Universidad de Lima

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February, 2016

Las TERAS. Una aproximación bioética y la

necesidad de su regulación.pdf
Jairo Cieza Mora, Universidad de Lima

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 PERSONAS Y SUCESIONES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Las técnicas de reproducción

humana asistida
Una aproximación bioética
y la necesidad de su regulación* **

Jairo CIEZA MORA***

El autor considera importante la necesidad de una regulación especial en materia de

Tema relevante
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Teras) en el Perú, así como en la investi-
gación biotecnológica al amparo de los criterios y principios de la bioética. En ese sen-
tido, define a la bioética como una disciplina que pone límites a los avances científicos
y tecnológicos en materia de biomedicina y reproducción humana asistida, pero que no
tiene una sola orientación sino diversas perspectivas filosóficas y jurídicas. Para ello, el
autor propone que el Estado peruano regule las denominadas Teras bajo el principio del
Estado laico.

MARCO NORMATIVO médicas parecieran ser algo secundario

• Código Civil: arts. 1 y 738.
Introducción
Siempre quise escribir sobre un tema tan
apasionante como es la importancia de la
regulación de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida (Teras) en un país como el
Perú, en donde este tipo de intervenciones
dados los álgidos problemas que un país
como el nuestro tiene y que parecen estar en
primer orden. Me refiero a la pobreza, a la
desigualdad, a la falta o minusvalía de insti-
tuciones como el Poder Judicial, entre otros
aspectos que agobian la realidad nacional.
Pero no creo que este sea un argumento sufi-
ciente para no escribir con seriedad sobre el
tema, máxime cuando hay en el Perú un mer-
cado en expansión en esta materia.

* El presente trabajo forma parte de la investigación llevada a cabo con el auspicio del Instituto de Investigación Científica
(IDIC) de la Universidad de Lima. Agradezco la colaboración de Jalil Mardini, excelente alumno del mencionado centro
de estudios.
** “Oponer libertad a determinismo causal es una falsa dicotomía. La libertad moral no es algo metafísico que se pueda
identificar en ausencia de determinismo; es un tipo de determinismo. Somos libres cuando nuestras acciones están deter-
minadas por deseos reflexivos”. Del homo al embrión. Ética y biología para el siglo XXI.
*** Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, en el Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Universidad Antonio Ruíz de Montoya. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Árbitro de la Cámara de Comer-
cio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Si nos damos una vuelta por el distrito de
San Isidro, en Lima, veremos una buena can-
tidad de establecimientos médicos dedicados
a las Teras y podemos decir que se autorre-
gulan al no existir ningún marco normativo
que oriente el funcionamiento de esta impor-
tante actividad médica en el país. Esto ha
generado percepciones como las que señalan
que el Perú se ha convertido en un paraíso
de las Teras, en donde una gran cantidad de
extranjeros vendría al país para someterse
a estas técnicas, pues no hay mayor control
y, por lo tanto, ante cualquier contingencia
no habría que responder por las situaciones
generadas y que causen eventuales daños a
los intervinientes en estos procedimientos
como los padres biológicos o aquellos padres
con voluntad procreacional y, por supuesto,
los nacidos por estos procedimientos médi-
cos. Igualmente la sociedad también podría
ser socavada en sus principios o reglas de
coexistencia, por tanto, habría, de ser el caso,
una afectación al orden público o las buenas
costumbres.
I. Importancia de la bioética y otras
perspectivas en la dinámica de las
Teras
En esta primera parte del trabajo me refe-
riré a algunos aspectos de la bioética y otras
perspectivas existenciales o económicas y
su necesario análisis en las Teras. Por ejem-
plo: ¿Podremos hablar de la maternidad
subrogada (mal llamada “vientre de alqui-
ler)” comprendiéndola como un contrato?
¿Cuál es la mirada que dan las perspecti-
vas jurídicas economicistas a las Teras y a la
capacidad reproductiva entendida como un
recurso escaso? ¿Qué hacer ante la presen-
cia de un “mercado negro de embriones y el
debate sobre la investigación sobre estos o su
destrucción”?
Para un sector de la doctrina que llamo eco-
nomicista “El contrato (de subrogación) se
convierte en un canal efectivo de intercambio
144
de recursos escasos, dirigiéndonos a la satis-
facción de necesidades individuales (no
necesariamente materiales). Tiene además el
mérito de asignar recursos sin intervención
del Estado, pues este se limita a determinar
que los contratos sean exigibles” (Bullard,
2009, p. 298). No voy a pronunciar mi opi-
nión con respecto a esta posición, lo dejaré
para el momento que analice las legislacio-
nes comparadas o proyectos en nuestro país.
En la misma línea, Bullard (2009), sobre la
reproducción como un recurso escaso en el
mercado señala:
“Si aceptáramos que el Derecho contrac-
tual puede entrar a jugar en este campo,
estaríamos permitiendo que un recurso
escaso (capacidad reproductora indivi-
dual) sea transferida vía el mercado a per-
sonas que carecen de ella o que, tenién-
dola, la pueden ejercer a muy alto costo.
Esta transferencia puede ocurrir solo en
tanto quien cede su capacidad la valore
menos de lo que quien desea tal capaci-
dad, está dispuesto a pagar” (p. 299).
Una posición diferente es la del profesor san-
marquino Juan Morales Godo (2010), quien
señala sobre el contrato de “gestación subro-
gada” que es un tema de:
“Singular importancia por los diversos
problemas de orden jurídico y ético que
genera la denominada maternidad subro-
gada. Nuestro sistema jurídico no admite
esta, existiendo una prohibición tácita en
la Ley General de salud que establece
que la condición de madre genética debe
coincidir con la madre gestante. Es el
caso de madre subrogada que aporte el
óvulo fecundado por los espermatozoi-
des del marido pero donde el embarazo
se desarrolle en el vientre de otra mujer.
El principio de que la madre es cierta ten-
drá que primar y será la madre que alum-
bre al niño. El acto jurídico que se puede
haber celebrado entre las partes –madre
 CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES

subrogante y madre gestante– sería con-

trario al orden público, por lo que carece-
ría de ineficacia estructural, pues sería un
acto jurídico nulo” (p. 123).
Diferente es la posición planteada por el pro-
fesor de la Universidad Católica Renzo Saa-
vedra, quien señala que el artículo 7 de la
Ley General de Salud, al que hace mención
Morales Godo, no proscribe la maternidad
subrogada1.
Bullard (2009) critica de ingenua la posición
solidarística por no tener base en la realidad
señalando que:
“Sin duda, sería deseable que todos los
problemas de infertilidad pudieran resol-
verse por actos de solidaridad en los
que, voluntariamente, los beneficiarios
de ‘excedentes de capacidad reproduc-
tiva’ acudieran en auxilio de las víctimas
de ‘déficit de capacidad reproductiva’.
Lamentablemente, ello se estrella con-
tra la realidad. Los actos de solidaridad
generan, por el lado de la oferta, una
Comentario relevante
te
del autor
La mirada que pretendo dar sobre la
reproducción humana asistida es la
jurídica, la cual se encuentra contex-
tualizada, como no, en un escena-
rio social y económico determinado
pero no por eso deja de mantener una
serie de principios y valores que van a
orientar el razonamiento o el aborda-
miento jurídico de determinada insti-
tución o situación jurídica compleja.
escasez (…), o simplemente un mercado
negro con precios que alejan los bienes
de la gente más pobre, a favor de unos
pocos agraciados” (p. 299)2.
Para que se pueda apreciar que el tema tra-
tado es absolutamente debatible y opinable,
lo que lo hace más rico desde una perspectiva

1 Conferencia sobre Teras y Contratos organizada por la Facultad de Derecho de la PUCP en abril de 2015.
2 La doctrina que venimos citando también reconoce los Costos de la subrogación de maternidad y del vientre de alquiler,
de la siguiente manera: Las partes. Apego emocional de la madre:
“Normalmente se considera que los peores efectos son los sufridos por la madre sustituta, especialmente en el momento en
que tiene que desprenderse del menor luego del alumbramiento. Existen casos en que madres han presentado cuadros de
depresión o resistencia a la entrega del menor” (Bullard, 2009, p. 300).
a) Ante la doctrina de darle opción a la madre a revocar su consentimiento inicial:
“Tal posición no considera los efectos que puede tener sobre la otra parte, quien ha depositado su confianza y esperanza
para tener un hijo, en la palabra empeñada por la madre sustituta” (Bullard, 2009, p. 302).
“Riesgo de comercialización y/o explotación de las madres sustitutas por parte de los contratantes e instituciones crea-
das para comercializar con este tipo de contratos y que fungen como intermediarios entre las partes” (Bullard, 2009, pp.
300-301).
b) Los menores:
“Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprende el daño moral o psíquico que pueda sufrir
el niño al enterarse cómo fue procreado, gestado y alumbrado, además de aquéllos derivados de los eventuales conflictos
emocionales que puedan surgir de aquéllos derivados de los eventuales conflictos emocionales que puedan surgir luego del
alumbramiento entre la madre sustituta y los padres favorecidos con la subrogación, que tendrán obvias repercusiones en
el niño” (Bullard, 2009, p. 305).
c) La sociedad:
“Una tercera categoría a ser considerada son los terceros a la relación jurídica pero que pueden sentirse afectados por la
misma. Socialmente puede repugnar a ciertas conciencias la admisión de este tipo de procedimientos. Dicha repulsión
tiene su origen, en la mayoría de los casos, en concepciones religiosas, morales, éticas y/o culturales. Suele considerarse
estas técnicas y estos convenios como contrarios a las buenas costumbres, al orden público o simplemente a las creencias
y valores de la gente” (Bullard, 2009, p. 309).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
jurídica y filosófica Basset (2013) nos dice
contradiciendo a la posición economicista:
“Ahora bien, el acto contractual, el acto
técnico, todos ellos y en cada instancia
suponen relaciones bilaterales, y en algu-
nos casos multilaterales. Estas relacio-
nes ingresan al menos en: a) la relación
médica o de consumo entre el laboratorio
(especialmente el especialista actuante,
las relaciones de confianza y desigualdad
entre las partes requirentes o proveedo-
res de gametos, con los laboratorios pro-
veedores, etc.) y sus esferas de respon-
sabilidad civil y penal derivadas; b) las
relaciones relativas al parentesco tecni-
ficado, que involucre en el acto genera-
tivo a actores ajenos a la parentalidad tra-
dicionalmente concebida, y sus égidas de
protección de la descendencia, limitacio-
nes a los derechos de los padres en fun-
ción del hijo, y deberes de control de ido-
neidad que podrían pesar sobre el Estado,
aún si privatizara esta evaluación dele-
gándola en el laboratorio; c) relaciones
que entran bajo la égida de los derechos
humanos, en los cuales el deseo del hijo
y el progreso científico no pueden tener
primacía sobre los demás derechos en
juego y sobre todo lo relativo a la digni-
dad humana como valor transgeneracio-
nal” (pp. 874-875).
¿Es factible justificar la presencia del Estado
para financiar las Teras? Estas son preguntas
que nos hacemos y que requieren una mirada
multidimensional de las Teras, no solamente
un enfoque tradicional o conservador sino
tener mente abierta para las nuevas orienta-
ciones o perspectivas en esta materia, abs-
teniéndonos, en lo posible de las influen-
cias conscientes o inconscientes de nuestra
ideología, nuestra religión en fin de nuestra
manera de ver el mundo.
Con esto no quiero señalar que mi pers-
pectiva es absolutamente cientificista,
pues desde esa óptica la ciencia permite
146
Comentario relevante
te
del autor
Otro aspecto que destaca el enfoque
multidimensional de las Teras es el
referido a la concepción del mundo
que cada operador (sea médico, espe-
cialista en fertilidad, jurista, abogado,
estudiante, empresario, madre) tiene
de estas técnicas como instrumento
para generar mecanismos de repro-
ducción cuando no se puede procrear
por las vías naturales.
situaciones inimaginables en cuanto a la
experimentación genética por ejemplo, sino
que la mirada que pretendo dar es, sobre
todo, la jurídica la cual se encuentra contex-
tualizada, como no, en un escenario social y
económico determinado pero no por eso deja
de mantener una serie de principios y valores
que van a orientar el razonamiento o el abor-
damiento jurídico de determinada institución
o situación jurídica compleja.
Así, a manera de referencia, el plantea-
miento para el análisis de las Teras bajo la
lupa de la Economía entonces está plan-
teado. ¿Se podrá hablar, por ejemplo, de los
vicios ocultos en el supuesto de un embrión
con deficiencia física o psíquica? ¿La posi-
ción librecambista responde a las exigencias
de la condición humana?
Otro aspecto que destaca el enfoque mul-
tidimensional de las Teras es el referido a
la concepción del mundo que cada opera-
dor –sea médico, especialista en fertilidad,
jurista, abogado, estudiante, empresario,
madre– tiene de estas técnicas como instru-
mento para generar mecanismos de repro-
ducción cuando no se puede procrear por
las vías naturales. Así, por ejemplo, en el
supuesto de la gestación o maternidad subro-
gada, en la fecundación heteróloga, en la

