Lección 12: Formación y desarrollo del Derecho en los países

musulmanes tras la descolonización

Colonización en los países árabes hasta la Primera Guerra Mundial

Implantación del derecho de los países occidentales durante el

periodo colonial

1. India, Pakistán y Bangla Desh: En 1861 los juristas británicos comenzaron por
establecer el sistema procesal penal inglés derogando la Ley Islámica penal
especial (Hudud), pero manteniendo la ley islámica civil (Sari`a) que actuaba en
los ámbitos del Estatuto personal (Derecho de Familia, Sucesiones, Capacidad y
Estado civil).

2. En Turquía tras la revolución pro-occidental de Ataturk, los códigos europeos

fueron adoptados tras su traducción al turco. El Derecho de tradición islámica
sería sustituido por decisión del gobierno por nuevos textos tales como el
Código Civil y el Código de procedimiento civil de Suiza, y el Código penal
italiano. Estos Códigos se aplicarían igualmente en los territorios del antiguo
imperio colonial otomano, como Siria, Líbano, Irak y Palestina.

3. En Egipto, la recepción del sistema occidental se realiza durante la época de

Ismael Pachá (1867-1873), al separarse la jurisdicción religiosa de la civil.

4. Siria y Líbano reemplazarían en 1914 el Derecho otomano por un Código Civil

misceláneo, inspirado conjuntamente en el Código civil egipcio y en la Sari`a.

5. Irak conservará su legislación o versión propia del Código otomano de

inspiración hanifí, junto con los Códigos turcos que imitaban el Derecho francés.
 6. En Marruecos, Argelia y Túnez se producirá una fuerte recepción del Derecho
francés, dando origen a numerosos conflictos jurídicos entre la legislación
islámica tradicional y la civil.

El Derecho en los Estados Musulmanes Contemporáneos.

Concepto de países Musulmanes

Estados del mundo contemporáneo que de forma espontánea, o siguiendo una tradición
histórica secular, se han autoproclamado o bien abiertamente de confesionalidad
musulmana o bien dejan entreverlo a través de referencias legales y constitucionales a
las que se remiten

Grupos de Estados musulmanes clasificados desde el punto de vista

jurídico:

1. Estados arabófonos: Egipto, Siria, Jordania, Arabia Saudí, Irak, Kuwait, Yemen,
Bahrein, Omán, Libia, Túnez, Argelia, Marruecos y Mauritania.

Se trata de un conjunto de Estados constitucionales en los que están representadas las

denominadas Cuatro Escuelas Jurídicas de la jurisprudencia islámica (Malikí, Hanbalí,
Shafi`í y Hanafí). La doctrina de estas escuelas se impregna en los ordenamientos
jurídicos de estos países de forma individual, como sucede con la Escuela Hanbalí en
Arabia Saudí, o de forma combinada, como la Hanafí y la Shafi`í en Egipto.

La presencia del Derecho islámico en los ordenamientos constitucionales de estos países

es proporcional al grado de recepción de principios constitucionales importados del
extranjero.

2. Estados persáfonos: Irán

El Derecho islámico se manifiesta en su derecho constitucional a partir de las

enseñanzas de la Escuela Jurídica Chií, denominada Ya´afarí. El régimen constitucional
iraní reconoce y protege igualmente la jurisprudencia de las comunidades sunníes
presentes en su territorio.

3. Estados turcófonos: Azerbaiyán, Kazajistán, Kirguistán, Tajikistán,

Turkmenistán y Uzbekistán.

El Derecho Islámico se presenta a partir la tradición histórica de las Escuelas hanafí y

Shafi`i seguidas durante el imperio otomano. Los nuevos textos constitucionales de
estos países, creados tras la desmembración de la Unión Soviética, muestran una
importante influencia de principios y disposiciones constitucionales de países
occidentales.

4. Estados asiatófonos: Afganistán, Pakistán, Bangla-Desh, Indonesia y Malasia.

Presentan una recepción en sus sistemas constitucionales de principios dimanados de las
escuelas jurídicas Hanafí y Shafi`í. Estas recepciones, en todo caso, están adaptadas a
las propias tradiciones consuetudinarias y a la realidad social y política de estos países.

