&ordenacao=1&id_site=12542>.

Sobre as sanções administrativas aplicáveis a pessoas jurídicas e físicas, con-

3. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao Erário

“A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia

Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, relatado no Pleno pelo Min. Ricardo

cácia de seus respectivos resultados, reconhecem ser um dos fundamentos da cida-

O art. 37, inc. XXI, da CR/1988, ao consagrar a licitação como o processo

1. Competência para a elaboração de ato convocatório

A Lei nº 10.520/2002, que dispõe sobre normas gerais para a utilização da

s ucedem no cotidiano das instituições de controle. Daí a imperatividade

esse dispositivo, o qual exclui a responsabilidade do agente pelo resultado quando

o rganizações públicas internacionais. Os lindes da Administração Pública nacio-