fecundación in vitro, en la crioconservación
post mortem, y otras modalidades, es impor-
tante conocer cómo responde la religión, en
especial la Católica, el enfoque de las diver-
sas escuelas de la Filosofía, cuál es la res-
puesta del Estado frente al desafío de la cien-
cia y la tecnología médica.
Por lo tanto, es necesario abordar este asunto
desde una perspectiva multidimensional ade-
más de la jurídica que, con lo importante que
es, no resulta suficiente para comprender el
problema o situación de la gran magnitud y
envergadura que significan las Teras.
De la misma manera, y relacionado con la
bioética, debemos abordar en el presente tra-
bajo lo referente a la filiación que se debe
determinar como producto del uso de las
Teras. Asimismo, es importante que se tomen
en cuenta aspectos de implicancia existencial
y práctica como el hecho de la discrimina-
ción y el descarte de embriones y preembrio-
nes, la identidad genética y el registro, un
hecho tan enigmático y jurídicamente rele-
vante como la filiación post mortem, la cali-
dad del heredero post mortem como si fuera
hijo extramatrimonial, la crio conservación
de embriones, la importancia de la voluntad
procreacional sobre el vínculo biológico, la
problemática de los “hijos de nadie” y otros
aspectos que son relevantes para abordar el
tema desde una perspectiva bioética.
La bioética también se presenta como una
garante para resolver situaciones espinosas y
complejas como la reducción de las Teras a
meros actos de comercio, o el hecho que los
homosexuales o la comunidad LGTB3 pue-
dan ser o no sometidos a Teras, la mater-
nidad subrogada y la probable explotación
de la mujer, el estatus jurídico del embrión,
los principios que orientan las Teras en un
3 Son las siglas de lesbianas, gays, transexuales y bisexuales.
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Estado de Derecho. La bioética debe dar res-
puestas concretas y eficientes, tomando en
consideración los principios internaciona-
les en materia de Teras, a situaciones fác-
ticas y jurídicas como el mencionado esta-
tus jurídico del embrión o del preembrión,
la no revocación de la paternidad cuando se
consienten las Teras, la teoría de los actos
propios. Por ejemplo, y siguiendo con las
múltiples interrogantes, ¿Podrán los here-
deros negar el consentimiento del padre en
una fecundación heteróloga? De la misma
manera, desde una mirada de la bioética se
señala que “No es que haya derecho al hijo”
sino que es una necesidad del hijo frente a los
padres. Otra pregunta que la bioética puede
ayudar a responder es: ¿cuándo se inicia la
vida en el caso de la fecundación in vitro?,
¿qué problemas legales y filosóficos presen-
tan la crioconservación y la experimenta-
ción con embriones? ¿Se podrá señalar que
existe delito de aborto en el caso de la eli-
minación de los embriones extrauterinos o
no será aborto porque dichos embriones se
encuentran fuera del cuerpo materno? Por
ejemplo en este caso Morales Godo (2010)
se pronuncia afirmativamente señalando que:
“Si se prescinde o se hacen desapa-
recer los embriones ya formados, luego
de haber escogido uno de ellos, estamos
ante la interrupción de procesos de vida
que ya habían comenzado con la concep-
ción (…). Sin embargo, la concepción
tradicional de aborto implica la interrup-
ción del embarazo, es decir el desarro-
llo de la vida humana dentro del útero.
Como la analogía no funciona en derecho
penal, se dejaría impune el mismo hecho
pero respecto a embriones formados en
probeta. Es evidente que es imprescin-
dible guardar coherencia respecto al ini-
cio de la vida, ampliar el contenido del
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
tipo penal del aborto o generar un tipo
específico que proteja la situación de los
embriones extrauterinos” (p. 129).
1. La bioética y la biojurídica: Una apro-
ximación conceptual
Hay que preguntarnos en qué consiste la
biojurídica, reafirmar la aseveración de la
importancia del derecho en la bioética, la
relación de los embriones supernumerarios
y la investigación biomédica, las técnicas
extracorpóreas, la fecundación in vitro y su
crítica.
Se ha señalado por autorizada doctrina ita-
liana que:
“Además de describir un enfoque meto-
dológico, este binomio expresa también
un nexo sustancial, que es dado por la
relación biunívoca entre principios gene-
rales de los más conocidos sistemas jurí-
dicos y cánones fundamentales de los
más principales modelos bioéticos: en
cierta medida estos últimos derivan de
los primeros, en virtud del hecho que los
principios jurídicos son un lente privi-
legiado para leer los hechos de la ‘vida
material’ de la cual se ocupa el saber
bioético” (Busnelli, 2003, p. 2).
Efectivamente, son los principios genera-
les del derecho los que van a orientar el des-
envolvimiento de los operadores jurídicos,
los que van a irradiar a todo el sistema jurí-
dico imperante en una sociedad determinada.
Los principios generales del derecho son una
especie de cláusulas abiertas cuyo contenido
responde a los valores que se deben aplicar
en un contexto cultural, histórico, social o
económico determinado. Estos principios no
necesariamente deben estar predispuestos en
una norma jurídica pero tienen una influencia
decisiva en el desenvolvimiento jurídico y en
la determinación de las decisiones que, ante
circunstancias determinadas, tiene que apli-
car o tener en consideración el juez o el árbi-
tro, así como el científico o el especialista
148
médico. En el caso de los llamados “modelos
bioéticos” es fundamental lo señalado por la
doctrina citada pues estos modelos respon-
den a los principios que inspiran el accio-
nar de los científicos o especialistas en Teras
y asimismo orientan el desarrollo de la bio-
tecnología que abarca la investigación que
se viene haciendo con las células o tejidos
humanos, guardando –lo dicho– relación con
el estatus jurídico del embrión para citar un
aspecto que es estudiado y orientado por un
modelo bioético que se fundamenta, como se
ha señalado, en los principios generales del
derecho.
Así tenemos que en el caso de la bioética
norteamericana se ha señalado que esta debe
encontrar su motivo en:
“(…) el principio de autonomía: ya ope-
rante sobre el plano jurídico como apoyo
de la relación entre médico y paciente
–expresado en este contexto, por el right
to bodily integrity y por la self determi-
nation como premisas de la doctrina del
consentimiento informado–, tal princi-
pio ha encontrado nuevas ocasiones de
reivindicación desde el momento en que
muchas de las posibilidades de trata-
miento dispuestas por la medicina han
devenido, por cuestiones casi exclusiva-
mente devueltas a la competencia de un
cuerpo de profesionales, cuestiones de
valor. Y dado el pluralismo de los valo-
res en la sociedad moderna y la necesidad
de su coexistencia, las decisiones finales
son declaradamente confiadas a la auto-
nomía individual. El remedio jurídico a
la anarquía de valores se debe encontrar
en el right of privacy, en el derecho de
decidir las cuestiones referentes a su pro-
pio cuerpo y su persona libre de intrusio-
nes estatales, como único criterio diri-
mente en las problemáticas del aborto, de
la fecundación asistida (o más en general
vinculadas con la esfera procreativa), de
la eutanasia” (Busnelli, 2003, p. 4).

Una posición, yo diría contraria o al menos
diferente, a la asumida por la bioética nor-
teamericana es la asimilada por la Conven-
ción Europea de Bioética que en su preám-
bulo “elige el respeto de la dignidad de la
persona como valor último y canon de inter-
pretación de todas las otras disposiciones. De
ese modo hace perpetuo un principio común
a las tradiciones constitucionales europeas,
ya sea que este se encuentre expreso o bien
solamente implícito en las respectivas cartas
constitucionales” (Busnelli, 2003, p. 5).
Para diferenciar esta toma de posición con
el Derecho norteamericano la doctrina que
vengo siguiendo señala que “el concepto de
dignity, en verdad, no es extraño al lenguaje
constitucional norteamericano: sin embargo,
en este caso, se trata de una noción subjetiva,
cuyo significado es definido por el mismo
individuo que es portador y que, empleando
de manera fungible los conceptos de autono-
mía o de libertad, vale para fundar el mismo
derecho a la privacidad de las decisiones en
mérito a las propias vivencias existenciales”
(Busnelli, 2003, p. 6). La diferencia consiste,
pues, en que mientras en la bioética nortea-
mericana es la voluntad del individuo y su
autonomía o privacidad las que priman para
la toma de decisiones en la procreación asis-
tida, por ejemplo, y la dignidad proviene o
emana de esta autonomía; en la Convención
Europea de Bioética la dignidad es vista no
como un residuo de la autonomía sino como
un referente central o esencial para la deci-
sión del individuo y que significa inclusive
colocar límites a su libertad como princi-
pio que también invoca criterios de interés
colectivo o de carácter social. Por esto coin-
cido con el autor citado cuando señala que:
“Por consiguiente el enlace entre libertad
y dignidad no tiene una única clave de
lectura, no se explica solamente en que
la tutela constitucional de las primeras es
instrumental al respeto de la dignidad de
las personas. En efecto el mismo princi-
pio opera también como barrera y medida
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Comentario relevante
te
del autor
En el caso peruano la eutanasia está
prohibida por la valoración del princi-
pio de la vida sobre el principio de la
voluntad del sujeto a decidir cuándo
termina con ella. Hay un principio de
coexistencia social que lleva al legis-
lador a tomar partido por la paz social
o por una postura respecto a valores
que sobrepasan la decisión individual
priorizando el respeto por la vida pro-
pia sobre la voluntad de culminar con
ella por el propio sujeto o ayudado por
alguna persona.
de las libertades y, por un lado, hace
imposible postularlas de manera abso-
luta, privadas de límites en su contenido
y en sus modalidades de explicación; por
otro lado, funciona como puente entre los
derechos inviolables y los deberes inde-
rogables de solidaridad” (Busnelli, 2003,
p. 8).
Sobre este principio y en una crítica a la posi-
ción de la bioética norteamericana se señala:
“El reconocimiento de estas últimas, que
procede de aquel de los mismos dere-
chos inviolables, se pone como ulterior
característica de nuestro sistema consti-
tucional, mientras que por el contrario es
señalado como criterio típico de la tradi-
ción jurídica estadounidense el hecho de
no atribuir ninguna relevancia a las for-
maciones sociales y a las ‘característi-
cas de solidaridad’, paridad (interna) y
autoordenamiento que estas contienen.
El resultado es la ‘descomposición’ de
las ‘autonomías’ familiares y fiduciarias,
en situaciones subjetivas desagregadas y
en lucha entre sí” (Busnelli, 2003, p. 6).
149
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Es clara la diferencia entre la visión biomé-
dica norteamericana y la europea. La primera
de estas asigna una importancia ideológica
fundamental al right of privacy, a la indivi-
dualidad y autonomía del sujeto que es el
marco bajo el cual son justificables el aborto,
o la procreación asistida así como la materni-
dad subrogada. Esta apuesta norteamericana
tiene orígenes históricos y abarca el desen-
volvimiento social y político de los Esta-
dos Unidos por lo que su análisis de la bioé-
tica responde coherentemente a este marco
conceptual, mientras que el sistema europeo
responde a principios distintos a la autono-
mía americana y recoge más bien principios
arraigados en su historia y formación cultu-
ral que se ven orientados a la dignidad como
valor supremo y que tiene en la solidaridad
otro principio orientador de las decisiones en
las diversas áreas del Derecho. Estos princi-
pios aludidos los enmarco contextualmente
y no de manera ahistórica, pues Europa ha
transitado por diferentes estadíos culturales
y esencialmente el liberal que responde a los
principios de solidaridad señalado. Por lo
tanto, la visión europea a la que me refiero,
es una de carácter más bien colectivo o de
formaciones culturales que rescatan al indi-
viduo como ser social y no como un indi-
viduo aislado al que se le debe proteger en
su particularidad haciendo abstracción del
contexto social y la influencia de sus deci-
siones en la comunidad. Definitivamente
las dos percepciones ideológicas se encuen-
tran distinguidas por procesos históricos dis-
tintos y, por tanto, no es bueno señalar que
una es mejor que la otra siendo expresio-
nes culturales diversas y variadas formas de
mirar hechos idénticos pero bajo un prisma
diferente.
La bioética basada en estos principios tiene
en ellos un presupuesto ideológico para su
aplicación a casos concretos que debemos
comentar en este trabajo y que encuentran
en los principios o en la concepción ideoló-
gica que adoptemos su fundamento para la
150
aplicación jurisprudencial o para la legisla-
ción pertinente.
Es interesante, a manera de ejemplo, citar el
caso de la maternidad subrogada, o mal lla-
mado “vientre de alquiler” que se presenta
en un supuesto icónico: Baby M. Esta es la
primera sentencia italiana sobre este tipo
de Teras (Busnelli, 2003, p. 11). Las dife-
rencias que se presentan como teóricas se
vuelven prácticas al aterrizar en el caso con-
creto y si bien “la doctrina norteamericana
sugiere recorrer la vía de la reglamentación
de los contratos de surrogate mother hood
con el propósito de tutelar los derechos indi-
viduales de los diversos contrayentes (por
ejemplo el derecho de la gestante de recu-
rrir al aborto), así como de asegurar el regu-
lar cumplimiento” (Busnelli, 2003, p. 11), en
la perspectiva europea se señala que: “(…)
los proyectos legislativos de normatividad
de la fecundación asistida en nuestro ordena-
miento sancionan con la nulidad los acuerdos
de maternidad subrogada y atribuyen el esta-
tus de madre a la mujer que alumbra” (Bus-
nelli, 2003, p. 13). Otro aspecto importante
para la aplicación de los principios bioéticos,
dependiendo de cuál de estos ha sido inter-
nalizado por el operador jurídico es el de la
tenencia del hijo. Son distintas las percepcio-
nes y las decisiones que la casuística o la ley
otorgan a este instituto familiar en caso de
maternidad subrogada. Habrá quienes con-
sideren que la tenencia del hijo es de quien
alumbra al menor y habrá quienes establez-
can que la tenencia del menor corresponde a
quien tiene la voluntad procreacional. Estas
situaciones deben ser definidas por el orde-
namiento legal y por la jurisprudencia que
responderá a la posición bioética de los jue-
ces o de los legisladores.
Otro aspecto que debe ser abordado por las
posiciones bioéticas es el caso de la expe-
rimentación sobre embriones. En este caso,
diferentes han sido las respuestas legislativas
en Europa que trataremos oportunamente.
Pero lo que puedo señalar es que ahí donde se

