Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
PRESENTACIÓN
Por todo lo anterior esperamos que este Manual sirva de guía y de herramienta eficaz para
lograr de una manera práctica alcanzar los objetivos del Consultorio en materia laboral
facilitando los procedimientos y estrategias para resolver los diferentes casos que son
materia de consulta.
El Manual esta constituido por las siguientes cuatro unidades:
- Estudio de casos prácticos en donde se analizaran los hechos para elaborar el respectivo
diagnóstico, teniendo en cuenta la legislación vigente aplicable, y los medios de
prueba conducentes y pertinentes para dar solución al problema.
OBJETIVOS
OBJETIVOS GENERALES:
- Diseñar un Manual guía para estudiantes y usuarios del Consultorio Jurídico de la
USTA.
- Unificar procedimientos, formas y requisitos para cada una de las áreas del derecho que
prestan sus servicios en el Consultorio Jurídico de la Universidad.
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
- Especificar los requisitos exigidos para poder acceder a los servicios del Consultorio
Jurídico en Materia Laboral.
- Brindar orientación a los usuarios sobre las diferentes Entidades Públicas y Privadas,
donde podrán obtener información inherente al caso consultado.
5
CAPITULO I
l. ESTRATEGIAS DE LA ENTREVISTA
Uno de los principales obstáculos que se presenta en la elaboración del diagnostico que
servirá de base para solucionar un conflicto surgido en un contrato de trabajo lo constituye
el desconocimiento adecuado para entrevistar, toda vez que nos hemos conformado con la
simple formulación de preguntas generales, cuya respuesta es incompleta y por
consiguiente no colman las expectativas por no perseguir un objetivo definido. Es por esta
razón que en este Manual vamos a tratar algunos aspectos que sirvan de base para el
desarrollo de la entrevista que junto con conceptos puestos en práctica por los estudiantes,
monitores y asesores del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, es una de las
herramientas más importantes para obtener la mayor cantidad de información útil y
pertinente
Para resolver los casos que son objeto de Consulta no solo en materia laboral sino en las
otras áreas del Derecho.
1.2.2. Profesionalismo
Por principio todo miembro adscrito al Consultorio Jurídico se debe caracterizar por su
profesionalismo, pero además en la entrevista se requiere que la persona que la adelanta,
tenga conocimientos sólidos del tema y que su proceder este alejado de sentimientos o
intereses subjetivos que puedan afectar el cumplimiento de los objetivos de la consulta.
En cualquier situación se debe dar un manejo adecuado a los medios de prueba con que se
cuenta al momento de la entrevista, pues de ello dependerá que la persona entrevistada
pueda expresar todo lo que conoce de las circunstancias que rodean la ejecución del
contrato de trabajo e identificar las posibles causas que originaron la terminación del
6
mismo, acreencias laborales que se tengan a su favor, etc. La recolección y selección de los
documentos que aporte el entrevistado facilitaran el análisis de los mismos y en
consecuencia el diagnostico del caso concreto, será más preciso.
1.2.4. Oportunidad.
La entrevista comienza con la recepción del caso que es adjudicado por el monitor de turno,
como quiera que el usuario ha tenido una entrevista preliminar con el mismo, el estudiante
debe enterarse del contenido del caso con el fin de profundizar en los hechos que el usuario
ha narrado y ampliar al máximo la información recibida que será de gran ayuda para dar
una solución acertada al caso concreto. Igualmente nos llevará a determinar si el usuario es
de aquellas personas que necesitan del servicio social que presta el Consultorio, es decir de
los que adolecen de los medios económicos necesarios para acceder al servicio de un
abogado particular.
El gran planteamiento y ejecución de una entrevista debe ser muy sencillo pero quien lo
realice debe tener una voluntad muy firme de obtener la información requerida, mediante la
utilización de un método que implique gran habilidad, uso de sentido común y
conocimiento de la situación del área en que se trabaja, en nuestro caso los conocimientos
básicos de la parte individual del Código Sustantivo de Trabajo, así como también las del
Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Además se debe estar actualizado
en los últimos pronunciamientos de las altas Cortes en materia laboral.
1.2.6. Escuchar.
No solo significa oír palabras, sino captar las ideas y recopilar lo que se dice, recogiendo
todos los apuntes verbales del entrevistado.
1.2.7.1. Planeamiento.
Se hace una síntesis de la información del caso, tratando e recopilar hasta el mas mínimo
detalle, lo anterior para obtener una concepción más objetiva de lo que el usuario quiere
que se resuelva y si realmente sus pretensiones tienen un fundamento legal.
Finalmente, se debe recibir al usuario con amabilidad y en forma cordial, con el fin
de darle tranquilidad y confianza al momento de exponer sus inquietudes.
- En caso de que la causal de terminación del contrato de trabajo sea por una de las justas
causas del Art. 62 C.S.T. numeral 9 a 15, preguntar sobre el procedimiento que se
adelanto y si se dio el preaviso de ley. Solicitar copia de la carta.
- ¿ El empleador le ha realizado pagos de su liquidación, en qué fecha, posee copia de la
misma?
- ¿ En la Empresa donde usted trabajaba se llevaba un control para el trabajo de horas
extras? ¿ Cuál?
- ¿ Trabaja habitualmente los dominicales y festivos?
- ¿ Estaba afiliado a una Caja de Compensación Familiar? ¿ Cuál?
1.2.7.4. Verificación de la información
Por lo tanto la actuación del Conciliador debe estar enmarcada dentro de los siguientes
principios:
- Perseverancia: Es la constancia para realizar las entrevistas que sean necesarias, esto
implica no desanimarse por eventuales fracasos, lo que por el contrario deben constituirse
en estímulos que lo impulsen a continuar trabajando en busca de una solución al conflicto.
- Vocación: Es la virtud sin la cual no se puede cumplir ninguna actividad que tenga por
objeto prestar un servicio socia como el que presta el Consultorio Jurídico de la
9
CAPITULO II
PARTE SUSTANTIVA
2. CONTRATO DE TRABAJO
- El Empleador, o sea quien ordena el servicio y paga el salario. Puede ser una persona
natural o una persona jurídica, por ejemplo una Empresa desde el punto de vista laboral, se
entiende una Unidad de explotación económica o varias unidades dependientes
económicamente de un misma persona natural o jurídica, siempre que tenga trabajadores a
su servicio.
2.1.2. Elementos constitutivos del contrato - Art. 23, subrogado Ley 50/90, art. 1º.
Para que exista contrato de trabajo se requiere que concurran los siguientes elementos:
a) La prestación de un servicio personal, es decir la realización de labores por parte de una
persona natural en beneficio de otra persona natural o jurídica;
b) Subordinación jurídica, es decir, la facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones
al trabajador sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo y la obligación para éste de
acatarlas.
c) El pago de una remuneración o retribución por el servicio prestado como salario.
10
La Ley presume que toda relación de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo
bien sea verbal o escrito. No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales
remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o
comercial pretenda alegar el carácter laboral de su relación laboral, deberá probar que
estaba sujeto a la continuada subordinación o dependencia del empleador por lo cual
facultaba a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto
al modo, tiempo, funciones a desarrollar, así como también imponerle reglamentos.
2.1.3. Capacidad para contratar – Art. 29 del C.S.T.
Toda persona que haya cumplido 18 años de edad, tiene capacidad para celebrar un
contrato individual de trabajo.
Este trámite debe adelantarse ante la división de control del lugar donde reside el menor.
Una vez que el menor cuenta con la autorización queda facultado para recibir el salario. Sin
embargo, si no cumple con el tramite anteriormente descrito, el empleador esta en la
obligación de pagar el salario correspondiente al menor trabajador y sus prestaciones
sociales sin perjuicio a las sanciones Administrativas a las que haya lugar.
La Ley reguló la jornada máxima de trabajo para los menores de edad entre 12 y 18 años,
en cuyo caso el empleador está obligado a cumplir la jornada de trabajado de conformidad
a lo estipulado en el art. 161 del C.S.T., subrogado L. 50/90, art. 20, literal b), numerales 1,
2 y 3.......
