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As Fontes do Direito Romano na República

Desde sua fundação em 754 a.C., Roma baseou seu direito num conjunto de
normas que regeram a sociedade buscando o bem da coletividade. O chamado “ius”
atribui certos poderes e limites aos indivíduos dentro da comunidade, abrangendo o
aspecto “objectivo”, composto de normas e instituições jurídicas, a ordem jurídica, e seu
aspecto “subjetivo”, composto de direitos atribuídos aos indivíduos por essa própria
ordem.

Em Roma, quem detinha monopólio do poder variou muito e, com isso, no


decorrer de sua história, a autoridade para tomada de decisões e atividades não foi
uniforme. As mudanças sociais e políticas interferiram diretamente na formação do
direito. Para estudarmos o direito romano nos baseamos em fontes, ou seja, meios que
nos levam ao conhecimento do passado da humanidade. Segundo Biondo Biondi, as
fontes cognitivas seriam “todas aquelas notícias e elementos, de qualquer espécie ou
gênero, que nos permitem reconstruir o estado de direito nas várias épocas históricas”
(BIONDI, 1972, p.11, apud GIORDANI, 1991).

Podemos dividir as fontes cognitivas em jurídicas e extrajurídicas. As primeiras


são as que constituíram normas jurídicas no passado, isto é, as que nos mostram o
direito objetivo e as últimas são fontes de todas as naturezas que não foram normas
jurídicas propriamente ditas, mas dizem muito sobre o direito romano. No presente
trabalho, faremos a análise dessas fontes especificamente no período da República
romana, o qual começa em 510 a.C. e se prolonga até 21 a.C. Nesse momento, a figura
do rei dá lugar ao poder consular, representado pelos cônsules (também chamados de
pretores), os quais encarnam a suprema magistratura.

A princípio, os dois cônsules são os magistrados únicos, com


atribuições militares, administrativas e judiciárias. Assim, comandam
o exército; velam pela segurança pública; procedem ao recenseamento
da população; tomam medidas várias com vistas com vistas ao bem
público; gerem o erário; administram a justiça criminal; e exercem a
jurisdição voluntária e contenciosa. (ALVES, 1992, p. 15)
Primeiramente é necessário entender todo o mecanismo burocrático que foi
criado nesse período, o qual proporcionou uma fragmentação em que diversos agentes
ficavam encarregados de diferentes espécies de jurisdição e jurisprudência. O poder
republicano dos magistrados se resumia à potestas e ao imperium. Todos possuíam a
potestas – que é o poder de expressar com sua própria vontade a vontade do Estado –,
mas nem todos possuíam o poder de levantar tropas e comandá-las, de apresentar
propostas aos comícios, a faculdade de deter e punir cidadãos culpados e a
administração da justiça nos assuntos privados, que se chama de imperium. Com o
grande desenvolvimento da população romana, se tornou necessário dividir as funções
em mais cargos, cria-se então as especificidades profissionais, que se dividiram em:
questores; censores; edis curis; pretores; praefecti jure dicundo; governadores das
províncias.

Os pretores eram quem distribuíam a justiça, executavam decisões com poder de


imperium, podendo exercer poder de executar as decisões dos jurisconsultos. Existia o
pretor urbano para causas entre romanos e o pretor peregrino que se encarregava de
questões entre os próprios peregrinos ou entre romanos e peregrinos. Eles realizavam
atos de imperium, com grande poder coercitivo, que, no entanto, consistia muito mais
em atividade de natureza executiva que em atividade tipicamente jurisdicional. Também
podiam promulgar éditos, que era uma forma de colocar em prática o imperium,
declarado em voz alta e proclamado em público.

Os magistrados judiciários, no direito romano, não podiam atribuir direito a


ninguém, e sim, conceder ou negar ações (o que, praticamente, equivalia à criação de
direitos). Em virtude disso, o ius honorarium ou praetorium, como acentua Ferrini, era
um sistema de ações, e não um sistema de direitos. Os éditos por terem eficácia jurídica
são considerados fontes de direito.

Os questores eram responsáveis pelas contas públicas de modo que um


permanecia na cidade enquanto outros percorriam províncias. Os censores se
responsabilizavam pelo registro da população romana e de seu patrimônio. Além disso,
fiscalizavam costumes e escolhiam senadores. Os edis curis eram encarregados do
policiamento da cidade e de alimentos, assim como do comércio em geral. Ou seja,
tinham funções administrativas e judiciais vitais para organização social de Roma. Os
praefecti jure dicundo eram delegados do pretor e se encarregavam de dizer o direito.
Os governadores de províncias eram encarregados de distribuir justiça.