Comentario relevante
te
del autor
Esta posición desde la bioética es
muy discutible, pues el hijo nacido
mediante fecundación post mortem,
bajo este criterio, sería extramatrimo-
nial sin tomar en consideración que
los gametos que fueron crioconser-
vados y que servirán para fecundar a
la cónyuge fueron sometidos al pro-
cedimiento durante la existencia del
padre, por lo tanto, consideramos que
los hijos nacidos luego de la men-
cionada fecundación serían también
matrimoniales.
ha legislado prima el respeto al embrión y su
negativa a realizar investigaciones sobre el
mismo y solamente se le “usa” para los fines
procreativos. Sin embargo, hay posiciones o
legislaciones en donde el embrión se distin-
gue del preembrión, hasta los catorce días, y
con el asentimiento de los padres se puede
realizar investigación científica sobre estos
preembriones y, en particular, sobre las célu-
las estaminales y sus aplicaciones terapéuti-
cas. Este es un tema por lo demás interesante
y debatible, pues, es inevitable no solamente
percepciones jurídicas sobre el inicio de la
vida en embriones intrauterinos (o extrau-
terinos) sino también es importante el análi-
sis de la vida en los embriones in vitro a los
que se les podría dar un tratamiento distinto
cuando la única diferencia es que la fecunda-
ción no es intracorpórea sino extracorpórea.
Aspectos que también abarca la bioética y
comentados por Busnelli, son los relaciona-
dos a la interrupción del embarazo, los con-
flictos entre la madre y el feto, la eutanasia y
obstinación terapéutica, el testamento bioló-
gico, los trasplantes de cadáver. Como apre-
ciamos la bioética no solamente irradia su
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
alcance a las Teras sino también a otros cam-
pos de la vida de relación que importan a las
personas y a la sociedad como los menciona-
dos precedentemente y que no alcanzan con-
sensos debido a la multiplicidad de factores
que pueden establecer la adopción de posi-
ciones a favor o en contra de tales proble-
mas humanos.
El aborto implica toda una complejidad legal
y no solamente humana. La toma de decisión
del legislador responderá a factores políti-
cos, sociales, culturales e inclusive económi-
cos. La regulación del aborto es dispar en las
legislaciones comparadas. Algunos ordena-
mientos optan por la permisión del aborto en
todas las manifestaciones de este, primando
la voluntad de la mujer o limitándolo a situa-
ciones específicas mientras que otras legisla-
ciones lo prohíben y solamente lo permiten
en casos muy restrictivos.
La bioética tiene una función en este espi-
noso y complejo debate y tampoco la res-
puesta es unánime. El hecho de que las regu-
laciones sean tan diferentes en materia de
aborto demuestra la intensidad y la com-
plejidad del debate. Por ejemplo, en el caso
peruano el único tipo de aborto permitido es
el terapéutico, es decir, cuando está en peli-
gro la vida o la salud de la madre mientras
que los demás tipos de aborto están prohi-
bidos como el caso del aborto voluntario,
el llamado sentimental o aborto luego de la
concepción por violación sexual, el eugené-
sico, es decir, cuando hay una tara física o
psíquica en el feto. Es complejo tomar una
posición frente al aborto, pues, por un lado,
está el respeto a la voluntad de la mujer, el
respeto a su autonomía y a las decisiones
sobre su cuerpo y, del otro, está la considera-
ción a la vida humana que comienza con la
concepción según la legislación peruana (art.
1 del Código Civil). La bioética tiene, pues,
que ilustrar a los legisladores y a la sociedad
en este complejo y debatido tema.
151
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
A manera de referencia podemos señalar que
en el caso peruano recientemente se ha archi-
vado un proyecto de ley promovido por una
serie de instituciones para derogar las nor-
mas penales que proscribían el aborto por
violación sexual seguida de embarazo y que
ha generado la indignación y el rechazo de
muchas mujeres en el país, donde, en este
aspecto concreto, se ve una posición dife-
rente con respecto al tema en cuestión,
variando la percepción u opinión de la colec-
tividad que se asimila cada vez más a la per-
misión del aborto en este tipo de situaciones.
Desde la bioética también se pueden abordar
los temas sobre el conflicto entre la madre
y el feto que se aprecian cuando se pone en
riesgo por la continuidad del embarazo la
vida y la salud de la madre. En estos supues-
tos la ley peruana permite el aborto priori-
zando la vida ya desarrollada de la madre
frente a la expectativa de desenvolvimiento
vital del feto. Sin embargo, aún en estos
casos el tema no deja de ser polémico. En pri-
mer término, habría que tener claro a qué se
refiere específicamente la ley penal cuando
habla de “la vida o la salud de la madre”.
Sobre el particular se presentó en el Perú
un caso emblemático para la bioética, me
refiero al caso Karen Llantoy vs. el Estado
peruano en donde hubo opiniones diver-
gentes por parte de las autoridades de salud
para establecer si nos encontramos ante un
aborto terapéutico o ante un aborto eugené-
sico. La madre, una menor de edad, tenía un
feto anencefálico y pide a través de su repre-
sentante, su madre, el aborto terapéutico. El
primer médico del hospital que la ve consi-
dera que procede el aborto terapéutico, sin
embargo, el Director del Hospital considera
que es un aborto eugenésico y, por tanto, la
madre debe continuar con el embarazo hasta
4 Para mayor información, ver Cieza, J. (2006), “Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a otras cuestiones, ante
un reciente fallo del comité de Derechos Humanos de la ONU”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 88.
152
el final, sin importar si el neonato fallece
indefectiblemente a los pocos días de nacido.
La madre fue “obligada” a llevar el emba-
razo y a dar de lactar al recién nacido cuando
este estaba condenado a morir irremisible-
mente. Efectivamente fallece a los cuatro
días de nacido y la madre inicia una acción
civil ante las cortes internacionales contra
el Estado peruano por el padecimiento y el
daño moral al que fue sometida obteniendo
un reconocimiento patrimonial por parte de
la Corte de Derechos Humanos de la ONU.
Aspecto importante de esta resolución es el
hecho que se exige al Estado peruano que
se establezca un protocolo para que en los
hospitales del sistema de salud se tengan
reglas claras para responder a este tipo de
aborto y no se siga manteniendo esta incer-
tidumbre que coloca a las madres que tienen
la mala suerte de padecer esta situación en
una posición de impredictibilidad que daña
su psiquis y puede generar menoscabo a su
personalidad4.
Sobre la eutanasia el debate también es
arduo y la bioética puede pronunciarse y lo
ha hecho de diversas maneras. En el caso
peruano la eutanasia está prohibida por la
valoración del principio de la vida sobre el
principio de la voluntad del sujeto a deci-
dir cuándo termina con ella. Hay un princi-
pio de coexistencia social que lleva al legis-
lador a tomar partido por la paz social o por
una postura respecto a valores que sobrepa-
san la decisión individual priorizando el res-
peto por la vida propia sobre la voluntad de
culminar con ella por el propio sujeto o ayu-
dado por alguna persona.
Ahora, hay que preguntarse cuál es la vida
que se trata de mantener; si es una vida
que merece ser vivida o es una vida inerte,

apagada, que tiene al individuo en una situa-
ción de permanente sufrimiento. Y no sola-
mente al sujeto que sufre dolores físicos o
espirituales ante la impotencia de una situa-
ción que no puede soportar dada su verdad
biográfica sino también por el sufrimiento de
los más allegados que sufren al ver a un indi-
viduo que fue un hombre vital y que ante sus
ojos se convierte en una sombra de lo que
fue, desapareciendo paulatinamente. Inte-
resantes reflejos cinematográficos de esta
aguda problemática es la película de Ame-
nabar “Mar Adentro” o la película de Clint
Eastwood “La chica del millón de dólares”,
en la primera un hombre atleta sufre un acci-
dente en el mar que lo deja discapacitado y
brega judicialmente por que un juez le per-
mita una muerte digna. En el segundo caso
una mujer se convierte en una gran boxea-
dora y al recibir un mal golpe que la hace
golpearse el cerebro queda en estado vege-
tal por lo que ante su sufrimiento agónico
pretende que la desconecten del respirador
artificial cosa que su sparring (Eastwood)
hace. Desde el arte cinematográfico se pue-
den apreciar estos casos existenciales con
alto contenido jurídico.
2. Una mención a los aspectos suceso-
rales en la bioética: La fecundación in
vitro post mortem
La bioética aborda también los aspectos
sucesorales en materia de Teras como el caso
de la fecundación in vitro post mortem. El
caso que puede presentarse se da cuando
el testador libre y voluntariamente instruye
a través de su testamento o manifiesta for-
malmente su voluntad para que sus gametos
que se encuentran crioconservados puedan
ser utilizados para fecundar a su cónyuge o
conviviente después de muerto. Esta deci-
sión del sujeto acarrea consecuencias jurí-
dicas de tipo hereditario que el derecho no
puede negarse a responder y, por lo tanto,
es importante conocer cuál es la visión de
la bioética para la fecundación post mortem.
Alza (1995) señala que cuando tenemos “un
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Comentario relevante
te
del autor
Los comités de ética son entes colec-
tivos de suma importancia para las
investigaciones biomédicas, pues
permiten analizar un caso presen-
tado por un investigador sobre deter-
minada materia de interés y que va a
implicar alguna controversia sobre
la dignidad o la información idónea
que se transmita sobre uno o más
grupos de seres humanos, que serán
objeto de la investigación, mediante
el estudio de sus actividades, cos-
tumbres o de su órganos, tejidos o
células.
concebido en probeta producto de la fecun-
dación del óvulo con semen congelado del
padre muerto al momento de la concep-
ción, con lo que se presenta la problemá-
tica de determinar la filiación (jurídica) entre
el dador de semen y el concebido” (p. 34),
lo “correcto sería atribuir la paternidad al
marido premuerto que genéticamente es el
autor de la concepción” (p. 34). Sin embargo,
aplicando analogía a fortiori con respecto
al artículo 64 del Código Civil de 1984, el
mismo que señala que el matrimonio finalizó
con la muerte del padre, en este caso, el “hijo
concebido” “será un hijo extramatrimonial
pero nunca (…) sin padre” (p. 34).
Esta posición desde la bioética es muy dis-
cutible, pues el hijo nacido mediante fecun-
dación post mortem, bajo este criterio, sería
extramatrimonial sin tomar en considera-
ción que los gametos que fueron criocon-
servados y que servirán para fecundar a la
cónyuge fueron sometidos al procedimiento
durante la existencia del padre, por lo tanto,
consideramos que los hijos nacidos luego de
la mencionada fecundación serían también
153
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
matrimoniales. Es como si el marido muerto
a través de sus gametos crioconservados
existiera a través de ellos.
Se ha señalado desde una posición de la bioé-
tica que la fecundación post mortem atenta-
ría contra las buenas costumbres y, por tanto,
cualquier negocio que se celebre con este
objeto sería nulo. Asimismo, se ha señalado
que:
“(Existe un sector que busca) favorecer
al concepturus (el que está por ser con-
cebido) considerando que el hecho de no
cumplir con los requisititos necesarios
para ser instituido heredero [ser persona
cierta o estar concebido] no puede res-
tringir la condición sucesoria del menor,
porque hacerlo sería atentar contra la
Constitución, que protege la igualdad de
derechos de todos los hijos” (Alza, 1995,
p. 36).
Esta posición guarda relación con la figura
del concepturus, es decir, de quién aun no es
concebido pero lo será y que está plenamente
reconocido en el ordenamiento germánico
mas no así en nuestro sistema legal.
Por otro lado, Alza (1995), citando a Cór-
dova Ruiz, expresa que este propone que se
asigne en “condición resolutoria” (p.37) el
testamento “en favor de un heredero cierto
cualquiera, consistente en otorgar la asig-
nación al heredero si el hijo concebido con
semen del testador después de su muerte no
nace o no se concibe” (p. 37), Sin embargo,
señala Alza (1995) que si bien a él que parece
que esta es una “propuesta favorable para el
concepturus” (p. 37); sin embargo, en caso
de “existir herederos forzosos, estos podrían
argumentar en aplicación al artículo 738 [del
Código Civil] que si bien permite imponer
condiciones, exige que estas no sean con-
trarias a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamenta-
les de una persona” (p. 37). Asimismo, Alza
(1995) interpreta que dado que la insemi-
nación artificial post mortem atenta “contra
154
Comentario relevante
te
del autor
Es tan importante, por ejemplo, el
consentimiento informado que deben
prestar los sujetos para establecer si
se someten a la investigación biomé-
dica conociendo las finalidades, las
implicancias, las eventuales conse-
cuencias para su salud, la confiden-
cialidad de los datos personalísimos
que debe respetar el investigador.
las buenas costumbres” (p. 37), entonces se
daría lugar a la “nulidad al acto jurídico tes-
tamentario” (p. 37).
Como se aprecia en esta posición no se jus-
tifica y se considera nulo el negocio jurídico
testamentario en el caso que prevea bene-
ficios o transmisión hereditaria para aquel
que aún no está concebido y que se sometan
los efectos del negocio testamentario a una
condición resolutoria que implicará que los
efectos se dejarán de verificar en el supuesto
que se cumpla dicha condición, es decir, que
no sea concebido (y nacido) el nuevo ser.
Esta condición para el autor que sigo es ilí-
cita, por lo tanto, el negocio sería nulo.
En materia de bioética la doctrina que vengo
siguiendo señala los requisitos de la fecun-
dación in vitro post mortem. Así, Alza (1995)
señala que:
“Para autorizar el empleo de la FIV post
mortem deberá cumplirse que los peri-
tos se cercioren de problemas serios
para concebir presentes en la mujer. Asi-
mismo, que el varón adolezca de alguna
enfermedad que amenace sus posibili-
dades de supervivencia al periodo de
estudio y tratamiento de infertilidad de
su mujer. A todo esto, ambos deben ser
capaces absolutos. (…) La manifestación

de voluntad debe cumplirse con las dos
formalidades siguientes (…): a) Auto-
rizar la conservación de su sustancia
germinal b) Manifestar la voluntad del
empleo de los gametos en su cónyuge o
compañera (clara e indudablemente iden-
tificada), después de su muerte mediante
FIV” (p. 39).
3. Los aspectos más debatibles en mate-
ria de Teras desde la bioética
Como venimos apreciando la bioética se ha
de pronunciar sobre diversos aspectos de la
existencia humana. Acabamos de referirnos
a la fecundación post mortem pero pode-
mos mencionar los siguientes aspectos en los
que la bioética y su aplicación a las Teras se
manifiestan:
1. Filiación del hijo nacido producto de
Teras.
2. Fecundación post mortem y sus impli-
cancias jurídicas.
3. El caso de los embriones crioconservados
y el de los embriones sobrantes.
4. La gestación subrogada o vientre de
alquiler.
5. La investigación biomédica en embriones.
6. La fecundación heteróloga.
7. La identidad genética y su problemática.
8. El caso de la comunidad LGTB y la posi-
bilidad de que sean padres por Teras.
9. La mujer que quiera ser madre sola, sin
pareja estable o inestable, por medio de
Teras.
Los temas antes señalados serán tratados
desde una óptica jurídica y humanista (en
el sentido de multidisciplinaria) en ulterio-
res artículos y no necesariamente seguirán
el orden señalado las líneas precedentes sino
que serán tratados principalmente cuando
analicemos la necesidad de una regulación
en nuestro país.
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
4. Las perspectivas variadas y hasta con-
trapuestas en la bioética y las Teras
No se piense que la bioética es uniforme o
que tiene principios infranqueables y uníso-
nos. La misma tiene una raigambre filosófica
sustentada en el Derecho y en otras discipli-
nas y tiene las mismas variaciones o postu-
ras que la filosofía o las corrientes doctrina-
rias del derecho pueden tener. Por lo tanto,
la bioética si bien tiende a la construcción
de principios axiológicos que orienten las
decisiones en materia de Teras no deja de ser
un campo de discusión doctrinaria, filosó-
fica y política. Si bien existen principios con
los que pueden coincidir mayoritariamente
los especialistas, las vertientes son muchas
y disímiles y esto es inevitable pues las con-
cepciones bioéticas son también expresión
de la historia de las ideas que tratan de des-
cifrar o comprender la condición humana y,
por lo tanto, las concepciones de la vida, la
muerte y los temas existenciales no son con-
solidados, sino más bien fangosos y malea-
bles, que no pueden ser explicados tomando
una sola posición sino una variante de aspec-
tos que pueden orientar las decisiones, de
acuerdo a la filosofía adoptada por el investi-
gador o el operador médico o jurídico.
Así, por ejemplo, hay posiciones que podría-
mos llamar, dependiendo de la óptica con
que las veamos, conservadoras, en cuanto a
la decisión de conocer la identidad del ascen-
diente biológico o en el énfasis que se coloca
para preferir a la adopción frente a la fecun-
dación homóloga o con mayor razón frente a
la fecundación heteróloga.
De igual manera tenemos que hay una bioé-
tica que está basada en los instrumentos jurí-
dicos o filosóficos norteamericanos y podría-
mos decir que hay otra bioética que se basa en
argumentos iusfilosóficos europeos. Ambas
son diferentes, pero aportan mucho a esta
disciplina, pues su origen cultural o su rai-
gambre histórica y económica son diferentes
y, por lo tanto, las conclusiones o principios
155
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

valorativos no pueden ser similares o pare- la vida humana en el estado embrionario.

cidos sino más bien variantes o disidentes El tema es muy polémico y lo abordaremos
inclusive. posteriormente.