La jornada de trabajo de los menores se sujetará a las siguientes reglas:
1. Entre doce (12) a catorce (14) años sólo podrán trabajar una jornada máxima de cuatro
(4) horas diarias, en trabajos ligeros.
2. Entre catorce (14) a dieciséis (16) año sólo podrán trabajar una jornada máxima de seis
(6) horas diarias.
3. Entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años no podrá exceder de ocho (8) horas diarias.
a. El verbal tiene lugar cuando por simple acuerdo expresado oralmente, las partes
convienen en la índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; la cuantía y la forma
de remuneración, así como también los períodos que regulen su pago.
En el Consultorio Jurídico las consultas que mas se presentan son los de contrato en forma
verbal, por lo tanto estos deberán entenderse como contratos a término indefinido.
b. El escrito debe constar en un documento firmado por las partes, y contener cuando
menos cláusulas sobre los siguientes aspectos: Identificación y domicilio de las partes,
lugar y fecha de celebración del contrato, lugar donde se va a prestar el servicio, naturaleza
del trabajo, cuantía de la remuneración, forma y períodos de pago, estimación del valor en
caso de que haya suministro de habitación o alimentación como parte del salario y duración
del contrato.
El alumno o monitor del Consultorio debe tener en cuenta que los contratos de trabajo que
deben celebrarse siempre por escrito son los siguientes:
- El contrato de aprendizaje.
- El contrato a término fijo, sus prorrogas y el preaviso
- El enganche de trabajadores para el exterior.
- El que se celebre con extranjeros no residentes en el país.
- El contrato de trabajo con salario integral.
Debe celebrarse siempre por escrito, aunque no puede ser superior a 3 años en renovable
indefinidamente. Antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, la parte
interesada deberá avisar por escrito a la otra su determinación de no prorrogarlo con una
antelación no inferior a 30 días a su vencimiento.
Si se omite este preaviso o no se surte dentro de la oportunidad legal el contrato se entiende
renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
Los contratos de trabajo cuya duración sea igual o inferior a 30 días no requieren preaviso
alguno para su terminación.
Los contratos a término fijo inferior a un año sólo podrán prorrogarse hasta 3 veces por
períodos iguales al inicialmente estipulado, salvo que mediante preaviso comunicado en
tiempo, se decida su terminación.
Luego de estas tres prórrogas, la renovación del contrato no podrá ser inferior a un año, en
cuyo caso se puede renovar sucesivamente.
En estos contratos a término fijo también opera la prohibición de despido por motivo de
embarazo o lactancia, pero el estado de embarazo no impide que el contrato se termine en
la fecha pactada, siempre que se cumpla con el preaviso legal.
La Corte Constitucional, ha señalado al respecto, que para que la terminación de esta clase
de contrato por expiración del tiempo pactado no se considere ilegal, debe demostrarse que
13
Los trabajadores contratados a término fijo inferior a un año tendrán derecho al pago de
cesantía, vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado, cualquiera que
éste sea.
Felipe celebró un contrato de trabajo a término fijo con vigencia a partir del dos (2) de
enero del año 2005, el cual terminaría el treinta (30) de junio del mismo año. El salario
pactado fue el mínimo legal mas auxilio de transporte. Se pregunta qué derechos laborales
tiene el trabajador teniendo en cuenta que el Empleador le dio el preaviso de terminación
del contrato en forma oportuna?
- La clase de contrato.
- De acuerdo a lo anterior, la normatividad aplicable.
- Determinar las prestaciones sociales a que tendría derecho el trabajador.
- Establecer si la terminación del contrato fue legal o ilegal.
- Verificar si las prestaciones sociales se le cancelaron en tiempo.
- Indagar si el trabajador se encontraba afiliado a la seguridad social.
En el caso en comento como se trata de un contrato a término fijo inferior a un (1) año, el
trabajador tiene derecho a todas las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado,
de conformidad con la normatividad vigente (Ley 50/90).
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el trabajador debió estar afiliado a la
seguridad social, en caso contrario el empleador estaría obligado a pagar las cotizaciones en
forma total. En este caso no habría lugar a la indemnización por despido injusto, por cuanto
el contrato término en forma legal.
360
Clase de contrato, régimen aplicable para liquidar cesantía, el promedio de salario para
liquidar cesantía, vacaciones y la indemnización por despido.
En cuanto a los intereses a la cesantía se liquidarán los tres (3) últimos años, puesto que ha
operado el fenómeno de la prescripción en lo que concierne a los años anteriores.
Los intereses a la cesantía de los años 2002, 2003 y 2004 se liquidarán a razón del 24%
anual, por no haberse pagado oportunamente, esto es en el mes de enero de cada año.
Liquidación del caso:
Reemplazando:
360
*La fracción se saca por regla de tres esto es, si en 360 días tiene derecho a 40 días de
indemnización en 45 días a cuanto?
2.6.1. Concepto.
Es la etapa inicial de algunos contratos. Tiene por objeto que el empleador y el trabajador
establezcan un período de ensayo para saber si las condiciones de trabajo se acomodan a las
aspiraciones de las partes.
El período de prueba debe pactarse siempre por escrito (en el mismo contrato o en un
documento adicional).
b) Contrato a Término Fijo: En los contratos a término fijo inferior a un año el periodo
de prueba no puede ser superior a la quinta parte del término fijo inicialmente pactado, ni
exceder en ningún caso, del limite máximo de los dos meses. El período de prueba pactado
por un plazo menor a los limites máximos legales de dos (2) meses o una quinta parte,
puede prorrogársele, antes de su vencimiento, sin que el tiempo total del periodo de prueba
exceda dichos límites.
Cuando se celebran contratos de trabajo sucesivos entre las mismas partes, sólo es válida la
estipulación del período de prueba en el primer contrato.
En los contratos a término fijo de uno (1) a tres (3) años, el período de prueba puede tener
igualmente una duración máxima de dos (2) meses.
Loa sesenta (60) días de período de prueba, o el tiempo inferior que se pacte como tal, se
cuentan para la liquidación y pago de prestaciones sociales.
En el evento de terminación del contrato dentro del período de prueba deben, pagarse
cesantía e intereses sobre ella, prima de servicios y vacaciones proporcionales al tiempo
laborado.
Juan Pérez ingresó a trabajar en la discoteca MASAO, en una jornada laboral comprendida
entre las 4:00 p.m. y la 1:00 a.m., de lunes a viernes, con una hora de descanso para cenar y
devengando el salario mínimo mensual.
No obstante, tendrá derecho al recargo nocturno pues su jornada se extiende entre las 10:00
p.m. y la 1:00 a.m. En este caso, debemos preguntarnos cuál es su hora de descanso, pues
ello influirá en la cantidad de recargos nocturnos que deban pagarse. Así, por ejemplo, si
descansa entre las 9:00 p.m. y las 10:00 p.m., serán tres las horas que diariamente deberán
liquidarse con recargo nocturno (De 10:00 p.m. a 1:00 a.m.), que multiplicadas por los
cinco días a la semana en que labora de esa forma y multiplicadas por las 4.33 semanas que
en promedio tiene un mes, arrojaría el siguiente resultado:
En donde 408.000 es el salario mínimo mensual del año 2006, 240 es el resultado de
multiplicar 30 días por 8 horas, 0.35 es el producto de aplicar el recargo del 35% al valor de
una hora (sin incluir el valor de la hora, por supuesto), 3 son las horas diarias trabajadas con
derecho a este recargo, 5 son los días a la semana que labora con esa jornada y 4.33 es el
promedio de semanas del mes.
En efecto, desde las 6:00 p.m., hora en que ingresa a trabajar, hasta las 2:00 a.m., el señor
Cárdenas cumple su jornada ordinaria de 8 horas diarias, entre las cuales 4 horas serán con
recargo nocturno y se liquidarán conforme se explicó en el caso práctico anterior.