O senado continuou tendo importância nessa época, pois “guiava” as decisões


dos magistrados. Ele tinha ingerência na formação das leis, aceitando-as ou não,
verificando se iriam contra os costumes. Os jurisconsultos exerceram acentuada
influência sobre o desenvolvimento do direito romano, utilizando de cauere, agere e
respondere, eles confirmavam ou não as leis que precisavam estar de acordo com os
costumes, os quais o senado protegia. As decisões dos jurisconsultos tinham a função de
preencher as lacunas e interpretar as leis, adaptando os textos legais às mudanças da
sociedade. Tal interpretação não tinha força obrigatória e, com o tempo, construíram o
direito consuetudinário. Os jurisconsultos não tinham poder de execução de uma ordem,
apenas declaravam o direito, proferindo decisões declaratórias, constitutivas ou
condenatórias. A função do senado aumentou em detrimento do poder real.

Na república as fontes de direito eram cinco: as leis, os costumes, o plebiscito, a


interpretação dos prudentes e os éditos dos magistrados.

O costume: Em um povo conservador e tradicionalista como o romano, o


costume se conserva exercendo sempre importante papel na formação do direito. Ele foi
uma grande fonte do direito privado, uma vez que os jurisconsultos disciplinaram as
novas relações sociais adaptando as normas primitivas que a tradição transmitira de
geração em geração.

Juristas republicanos não formularam doutrina sobre o costume como fonte de


direito, o que somente foi realizado no período seguinte, no principado, pelos seus
jurisconsultos. Porém, na obra De inuentione II, 22, 67, do autor antigo Cícero, já
podemos ver os primeiros traços de uma construção doutrinária: “Denomina-se direito
baseado no costume o que o tempo consagrou, sem a intervenção da lei, com a
aprovação geral” (tradução ALVES, 1992, p.25).

O costume é a “arma” que os patrícios usam contra os plebeus, pois apenas os


costumes estritamente da tradição patrícia são os considerados válidos. Por essa
incerteza instituída era possível relativizar ao máximo os direitos da plebe. Isso
perdurou por tempos até que a Lei das XII Tábuas foi redigida, apesar da resistência dos
patrícios e do senado.
A lei: A lei é a segunda fonte de direito da República romana. O vocábulo lex
pode assumir diferentes concepções, mas enquanto fonte do direito assumimos que ela é
“qualquer deliberação que possui conteúdo normativo tomada pelo populus romanus
reunido nos comícios por proposta do magistrado e confirmada pelo senado.” (BIONDI,
1972, p. 13, apud GIORDANI, 1991).

Ela se apresenta em duas modalidades: a lex rogata, proposta de um magistrado


aprovada por comícios, ou a de um tribuno da plebe votada pelos concilia plebis, desde
que os plebiscitos se equipararam às leis e a lex data, lei emanada de um magistrado em
decorrência de poderes que, para tanto, lhe concederam os comícios. Na elaboração da
lei cooperavam a magistratura, o senado e o comício: a lei sendo um acordo público
entre os vários elementos que constituíam a República. Membros de assembleia não
tinham poder de apresentar uma proposta legislativa, ela só podia ser proposta por um
magistrado. O projeto de lei era afixado (promulgatio) e discutido em reuniões não
oficiais (contiones) em que os cidadãos discutiam-na com o magistrado. A proposta se
chamava rogatio. Aos participantes do comício distribuíam pequenas tábuas, uma com a
letra A (de rejeito = antiquo) e outra com U.R (como pedes = uti rogas). O participante
depositava sua tábua na urna, limitando-se a aprovar, rejeitar totalmente o projeto de lei
ou se abster.