Así, por ejemplo, en una posición sobre

la protección del Estado al embrión que
no sería el caso de un concebido “ordina-
riamante”, Basset (2013) ha señalado que
resulta “imposible y además inadmisible” (p.
878) que el Estado evalúe a los “niños conce-
bidos naturalmente” (p. 878). Advierte Bas-
set (2013) que es “Imposible, porque no hay
espacio. Inadmisible, porque en acto la patria
potestad ya se ejerce desde la concepción
(…)” (p. 878):
“En cambio en el supuesto de las PMA
(…) hay un lapso de tiempo (sic) en el
cual o bien hay un interés futuro o actual
de un niño que no es tutelado por nadie.
El Estado en su rol parens patriae debe
ocupar el lugar de evaluación previo a la
aptitud de quién pretende ocupar el cui-
dado” (p. 878).
Esta, considero, es una posición conserva-
dora y de intervención del Estado en cuanto
a la investigación científica. Esto no implica
que no se considere importante la presen-
cia del Estado en este tipo de situaciones
sino que hay que saber hasta qué punto el
Estado puede inmiscuirse en el avance de
la ciencia so pretexto de la protección de
II. La bioética y la argumentación
jurídica
Se ha señalado que “la idea de que los pro-
blemas de la bioética son esencialmente
problemas de argumentación y que, para
su solución, el derecho provee algunos ins-
trumentos (teorías y técnicas argumentati-
vas) de gran valor” (Atienza, 2004, p. 9). La
argumentación jurídica, qué duda cabe, es
un instrumento fundamental para entender y
comprender el tema de las Teras dentro del
contexto de la bioética. La argumentación
jurídica permite analizar una institución jurí-
dica de una manera sistemática, coherente y
utilizando una serie de herramientas argu-
mentativas que han sido desarrolladas por
esta disciplina que ha cobrado mayor rele-
vancia en el Derecho. Los argumentos nor-
mativos así como las técnicas argumentati-
vas negociales permiten comprender mejor
los problemas suscitados por las Teras. Así,
a manera de referencia, el argumento a con-
trario, el sistemático, el analógico, a fortiori,
el histórico, el económico, el abductivo, el
psicológico, entre otros, son esenciales para
comprender una materia tan compleja y deba-
tible como la bioética5. En la clasificación de

5 La doctrina que venimos siguiendo señala las concepciones de argumentación, clasificándolas en:
“La concepción formal de la argumentación que ‘es característica de la lógica. La pregunta fundamental aquí es: ¿qué
se puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el punto de vista de la lógica deductiva –la lógica en sentido
estricto– un argumento es un encadenamiento de proposiciones. En un argumento deductivamente válido se cumple siem-
pre que si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión, en virtud de la firma de los
enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera, la validez de los argumentos no depende aquí del contenido de ver-
dad o de corrección de las premisas y de la conclusión”. La concepción material de la argumentación “lleva a plantear
las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental aquí es: ¿en qué se debe creer o qué se debe hacer? La argumenta-
ción se ve ahora como una actividad consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o prác-
tica. Lo que se persigue no es mostrar si una inferencia es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo o para
realizar una determinada acción”. La concepción pragmática establece que “la argumentación se ve como una interacción
que tiene lugar entre dos o más sujetos. La pregunta fundamental aquí es: ¿cómo se puede persuadir a un auditorio o inte-
ractuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo respecto a cualquier problema teórico o práctico?; el éxito de la argu-
mentación depende de que efectivamente se logre la persuasión o el acuerdo del otro respetando ciertas reglas. Mientras
que en la concepción material (y en la formal) la argumentación puede verse en términos individuales (una argumentación
es algo que un individuo puede realizar en soledad), en la concepción pragmática la argumentación es necesariamente una

156
 CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES

las argumentaciones citadas se ha señalado: el útero de su madre o que inclusive carezca

“Esto se debe a que en las argumentaciones
de tipo moral, están en juego tanto valores de
carácter formal (nuestras opiniones morales
han de ser entre sí consistentes), como mate-
rial (esas opiniones han de estar bien funda-
das en cuanto al fondo) y pragmático (tie-
nen la pretensión de ser aceptadas por los
demás)”. (Atienza, 2004, p. 25).
Tema que me llama mucho la atención a nivel
bioético, por ejemplo, es el caso de la equi-
paración que se hace sin mucha reflexión
argumentativa sobre el inicio de la vida
humana y sobre todo la valoración de que es
considerado vida humana y que es determi-
nado como persona para el derecho. ¿Será lo
mismo un blastocisto que yo mismo (a mis
43 años) con todas mis experiencias ya vivi-
das y las que tengo por vivir? La respuesta
que se ha dado (por el sector más tradicional
de la bioética) es que sí, pues la vida humana
comienza con la concepción (art. 1 de nues-
tro Código Civil) y, por tanto, la vida de Jairo
Cieza actualmente tiene el mismo valor que
cuando era blastocisto que aún no se anida en
de una incipiente formación neuronal y, por
lo tanto, no siente, no goza, no sufre, pero se
considera, sin mayor reflexión, como vida
tutelada por el Derecho, no vida en poten-
cia sino vida íntegra y, por tanto, no se podrá
eliminarla ni investigar con este embrión del
futuro Jairo Cieza, así sea terapéuticamente,
para salvar una “vida ya desarrollada” o
curar una enfermedad grave de algún fami-
liar directo.
En este sentido, autorizada doctrina se plan-
tea gravemente lo siguiente:
“Cabría decir que lo único irrazonable, el
único obstáculo para que en estas mate-
rias pueda alcanzarse un consenso sufi-
ciente, consiste en no ver ninguna dife-
rencia, a efectos del juicio moral, entre
–pongamos– una persona adulta que ha
desarrollado con mayor o menor éxito
cierto proyecto de vida, y el embrión
humano en la fase de blastocisto: Una
bola de tamaño inferior a una cabeza de
alfiler, con una alta probabilidad –dejando

actividad social. (…)”. Es importante citar una conversación ficticia que nos permite apreciar este tipo de argumentación
en un caso sobre embriones dedicados a la investigación. Se señala en este sentido: “Si volvemos a nuestro ejemplo, pode-
mos pensar en una situación (dentro del enfoque dialéctico) en la que surge el problema de si se debe permitir o no inves-
tigar con preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad. Lo que ha desencadenado la discusión es el
hecho que la LTRA establece en uno de sus artículos que este tipo de investigación solo puede hacerse con ‘preembriones
no viables’. A y B discuten entre sí a propósito de cómo debe entenderse ‘no viables’. El diálogo podría discurrir así:
A: Cuando la ley habla de ‘preembriones’ se refiere exclusivamente a no viabilidad por razones biológicas. Los debates
parlamentarios previos a la aprobación de la ley muestran también el propósito que ese fue el propósito del legislador.
B: El criterio interpretativo que sugieres no es aquí adecuado. Entre otras cosas porque el legislador no fue consciente del
problema que iba a plantearse con los embriones sobrantes. Además las normas deben interpretarse de acuerdo con los
fines y los valores que tratan de alcanzar y de asegurar, y la interpretación amplia que supongo es la que se ajusta mejor a
esos valores: evita que se dé prioridad a la destrucción de embriones frente a su uso para fines de investigación serios.
A. Pero eso supone apartarse de lo que dice la ley. Hasta el Tribunal Constitucional, en la sentencia en que aborda la posi-
ble inconstitucionalidad de la LTRA (En España), utiliza una concepción exclusivamente biológica de la viabilidad.
B. Es cierto lo que dices sobre el Tribunal Constitucional. Pero en esa sentencia no se aborda el problema que aquí nos
ocupa, el de si se puede investigar o no con embriones humanos sobrantes. Si se lo hubiera planteado yo creo que el Tri-
bunal sería de mi misma opinión.
A. Eso es imposible de saber, si es que no hace aquí al caso. Por otro lado, tu planteamiento es muy peligroso: se empieza
por considerar como no viables a embriones que, sin embargo, tienen viabilidad biológica, y se termina por declarar no
viables a personas con determinadas enfermedades o características para poder investigar con ellas.
B. Lo que acabas de decir me sorprende, porque no es más que una falacia, la de la ‘pendiente resbaladiza’. Por supuesto
en algún contexto podría servir (podría ser un argumento válido), pero no aquí, sencillamente porque ambos pensamos que
no hay razones éticas prohibir investigar con preembriones sobrantes. El problema lo tenemos porque la ley no previó este
caso. Etcetera” (Atienza, 2004, pp. 21-23).

157
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
a un lado la intervención humana–, de
no llegar a implantarse establemente en
el útero y a dar lugar a un ser humano,
carente de todo vestigio de sistema ner-
vioso y, por tanto, sin ninguna capacidad
de sentir, y que contiene unas 100 células
relativamente indiferenciadas, pero algu-
nas de ellas con la capacidad potencial de
diferenciarse en cualquiera de los aproxi-
madamente 200 tipos de células que for-
man el cuerpo humano” (Atienza, 2004,
p. 10).
Sobre las falacias se ha indicado que son
“aquellos argumentos que parecen buenos,
pero que no lo son” (Atienza, 2004, p. 27). A
manera de referencia puedo citar una aseve-
ración considerada como falacia por la doc-
trina que vengo siguiendo referida a la euta-
nasia o “muerte digna”: Así se señala que:
“‘Solo Dios tiene derecho a disponer de
la vida –afirmó sobre el caso el Presi-
dente de la Conferencia Episcopal–, ya
que no se trata de un derecho humano’.
Naturalmente a cualquiera se le alcanza
que el argumento –así formulado– no es
atendible si lo que se discute es qué con-
ductas deben ser consideradas delicti-
vas en un Estado de Derecho: sencilla-
mente porque no es universalizable, esto
es, solo puede valer para los creyentes,
para los miembros de una determinada
religión. Sin embargo, como lo ha suge-
rido recientemente el filósofo Ronald
Dowrkin, quizás pudiera ser universali-
zable el argumento (repetido una y otra
vez desde las esferas eclesiásticas) de que
la vida tiene un “carácter sagrado”. Pero
ello obligaría a definir lo “sagrado” como
aquello sobre lo que ninguna autoridad
política tiene competencia: el creyente
se guiaría entonces, en esa esfera, por los
criterios que le dicta su religión, y el no
creyente por los que le dicta su concien-
cia, en la que nadie, sino él, puede entrar.
Y no parece que las autoridades eclesiás-
ticas estén muy dispuestas a aceptar una
158
noción de lo sagrado que ellas no podían
controlar” (Atienza, 2004, p. 112).
III. La “juridificación” de la bioética
Se ha hablado también de juridificar la
bioética como una propuesta metodológica
(Atienza, 2014, p. 33), para lo cual se ha
señalado la importancia de dar mayor rele-
vancia cuantitativa y cualitativa a los comi-
tés de ética.
Sobre los comités de ética puedo indicar que
son entes colectivos de suma importancia
para las investigaciones biomédicas, pues
permiten analizar un caso presentado por un
investigador sobre determinada materia de
interés y que va a implicar alguna controver-
sia sobre la dignidad o la información idónea
que se transmita sobre uno o más grupos de
seres humanos, que serán objeto de la inves-
tigación, mediante el estudio de sus activi-
dades, costumbres o de su órganos, tejidos
o células. Es por este motivo que en salva-
guarda de la dignidad de las personas que
van a ser materia de investigación y estu-
dio para la ciencias, el derecho y en con-
creto la bioética, por medio de sus comités,
no deja que se vulnere la dignidad de las per-
sonas (que absorbe el consentimiento infor-
mado, por ejemplo) que colaboran con la
investigación y, por tanto, se tiene que tute-
lar sus datos denominados “sensibles”, sin
ser sometidos a procedimientos clínicos que
puedan, eventualmente, vulnerar derechos
subjetivos personalísimos como la intimi-
dad, el honor, la integridad, la salud.
Por esto es tan importante, por ejemplo, el
consentimiento informado que deben pres-
tar los sujetos para establecer si se some-
ten a la investigación biomédica conociendo
las finalidades, las implicancias, las even-
tuales consecuencias para su salud, la con-
fidencialidad de los datos personalísimos
que debe respetar el investigador. Este con-
sentimiento informado debe ser uno de los
aspectos esenciales a ser respetados por todo

investigador y debe ser supervisado en su
cumplimiento por los comités de ética. Esto
también en concordancia con el artículo 4
de la Ley General de Salud (LGS). De la
misma manera se debe respetar la dignidad
de la persona tutelar de los derechos persona-
les que esta tiene así como supervisar que la
investigación que se realice no vulnere nin-
gún bien jurídico tutelado por el derecho y
por las normas internacionales.
En nuestro país debemos aspirar a un forta-
lecimiento y financiamiento de los comités
de ética en todas las instituciones en donde
se hace investigación como respaldo o salva-
guarda (para los sujetos que son estudiados
en determinados aspectos de su biología o
psiquis) de sus derechos fundamentales. Asi-
mismo considero que, como en España, se
debe tender a un gran Comité de Ética Cen-
tral que haga converger a los demás comités
de ética del país para concentrar y armonizar
normativa y funcionalmente los comités de
ética que operan en las diversas entidades en
donde se realiza investigación en humanos.
IV. Los principios de la bioética
Sobre los principios de la bioética, auto-
rizada doctrina, haciendo un poco de histo-
ria, señala:
“El origen se encuentra en la creación,
por parte del Congreso de los Esta-
dos Unidos, de una Comisión Nacio-
nal encargada de identificar los princi-
pios éticos básicos que deberían guiar la
investigación con seres humanos en las
ciencias del comportamiento y en biome-
dicina. Esa Comisión comenzó a funcio-
nar en 1974 (unos cuatro años después de
que se acuñara el término ‘bioética’ para
designar los problemas éticos plantea-
dos por los avances en las ciencias bioló-
gicas y médicas), y cuatro años después,
en 1978, los comisionados publicaron el
llamado ‘Informe Belmont’, que conte-
nía tres principios: el de autonomía o
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Comentario relevante
te
del autor
Considero que es un gran aporte el
realizado por Diego Gracia ya que la
casuística es un método que tenemos
que relevar y priorizar para, a partir
de esta realidad de un sinnúmero de
situaciones objetivas y concretas, ir
construyendo los principios que orien-
tarán la formación de la teoría bioética
en materia de Teras.
de respeto por las personas, por sus opi-
niones y elecciones; el de beneficen-
cia, que se traduciría en la obligación de
no hacer daño y de extremar los bene-
ficios y minimizar los riesgos; y el de
justicia o imparcialidad en la distribu-
ción de los riesgos y de los beneficios. La
expresión canónica de los principios se
encuentra, sin embargo, en un libro del
año 1979, escrito por Tom L. Beauchamp
(quien había sido miembro de esa comi-
sión), y James F. Childress (Principles
of Biomedical Ethics. Oxford University
Pess, 3ª edición, New York, 1989). En
esa obra se añade a los anteriores prin-
cipios uno nuevo, el de no maleficen-
cia, y a todos ellos se les da una formu-
lación suficientemente amplia (y vaga)
como para que puedan regir no solo en la
experimentación de seres humanos, sino
también en la práctica clínica y asisten-
cial. De acuerdo con la excelente sínte-
sis que efectúa Diego Gracia, los autores
(que curiosamente parten de concepcio-
nes distintas de la ética: Beaucha mp es
un utilitarista y Childress básicamente
un kantiano) entienden que se tratan de
principios prima facie, esto es, que obli-
gan siempre y cuando no entren en con-
flicto entre sí; en caso de conflicto, los
principios se jerarquizan a la vista de la
159
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