Entre las 2:00 a.m. y las 6:00 a.m. el trabajador cumple una jornada extraordinaria nocturna
que debe ser remunerada con un recargo del 75%. Entonces, el valor del trabajo
suplementario se calcularía de la siguiente manera:
20
En donde 408.000 es el salario mínimo mensual del año 2006, 240 es el resultado de
multiplicar 30 días por 8 horas, 1.75 es el producto de aplicar el recargo del 75% al valor de
una hora, 4 son las horas diarias trabajadas con derecho a este recargo, 6 son los días a la
semana que labora con esa jornada y 4.33 es el promedio de semanas del mes.
El domingo que el señor Cárdenas trabaja en la misma jornada, esto es, de 6:00 p.m. a 6:00
a.m., debe liquidarse conforme se indica a continuación, no sin antes advertir que se
tomarán como dominicales las 12 horas, pues si bien es cierto que el domingo termina a las
24 horas (12 de la noche), también lo es que empieza a las 0 horas y por tanto las del
sábado después de las 12 de la noche, que hemos liquidado como no dominicales, también
en estricto sentido lo son. Sea cual sea la sumatoria que se haga, el señor Cárdenas labora
12 horas dominicales, de las cuales 8 son ordinarias dominicales y 4 tienen recargo
dominical y extra nocturno. Veamos:
En donde 408.000 es el salario mínimo mensual del año 2006, 240 es el resultado de
multiplicar 30 días por 8 horas, 2.5 es el producto de sumar los dos porcentajes de
incremento concurrentes por dominical y por hora extra nocturna y 4 son las horas
trabajadas.
Como solamente trabaja un dominical al mes, el valor total mensual del trabajo dominical
será de $ 40.800.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continua, y se lleve a cabo por turnos
de trabajadores, la duración de la jornada se puede ampliar, en más de ocho ( 8 ) horas
diarias, o en más de cuarenta y ocho ( 48 ) a la semana, siempre que el promedio de horas
de trabajo calculado para un período que no exceda de tres ( 3 ) semanas. Esta ampliación
no constituye trabajo suplementario o de horas extras.
21
Además de los domingos, los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado, en los
días señalados como festivos.
La remuneración que corresponde al descanso de los días festivos, se liquidará como para
el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.
2.11.1 Definición:
Es una etapa temporal del Contrato de Trabajo en la cual se interrumpe para el trabajador,
la obligación de prestar el servicio y para el empleador la de pagar los salarios, siempre y
cuando se presenten algunas de las causales que se encuentran plasmadas en el artículo 51
del C.S.T. (éstas son taxativas).
2.12. SALARIO
No es salario lo que ocasionalmente o por mera liberalidad recibe el trabajador de parte del
empleador, como primas bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de
utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, auxilio de transporte,
elementos de trabajos, los auxilios acordados convencional o contractualmente u otorgados
en forma extralegal, las primas semestrales, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios de navidad y las propinas.
El salario es el que convengan las partes, o a falta de convenio será el mínimo legal. Este
salario se pagará en proporción a las horas de trabajo laboradas.
Para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales, y devenguen el salario
mínimo legal, éste regirá en proporción al mínimo de horas efectivamente trabajadas, con
excepción de la jornada especial de 36 horas y la jornada para los menores de edad.
c) Para liquidar la cesantía en los dos sistemas se tiene en cuenta el último salario mensual
devengado por el trabajador, siempre que no haya sido variable en los tres últimos meses de
servicio. En caso de haber sido variable se saca el promedio de lo devengado en el último
año de servicios, esto es los factores salariales determinados en el art. 127 del C. S. del T.
más el auxilio de transporte para las personas que ganen hasta dos salarios mínimos
mensuales ( remuneración ordinaria fija o variable , salario en especie, bonificaciones
habituales, primas extralegales, valor de las comisiones sobre ventas, valor del trabajo
suplementario o de horas extras, recargo nocturno y valor del trabajo en días festivos y
dominicales, viáticos permanentes, pero sólo lo que se refiere a manutención y alojamiento
).
CASO No. 1
Un trabajador cuya actividad son las ventas, tiene como sueldo básico mensual la suma de $
300.000.00, por concepto de comisiones devenga el 5% sobre el valor de las ventas netas,
mensualmente por éste concepto recibe: en enero $ 100.000.00, en el mes de febrero $
100.000.00, en el mes de marzo $ 50.000.00, en el mes de abril $-0, en el mes de mayo $
20.000.00, en el mes de junio $-0. Su contrato de trabajo a término indefinido inicio el 2 de
enero y terminó el 30 de junio del mismo año. Además recibió como bonificación la suma
de $50.000.00, por viáticos permanentes $500.000.00 mensuales y por gastos de
representación el trabajador pasaba facturas mensualmente por la suma de $200.000.00.
Para sacar el salario promedio en éste caso de debe tomar, en primer lugar el sueldo básico
más el auxilio de transporte si él hubiera lugar, el promedio de las comisiones devengadas,
que se sacan sumando el valor de las comisiones y dividiéndola por el número de meses
trabajados, igualmente se debe sacar el valor de las bonificaciones por cuanto éstas fueron
permanentes y su valor fue constante mes a mes, el valor de los viáticos por cuanto éstos
fueron permanentes y constantes para su manutención y alojamiento. En relación con los
gastos de representación, no se deben tener en cuenta por cuanto éstos no constituyen
salario.
El promedio base de liquidación se obtiene sumando todos los factores salariales; luego se
divide por el número de meses laborados, obteniéndose así el salario base de liquidación
mensual para liquidar prestaciones sociales.
24
Una empleada doméstica interna que devenga el salario mínimo legal vigente, recibe el
70% del valor de ése salario en dinero mensual y el 30% restante se considerará salario en
especie. Para liquidar la cesantía sólo se tomará el 70% que recibe en dinero. Trabajo del 1
de febrero al 30 de septiembre de 2005.
Los intereses sobre cesantía se pagan sobre el valor de cesantía que resulte 31 de diciembre
de cada año o sobre el valor de la misma si el contrato d trabajo termina antes de esa fecha.
Se reconoce un interés del 12% anual y sino se paga oportunamente a titulo de sanción se
pagará el 24% sobre el valor de la cesantía que resulte liquidada.
25
CASO PRÁCTICO
Un trabajador consulta su caso para saber si tiene derecho a los intereses sobre cesantía por
el contrato de trabajo que suscribió con su empleador el 1º. de octubre del año 2004 y
término el 15 de diciembre del mismo año con justa causa. El trabajador informa que la
cesantía y demás prestaciones le fueron canceladas en forma oportuna y legal, devengando
el salario mínimo legal vigente más auxilio de transporte. En este caso debe liquidarse el
valor de los intereses sobre la cesantía que le fue cancelada, aplicando un porcentaje del
12% o 24% si no se le cancelan en tiempo.
a. Cuotas Sindicales.
b. Cuotas de Cooperativas o Cajas de Ahorros.
c. Cuotas con destino a Seguridad Social.
d. Cuotas con destino a sanciones disciplinarias impuestas por reglamento de trabajo.
e. Cuotas autorizadas en forma escrita por el trabajador.
a) Todo empleador que tenga en empresa está obligada a pagar a cada uno de sus
trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, un mes de salario dividido en dos
partes, así: una quincena en junio 30 y la otra quincena en los primeros 20 días del mes de
diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o
proporcionalmente al tiempo trabajado (Sentencias C-042 y C-034 del 28 de enero de 2003
y C-100 del 8 de febrero de 2005).
b) Salario para liquidar prima de servicios (Art. 306 C.S.T.). Para liquidar la prima de
servicios se debe de tener encuentra el sueldo mensual devengado, más auxilio de
transporte, más el promedio de lo devengado durante el respectivo semestre o en lapso
trabajado que constituya salarios ejemplo, horas extras, recargo nocturno, dominicales y
festivos, bonificaciones y comisiones habituales, etc..
CASO PRÁCTICO
Juan Pérez ingresó a laborar 16 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre del mismo año,
ganando el salario mínimo legal mensual vigente, más auxilio de transporte.