5. Estados eslavófonos: Bosnia-Herzegovina.

La constitución de 1995 de Bosnia-Herzegovina responde a las características

específicas de la formación de este país. Sus disposiciones obedecen mayoritariamente a
esquemas jurídicos de las tradiciones jurídicas de los países occidentales europeos y de
Estados Unidos.

Principios Constitucionales de los países islámicos

El Islam como fuente de derecho

Art. 2 de la constitución egipcia de 1971: “Los Principios de la Sari`a islámica

son una fuente primigenia de legislación

Enmienda constitucional de 22 de mayo de 1980: “Los principios de la Sari`a

Islámica son la fuente principal de la legislación”.

Art. 1 Constitución tunecina: “Túnez es un Estado libre, independiente y

soberano. Su religión es el Islam, su lengua el árabe y su régimen político la
República”.

Art. 3.1 y 2 Constitución Siria de 13 de marzo de 1973: “La religión del

Presidente de la República debe ser el Islam. La doctrina y jurisprudencia
islámicas serán una de las principales fuentes de legislación”.

Art. 3 Constitución de Yemen de 1991: “El Islam es la fuente más importante de

toda la legislación

El pluralismo religioso y jurídico en los países musulmanes

La religión musulmana ha permanecido como uno de los factores de la unidad política
de los árabes, sin embargo en el plano jurídico la situación es muy diferente ya que la
religión musulmana a partir de un conjunto de preceptos coránicos establece el principio
de la personalidad del derecho, según el cual a cada comunidad religiosa le
corresponde un derecho determinado. Este sistema ha sido abolido tras la creación de la
Turquía moderna con la abolición de las leyes y tribunales religiosos y la instauración
de un sistema legislativo y judicial único para todas las comunidades del país.

Sin embargo, otros países musulmanes que formaron parte del Imperio Otomano,
continúan aplicando la personalidad del Derecho, manteniendo estatutos especiales para
cada comunidad religiosa (especialmente en materia de derecho de familia y de
sucesiones).
Los organismos de cooperación política de los países árabes, como la Liga Árabe o el
Consejo de Cooperación del Golfo, han promovido diferentes iniciativas buscando la
unificación del derecho de estos países tomando por base el Derecho Clásico musulmán.

La armonización del Derecho en los países árabes

Iniciativas de la Liga Árabe

El artículo 2.1 de la Carta de la Liga de Estados Árabes de 22 de Marzo de 1945

establece que: “La Liga tiene por objetivo estrechar los lazos entre los Estados
miembros, coordinar sus programas políticos a través de una cooperación efectiva,
preservar su independencia y su soberanía y, de modo general, velar por los asuntos y
los intereses de los países árabes”. Por su parte el artículo 2.2 establece que “tiene
igualmente por objetivo asegurar, teniendo en cuenta el régimen y las condiciones de
cada Estado, una estrecha cooperación entre los Estados miembros, dentro de las
siguientes materias: (…) las cuestiones de nacionalidad, los pasaportes y visados, la
ejecución de las sentencias y la extradición de los delincuentes”.

Como consecuencia de esta previsión legal, entre el 14 y el 16 de diciembre de 1977, 16

Ministro de Justicia de países árabes se reunieron en Rabat y publicaron un Manifiesto
en el que se decidió mantener encuentros periódicos con el objetivo de promover
acciones árabes comunes en materia legislativa y judicial, especialmente destinadas a
promover la unificación de las legislaciones árabes así como su modernización. Así,
este documento establece los principios que deben guiar los proyectos de unificación del
derecho en los países de la Liga Árabe, principios que serían desarrollados en la
siguiente reunión realizada en Sanaa (Yemen) entre el 23 y 25 de febrero de 1981. En
esta reunión fue adoptado el Plan de Sanaa para la unificación de las legislaciones
árabes.

Criterios de Unificación del Derecho en los países árabes

Principios de unificación del Derecho del Manifiesto de Rabat de 1977:

“La observancia de los preceptos de la Shari´ah islámica es la vía más sana y

mejor adaptada” para la unificación del Derecho en cuanto objetivo imperativo a
perseguir. Estos principios “que trataron armoniosamente todos los aspectos
de la vida así como las reglas y la doctrina que componen el pensamiento y la
legislación musulmana, han sido y se mantienen como una fuente de referencia
para los sabios e investigadores de toda la Nación Árabe e incluso del mundo
entero”.