situación concreta; o, dicho de otra forma, de carácter específico; están de acuerdo

no hay reglas previstas que den prioridad
a un principio sobre otro, y de ahí la nece-
sidad de llegar a un consenso entre todos
los implicados, lo que constituye el obje-
tivo fundamental de los ‘Comités institu-
cionales de Ética’” (Atienza, 2004, p. 43,
resaltado nuestro)6.
Sobre la obra referencial de Diego Gracia se
ha dicho: “(…) esta concepción ha confor-
mado, prácticamente desde su formulación,
el paradigma dominante en bioética. En la
obra de Diego Gracia ya mencionada, Pro-
cedimientos de decisión en ética clónica, se
encuentra una clara y completa exposición
de la discusión que ha tenido lugar en este
camino en los últimos 20 o 25 años (…)”
(Atienza, 2004, p. 44). También se señala
que:
“Jonsen y Toulmin formaron también
parte de la mencionada Comisión del
Congreso norteamericano y escribieron
el 1988 una obra, The Abuse of Casuis-
try, en la que propusieron, frente a lo que
llamaron ‘la tiranía de los principios’ (la
idea que la ética consiste en un código de
reglas y principios generales), la rehabi-
litación de la ‘casuística’, esto es, de un
método de pensamiento que se centra,
fundamentalmente en el caso concreto”
(Atienza, 2004, p. 45).
Sobre los integrantes de esta primera comi-
sión se ha indicado:
“Los miembros de la Comisión –escri-
ben– estaban ampliamente de acuerdo
acerca de las recomendaciones prácticas
en que estaban de acuerdo, pero lo único
en lo que podían estar de acuerdo era
en porqué estaban de acuerdo sobre
ello. En la medida que el debate tenía
lugar en el nivel de lo juicios particulares,
los once comisionados veían las cosas
básicamente en la misma forma. En el
momento en que se remontaban al nivel
de los ‘principios’, iban por caminos
separados (…)” (Atienza, 2004, p. 46).
Considero que es un gran aporte el realizado
por Gracia ya que la casuística es un método
que tenemos que relevar y priorizar para a
partir de esta realidad de un sinnúmero de
situaciones objetivas y concretas ir constru-
yendo los principios que orientarán la for-
mación de la teoría bioética en materia de
Teras. La jurisprudencia o los precedentes
que se vienen dando en nuestro país sirven
de insumo importantísimo para regular las
situaciones de hecho que se vienen presen-
tando cada vez con mayor incidencia y para
construir una doctrina sistemática en mate-
ria de una bioética peruana insertada en una
bioética latinoamericana y mundial.
Uno de los representantes más importan-
tes de la bioética, Diego Gracia, tiene una
visión diferente a la de Jonsen y Toulmin, en
cuanto a los principios y su jerarquización.
Este autor considera que la casuística, al ser
importante, no es relevante si es que no se ve
orientada por argumentos teóricos o princi-
pistas que brinden un derrotero a la casuís-
tica. Le preocupa, como se ha señalado las
“cuestiones de fundamentación” (Atienza,
2004, p. 46). Así en cuestión que comparto

6 El autor que vengo siguiendo sobre la Autonomía, como principio, señala: “Por lo demás, en esta obra no se contiene una
formulación muy precisa de los principios en cuestión sino que el acento se pone más bien en las diversas interpretacio-
nes de cada principio y en los problemas que surgen al poner en relación cada uno de sus principios con los otros. Así, ser
respetado como persona autónoma, significa, en primer lugar, reconocer el derecho de todas las personas a tener su propio
punto de vista, a elegir y a realizar acciones basadas en los valores y creencias personales. Pero implica también tratar a los
agentes de manera tal, que se les permita e incluso se les facilite actuar autónomamente (BEAUCHAM Y CHILDRESS,
1989, p. 71). Sin embargo, la autonomía no es un principio supremo (no funciona como especie de un principio ‘triunfo’)
sino un principio moral en un sistema de principios” (Atienza, 2004, p. 43).

160
 CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES

Gracia señalaba que: “‘aunque el clínico

desea, por lo general, respuestas rápidas y
concretas’, ‘el intento de resolver los proble-
mas prácticos y concretos sin un previo tra-
bajo de fundamentación’ es ‘un error grave,
que al final se paga caro’” (Atienza, 2004,
p. 46). Atienza (2004) señala que Gracia con-
sidera que los principios de no maleficencia y
justicia priman sobre los principios de auto-
nomía y beneficencia, pues tienen una con-
notación del bien común, mientras que los
segundos tienen una perspectiva individual.
Los primeros significan “ética de mínimos”
y las segundas “ética de máximos” (p. 47)7.
Comentario relevante
te
del autor
Las Teras deben estar legisladas, de
lo contrario se podrán presentar casos
en los que exista una gran impredicti-
bilidad. Es fundamental que el legisla-
dor moderno, atento a los avances de
las ciencias y a las necesidades de su
población, sea consciente de la inelu-
dible necesidad de regulación.

Atienza critica la posición “casuística” de esencialmente debe ser autónomo para de

Jonsen y Toulmen señalando que “es una
posición que se contradice a sí misma o
“mejor dicho, no podría hacerlo sin negarse
a sí misma, pues eso significaría que, el
último término, lo determinante serían los
principios o las reglas –si se quiere, de
segundo nivel– que jerarquizan las máxi-
mas” (Atienza, 2004, p. 48). Una segunda
crítica se basa en que dan demasiada impor-
tancia a los casos prácticos sin fundamenta-
ción previa y citando a Arras se dice: “La fe
de Jonsen y Toulmin en la casuística como
una máquina de consenso social es muy pro-
bablemente gratuita” (Atienza, 2004, p. 48).
Atienza también critica la posición de Gra-
cia de “jerarquización de los principios”
y señala que esto no es tan acertado pues
subyacentemente se está indicando que es
mejor no hacer el mal (no maleficencia) que
no dejar que el mal se concrete (beneficen-
cia). Además considera que la posición de
subordinación de la autonomía como ele-
mento esencial de la bioética no está ente-
ramente justificada y manifiesta que el ser
ahí tomar acciones o decisiones que puedan
ser orientadas por la bioética.
Estoy de acuerdo con esta posición que
subordina la casuística, la jurisprudencia
a un marco teórico y doctrinario sólido en
materia de bioética. Los casos, y su análisis,
son fundamentales para poder comprender la
actuación de las cortes y los tribunales ante
problemas en materia de Teras, por ejemplo,
pero una orientación estrictamente jurispru-
dencial hará perder de vista los conceptos,
la prevalencia de las instituciones jurídicas
y bioéticas, para a partir de ahí elaborar una
jurisprudencia y una casuística homogénea o
sistemática.
V. La conexión entre el Derecho y la
bioética
Se ha dicho que:
“El Derecho es –o debe ser– una prolon-
gación de la moral, un mecanismo para
positivizar la ética. Vistas así las cosas, la

7 Al respecto Gracia, citado por Atienza, señala que “A los mínimos morales se nos puede obligar desde fuera en tanto que
la ética de máximos dependen siempre del propio sistema de valores, es decir, del propio ideal de perfección y felicidad
que nos hayamos marcado. Una es la ética del ‘deber’ y la otra la ética de la ‘felicidad’. También cabe decir que el primer
nivel (el configurado por los principios de no maleficencia y justicia) es el propio de lo ‘correcto’ (o incorrecto), en tanto
que el segundo (el de los principios de autonomía y beneficencia) es el propio de lo ‘bueno’ (o malo). Por eso, el primero,
se corresponde con el derecho y el segundo es el específico de la Moral’ (pp. 129-130)” (Atienza, 2004, p. 47).

161
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
idea de ‘juridificar la bioética’ no parece
fácilmente discutible. Como ha escrito
Ramón Martín Matero: ‘Es, pues, nece-
sario que el legislador intervenga orde-
nando conductas y puntualizando extre-
mos no deducibles, sin más de las vagas
formulaciones de la bioética, lo que no
puede quedar al libre arbitrio o interpre-
tación de profesionales e investigado-
res. Solo la ley puede decirnos cuándo y
en qué condiciones puede practicarse un
aborto o realizarse un transplante de órga-
nos. La fecundación artificial –y sus con-
secuencias jurídicas: filiación y heren-
cia– es también de la incumbencia del
legislador. El internamiento psiquiátrico
imperativo, la vacunación obligatoria,
las condiciones de experimentación con
humanos, la aceptación general de lo que
se considera muerte biológica, son, entre
otros, exponentes de campos para los que
es inexcusable el pronunciamiento de la
ley. Lo mismo puede decirse de los dere-
chos sociales. De nada vale proclamar
enfáticamente el derecho a la salud de
todos los ciudadanos, si no se adopta un
estatuto que haga efectivo el acceso a los
servicios públicos sanitarios’” (Atienza,
2004, p. 53).
Completamente de acuerdo con la posición
enfatizada por Martín, citado por Atienza,
en el caso materia de este artículo, las Teras
deben estar legisladas, de lo contrario se
podrán presentar casos en los que exista
una gran impredictibilidad. Es fundamen-
tal que el legislador moderno, atento a los
avances de las ciencias y a las necesidades
de su población sea consciente de la inelu-
dible necesidad de regulación de las Teras.
Situaciones tan delicadas y patentes como
la maternidad subrogada, la investigación en
embriones, la fecundación in vitro post mor-
tem, la fecundación heteróloga y otras mate-
rias vinculadas requieren sin lugar a dudas
de una legislación que privilegie los avances
jurídicos y científicos en esta materia.
162
La doctrina que vengo siguiendo con referen-
cia a los principios de la bioética ha señalado
didácticamente las siguientes interrogantes:
“Si se examinan con cuidado los lla-
mados ‘principios de la bioética’, me
parece que puede llegarse a la conclu-
sión de que los mismos pretenden ofre-
cer respuesta, básicamente a estos cua-
tro problemas generales: 1) ¿Quién debe
decidir (el enfermo, el médico, los fami-
liares, el investigador)?; 2) ¿Qué daño o
qué beneficio se puede (o se debe) cau-
sar?; 3) ¿cómo debe tratarse a un indi-
viduo en relación con los demás?; y
4) ¿qué se debe decir y a quién? Ahora
bien, esos problemas se interpretan de la
forma más abstracta posible, entonces no
podrán ser otras cosas que los problemas
generales de la ética, esto es, diversos
aspectos de la cuestión generalísima: qué
debo (o qué se debe) hacer. Y la respuesta
–según lo dicho– tendría que coincidir
con los principios de la ética toutcourt,
lo que no me parece difícil de mostrar.
Basta simplemente con recordar las cua-
tro formulaciones que Kant atribuía al
imperativo categórico, para que surjan
los cuatro principios clásicos de autono-
mía, dignidad, universalidad y publici-
dad, como otras tantas respuestas a aque-
llos problemas” (Atienza, 2004, p. 67).
Sin embargo, para una mayor seguridad jurí-
dica, no todo puede quedar en principios abs-
tractos y sin un contenido de realidad, sin
ninguna aplicación concreta a los casos que
nos exige la vida de relación, es por eso que
la doctrina que vengo siguiendo con acierto
señala:
“Además de principios, necesitamos
reglas que precisen, por ejemplo, hasta
dónde ha de llegar el riesgo para una per-
sona y el beneficio para otra, qué cabe
entender por medidas no degradantes etc.
Pero eso nos lleva a la conclusión (…)
de que el problema fundamental de la