La Corte Constitucional declaro inexequible “siempre que éste exceda de tres meses”,
mediante Sentencia C-19 de enero 20 de 2004.
CASO PRÁCTICO
Teresa López ingreso a laborar el día 20 marzo de 2004 hasta el día 19 de agosto de 2005,
contratada con el salario mínimo legal, auxilio de transporte. Durante la vigencia del
contrato de trabajo devengó mensualmente recargo nocturno por un valor de $25.000.00,
horas extras $100.000.00, dominicales y festivos $130.000.00. La trabajadora disfruto un
período de vacaciones.
a) Contrato a término fijo: Comprende el tiempo que falte para el vencimiento del plazo
pactado en el contrato de trabajo; o el tiempo que faltare para la finalización de la obra o
labor contratada, sin que en ningún caso sea inferior a 15 días. (Art. 64 C.S. del T.,
modificado por el 28 Ley 789 de 2002).
CASO PRÁCTICO 1
Un trabajador suscribió contrato de trabajo por un año a partir del día 1 de julio de 2004
hasta el día 30 de junio de 2005, habiéndosele despedido el 30 de febrero de 2005 sin
justa causa, devengando un salario mensual de $600.000.00.
CASO PRÁCTICO 2
El trabajador que devengó menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
ingresó el día 20 de enero de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, su salario fue el
mínimo legal vigente.
CASO PRÁCTICO 3
El trabajador que devengó más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir
$5.000.000.00, ingresó el día 20 de enero de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2005, su
salario fue:
Tiempo de servicios: 3 años, 8 meses y 11 días equivalen a 1.331 días.
c) La indemnización por despido sin justa causa, la cual depende de la modalidad del
contrato.
29
CASO PRÁCTICO:
Una trabajadora ingreso 22 de abril 2002 hasta el 30 junio de 2005, con contrato a término
indefinido, fue despedida sin justa causa, devengó el salario mínimo mensual legal vigente.
CAPITULO III
El Sistema General de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, tiene los
siguientes objetivos:
Garantizar las prestaciones económicas y de salud para quienes tienen una relación
laboral o capacidad económica para afiliarse al Sistema.
Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al
sistema a través de los mecanismos de solidaridad.
Garantizar la prestación de los Servicios Sociales Complementarios.
Con el deseo de brindar al estudiante una ayuda para la atención de los casos que sobre el
tema de la Seguridad Social se decepcionan en el Consultorio Jurídico, presentamos una
guía que de manera práctica permitirá una asesoría para el usuario acertada y eficiente que
busque la solución de los mismos.
Los afiliados o beneficiarios a este régimen obtienen una pensión de vejez, invalidez, o
sobrevivientes, o una indemnización de acuerdo con lo previsto en la Ley.
a. Tener 55 años o más de edad para la mujer o 60 años o más de edad para el hombre
Para una persona que durante toda su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, el
régimen anterior al que se refiere la norma antes citada es el Decreto 758 de 1990, que en
su artículo 12 establece como requisito para tener derecho a la pensión de vejez:
b. Haber cotizado un mínimo de 500 semanas durante los veinte años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier
tiempo.
- Fotocopia de semanas cotizadas o historia laboral expedido por el ISS, para tener
información sobre el segundo requisito. Si no las posee podremos hacerle un derecho de
petición para solicitarlas.
- Cualquier otro documento que en alguna oportunidad le hubiera expedido el ISS, como
tarjetas de comprobación de derechos, certificaciones, recibos de pago, etc, que permitan
verificar el vínculo de afiliación con el ISS para el riesgo de vejez.
El señor Fernando Romero Acosta solicitó el 1 de junio de 2000 pensión por vejez al ISS,
la cual fue negada porque a pesar de encontrarse cubierto por el régimen de transición (Art.
36 Ley 100 de 1993), no reúne el número de cotizaciones que exige el Artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma aplicable antes de entrar
en vigencia la Ley 100 de 1993.
Hechos:
Fecha de Nacimiento: 26 de marzo de 1936
Período de Cotización: 1 de enero de 1990 a 30 de marzo de 2000
Semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad: 508 semanas
Total semanas cotizadas: 508 semanas
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a. Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de
edad, si es mujer, y
b. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte
(20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número
de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
De lo anterior se concluye que no tiene derecho a la pensión por vejez, ya que a pesar de
contar con la edad requerida (60 años o más de edad), no cuenta con la densidad de
cotizaciones; toda vez que solo acredita 320 semanas durante los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad la norma exige 500 semanas durante el referido período y en total
33
cuenta con 508 semanas de cotización, cuando la norma exige 1000 semanas sufragadas en
cualquier tiempo.
Para aquellas personas que no están bajo el régimen de transición el requisito de semanas
fue modificado por la ley 797 de 2003, razón por la cual se deberá consultar el artículo de
esta última disposición legal.
Requisitos:
Una vez sea el afiliado declarado inválido deberá reunir los siguientes requisitos: (Para
usuarios cuya calificación del estado de invalidez fue establecida con anterioridad a la ley
860 de 2003 la cual modifico requisitos, en caso contrario deberá consultarse esta última
ley)
b. Que si se encuentra desafiliado del Sistema hubiera efectuado aportes durante por lo
menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez.
El afiliado que al momento de invalidarse no hubiera reunido los requisitos exigidos para la
pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización
equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez.
34
Hechos:
Fecha de estructuración del estado de Invalidez: 16 de mayo de 2000.
Pérdida de Capacidad Laboral: 50%
Se encontraba desafiliada al momento de producirse el estado de Invalidez.
Semanas cotizadas: 24 semanas durante el año inmediatamente anterior a la Invalidez.
Fundamentos de Derecho:
Artículos 39 y 45 - Ley 100 de 1993
Análisis y Solución:
Teniendo en cuenta los hechos y la normatividad aplicable establezca las razones jurídicas
por las cuales la señor Beatriz Flórez no tiene derecho a la pensión de Invalidez de origen
no profesional?
Requisitos: (Deberá aplicarse Ley 100 de 1993 si el fallecimiento fue anterior a la ley 797
de 2003, de lo contrario deberá consultarse la ley 860 de 2003, la cual modificó requisitos).
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común,
que fallezca, o los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al Sistema y cuente con por lo menos 26 semanas
cotizadas al momento de la muerte.
b. Que habiendo dejado de cotizar al Sistema hubiere efectuado aportes por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
b. Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar en razón de sus estudios y si dependían económicamente del
causante al momento de su muerte, y los hijos inválidos si dependían económicamente del
causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubieren
reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir,
en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso
de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez
Hechos:
Establece el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (vigente a la fecha del fallecimiento del
señor Medina) que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros de grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común
que fallezca.
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere
cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al Sistema General de Pensiones y hubiere
cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, y
b. Que hubiere dejado de cotizar al Sistema y hubiere efectuado aportes por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
De acuerdo con las razones de hecho y de derecho se establece que la señora Gloria García
si puede acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que el fallecido dejó el derecho a la
prestación, al haber estado cotizando al Sistema General de Pensiones al momento de la
muerte y haber acreditado más de las 26 semanas de cotización.
Accidente de Trabajo Es todo suceso repentino que sobrevenga como causa o con ocasión
del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación
funcional, una invalidez o la muerte.
Afiliación: El empleador debe afiliar a sus trabajadores al Sistema desde que se inicia el
vínculo laboral.
Vinculados al Sistema: Personas que por su imposibilidad de pago y mientras logran ser
beneficiarias del régimen subsidiado tienen derecho a los servidores de salud que presten
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
En este campo la ley crea el auxilio por vejez consistente en un programa de auxilio
económico para los ancianos indigentes con 65 o más años de edad, que puede alcanzar
hasta el 50% del salario mínimo legal mensual vigente y un seguro de desempleo previsto
para las entidades territoriales para sus respectivas jurisdicciones.
Servicio Doméstico: Se entiende por trabajador del servicio doméstico, la persona natural
que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa, de manera
habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de
trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado,
planchado, vigilancia de niños y demás labores inherentes al hogar.