La intención que se plasma en este manifiesto de los ministros de justicia de la Liga

Árabe es la de establecer un sistema jurídico unificado que tenga como referencia el
Derecho musulmán. No se trata de recuperar el Derecho clásico como un derecho
vigente, sino acudir a sus principios y a su jurisprudencia y doctrina a través de los
siglos. Como consecuencia de este principio, los Ministros de Justicia proclaman en este
Manifiesto de Rabat:
 - Su intención de coordinar sus esfuerzos para aprobar una legislación árabe
unificada que tenga por fuente auténtica la Sari‘a.
- Su acuerdo sobre la necesidad de realizar acuerdos en materias legislativas y
judiciales compatibles con las aspiraciones de modernización y de desarrollo de
los Estados Árabes.

Estos principios han sido sistematizados posteriormente en una nueva reunión de

ministros de Justicia de la Liga Árabe en la que fue aprobado el Plan de Sanaa, cuyo
objetivo es el de “proporcionar una base sólida y estable para el establecimiento de una
legislación árabe unificada conforme a los principios de a Shar´ia islámica teniendo en
cuenta las especificidades sociales de cada país árabe”. Para este objetivo se habrían de
respetar los siguientes principios:

- Tomar como fuente de legislación unificada: El Corán, la Sunna, las reglas de

interpretación como el consenso, la analogía o la utilidad pública, evitando la
influencia de una escuela determinada de Fiqh y adoptando los principios de
justicia que no se contradigan con la Sari‘a
- Adoptar la regla de la progresión dentro del proceso de unificación.

En este Plan se establecen las normas que deben ser adoptadas con prioridad. Estas son
el Código Civil Árabe, el Código de Estatuto Personal y el Código Penal árabe
unificado.

Proyectos elaborados por la Liga Árabe:

- Proyecto de Código Civil unificado

- Proyecto de Código de Procedimiento Penal
- Proyecto de Código de Procedimiento Civil
- Proyecto de Código Árabe unificado de Estatuto Personal
- Proyecto de Código Penal Árabe unificado

Conflictos en la unificación del Derecho en los países árabes

Pluralismo religioso: En muchos países árabes la mayoría de población musulmana
convive con poblaciones de otras confesiones religiosas. Obviamente la unificación del
derecho en los países árabes ha de partir de los principios religiosos y jurídicos que
conforman su patrimonio común. Por lo tanto una aplicación universal de un derecho
unificado sobre la base del derecho islámico llevaría a la aplicación de unos preceptos
de origen musulmán (familia, sucesiones, prohibición del vino, etc.) a ciudadanos que
profesan otras religiones.

Necesidad política y necesidad social: ¿Realmente estos proyectos obedecen a una

necesidad de las sociedades árabes? Pensemos, por ejemplo en la necesidad de unificar
el derecho civil o penal entre países como por ejemplo Marruecos y Argelia que tienen
un mínimo nivel de intercambios comerciales así como las fronteras terrestres cerradas
entre sí, o entre Mauritania y Qatar, que viven en unas condiciones sociales y
económicas totalmente diferentes. Si tomamos como referencia un modelo de
unificación jurídica que parece tener éxito, como es el seguido en la Unión Europea,
podemos ver como éste surge a partir de una necesidad social surgida de instauración de
la libertad de circulación de personas, capitales, bienes y servicios entre los países la
Unión.

Derecho y sociedad: La cuestión que, en mi opinión, gravita sobre la unificación del

derecho en los países árabes es la siguiente: ¿Es el Derecho el que debe adecuarse a las
necesidades sociales o la sociedad la que debe adecuarse a lo establecido en el derecho?
Si entendemos el Derecho como el producto de una comunidad que elige el modo de
regular su vida en sociedad esta reflexión nos conduce a la primera de las opciones, pero
si entendemos el derecho como un producto de la voluntad de Dios revelada a los
hombres deberemos optar por la segunda. Este es el razonamiento seguido por la Liga
Árabe a la hora de aprobar proyectos de unificación del Derecho en los países árabes.