Comentario relevante
te
del autor
Manifiesto mi discordancia con un
sector de la doctrina feminista, pues
no es amparable que para reivindicar
y lograr derechos que legítimamente
tengan las mujeres se tenga que tener
instrumentos para poder estar en una
mejor capacidad de “negociación”
con el otro sexo, máxime cuando este
“instrumento” es la capacidad repro-
ductiva de la mujer.
bioética es el de pasar del nivel de los
principios al de las reglas; o, dicho de
otra manera, construir, a partir de los
anteriores principios –que con alguna
que otra variación gozan de amplio con-
senso– un conjunto de pautas específicas
que resulten coherentes con ellos y que
permitan resolver los problemas prác-
ticos que se plantean, y para los que no
existe, en principio, consenso. La bioé-
tica tendría que proporcionarnos, por así
decirlo, la satisfacción de comprobar que
nuestros problemas prácticos pueden ser
resueltos (al menos, en un buen número
de casos) sin dejar de ser fieles a nuestros
principios” (Atienza, 2004, p. 73).
VI. La bioética en la reproducción
humana
Este apartado lleva como título el mismo del
Capítulo 2 del excelente Libro de Pablo de
Lora y Marina Gascón, Bioética, principios,
desafíos y debates que tiene un tratamiento
muy serio en cuanto a las perspectivas filosó-
ficas modernas y clásicas así como un cono-
cimiento de aspectos biomédicos impor-
tante, lo que hace de este texto un referente
importante para el estudio de perspectivas
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
desafiantes, ese es el nombre que propondría
a lo señalado en el texto.
El tratamiento de los autores no se limita a
las Teras sino que aborda con rigor científico
y sin esquivamientos, aspectos tan debati-
dos y presentes como el aborto, la reproduc-
ción humana asistida, la fecundación in vitro,
la eugenesia, la investigación en embriones,
entre otros aspectos que son materia del pre-
sente artículo. Considero importante tratar
esos temas, como lo hace el libro citado,
desde una óptica distinta a la, llamémosle,
tradicional, influenciada por la religión y
por determinados aspectos valorativos, para
abordar la problemática desde una apertura
diferente a las formas de pensar conservado-
ras, y que, sin caer en el economicismo, pro-
pone vertientes diferentes del pensamiento
hasta ahora imperante en nuestro medio jurí-
dico y filosófico. El libro que me sirve de
base para escribir estas líneas podrá asom-
brar a muchos por sus propuestas y cuestio-
namientos al establishment bioético pero no
se le puede negar su seriedad y documen-
tación prolija lo que lo hace un material de
referencia ineludible.
Comencemos recordando la innegable
influencia del feminismo como corriente de
pensamiento y como un referente importante
en el que “(…) es ineludible referirse a la
liberación de la mujer y lo que ello entraña
en términos de control sobre su propia sexua-
lidad, así como a la legalización de las prác-
ticas anticonceptivas y abortivas en muchos
países” (De Lora y Gascón, 2008, p. 62).
Como aspecto histórico llamativo se puede
señalar que:
“El juramento hipocrático presupone el
uso de abortivos ya en siglo IV a.C. El
conocimiento de ellos es seguramente
muy anterior, así como la creencia en
que sustancias como la miel o los excre-
mentos de cocodrilo tenían efectos anti-
conceptivos tal y como se describe en
163
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
el papiro “Petri” del año 1859 a.C. El
aborto mismo fue difundido por Aristóte-
les y Platón como modo de control demo-
gráfico. Su licitud dependía, según Aris-
tóteles, de que se practicara ‘(…) antes de
que se produzcan en el embrión la sensa-
ción y la vida (…)’. Ello acontecía, según
el estagirita, cuando se daba la condición
de criatura racional en el feto, cosa que
no ocurría antes de los cuarenta días de
gestación –para los varones– y noventa
días– para las mujeres. Tras esos plazos,
al cuerpo embrionario humano, le era
insuflada el “alma intelectiva”, superpo-
niéndose a sus previas almas vegetativa y
animal” (De Lora y Gascón, 2008, p. 62).
Ya en la Edad Media y en el desarrollo inte-
lectual del cristianismo se ha señalado que:
“De esta doctrina [la de Aristóteles],
conocida como ‘hilemorfismo’ tam-
bién participó Santo Tomás, aunque
otros padres de la Iglesia como Tertu-
liano o Clemente, estimaron en cambio
que la condición de ser humano (verbi-
gracia, criatura de Dios hecha a su ima-
gen y semejanza), nos acompañaba desde
el principio, desde el instante de la con-
cepción. Esta acabará convirtiéndose
en la posición oficial de la Iglesia Cató-
lica con la promulgación de la encíclica
Casti Connubi, en la que se condena toda
interrupción voluntaria del embarazo,
y con la Instrucción Donum Vitae emi-
tida por la Congregación para la Doc-
trina de la Fe el 22 de febrero de 1987,
siendo su prefecto el actual papa Bene-
dicto XVI8. Allí se afirma categórica-
mente “el fruto de la generación humana
desde el primer momento de su existen-
cia, es decir, desde la constitución del
cigoto, exige el respeto incondicionado
8 Se señala que el anterior papa renunciante, Benedicto XVI, o el cardenal Ratzinger, es el más cultivado intelectual de la
doctrina de la iglesia pero también uno de los representantes más conspicuos del sector conservador de la misma.
164
que es moralmente debido al ser humano
en su totalidad corporal y espiritual. El
ser humano debe ser respetado y tra-
tado como persona desde el instante
de su concepción y, por eso, a partir de
ese mismo momento se le deben reco-
nocer los derechos de la persona, prin-
cipalmente el derecho viable de todo
ser humano inocente a la vida” (resal-
tado nuestro)” (De Lora y Gascón, 2008,
pp. 62-63).
Se desarrolla por la Doctrina de la Iglesia
Católica el “estatuto moral del no nacido”
que considera vida humana y, por tanto, bene-
ficiario de protección jurídica al cigoto desde
el momento de la concepción. Esta también
es la posición aceptada por el artículo 1 de
nuestro Código Civil.
1. Un poco de historia en materia de Teras
y bioética
La doctrina autorizada indica que:
“En la que probablemente pueda ser con-
siderada la primera maternidad de sus-
titución de la historia, Sara, la mujer de
Abraham, pidió a este que mantuviera
relaciones sexuales con su sierva Agar
para así tener hijos ‘a través de ella’ pues
Jehová la había hecho infértil (Géne-
sis 16, 1-2). Muchos siglos después fue-
ron célebres los intentos infructuosos de
Armand de Villanueve de lograr el emba-
razo de Juana de Portugal con el semen
de Enrique IV de Castilla, su esposo,
conocido como ‘el Impotente’. La impo-
sibilidad de los monarcas de lograr des-
cendencia era, como es bien sabido, un
grave problema del estadio en el Anti-
guo Régimen. En rigor, y salvando las
realizadas con el ganado, las primeras

inseminaciones artificiales en seres
humanos que están documentadas son
las hechas por Jhon Hunter a finales del
XVIII en Londres. El primer embarazo
resultante de una de tales inseminacio-
nes fue logrado por el Doctor Pancoast
en Filadelfia en 1884, aunque el proce-
dimiento ha sido descrito sin ambages,
como una suerte de violación” (De Lora
y Gascón; 2008, p. 64).
Ahora un salto cualitativo se da cuando pro-
duce la primera fertilización in vitro (FIV).
Se ha dicho que:
“El primer ser humano nacido de la apli-
cación de una técnica de reproducción
huma asistida (concretamente una FIV)
fue Louise Brown (Manchester, 25 de
julio de 1978). En España el primer bebe
probeta fue Victoria Ana, nacida en Bar-
celona el 12 de julio de 1984. En ese
mismo año nació en Australia la primera
bebé procedente de un embrión previa-
mente congelado” (De Lora y Gascón,
2008, p. 64).
2. El feminismo y la bioética
Como ya se ha dicho el feminismo es una
corriente cultural y filosófica que levanta los
derechos de la mujer en distintos ámbitos y
que tiene diversas vertientes o matices. Así
en materia de Teras:
“Un sector del feminismo también se
ha mostrado receloso del desarrollo de
la reproducción humana asistida, en la
medida en que supone una pérdida de
control para las mujeres sobre un ámbito
en que su protagonismo ‘natural’ es indis-
cutible. Ante la perspectiva de que la tec-
nología reproductiva alcance el punto de
posibilitar la gestación artificial (extra-
uterina) la socióloga australiana Robyn
Rowland se pregunta con que van a poder
entonces negociar las mujeres (…)” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 66).
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Comentario relevante
te
del autor
Pensar y luego de informados –médica
y jurídicamente– definir una posición
sobre la tutela que debería darse al
embrión o preembrión, desde cuándo
y hasta qué momento de su evolu-
ción celular. La tesis que vengo des-
cribiendo señala que la vida es una
continuidad y que no hay diferencia
en cuanto tal entre el cigoto unice-
lular y una persona de 25 años, por
ejemplo, ambas son vidas y mere-
cen la tutela jurídica en las mismas
condiciones.
Manifiesto mi discordancia con este sector
de la doctrina feminista, no es amparable,
que para reivindicar y lograr derechos que
legítimamente tengan las mujeres se tenga
que tener instrumentos para poder estar en
una mejor capacidad de “negociación” con
el otro sexo, máxime cuando este “instru-
mento” es la capacidad reproductiva de la
mujer.
3. La protección de la vida prenatal y el
estatuto moral del embrión
Una verdad que, para algunos tratadistas o
profesores de bioética ha sido consolidada es
aquella que el embrión es vida humana tanto
dentro del cuerpo materno como fuera del
mismo (como por ejemplo en la FIV hete-
róloga). Al respecto la doctrina que vengo
siguiendo señala: “La licitud moral y/o jurí-
dica de aquellos comportamientos que supo-
nen interrumpir su desarrollo o no propi-
ciarlo un vez que el embrión existe, parece
depender crucialmente de qué estimemos sea
el embrión o feto”. Aquí hay, pues, una dis-
tinción entre embrión y feto. Aunque no es
la única diferenciación que se realiza, pues
165
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
la otra, no menos importante, es la efectuada
entre embrión y preembrión.
Sobre lo antes señalado se ha indicado que:
“La reproducción humana asistida ha reavi-
vado el fuego de este debate, toda vez que la
persona potencial o embrionaria puede exis-
tir fuera del cuerpo de la mujer, lo cual sus-
cita el arduo interrogante de si los embriones
pertenecen a alguien, como ‘cosas’ u ‘obje-
tos apropiables’, y sobre quién recae la sobe-
ranía en cuanto a su destino” (De Lora y Gas-
cón, 2008, p. 67).
4. La casuística norteamericana en caso
de Teras y bioética
4.1. El caso Davis vs. Davis
Sobre la calidad de sujeto de derecho del
embrión se ha señalado que:
“(…) la Corte Suprema del Estado de
Tenesse en el caso Davis v. Davis. Por
ser la decisión decana en esta materia,
su doctrina no ha dejado de ser tenida
en cuenta en los casos análogos que se
han producido tiempo después en otras
jurisdicciones (…)”. “La tesis sostenida
por dicho Tribunal es que toda vez que
el embrión o preembrión no es sujeto de
derecho, no se debe imponer la implan-
tación uterina como medio de garanti-
zar su derecho a la vida. El conflicto se
resuelve entonces ponderando entre los
intereses contrapuestos de los progenito-
res, el derecho a ser madre (de la señora
Davis) y el derecho a no ser padre (del
señor Davis). Para el Tribunal pesa más
este segundo derecho ya que una solu-
ción consistente en satisfacer el anhelo
materno autorizando a la señora Davis
a implantarse los embriones contra la
voluntad del padre genético vulneraría de
manera intolerable la esfera de intimidad
personal del señor Davis. A ello se añade
que la señora Davis podrá satisfacer en el
futuro dicho anhelo con otra pareja” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 68).
166
Comentario relevante
te
del autor
La doctrina nacional más autorizada
ha señalado que el concebido merece
una tutela de su derecho a la vida no
importa el estadío en que se encuen-
tre. La vida humana comienza con
la concepción y sería un crimen, por
ejemplo, realizar investigación cientí-
fica con preembriones crioconserva-
dos o no deseados por los generado-
res de tal embrión.
4.2. El caso Ruth Nahmani. Y la Corte
Suprema de Israel
En el caso de Israel, por sus posiciones reli-
giosas más férreas uno tendería a pensar
que son más conservadores en materia de
Teras y, en particular, en materia de la FIV
cuando una de los miembros de la pareja se
niega que sus gametos crioconservados sir-
van para fecundar a su pareja o expareja.
Sin embargo, esto no es así, probablemente
por un tema demográfico de Israel (necesi-
tan más población, luego de las barbaries
mundiales por las que atravesó su raza y reli-
gión). Veamos:
“Dada la incapacidad de Ruth Nahmani
para gestar, ella, junto con su entonces
marido, Daniel, había iniciado un pro-
ceso de fecundación in vitro con vistas a
la posterior implantación de embriones
en el útero de una madre sustitución en
Estados Unidos (procedimiento entonces
prohibido en Israel). Cuando los embrio-
nes ya se habían obtenido, el matrimonio
se separó y Daniel inició una nueva vida
de pareja con otra mujer con la cual tuvo
un hijo. Mientras tanto Ruth Nahmani,
solicitó los embriones a la clínica. La
negativa de Daniel propició una batalla
judicial que llegó hasta el alto Tribunal

Israelí. En su primera decisión, los jueces
razonaron de manera muy semejante a la
Corte Suprema del Estado de Tennese: no
cabe imponer la paternidad a quien no la
desea, de la misma manera que la mujer
ya embarazada no necesita el consenti-
miento del padre genético para interrum-
pir su embarazo y ejercer así su derecho
a la no maternidad. (…) Ruth logró, pese
a todo, que una Sala de la Corte Suprema
más nutrida de magistrados revisara su
caso dos años después y le diera final-
mente la razón (si bien, para entonces, los
embriones ya eran inviables). Los argu-
mentos empleados por la mayoría son
variados, aunque a nosotros nos interesa
destacar principalmente dos, los dos que,
a nuestro juicio, resultan más importantes
y pertinentes para los propósitos exposi-
tivos en este capítulo: el mayor valor de
tener hijos frente a no tenerlos y el dere-
cho a la vida de los embriones, cuya sal-
vaguarda provoca que deba triunfar la
pretensión de la señora Nahmani” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 69).
Entonces, podemos apreciar dos tribuna-
les que ante una misma pretensión resuel-
ven de manera diversa, primero el Tribunal
de Tenesse que no permite la implantación
de los embriones en el útero de la mujer por-
que iría contra la autonomía del padre y en el
segundo Tribunal (el de Israel) sí se permite
la implantación de los embriones alegando el
mayor valor a tener hijos que el de no tener-
los a pesar de la negativa del padre.
4.3. El caso Evans en el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
En esta controversia se ha señalado:
“Muy distinto ha sido el fallo del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos en
Case of Evans v. The United Kingdom
decidido el 10 de abril de 2007. Al igual
que ocurrió con el matrimonio de los
Davis y los Nahmani, Natalie Evans y su
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
marido, una pareja británica, decidieron
separarse cuando ya se habían generado
seis embriones a partir de la fecundación
de sus gametos. (…) desde el principio la
pareja había sido informada por el perso-
nal de la clínica de que, de acuerdo con la
ley británica de Fertilización Humana y
Embriología de 1990, el consentimiento
de ambos al procedimiento podía ser
revocado en cualquier momento hasta la
implantación de los embriones. Ampa-
rándose en dicha normativa y antes de
que trascurriera el plazo de dos años
recomendado a su exmujer, el marido
de la señora Evans notificó al centro la
revocación de su consentimiento solici-
tando la destrucción de los embriones.
Tras agotar las instancias judiciales bri-
tánicas que sistemáticamente rehusaron
atender la demanda de la señora Evans
de poder disponer de los embriones, El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) tuvo que resolver si dichas nega-
tivas constituían una vulneración de los
derechos a la vida, a la intimidad y a la
igualdad consagradas en la Convención
Europea de Derechos Humanos (arts. 2,8
y 14 respectivamente). En cuanto a lo
primero, la mayoría de los jueces consi-
dera que, habida cuenta de la inexisten-
cia de consenso entre los país miembros
de la Convención acerca de la determina-
ción jurídica y científica del comienzo de
la vida, sobre este particular los Estados
cuentan con un margen de apreciación
que el Tribunal debe respetar- en este
caso en el derecho británico los embrio-
nes claramente no son titulares del dere-
cho a la vida, y por tanto no ha habido
quiebra del artículo 2 de la Convención”
(De Lora y Gascón, 2008, pp. 70, 71).
Esta legislación (la británica) ha sido criti-
cada porque es inflexible ante la postura del
padre que no desea la implantación de los
embriones en la mujer que lo solicita, pues
no se puede negar a la madre el derecho a
serlo.
167
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
5. El in dubio pro vita y la bioética
Esta consideración se apoya en la existen-
cia de un “continuo vital que, sin posibilidad
de saltos discretos cualitativos en su evolu-
ción, va desde que se produce la sinagmia
de dos células haploides (el espermatozoide
y el óvulo) para formar un cigoto diploide
con una configuración genética única –resul-
tante de la fusión de los cromosomas de sus
padres– hasta el individuo adulto” (De Lora
y Gascón, 2008, p. 73) Así, como señala
Finnis, citado por De Lora y Gascón (2008):
“(…) la razón no puede encontrar un evento,
principio o criterio por el que juzgar que el
típico adulto, o recién nacido o feto tardío
o temprano no es el idéntico ser humano
–persona humana– que el cigoto unicelular
de 46 cromosomas cuya emergencia fue el
comienzo de la historia personal de ese niño
y adulto” (p .73).
Esta es una de las inquietudes que mueve mi
conciencia, es decir pensar y luego de infor-
mados médica y jurídicamente definir una
posición sobre la tutela que debería darse
al embrión o preembrión, desde cuándo y
hasta qué momento de su evolución celu-
lar. La tesis que vengo describiendo en este
momento señala que la vida es una conti-
nuidad y que no hay diferencia en cuanto tal
entre el cigoto unicelular y una persona de 25
años, por ejemplo, ambas son vidas y mere-
cen la tutela jurídica en las mismas condicio-
nes. La pregunta sería: ¿Por qué a quien mata
a un joven de 25 años la condena es la priva-
ción de su libertad mientras que a quien des-
carta un embrión o preembrión que aún no
conforma el tubo neuronal se le puede absol-
ver de cualquier sanción? ¿Realmente ambos
organismos vivos tienen el mismo valor para
el derecho? ¿Ambos merecen igual tutela
en cuanto a su dignidad y a la protección de
su existencia? Son preguntas cuyas respues-
tas las damos por descontadas y creo que
no ha existido una racionalidad ni un enfo-
que completo sobre las respuestas a estas
interrogantes.
168
Así tenemos que desde una perspectiva cató-
lica, Ollero, citado por De Lora y Gascón
(2008), señala que “El problema real (…)
es si se está dispuesto a regatear carácter
humano a un ser a quien la biología se lo
reconoce”. Por eso se afirma que “A su juicio
in dubio pro vita, es decir el embrión merece
ser tratado como persona a todos los efectos
que le sean favorables, y llegar a vivir es el
más importante de ellos” (p. 73).
La doctrina, que vengo siguiendo incide en
una pregunta básica:
“Pero ¿debemos realmente, como afir-
man Finnis, Ollero y la Congregación
para la Doctrina de la Fe, entre otros, lle-
gar a semejantes conclusiones basadas
en la atribución a todo miembro de la
especie humana, independientemente del
grado de su desarrollo, de la condición
de persona? ¿Es este, indubitablemente,
un corolario proporcionado por la ciencia
como señala Finnis? La respuesta es ‘no’
por un sencillísima razón: la noción de
‘persona’ no es científica sino moral, o,
dicho de otro modo, el concepto de ‘per-
sona’ y ‘ser humano’ no son coextensi-
vos” (DE LORA: 2008: 74).
Es muy complejo, no por eso hay que abste-
nerse de pensar, responder la pregunta antes
señalada desde nuestra perspectiva jurídica y
ética, máxime cuando aparentemente la res-
puesta más sencilla es invocar el artículo 1
de nuestro Código Civil (nada menos) que
señala que la “vida humana comienza con
la concepción” y el derecho tutela la vida
humana, el concebido es sujeto de derecho,
sin condicionamientos de ningún tipo, en
cuanto a la tutela de su vida, por lo tanto,
desde la mirada de la Ley peruana la res-
puesta es un rotundo sí a la pregunta plan-
teada por el autor. Pero basta esta respuesta
que es la que escuchamos de todos los pro-
fesores de Derecho de nuestras facultades
que se “defienden” ante preguntas incómo-
das para cerrar el debate en las aulas con sus