La Ley 11 de 1988, consagró unas excepciones en el régimen del Seguro Social para los
trabajadores del servicio doméstico, estableciendo que cuando estos trabajadores
devengaran una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizarían
para el seguro social sobre la base de dicha remuneración.
Este régimen de excepción fue desarrollado mediante el Derecho 824 de 1988 y se llevó a
cabo a partir del 1 de junio de 1988, mediante la Resolución 2409 de 1988 Dirección
General del ISS, que llamó a registro e inscripción al régimen de los seguros sociales
obligatorios a los patronos y a los trabajadores del servicio doméstico.
Estas disposiciones han sido adicionadas y/o modificadas por el Decreto 047 de 2000 y por
la ley 797 de 2003, por lo cual el estudiante deberá consultarlas. Actualmente el Artículo 12
del Decreto 047 de 2000, estableció que el ingreso base de cotización para el Sistema
39
General de Seguridad Social en Salud de las trabajadores del servicio doméstico no podrá
ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.
CAPITULO IV
En materia laboral son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, a
excepción de la prueba pericial, ya que esta solo se practicará cuando el juez considere que
se requiere designar un perito, que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos
especiales.
Las pruebas que mas se solicitan y practican dentro de los procesos laborales dependiendo
de la clase de proceso son:
1. DOCUMENTALES.-
Se debe acudir al usuario para obtener los documentos que sirvan para probar entre otras
cosas, la existencia del contrato de trabajo.
- Copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, especialmente si se trata de un
contrato a término fijo, pues es prueba solemne del contrato de trabajo de esta modalidad.
40
- Carta de terminación del contrato del contrato en forma unilateral por parte del empleador
aduciendo una justa causa, o sin justa causa.
- Carta de renuncia por parte del extrabajador motivada por incumplimiento del contrato,
debidamente firmada por quien la recibió. Este documento es fundamental cuando se
pretende probar un autodespido o despido indirecto y cobrar la indemnización
correspondiente).
Estos documentos sino se encuentran en poder del usuario y se tiene conocimiento que
reposan en poder del empleador, este esta en la obligación de aportarlos con la
contestación a la demanda si es que se han indicado en la misma. En caso contrario se
deberá solicitar la práctica de la inspección judicial, con el fin de constatar o verificar en
los archivos de la demandada dichos documentos.
2. TESTIMONIOS.-
Al utilizar este medio de prueba se debe tener en cuenta la calidad del testigo, es decir que
la persona que va a rendir su versión debe trabajar o haber trabajado en el sitio donde
prestó sus servicios el usuario, esto es que sean testigos directos de los hechos que durante
la actividad laboral se presentaron y son materia de controversia.
- Subordinados o sea las personas que durante la actividad laboral estuvieron bajo el mando
o recibían ordenes del usuario.
41
El estudiante debe indagar al usuario sobre las personas que estarían dispuestas a rendir
testimonio, ubicar su dirección, número de teléfono, sitio donde labora etc. Contactarse
con ellos con la debida anticipación para entrevistarlos y constatar que efectivamente estas
personas acudirán a la citación del Juzgado y si en verdad les constan los hechos motivo de
controversia.
3. INTERROGATORIO DE PARTE.-
Esta prueba es fundamental dentro del proceso, razón por la cual debe
solicitarse su práctica en la demanda. En la hora y fecha señalada por el
Juzgado para la práctica de la prueba se formulara el cuestionario el cual debe
versar sobre los hechos de la demanda. Se debe estar atento a la contestación
si la hubo, para encaminar las preguntas hacia los hechos que niegan o no le
constan al demandado.
4. INSPECCIÓN JUDICIAL.-
La práctica de esta prueba debe solicitarse en la demanda, o en la contestación de la
demanda.
Los puntos sobre los cuales se desarrollará la práctica de esta prueba se concretarán en la
demanda, contestación o en la audiencia respectiva. Si el objetivo de la inspección es el
examen de documentos se puede solicitar al juez que requiera a la parte que debe
aportarlos, los haga llegar al juzgado, con el fin de facilitar la práctica de la prueba y
economizar al usuario (demandante) los gastos de desplazamiento.
5. PRUEBA PERICIAL.-
Esta prueba, solo procede cuando el Juez estime que debe designar un perito que lo
asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales.
42
La práctica de esta prueba genera costos para las partes, ya que el experto (perito) debe de
examinar cuidadosamente las cosas, personas o elementos que son objeto de un concepto
especializado que servirá al juez para tomar una decisión de fondo.
6. PRUEBAS DE OFICIO.-
Son atribuciones del Juez de acuerdo a su prudente juicio, cuando considera necesario
completar la instrucción del proceso en búsqueda de la verdad real, haciendo uso de esta
facultad conforme a los principios del Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social.
CAPITULO V
En igual sentido, puede ser atendido por los estudiantes que cursan consultorio jurídico,
pues de conformidad con el artículo 30 del Decreto 196 de 1971, modificado por el artículo
1º de la Ley 583 de 2000, “Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán,
con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo
funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial,
a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la
dirección de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres, a elección de la
facultad, y deberán actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se
establezca.
Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, son
abogados de pobres y como tales deberán verificar la capacidad económica de los usuarios.
En tal virtud, acompañarán la correspondiente autorización del consultorio jurídico a las
respectivas actuaciones judiciales y administrativas.
43
1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales
delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados
de los implicados.
2. En los procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes
de la parte civil.
3. De oficio, en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia.
4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios
mínimos legales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia
laboral.
5. En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia.
6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia.
7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y
la Procuraduría General de la Nación.
8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías
municipales, distritales, departamentales y General de la República.
9. De oficio, en lo procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las
autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales
autónomas"
Recordemos, además, que la norma transcrita fue declarada exequible por la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-143 de 2001.
1. La demanda puede ser presentada de manera verbal, caso en el cual el juez está en la
obligación de dejar un acta en donde consten el nombre y domicilio de las partes, las
pretensiones de la demanda y los hechos en que éstas se sustenten. En este caso, en la
misma acta se cita al demandado para que comparezca a contestar demanda, oralmente, en
la fecha y hora que se señale.
En realidad, esta práctica es poco frecuente en lugares como Bogotá, en donde existe un
número plural de jueces de circuito laboral que podrían ser competentes para tramitar el
proceso.
1. La demanda, junto con todos sus anexos (poder, pruebas documentales, etc.) debe ser
presentada por escrito y sometida a reparto, en aquellos circuitos en donde exista más de un
juez laboral competente para conocer del asunto.
Ese escrito deberá reunir los requisitos de forma señalados por el artículo 25 del C.P.T.S.S.,
pues en caso de no hacerlo el juez la devolverá para que sea subsanada por el demandante,
dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que la inadmite, so pena de ser
rechazada.
El siguiente es un modelo de demanda que, a nuestro juicio, cumple cabalmente con los
mencionados requisitos.
Señor
JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA (REPARTO)
E. S. D.
REF.- Proceso ordinario laboral de primera instancia de TAL CUAL contra XXXXXXXXXXX
PEDRO PATAQUIVA, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad, identificado con la cédula de
ciudadanía número 29.476.245 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional de abogado número
157.979 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, actuando como apoderado del señor
TAL CUAL, también mayor de edad y domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de
ciudadanía número 12.428.555 de Bogotá, calidad que acredito con el poder que se adjunta,
respetuosamente me permito manifestarle que instauro demanda contra el XXXXXXX
XXXXXXXXX, entidad domiciliada en Bogotá, representada legalmente por su presidente
ALBERTO QUINCHIA VACA, o por quien lo sea o haga sus veces al momento de la
notificación de esta demanda, para que mediante los trámites de un proceso ORDINARIO
LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA, sea condenada a reconocer a mi mandante los derechos
laborales que adelante enunciaré y que le han sido vulnerados por ésta, conforme a los siguientes
45
H E C H O S:
PRIMERO.- El señor TAL CUAL prestó sus servicios personales al XXXXXXX XXXXXXXXX.