As leis votadas nos comícios (lex rogata) eram compostas de: index,
praescriptio, rogatio e a sanctio. Elas entravam em vigor no momento em que o
magistrado proclamava sua aprovação, independentemente de publicação. Os textos
dessas leis eram gravados em pedra e bronze e expostos para o público. Foi necessário
designar e separar as leis votadas na capital e aquelas votadas nas regiões do interior
devido ao grande crescimento territorial romano. Nesse período a lei não é o que
modernamente denominamos de lei, era uma fonte especial de direito com
características e conteúdos próprios. Segundo uma clássica definição de Papiano “lei é
um preceito comum, decisão de homens prudentes, coerção dos delitos que são
praticados espontaneamente ou por ignorância, garantia comum da república”
(PACCHIONI, 1918, D.1,3,1, Papin apud GIORDANI, 1991). Na república,
encontramos grandes exemplos de leges rogatae que se destacaram no direito privado,
como a lei Aebutia, a qual introduziu o processo formulário. Porém, a lei de maior
destaque no período republicano foi o “primeiro monumento legislativo dos romanos”,
a Lei das XII Tábuas, uma lex data.
A Lei das XII Tábuas é o resultado da luta entre plebeus e patrícios. A plebe
queria acabar com a incerteza de seus direitos criando um código que fosse válido para
todos, extinguindo o arbítrio dos magistrados patrícios. Infelizmente não chegou até os
nossos dias o texto completo dessa lei, apenas fragmentos que foram transmitidos por
autores e jurisconsultos, o que gera grande desacordo sobre seu conteúdo. Segundo Tito
Lívio ela seria fonte de todo direito público e privado, mas o autor José Carlos Moreira
Alves discorda, sustentando que eram raros dispositivos que tratavam de direito público,
sendo inexistentes quaisquer regras sobre institutos fundamentais do direito
constitucional ou do direito administrativo. Para ele, a Lei das XII Tábuas não era um
código como os modernos que se ocupam de um determinado ramo do direito, era uma
lei geral que continha dispositivos sobre direito público e privado. Devido a sua grande
variedade, também é possível encontrar o direito sagrado e o processo civil.

Existe em suas disposições um caráter tipicamente romano com traços


primitivos, prático, concreto, imediatista e violento. Isso, talvez, foi o que garantiu
imediata aceitação por parte de todos. Após terem sido compiladas e publicadas, as leis
contidas nas XII Tábuas passam a reger as relações jurídicas do povo romano.

O plebiscito: O plebiscito era a plebe deliberando por proposta de um


magistrado plebeu, como por exemplo, um tribuno. As leis eram deliberadas por todo o
populus romanus que compreendem patrícios e plebeus, diferentemente do plebiscito
que eram deliberações das quais participavam apenas os plebeus. Com o passar do
tempo, foi promulgada a Lei Hortênsia (286 a.C.) que rompeu com a exclusividade de
aplicação dos plebiscitos somente à plebe e, a partir dela, eles adquirem valor de lei,
passando a ser designada pelo nome de lex.

A interpretação dos prudentes: A interpretação dos prudentes é uma das


principais fontes do Direito Romano na República, aproximando-se do que hoje
chamamos de “Doutrina”. Tais interpretações, realizadas por jurisconsultos, eram
chamadas de “Jurisprudência”, portanto, num significado diferente daquele que adquire
atualmente. Sendo assim, a jurisprudência adaptava as leis às mudanças do direito vivo.
Como salienta Dárcio Roberto Martins Rodrigues:

Quando se fala na Iurisprudentia romana, sói-se, com acerto, salientar


antes de mais nada, que esse termo tinha para os romanos um
significado bem distinto daquele que hoje damos a ele. De fato,
jurisprudência não era entendida como um conjunto de soluções
reiteradas de um órgão jurisdicional – como a definimos hoje - mas
sim como o resultado da interpretatio iuris praticada pelos cultores do
Direito, os jurisconsultos. Era, no dizer de W.Kunkel um verdadeiro
"Juristenrecht", um "direito de juristas" emanado exclusivamente dos
responsa ou da produção literária dos iurisprudentes,
independentemente da atividade judicial do magistrados ou da
legislação formal. (RODRIGUES, 2002, p. 23)

Consoante Daniel Cabaleiro Saldanha, a atuação do jurisprudente era de caráter


cautelar e preventivo, sendo direcionado para a aplicação. Ademais, a jurisprudência
romana era resultado de experiências humanas combinadas à ética e à equidade; contava
também com um viés casuístico, conforme aponta Rodrigues:

O jurista romano nunca pensava no Direito como um sistema de


institutos abstratos, não pensava no todo ordenado: pensava sempre no
caso prático, na congérie de situações particulares, cada uma delas
merecendo uma solução individual - e no entanto, em vez de conduzir
a um conjunto de decisões arbitrárias, tal metodologia permitiu o
desenvolvimento de uma ordem jurídica notavelmente coesa.
(RODRIGUES, 2002, p. 25)

Além das características supracitadas, a jurisprudência romana prezava pelo uso


do idioma nacional, valendo-se do latim clássico e purista, o que resultou em um estilo
elegante e fluido de linguagem. No entanto, apesar do apreço ao idioma nacional, a
interpretação dos prudentes recebeu influência grega em outro aspecto: mesmo que com
pouca intensidade, aderiu à dialética dos helênicos.