Comentario relevante
te
del autor
Nuestro ordenamiento civil es el único
en el mundo que adopta la teoría de
la subjetividad, en el sentido de que
se es sujeto de derecho desde la con-
cepción pero persona desde el naci-
miento y ambas creaciones semánti-
cas (con contenido vital) tiene tutela
jurídica. La crítica que hacen los auto-
res que vengo estudiando es a consi-
derar al embrión como persona.
alumnos(as). La verdad considero que no.
Si algo tenemos, es el derecho de pensar o
repensar las verdades que consideramos con-
solidadas y sólidas. Y en el presente artículo
no voy a rehuir a pensar y a “escudarme” en
el artículo 1 de nuestro Código Civil.
La doctrina nacional más autorizada 9 ha
señalado que el concebido merece una tutela
de su derecho a la vida no importa el esta-
dío en que se encuentre. La vida humana
comienza con la concepción y sería un cri-
men, por ejemplo, realizar investigación
científica con preembriones crioconserva-
dos o no deseados por los generadores de
tal embrión, estoy seguro, pensaría el maes-
tro sanmarquino. Además el concebido es un
sujeto de derecho privilegiado. Nótese que
a diferencia de otras legislaciones la nues-
tra no considera al concebido como “per-
sona” sino como “sujeto de derecho” y será
“persona” desde el nacimiento. Sin embargo,
esto no significa que el concebido no sea
tutelado por el derecho, al contrario, es aún
más protegido porque la vida de este se tutela
9 Ver: FERNÁNDEZ, C. Derecho de las personas: análisis artículo por artículo al libro primero del Código Civil peruano
de 1984. Personas naturales, personas jurídicas, comunidades campesinas y nativas. 12ª edición, Motivensa, Lima, 2012.
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
sin condición suspensiva ni resolutoria (que
es la tesis, esta última de Fernández, para la
atribución de derechos patrimoniales).
De Lora y Gascón (2008), en aras de plura-
lidad crítica, invocan a Ollero, que afirma
categóricamente para la tutela del embrión y
el preembrión que se debe “(…) enarbolar la
dignidad del no nacido” (p. 74). Esto,
“(…) supone plantear un objetivo cuyo
logro revestiría una trascendencia his-
tórica superior incluso a la abolición
de la esclavitud. También entonces se
negaba personalidad jurídica a una cate-
goría de seres humanos (…) Si tal afirma-
ción puede ser tomada en serio, los paí-
ses que permiten la reproducción humana
asistida mantiene una ignominia moral
que, por equiparse a la esclavitud, acre-
dita la expulsión de las Naciones Unidas
y la de todas las Convenciones Interna-
cionales relativas a los derechos Huma-
nos, amén de la posibilidad de que inter-
venga el Tribunal Penal Internacional o
un juez de cualquier estado por la comi-
sión de crímenes contra la humanidad, o
el que cualquier estado pueda recurrir al
uso de la fuerza contra esos países por
razones humanitarias. Otras incoheren-
cias que arrastra la caracterización del
embrión como persona tiene que ver con
instituciones y creencias muy arraiga-
das ¿Cómo es que no se celebran fune-
rales por los embriones no implantados,
o por los fetos espontáneamente aborta-
dos? Supongamos que un embrión se ha
mantenido crioconservado durante años
para ser finalmente, implantado, gestado
y parido. ¿Qué responderá ese indivi-
duo cuando sea preguntado por su edad?
¿Debería computar los años en que se
169
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
El capítulo V del anteproyecto que
viene siendo revisado en el Minjus
para verificar su constitucionalidad
y que seguramente saldrá o se dará
a conocer en el “momento política-
mente correcto” se refiere a la gesta-
ción subrogada que por primera vez
se permitiría de manera expresa en
el Perú.
mantuvo congelado? ¿Debemos noso-
tros, que hemos sido reproducidos por
medios naturales, incluir los meses de
gestación cuando queramos celebrar
nuestro cumpleaños?” (De Lora y Gas-
cón, 2008, p. 76).
Este razonamiento, no exento de una fina
ironía, me parece, por lo menos, lógicamente
argumentable. Me queda claro que los auto-
res están llevando un poco al extremo la
visión ochocentista de los argumentos más
conservadores, pero si estos fueran coheren-
tes, tendrían una respuesta a tales cuestio-
namientos. Si la vida, la persona, para otros
ordenamientos jurídicos, comienza con la
concepción, es necesario tomarla en cuenta
si finalmente se presenta la verificación del
hecho natural del nacimiento, tanto para
los cómputos cronológicos de nuestra vida
como para los aspectos jurídicos que esto
pueda establecer. Como dije antes nuestro
ordenamiento civil era el único en el mundo,
que adopta la teoría de la subjetividad, en el
sentido de que se es sujeto de derecho desde
la concepción pero persona desde el naci-
miento y ambas creaciones semánticas (con
contenido vital) tiene tutela jurídica. La crí-
tica que hacen los autores que vengo estu-
diando es a considerar al embrión como per-
sona. Se puede decir que en el Perú hemos
170
resuelto este dilema por la distinción comen-
tada, pero que eso es un artificio poco prác-
tico, pues lo discutido o debatido en este
apartado es establecer si el embrión merece
tutela del ordenamiento jurídico en todos los
momentos evolutivos de su desarrollo o si
hay la posibilidad de que, con los límites de
la bioética, sea utilizado para una serie de
actos humanos que permitan satisfacer las
necesidades, no los caprichos, de las perso-
nas y mejorar la calidad de vida de la espe-
cie. Quizás, siguiendo a los autores, habrá
que hacer una distinción entre “organismo
vivo” y sujeto de derecho en aras de la pro-
pia valoración existencial del ser humano y
adaptar a tales necesidades la regulación de
nuestro artículo 1 del Código Civil.
6. Una somera mirada evolutiva del
embrión y el preembrión
De Lora y Gascón (2008), con respecto a la
evolución y desarrollo embrionario, mani-
fiesta que:
“(…) Esa realidad biológica, tal y como
es conocida hoy día, muestra, en defini-
tiva, que hay una cierta graduación en el
proceso de división celular que acontece
desde la singamia, una graduación que
permite distinguir entre pre embriones y
embriones como célebremente se hiciera
en el Informe Warnock, una distinción
de la que se ha hecho eco la legislación
española. Los embriones surgen aproxi-
madamente a los 14 días de la fecunda-
ción (cuando el cigoto cuenta con 116
células); las posibilidades de gemelación
o hibridación están vedadas, y cuando la
fecundación se ha logrado naturalmente
(en el cuerpo de la mujer) anida en el
útero. Pero hay más hechos biológicos
‘brutos’ que colocan un escollo inmenso
en la apuesta por la fecundación como
momento que determina la aparición de
una persona con el derecho básico a no
ser destruida. En la primera fase del desa-
rrollo embrionario, en la fase conocida

como ‘segmentación’ y que abarca hasta
el estadio de ‘mórula’, las células que
conforman el cigoto resultante de sus
más tempranas divisiones reúnen todas
ellas la capacidad de la totipotencia: cual-
quiera daría lugar a un organismo com-
pleto si se implantase y gestase en un
útero. Por tanto un preembrión durante
los primeros cuatro o cinco días desde la
fecundación cuenta con la potencialidad
de generar varios individuos. ¿Se debe
procurar salvaguardar la vida de todos
ellos? La respuesta afirmativa inspira la
Ley alemán de Células Troncales de 28
de junio de 2002 que prohíbe bajo san-
ción penal el diagnóstico genético pre-
implantatorio que implica la extracción
de una de esas células totipotentes, del
preembrión, su análisis, y obviamente su
posterior destrucción (…)” (pp. 77-78).
“Como vemos, [dicen los autores] tomarse
en serio el preembrión genera consecuen-
cias contraintuitivas. Uno podría repli-
car que, en realidad, esas posibilidades
son contraintuitivas y también artificio-
sas: ‘normalmente’ o ‘naturalmente’ el
cigoto sigue dividiéndose y el embrión
se convierte en feto y este llega a término
y podemos trazarnos como individuos
adultos desde ese momento de la concep-
ción. La potencialidad que habríamos de
tener en cuenta para atribuir al cigoto la
condición de persona desde el momento
de la fecundación es, así, la potenciali-
dad ‘natural’. Pero como se ha señalado
pertinentemente, si por ‘natural’ o ‘nor-
mal’ entendemos ‘probable’, el cigoto
generado intrauterinamente es potencial-
mente un feto abortado de manera espon-
tánea, pues así ocurre en el 75 % de los
casos. Ello no hace sino incidir sobre un
hecho que frecuente e interesadamente,
es pasado por alto por quienes insisten
en atribuir al concebido la condición de
persona: muchos acontecimientos de
muy variada índole tiene que ocurrir para
que el cigoto llegue a ser persona en el
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
sentido más pleno del término. Muchas
condiciones igualmente necesarias pero
no suficientes tiene que acaecer para que
una célula germinal (un espermatozoide
u ovocito) dé lugar a un ser humano (para
empezar, como se ha señalado repetida-
mente, que se produzca la sinagmia entre
ambas). Sin embargo, esa misma poten-
cialidad no provoca –salvo excepciones
muy pintorescas– una condena universal
de todo método no ya abortivo sino anti-
conceptivo” (De Lora y Gascón, 2008,
p. 79).
Sobre esta serie de actos biológicos que
deben ser tomados en cuenta para regular
estas situaciones de hecho tan debatibles y
jurídicamente discutidas se hace mención a
las sentencias del Tribunal Constitucional
Español, que, al respecto, señala:
“El gradualismo es la tesis es la tesis
que ha informado la tesis del Tribu-
nal Constitucional Español en los casos
del aborto ( (STC Exp. Nº 53/1985), la
reproducción humana asistida (STC Exp.
Nº 116/1999) y la donación y utiliza-
ción de fetos y embriones humanos o de
sus células tejidos u órganos (STC Exp.
Nº 212/1996). Tal doctrina se sintetiza
en la idea en que es el nacimiento el que
confiere al ser humano la condición de
persona –titular de derechos– y la ani-
dación del embrión en el útero lo que le
otorga la consideración de ‘bien jurídico
protegido’. De acuerdo con ello, la Ley
Nº 14/2007 de 3 de julio de Investigación
Biomédica permite la actividad inves-
tigadora con preembriones sobrantes
de los procesos de fecundación in vitro
–aquellos que no se hayan desarrollado
14 días más allá de la fecundación– aca-
bando así con la diferenciación arbitraria
que había establecido una ley de 2003”
(De Lora y Gascón, 2008, p. 80).
Desde este punto de vista, que prelimi-
narmente asumo, sí hay motivos científi-
cos para diferenciar entre el embrión y el
171
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
preembrión cuyo límite es la anidación en el
útero. Así que antes de los 14 días es posible
hacer investigación en los preembriones, o
descartarlos.
7. Sobre la permisividad de la Ley Espa-
ñola Nº 14/2006
Como ya veremos con más detalle en artícu-
los posteriores sobre la legislación en mate-
ria de Teras se ha señalado que:
“La permisividad también ha represen-
tado el espíritu y la letra de la ley de 2006,
una ley que, como aquella de 198810 a la
que reemplaza, echa por tierra dos prin-
cipios del derecho de familia conside-
rados nucleares por muchos juristas: el
llamado principio de verdad biológica
y el principio de la indisponibilidad de
estado. Además en la medida que se per-
mite la inseminación artificial de la mujer
soltera –cosa que en muchas legislacio-
nes se proscribe– se legitima la familia
monoparental con el consiguiente per-
juicio, según algunas voces, de los inte-
reses del menor. Frente a estas críticas
conviene recordar que tales intereses no
son tan poderosos como para permitir la
intervención del poder público ante situa-
ciones sobrevenidas de orfandad (reti-
rando, solo por dicha razón, la custodia
del menor al viudo o viuda), o para hacer
más restrictivas las leyes que regulan los
procesos de separación o divorcio para sí
salvaguardar el entorno biparental para el
bien del hijo. Y es que no es que no está
demostrado, que criarse con dos adultos
heterosexuales de distinto sexo sea con-
dición necesaria ni suficiente para el buen
desarrollo de los menores” (De Lora y
Gascón, 2008, p. 82).
10 Debo señalar que la Ley de 1988 sobre Teras española fue la primera norma en esta materia.
172
Comentario relevante
te
del autor
La gestación subrogada debe tener
una aplicación restrictiva pues cual-
quier mujer que no desee pasar los
padecimientos naturales del emba-
razo y del parto no será facultada para
someterse a este procedimiento sino
solamente aquellas mujeres que por
razones físicas o psíquicas no pue-
den gestar en su vientre a su hijo y,
por lo tanto, requieren que con espíritu
altruista (o no) otra mujer le brinde su
vientre para gestar el producto de la
concepción.
Aquí se aprecia uno de los aspectos de la
Ley Nº 14/2006 española en el cual se opta
por una posición progresista en materia del
concepto de familia, haciéndola extensiva
al de familia monoparental. Hace tiempo
que la realidad nos demuestra que la fami-
lia tradicional (madre, padre, hijos) ha ido
variando y modificándose no siendo esto
malo ni perverso sino solamente una modi-
ficación de las relaciones familiares en una
sociedad contemporánea en constante dina-
mismo. Los distintos tipos de familia, que
son distintos a la familia tradicional, también
se han presentado y se presentan en las con-
troversias jurídicas en el Perú. Así se pueden
apreciar los casos de familias no solo mono-
parentales, situación muy recurrente, sino
también las denominadas “familias ensam-
bladas” en donde se unen o “ensamblan” los
integrantes de dos familias que inicialmente
pertenecían a núcleos familiares distintos y
ahora como consecuencia de la separación