CUARTO.- Por disposición del XXXXXXX XXXXXXXXX, durante las fechas que constituyen
los extremos de la relación laboral, se suscribieron entre las partes 20 contratos con plazos y
asignaciones mensuales diferentes.
prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes
de la existencia de un contrato de trabajo” (Sentencia del 2 de agosto de 2004. Radicado 22259).3
DÉCIMO SEGUNDO.- El XXXXXXX XXXXXXXXX actuó de mala fe entre las fechas que
constituyen los extremos de la relación laboral -y lo sigue haciendo ahora- al desconocer sin
argumento alguno la existencia de la relación laboral, solamente con el fin de no pagar a mi
representado los derechos laborales que le corresponden como trabajador oficial.
PRETENSIONES:
Con base en los anteriores hechos, solicito al señor Juez acceder a las siguientes pretensiones:
A.- DECLARATIVAS:
PRIMERA.- Que se declare que entre mi representado TAL CUAL y el XXXXXXX
XXXXXXXXX, existió en realidad un contrato de trabajo.
SEGUNDA.- Que se declare que el contrato de trabajo tuvo vigencia entre el 5 de marzo de
1998 y el 21 de febrero de 2005.
TERCERA.- Que se declare que el señor TAL CUAL ostentó la calidad de trabajador
oficial, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada.
3
Sentencia del 30 de junio de 2005. Radicado 24191. M.P. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.
Proceso de FRANCY CABRERA GONZALEZ y FLOR MARINA ALVAREZ MURCIA contra el XXXXXXX
XXXXXXXXX.
47
B.- DE CONDENA:
Los salarios dejados de cancelar, cuya cuantía se determina con base en dos situaciones
diferentes, a saber: aquella parte que fue descontada a título de retención en la fuente, que
ascendió a $19’311.980,oo y el no pago de los salarios equivalentes al cargo de profesional
especializado, que durante todo el tiempo de su vinculación laboral ostentó el señor TAL
CUAL.
NOVENA.- El valor del cálculo actuarial de los aportes al Sistema Integral de Seguridad
Social, particularmente para efectos pensiónales, derivados de la omisión en la afiliación,
con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del I.S.S.
DECIMASEGUNDA.- Las demás sumas que ultra o extra petita resulten discutidas y
probadas en el proceso.
Apoyo mis pretensiones en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945, la Ley 64 de 1946,
el Decreto 2567 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 797 de 1949, los Decretos
3118 y 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 52 de 1975, los Decretos 1042 y
1045 de 1978, la Ley 50 de 1990, la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996, el Código
Sustantivo del Trabajo y en las demás disposiciones que las complementen o modifiquen.
Así mismo, en las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por el XXXXXXX
XXXXXXXXX con sus sindicatos, depositadas ante el Ministerio de la Protección Social y
vigentes para los años 1996-1999 y 2001-2004.
De la misma forma, constituye soporte legal de esta demanda el Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, especialmente en sus artículos 25 y siguientes, así como la
Ley 712 de 2001.
Ahora bien, la restricción de la autonomía de las partes para establecer las condiciones
que regirán su relación laboral, no implica que ésta se anule por completo, pues en
ejercicio de la misma y de la libertad contractual de las cuales son titulares, pueden
alcanzar un acuerdo de voluntades que rija una específica situación laboral, y optar para
el efecto por una de las alternativas que prevé la ley, siempre y cuando tal acuerdo se
establezca acogiendo y respetando, primero los postulados básicos del paradigma de
organización jurídico-política por la que optó el Constituyente, el del Estado Social de
derecho, y segundo, la normativa jurídica de orden público que rige ese tipo de relaciones,
la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades”.
C-154 del 19 de marzo de 1997 (Corte Constitucional)
Afirmó la Corte lo siguiente “Del análisis comparativo de las dos modalidades
contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus
elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades
50
propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto por los fines perseguidos como por
la naturaleza y objeto de los mismos.
“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia
del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe
entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma
acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud
por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio
con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de
trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al
pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de
prestación de servicios independiente”.
Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998 (Corte Constitucional)
Mediante esta sentencia, que declaró inexequible el inciso segundo del artículo 2º de la Ley
50 de 1990, nuestra Honorable Corte Constitucional precisó:
“Como ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin
discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio
pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por
lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales
remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden
alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la
subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad
sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando
a aquellos en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la
Constitución exige para todos un trato igual (artículo 13 CP.).
“Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está
regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un
traslado de la carga de la prueba al empresario.
“El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo
que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las
normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del
contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los
diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda
desvirtuada la presunción.
Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades de contratos civiles o
comerciales, o con profesionales liberales, desde luego, mientras no constituyan apenas
una fórmula usada por quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los
derechos reconocidos en la constitución y la ley a los trabajadores...” (negrillas fuera del
texto).
“No hay discusión de la censura [XXXXXX XXXXXX] con el fallo del Tribunal en
cuanto a la prestación personal del servicio de la demandante al instituto demandado, la
cual estuvo regida por un contrato de naturaleza laboral, por lo que aquella ostentó la
calidad de trabajadora oficial; ni con los extremos de la relación laboral, el oficio
desempeñado, la terminación ilegal del contrato de trabajo y el salario devengado”.
“No escapa a la Sala que la confusión de la entidad oficial demandada en los términos que
debían materializarse los servicios personales pactados con la accionante, que dio lugar a
que en la realidad se convirtieran en subordinados, originando la relación laboral advertida
por el Tribunal, obedeció a una equivocada comprensión del artículo 32 de la ley 80 de
1993 que regula el contrato administrativo de prestación de servicio, pues a decir verdad su
redacción puede llevar a equivocaciones no queridas, como la que se presentó
involuntariamente en este caso”
4
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ. Proceso de María Inés Ortiz Gamboa y otros contra el
XXXXXXX XXXXXXXXX-SECCIONAL HUILA-
5
Sentencia Rad. 23.204 del 30 de noviembre de 2004. Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC
NADER. Proceso de NANCY TORRES GUERRA contra el XXXXXXX XXXXXXXXX-SECCIONAL CESAR-
6
Sentencia Rad. 24191 del 30 de junio de 2005. Magistrado ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO
MENDOZA. Proceso de FRANCY CABRERA y FLOR MARINA ALVAREZ contra el XXXXXXX
XXXXXXXXX.
53
diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se
reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de
trabajo” (Sentencia del 2 de agosto de 2004. Radicado 22259).
“El articulo 2° del Decreto 2127 de 1945, que se incluye en el cargo como norma
infringida, establece: “En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada
por sí mismo; b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la
facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe
ser prolongada y no instantánea ni simplemente ocasional, y c) El salario como retribución
del servicio.”
“Por su parte, el articulo 3° de ese mismo estatuto, es del siguiente tenor: “Por el contrario,
una vez reunidos los elementos de que trata el articulo anterior, el contrato de trabajo no
deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del
patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo
que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice; así sea el domicilio del
trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en
simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.”
“Los citados artículos, que son fiel desarrollo del 1° de la Ley 6ả de 1945 y de manera
cabal acogen el aludido principio constitucional de la primacía de la realidad, además de
precisar el concepto de contrato de trabajo para el sector público, imbuidos del claro
espíritu de protección del trabajo humano que se refleja en todo el articulado de la citada
ley, establecen una importante regla de juicio de carácter probatorio que tiene como
especial propósito garantizar los fundamentales derechos que para la persona que presta sus
servicios bajo dependencia o subordinación emanan de la relación laboral: una vez reunidos
los tres elementos que la tipifican, esto es, la actividad personal del trabajador, su
dependencia respecto del patrono y la retribución del servicio, existirá contrato de trabajo,
el cual no perderá su naturaleza por razón del nombre que se la dé o de cualquiera otra
circunstancia.
“En este asunto, pese a que encontró claramente configurados los elementos que, según los
artículos trascritos, son necesarios para que se configure el contrato de trabajo, el Tribunal
sin ninguna razón atendible soslayó las previsiones allí claramente contenidas y apoyado en
una discutible interpretación de los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993 para el
contrato de prestación de servicios, concluyó que las actoras estuvieron vinculadas
mediante esta forma de contrato administrativo.