Assim, aliando o pragmatismo romano com um pouco de dialética grega, a


atividade dos jurisconsultos romanos atingiu o apogeu da arte jurídica, configurando
uma fonte do Direito durante o período da República.

O édito dos magistrados: O trabalho dos magistrados é a fonte que mais


impulsionou a evolução do Direito Romano nos últimos séculos da República. Tal
impulso era baseado no lançamento de éditos – ordens direcionadas ao povo romano,
oralmente ou de forma escrita – pelos magistrados. Desses magistrados, é importante
enfatizar dois: o pretor e o edil curul. Visto que esses exerciam a jurisdição de maneira
legítima, participando efetivamente da produção jurídica.

Assim, o magistrado não se limitava a aplicar a lei, mas exercia uma atividade
criativa, dado que o édito consistia num programa de normas, o qual é publicado no
início da candidatura do magistrado e carrega a promessa de vinculação do magistrado a
tais normas.
A valer, merece ênfase dois tipos de éditos que diferem entre si: o edictum
perpetuum e o edictum repentina. O primeiro era o publicado no início da magistratura
e o segundo eram normas específicas lançadas pelo magistrado. Nesta perspectiva, além
de representar uma fonte do Direito, o édito possuía o papel de reforçar a previsibilidade
e a segurança jurídicas.

Em relação ao conteúdo, os éditos eram formados por expressões genéricas,


possuindo, pois, por sua natureza, um caráter mais maleável e resiliente em comparação
com as decisões das assembleias do povo. Além disso, moldavam a procedência factual
da tutela jurídica. Nessa perspectiva, Saldanha afirma: “Nesse passo, pretores e edis
curuis vão ditando o Direito, fazendo-o se adaptar à evolução da sociedade romana.”
(SALDANHA, 2011, p. 118); e aponta: “...contribui, pois, para arejar o Direito civil
romano, fazendo nele infiltrar conteúdo novo, dando ensejo ao desenvolvimento da
própria aequitas, compreendida como ideia de justiça.” (SALDANHA, 2011, p. 118).

Apresentadas essas cinco fontes do Direito Romano na República, pode-se


afirmar que a República Aristocrata romana, além de subdividida em magistraturas,
valia-se do pluralismo das fontes jurídicas para garantir uma ordem coesa. A respeito
disso, afirma Saldanha:

“...a República romana irá realizar em plenitude um projeto que,


paradoxalmente, fora concebido na decadência helênica: a república
platônica. O princípio da auctoritas, que se justifica em função da
nobilitas, preside um período histórico de esplendor, durante o qual o
Direito romano, com sua pluralidade de fontes, faz prevalecer a razão,
que se manifesta de modo efetivo na lex.” (SALDANHA, 2011, p.
116)

Tal ordem coesa e pautada na razão persistiu até o final da República, quando
revoltas de escravos e da plebe contribuíram para gerar instabilidade política, forçando a
mudança para o sistema político de Império. Embora tenha havido a instabilidade no
final da República, o pluralismo de fontes e até mesmo a falta de sistematização da
jurisprudência romana garantiram previsibilidade e segurança jurídica.

Fica evidente, então, que as fontes plurais do Direito romano republicano


buscavam preencher lacunas deixadas pelo ordenamento e a adaptação às mudanças
proporcionadas pelo Direito vivo. Outrossim, promoviam a efetiva participação popular,
isto é, com a votação de patrícios e plebeus em comícios.
Por fim, os papéis do costume e da lei também merecem ser ressaltados como
estruturantes da ordem jurídica na República, os quais foram pautados pela experiência
humana e pelo bom-senso, tendo por objetivo angariar o bem comum por meio da
regência da coletividade através de normas.

Assim, conclui-se que as cinco fontes do Direito romano na República, tratadas


no presente trabalho – o costume, a lei, o plebiscito, a interpretação dos prudentes
(jurisprudência) e o édito dos magistrados –, constituíram uma ordem funcional.

Referências Bibliográficas:

ALVES, José C. M. Direito Romano: Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1992

GIORDANI, Mario C. Iniciação ao Direito Romano. Rio de Janeiro: Lumen Juris,


1991

JUNIOR, J. Cretella. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1983

RODRIGUES, Dárcio R. M. Abstração e sistematização na Iurisprudentia


Romana. In: Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v.
97, jan. 2002, p. 23-33

SALDANHA, Daniel C. História e Teoria das Fontes do Direito Romano. Tese de


Mestrado em Direito, Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Belo Horizonte, 2011