“Con ello, desatendió la citada regla de juicio, de obligatoria observancia, que le indica al
juez laboral que debe dejar de lado la simple etiqueta aparente que se le asigne a los
contratos y los documentos que oculten la relación de servicio personal subordinado con
nombres o menciones propias de otras relaciones jurídicas ajenas a la laboral.
54
“Cuando es claro que una persona ha prestado sus servicios a otra, ha recibido ordenes de
los representantes de ésta y ha estado sujeta a un horario en el desarrollo de su labor, esto
es, no existe duda de que existió dependencia laboral respecto del empleador oficial,
constituye un inexplicable desconocimiento del perentorio mandato de los citados preceptos
legales y de la regla de juicio allí contenida y, desde luego del principio constitucional de la
primacía de la realidad, concluir que una relación así desarrollada no constituyo un contrato
de trabajo. Aquí, como se ha visto, el Tribunal prefirió darle prelación a unos aparentes
contratos de prestación de servicios que, así en principio cumplieran los requisitos formales
exigidos en este tipo de actos jurídicos, no tienen la fuerza jurídica y probatoria suficiente
para demostrar que las actoras prestaron sus servicios mediante una modalidad contractual
diferente a la laboral.
“En asuntos análogos al que ahora ocupa su atención, ha explicado esta Sala de la Corte
que “El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean
tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario
del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle
condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legitimo disfrute de sus
derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con
grave daño no solo individual sino social” (Sentencia del 16 de marzo de 2005, Radicado
23987)”.
MEDIOS DE PRUEBA
Solicito al señor Juez se decreten, practiquen y tengan como tales, las pruebas que se
enuncian en este acápite.
DOCUMENTALES
Solicito escuchar la declaración de las personas que adelante señalo, todas mayores de edad
y quienes podrán ser citadas mediante comunicaciones enviadas a mi oficina de abogado,
las cuales haré llegar a cada una de sus residencias, para que informen lo que les conste en
relación con los hechos de esta demanda:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
CUANTIA Y COMPETENCIA
Estimo la cuantía de este proceso en una cifra superior a cien millones de pesos, lo que
unido al domicilio de la demandada lo hace a Usted, señor Juez, competente para conocer
de este proceso en primera instancia.
NOTIFICACIONES
El demandante recibirá notificaciones en la calle 68 No. 13-20 Apto. 102 de esta ciudad.
El suscrito las recibirá en la secretaría de su despacho o en la Calle 20 No. 20-20 Of. 220 de
esta ciudad.
ANEXOS
PEDRO PATAQUIVA
C.C No.
T.P No.
Recordemos que en Auto del 14 de julio de 2004 la H. Corte Suprema de Justicia precisó lo
siguiente:
“Por consiguiente, en materia laboral para la práctica de la notificación personal del auto
admisorio de la demanda previsto en el artículo 20 de la ley 712 de 2001 se debe acudir por
remisión analógica al procedimiento civil y concretamente a las normas prenombradas de la
aludida reforma de la ley 794 de 2003, salvo cuando se trata de la notificación dentro de un
proceso en el cual sea parte una entidad pública, dado que para ese puntual asunto nuestro
procedimiento prevé un trámite especial de obligatorio cumplimiento”. (Rad. 24395. M.P.
Dr. Luis Javier Osorio López)
2. Notificada en legal forma la demanda, el demandado tiene un término de diez (10) días
hábiles para contestarla. Los requisitos del escrito de contestación de demanda están
contemplados en el artículo 31 del C.P.T.S.S., modificado por el artículo 18 de la ley 712
de 2001.
3. La audiencia del artículo 77 del C.P.T.S.S. es muy importante por varias razones.
Primero porque al menos teóricamente, está estructurada sobre el principio de inmediación
al señalar que “el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y será él
quien la dirija”. Esto permitirá, desde el principio, un mayor contacto del juez con el
proceso y, por supuesto, una decisión más ajustada a la verdad real.
“Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera
sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para
celebrarla, sin que pueda haber otro aplazamiento.
“Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que
una de las partes pueda comparecer, la audiencia de conciliación se celebrará con su
apoderado, quien se entiende con facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.
“Excepto los casos contemplados en los dos (2) incisos anteriores, si el demandante o el
demandado no concurren a la audiencia de conciliación el juez la declarará clausurada y se
producirán las siguientes consecuencias procesales:
“Instalada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará
para que en su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferencias, si fueren
susceptibles de solución por este medio, y si no lo hicieren, deberá proponer las fórmulas
que estime justas sin que ello signifique prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de
las partes impliquen confesión. En esta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre
el juez y las partes, y entre éstas y sus apoderados con el único fin de asesorarlos para
proponer fórmulas de conciliación.
6. Clausurado el debate probatorio, situación que se da una vez se han practicado todas las
pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el juez en la audiencia del artículo 77 del
C.P.T.S.S., se señala fecha para la audiencia de juzgamiento, dentro de la cual se profiere la
sentencia de primera instancia.
59
Vale anotar que de conformidad con el artículo 51 del C.P.T.S.S. son admisibles todos los
medios de prueba establecidos en la ley, no obstante lo cual el decreto y práctica de la
prueba pericial y de inspección judicial es facultativo para el juez.
Una vez vencido este término el expediente pasa al despacho del magistrado ponente para
que, también en audiencia, se profiera la correspondiente decisión, contra la cual se puede
interponer el recurso extraordinario de casación, dentro de los 15 días hábiles siguientes, si
la cuantía del proceso es superior a 120 salarios mínimos mensuales.
Salvo si se declara desierto el recurso, la Corte proferirá su decisión y con ella se pondrá fin
al proceso ordinario laboral de primera instancia, quedando pendiente sólo la fijación y
aprobación de costas, tanto en la Corte como en las instancias, para lo cual el expediente
retornará al tribunal y luego al juzgado de conocimiento.
CAPITULO VI
No todas las obligaciones laborales pueden exigirse ejecutivamente, solo pueden ser
objeto de un proceso laboral ejecutivo aquellas obligaciones que sean claras, expresas
y actualmente exigibles y que consten en un documento que constituya plena prueba
contra el deudor.
EJEMPLO.-
Una Sentencia proferida por un juez laboral de única instancia, que se encuentra
en firme y que ordena al empleador pagar a su antigua trabajador una vez quede
en firme la sentencia, la suma de $500.000.oo pesos por concepto de cesantía, mas
los intereses del 3.5% mensual liquidado sobre el capital, desde el 1 de marzo de
2004 y hasta que se cumpla la obligación.
En este caso se cumplen los tres requisitos anteriores en cuanto se expresa el objeto
(cesantía) deudor (empleador) acreedor ( ex trabajador) plazo ( sentencia en firme) y
cuantía (suma determinada mas los intereses que son liquidables a la tasa fijada por el
juzgado).
4. TITULOS EJECUTIVOS
El Art. 100 C. P. T. determina como tales los que provengan del deudor o de su
causante y los que provengan de una decisión judicial laboral o arbitral que se
encuentre en firme y que tengan como causa una relación de trabajo.
declarado que el si debe a su antiguo trabajador una suma liquida de dinero por
concepto de salarios o prestaciones no pagadas en su momento.
Los provenientes de una decisión judicial (jueces, magistrados del tribunal o de la Corte
), autos o laudos arbítrales en firme , las conciliaciones realizadas dentro del proceso
ordinario laboral o las realizadas extra- procesalmente en un juzgado laboral, o las
providencias dictadas en un proceso contencioso administrativo que contenga
condenas laborales o fijación de honorarios de abogados y auxiliares de la justicia.
Las obligaciones de hacer o no hacer, son las distintas a las de ordenar una suma de
dinero, por ejemplo entregar al trabajador la dotación.
Las obligaciones de hacer, son las que conllevan la ejecución de una orden por
ejemplo el reintegro de una trabajadora que ha sido despedida con fuero materno o
con fuero sindical.
EJEMPLO.
Una sentencia que ha sido proferida por un juzgado laboral para que cumpla el
requisito anterior se debe anotar por parte del despacho que la profirió:
partes con los originales, que reposan dentro del expediente, y cuya sentencia allí
proferida se encuentra en firme, las que se entregan al demandante con la constancia
que es la primera copia tomada del original conforme al Art. 115 numeral 2 del C.P.C.
FIRMA DEL JUEZ O SECRETARIO
El C.S.T. no señala cuales son los requisitos que debe tener la demanda ejecutiva, por
lo que tenemos que recurrir al Art. 25 de la misma obra situación por remisión del
Art. 145 de la misma obra, por lo cual una demanda ejecutiva debe tener los mismos
requisitos que contempla este articulo 25 del C. P. L.
CASO PRÁCTICO:
Señor
JUEZ 5 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA
E. S. D.
MARIA CARTOR, mayor de edad, vecina de esta ciudad, apoderada en autos como se
registra en el proceso de al referencia, encontrándome dentro del término legal recurro a su
despacho para que se sirva dictar mandamiento de pago seguido del proceso ordinario
laboral que curso en ese despacho y cuya sentencia se encuentra en firme al igual que la
proferida por el honorable tribunal de Bogotá la cual confirmo en todas sus partes las
sentencia dictada por su despacho.
63
Atentamente,
MARIA CARTOR
C.C.
T.P.
Señor
JUEZ 5 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA
Ciudad.
MARIA CARTOR, mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con C.C: No.
41.612.429 de Bogotá y T. P.23 108 del CSJ, apoderada de la parte actora su despacho
64
Atentamente,
MARIA CARTOR
C.C.
T.P.
CASO PRÁCTICO
SEÑOR:
JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA D.C. (REPARTO)
65
E.S.D.
MARIA CARTOR, mayor de edad, domiciliada y residente en Bogotá, identificado con la
C.C. No.52.289.968 de Bogota, portador de la Tarjeta Profesional No.76.250 del Consejo
Superior de la Judicatura, obrando en mi condición de apoderada judicial del CLAUDIA
WASTUSA., mayor de edad, vecina y residente en esta ciudad de Bogotá en la calle 123
No. 76-34, al Señor Juez respetuosamente solicito se sirva LIBRAR ORDEN DE PAGO,
previo los tramites de un proceso EJECUTIVO SINGULAR DE MENOR CUANTIA, a
favor de mi poderdante y en contra de VICTORIA BOHORQUEZ PEÑA, mayor de
edad con domicilio y residencia en esta ciudad, por las siguientes sumas de dinero:
PRETENSIONES
3. Por el valor las costas y agencias en derecho que oportunamente señale su despacho en
este proceso ejecutivo.
HECHOS
PRUEBAS
Solicito al Señor Juez se sirva tener como medios de prueba los siguientes documentos:
66
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Son fundamento las siguientes disposiciones: Art. 100 y SS del CPL, además Libro Cuarto
Títulos XXX y XXXVII del C. C, Art. 251,252, 488 491, 497, 498, 554 y SS del C. P. C. y
demás disposiciones que regulen esta materia.
COMPETENCIA Y CUANTIA
Es usted competente Señor Juez, para conocer de esta acción por el lugar de cumplimento
de la obligación, por disposición de la ley, la cuantía que la estimo hasta la fecha de
presentación de esta demanda inferior a $5.000.000.00 y la naturaleza del asunto.
ANEXOS
NOTIFICACIONES
MARIA CARTOR
C.C.
T.P.
1.- Si la demanda ejecutiva laboral se adelanta dentro del mismo expediente ordinario
laboral solamente será necesario indicarle al juez por medio de un memorial que ejecute
la sentencia proferida en dicho proceso y del auto que señale las costas, para lo cual
se solicitara, se libre mandamiento de pago con base en la parte resolutiva de la
sentencia en firme y del auto que fijo las costas y agencias en derecho, según sea el caso.
2.- Si la demanda se presenta fuera del proceso ordinario laboral o con base en una
decisión administrativa, o de un contrato de prestación de servicios profesionales, debe
tenerse en cuenta los siguientes pasos:
2.1.- Elaborada la demanda con los requisitos antes anotados, debe presentarse con los
respectivos anexos, la cual expedirá la hoja de reparto donde correspondió el proceso.
Los anexos de la demanda son:
2.2. Con la hoja de reparto el estudiante debe presentarse a los tres (3) días hábiles
siguientes al juzgado donde correspondió el proceso, con el numero de cedula del
demandante debe averiguar en el sistema el numero que le correspondió al proceso.
2.3. Con el número del proceso se debe estar pendiente si el juzgado admite o inadmite
la demanda. Si la admite el despacho dictará mandamiento de pago. Si la demanda es
inadmitida debe subsanarse las deficiencias anotadas por el juez, dentro del termino
de cinco (5) días hábiles. Si no se subsana dentro de este término esta será
rechazada.
La demanda puede ser reformada por una sola vez, dentro de los cinco días siguientes al
vencimiento del término del traslado. De esta reforma se le corre traslado al
demandado para que la conteste dentro de los cinco días siguientes. Si la reforma de la
demanda incluyó nuevos demandados la notificación de la demanda se debe hacer a
todos los demandados.
PRESTACION DE JURAMENTO.
1.- Solicitar al juzgado se elabore el citatorio para que se surta la notificación personal
al ejecutado o ejecutados, los cuales deben comparecer al juzgado que los cito dentro de
los cinco días siguientes al recibo de la misma para notificarse en forma personal de la
providencia de pago
2.- Llevar este citatoria a la oficina de correos autorizada para que esta surta la
notificación personal.
69
1.- Pagar lo ordenado por el juez en el mandamiento de pago dentro del término legal.
2.- Si el ejecutado prueba que no pudo hacer el pago porque el ejecutante lo eludió el
proceso termina y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares. Art. 507 del
CPC.
3. Que el demandado guarde silencio. En este caso se dictará la sentencia ordenando
seguir adelante con la ejecución, ordenando el ecuestre y avalúo de los bienes
embargados Art. 104 y SS.
4. Que el demandado preste caución para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones.
5. Que el ejecutado proponga excepciones o incidentes.
1.- Pago allegando las pruebas que demuestren el pago total de la obligación.
2.- Prescripción de acciones laborales contenidas en el titulo que sirve de base
ejecutivo.
70
3.- Compensación, con la proposición de esta debe demostrarse que la obligación fue
compensada por pago que habría hecho el empleador en cumplimiento de una autorización
o documento que contenga una obligación a favor de empleador siempre que esta haya
sido autorizada expresamente por el trabajador para que esta se descuente de salario y
prestaciones debidas.
Para la iniciación del incidente es necesario que el tercero que lo alegue preste caución que
garantice a las partes los perjuicios que les pudiera causar en el caso de que este no
prospere. La caución que debe prestar el tercero, puede ser real, en dinero, expedida por
una entidad bancaria o por una compañía de seguros para garantizar con ella los perjuicios
que pudieren causar.
Para que el incidente prospere debe presentarse con este las pruebas que demuestre la
posesión o lo alegado en el incidente.
La consignación para hacer postura en dicho remate debe hacerse en el Banco Agrario de
Colombia, Oficina de Depósitos Judiciales.
BIBLIOGRAFÍA
RÉGIMEN LABORAL COLOMBIANO
- Decreto 2351 de 1965
- Ley 50 de 1990
- Ley 100 de 1993
- Ley 712 de 2001
- Ley 789 de 2002
- Jurisprudencia y Doctrina
- Cartilla Laboral
SENTENCIAS
- Corte Suprema de Justicia
- Corte Constitucional
- Consejo de Estado
CARTILLA
Aspectos Prácticos del Consultorio Jurídico, Ediciones-Usta 1998.
MANUALES
Fundamentos de la Entrevista, Primera Edición 1997.
Manual de Obtención y Manejo de Información, Primera Edición 1997.