o divorcio de los padres y su nueva sinergia
o conjunción constituyen una nueva familia
que debe tener también tutela jurídica. Así
también lo ha determinado nuestro Tribu-
nal Constitucional en diversas sentencias en
materia de asociaciones o clubes recreativos
en donde no se dejaban ingresar a los hijos de
la nueva pareja del socio por considerar que
no era hijo biológico.
En el caso del Tribunal Constitucional Espa-
ñol se ha señalado que “Por decirlo con las
propias palabras empleadas por el Tribunal
Constitucional Español al enjuiciar la consti-
tucionalidad de la Ley Nº 35/1988:
“No existe por lo tanto una obligada
correspondencia entre las relaciones
paterno-filiales jurídicamente reconoci-
das y las naturales derivadas de la pro-
creación (…) ni (…) el concepto cons-
titucional de familia se reduce al
matrimonial” (resaltado nuestro). Así,
“Frente al viejo aforismo del derecho
romano –mater sempercertest–, hoy se
puede afirmar que la condición de madre
no siempre es cierta si tenemos la posi-
bilidad de gestar un embrión ajeno, es
decir, el resultado de la fecundación del
óvulo de otra mujer que no es la que lleva
a término el embarazo. Tal escenario
conocido como la ‘maternidad de alqui-
ler o sustitución’ está expresamente pre-
visto y prohibido por la legislación espa-
ñola (que en este punto, frente a otros
países, no ha sido tan vanguardista o per-
misiva). Así en caso de disociación entre
la maternidad genética y de gestación, el
legislador español ha privilegiado como
madre a la gestante (rat. 10 de la Ley
Nº 14/2006)” (De Lora y Gascón, 2008,
p. 84).
8. La maternidad subrogada en el Perú y
en España
Uno de los proyectos del Ministerio de Jus-
ticia en materia de maternidad subrogada en
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
el Perú la permite bajo ciertas condiciones
o limitaciones como veremos en su oportu-
nidad. Como adelanto indicaremos que el
capítulo V del anteproyecto que viene siendo
revisado en el Minjus para verificar su cons-
titucionalidad y que seguramente saldrá o se
dará a conocer en el “momento políticamente
correcto” se refiere a la gestación subrogada
que por primera vez se permitiría de manera
expresa en el Perú. La Ley General de Salud
vigente establece en su artículo 7 que las téc-
nicas de reproducción humana asistida están
permitidas, pero, sin embargo, para que estas
procedan tiene que existir identidad bioló-
gica entre la madre biológica y la madre
gestante.
En el caso de la gestación subrogada, la
madre gestante (gestante subrogada) carece
de identidad con la madre biológica. Es
decir, el anteproyecto en materia de Teras
estaría permitiendo y regulando una figura
que ya se viene dando, así cerremos los ojos,
en la realidad neonatal peruana, en donde, a
pesar de la proscripción de este tipo de pro-
cedimientos de sustitución de vientres, se
viene, como decimos, presentando de una
manera muy seguida, por lo que el derecho
no puede dejar de regular situaciones jurídi-
cas que se vienen dando de manera común
en nuestra realidad ni tampoco se debe san-
cionarlas. El capítulo V se refiere a la gesta-
ción subrogada que por primera vez se per-
mite de manera expresa en el Perú. La Ley
General de Salud vigente establecía en su
artículo siete que las técnicas de reproduc-
ción humana asistida están permitidas, pero,
sin embargo, para que estas procedan tiene
que existir identidad biológica entre la madre
biológica y la madre gestante. En el caso de
la gestación subrogada, la madre gestante
(gestante subrogada) carece de identidad con
la madre biológica.
Es decir, la nueva norma en materia de Teras
está permitiendo y regulando una figura que
ya se venía dando en la realidad neonatal
peruana en donde, a pesar de la proscripción
173
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
(utilizando el argumento a contrario) de este
tipo de procedimientos de sustitución de
vientres, se venía presentando de una manera
muy seguida, por lo que el derecho no puede
dejar de regular situaciones jurídicas que se
vienen presentando de manera común en
nuestra realidad ni tampoco se debe sancio-
narlas punitivamente o prohibirlas pues lo
que se desea con la gestación es tener des-
cendencia ante la imposibilidad de procrear
mediante métodos naturales. La gestación
subrogada debe tener, tiene pues, una apli-
cación restrictiva pues cualquier mujer que
no desee pasar los padecimientos naturales
del embarazo y del parto no será facultada
para someterse a este procedimiento sino
solamente aquellas mujeres que por razo-
nes físicas o psíquicas no pueden gestar en
su vientre a su hijo y, por lo tanto, requieren
que con espíritu altruista (o no) otra mujer le
brinde su vientre para gestar el producto de
la concepción.
Esto guarda concordancia con el artículo 20
del mencionado Anteproyecto (en revisión)
que establece que la gestación subrogada
tiene por finalidad coadyuvar de manera
altruista con aquellas personas que preten-
den tener descendencia, siempre que su con-
dición médica impida llevar la gestación por
cuenta propia. De esta manera se reitera el
requisito sine qua non para llevar adelante la
gestación subrogada y este consiste en que la
persona que tiene voluntad procreacional se
encuentra impedida físicamente para gestar.
Las partes involucradas en la gestación
subrogada son: una mujer y aquellas perso-
nas que expresen su voluntad para tener des-
cendencia, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos y condiciones personales con-
templadas en la futura Ley de Teras que pro-
pondremos oportunamente. No se trata de un
contrato que es el acuerdo para crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones jurídi-
cas patrimoniales, sino de un acuerdo con
fines no patrimoniales en donde el despren-
dimiento es uno de los motivos para gestar
174
en interés de otra mujer si esta está impedida
física o mentalmente de llevar al hijo en su
vientre. Más bien estamos ante un acuerdo
que implica deberes y derechos y cuyos efec-
tos los determinará la propia norma.
El artículo 22 del anteproyecto establece los
presupuestos a tener en cuenta para que pro-
ceda la gestación subrogada y esta evalua-
ción correspondería al Ministerio de Salud.
La norma establecería una formalidad para la
gestación subrogada que consideramos es ad
solemnitatem. Es decir, la gestación subro-
gada debe concertarse por escrito.
El numeral 4 del artículo 22 del anteproyecto
establece que “Debe existir correspondencia
genética entre el embrión y al menos uno de
los solicitantes. De ninguna manera, la ges-
tante subrogada podrá ser la donante de los
óvulos”. Con esta exigencia se evitan situa-
ciones que podrían desnaturalizar la finali-
dad de la Ley. La identidad genética de al
menos uno de las partes con el embrión es
fundamental para la procedencia de la gesta-
ción subrogada pues en caso contrario el neo-
nato no tendría ningún vínculo consanguíneo
con los solicitantes situación que no se busca
con las Teras. La prohibición expresa para
que la gestante subrogada sea la donante de
los óvulos obedece a que la madre biológica
también sería la propia gestante con lo cual
se pervierte la figura de la gestación subro-
gada que busca que la gestante sea sola-
mente eso en un acto de sensibilidad ante
una mujer que por algún motivo no puede
llevar en su vientre al producto de la con-
cepción. En este sentido el numeral 8) del
artículo 22 del anteproyecto establece que
la gestación subrogada no genera vínculo
filial.
Asimismo, este capítulo del anteproyecto
trata en su artículo 23 de las Condiciones
personales de la gestante subrogada que
deben ser las siguientes: “1. Mujer mayor
de edad. La edad máxima será de 40 años
de edad; sin embargo, en caso se supere

dicho límite, la solicitante podrá requerir a
la Comisión Ética Regional o a la Comisión
Nacional de Bioética, según corresponda,
que evalúe la situación de la gestante subro-
gada y autorice los procedimientos que le
resulten aplicables”. De esta forma se esta-
blece como regla la edad de 40 años como
máxima para gestar subrogadamente, pues
en caso de hacerlo personas con mayor edad
podría acarrear problemas de índole médico
tanto para la gestante como para el feto. Sin
embargo, no se cierran las puertas para los
casos excepcionales en donde una persona
mayor de 40 años pueda gestar pero con la
anuencia de la autoridad competente. Asi-
mismo, la gestante subrogada debe tener
por lo menos un hijo biológico/hija bioló-
gica. Con este criterio se evitará o atenuarán
aquellos casos recurrentes en donde la ges-
tante subrogada no deseaba entregar al hijo
nacido y peleaba por la custodia del mismo
por el vínculo que habría surgido entre ellos
durante los nueve meses que lo albergó. Esta
exigencia de tener al menos un hijo antes de
la gestación subrogada atenuará estos deseos
de no entregar al neonato y, por lo tanto, no
cumplir con el ofrecimiento altruista efec-
tuado por la gestante a la madre trayendo
problemas que deben ser evitados por la
futura norma. En caso la gestante subrogada
tenga cónyuge o concubino deberá tener el
consentimiento expreso de este salvo que
estuvieran separados de hecho.
9. La maternidad subrogada en España
Como afirma la doctrina que:
“La ley española ha bloqueado radical-
mente tal mercantilización: junto con
la proscripción del contrato mediante
el cual una mujer accede a gestar el
embrión ajeno, se impide igualmente la
compraventa de gametos (aunque en este
último supuesto se permite una “compen-
sación” por las molestias físicas causa-
das, lo cual ocurre típicamente en el caso
de la donación de ovocitos). Es legítimo
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
Comentario relevante
te
del autor
El anteproyecto trata en su artículo 23
de las condiciones personales de la
gestante subrogada que deben ser las
siguientes: “1. Mujer mayor de edad.
La edad máxima será de 40 años de
edad; sin embargo, en caso se supere
dicho límite, la solicitante podrá
requerir a la Comisión Ética Regio-
nal o a la Comisión Nacional de Bioé-
tica, según corresponda, que evalúe
la situación de la gestante subrogada
y autorice los procedimientos que le
resulten aplicables”.
preguntarse ¿por qué? ¿Porqué no se
puede alquilar el útero o vender óvulos o
esperma?” (DE LORA: 2008: 86).
Los autores que vengo siguiendo tienen una
respuesta creativa a esta pregunta que nos
hace a los abogados, docentes, o a las partes
interesadas, incluyendo a los funcionarios
estatales o a los legisladores. Esta respuesta
se puede leer de las siguientes palabras:
“Desde una perspectiva liberal clásica, el
acuerdo mediante el cual una mujer gesta
el embrión ajeno, o vende sus óvulos,
es mutuamente ventajoso para todos los
involucrados. La ciudadana argentina Sil-
via Malacari, madre de ocho hijos e inca-
paz de disponer de una vivienda digna
para su familia, se ofrecía a comienzos
de marzo de 2008 como madre susti-
tuta para así obtener el dinero suficiente
con que comprar la vivienda. A su ofre-
cimiento había respondido el abogado
Alberto Víctor Domínguez y su mujer,
que llevan 14 años intentando infructuo-
samente ser padres ¿Por qué razón inter-
ferir en este acuerdo en el que todas las
partes obtienen lo que anhelan?
175
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Para un crítico de los planteamientos
liberales como Michael J. Sandel, hay
dos grandes estrategias argumentati-
vas, con las que oponerse a aun mercado
como el de los ‘servicios de gestación’.
La primera nos recuerda que, dadas las
condiciones sociales subyacentes, no hay
un consentimiento genuino por parte de
quienes se ofrecen como madres sustitu-
tas. Esa desigualdad de base provoca que
sean las mujeres más desventajadas quie-
nes acaben prestando sus servicios, y lo
hacen en el fondo, porque no tienen alter-
nativa. Este argumento que Sandel deno-
mina ‘argumento de la coerción’, no es
en realidad una objeción de principio a la
maternidad de alquiler: si las condiciones
fueran otras –las de una sociedad iguali-
taria–, no habrían razones, no habrá razo-
nes, para impedir el intercambio de ges-
tación por dinero.
Sí es una objeción de principio, en cam-
bio, la apelación a que los mercados tie-
nen un efecto degradante sobre las cosas
o sobre quienes participan en el intercam-
bio. El noble –para algunos milagroso o
mágico– acontecimiento de la materni-
dad y su fruto resultan así mancillados al
permitir que se conviertan en un objeto
mercantil: ‘paternidad’, ‘maternidad’ y
‘crianza de los hijos’ se tornan en venta
de esperma, maternidad de alquiler y venta
de niños. Esta estrategia argumentativa, a
la que Sandel etiqueta como ‘argumento
de corrupción’, se presente a veces bajo
la idea de que hay cosas que no se pue-
den hacer por dinero, aunque sí por otras
razones o motivos. Muchos de los que
censuran la puesta a disposición de otros
del útero propio a cambio de un precio no
objetarían en cambio a que ese intercam-
bio se produjera de manera altruista-entre
dos hermanas por ejemplo. Parece, como
señala Purdy, que hay cosas que tenemos
que hacer solo como buenos samaritanos,
sin pedir nada a cambio” (De Lora y Gas-
cón, 2008, p. 87).
176
Sigue este argumento iconoclasta y diferente
al que estamos acostumbrados a escuchar
señalando lo siguiente para justificar la ges-
tación subrogada con pago de precio:
“No aceptamos como válido el contrato
mediante el cual alguien paga aun sicario
para que asesine a sus enemigos, ni los
pactos de esclavitud perpetua, ni la venta
y entrega de nuestro corazón en vida.
En ocasiones, tales acuerdos son mutua-
mente beneficios para los contratantes,
pero, en cambio, perjudican a alguien (así
el pago a un matón para que conmine a
nuestro deudor a pagar lo que debe sin
duda ocasiona un perjuicio a este). Las
razones para su ilicitud parecen enton-
ces claras: se produce un daño a terceros.
En el resto de casos los motivos detrás
de la prohibición o de la tacha de ilicitud
del contrato tiene carácter paternalista
–evitar el daño a uno mismo– o perfec-
cionista– que los individuos desplieguen
conductas que confirman vidas conside-
radas ‘buenas’, ‘valiosas’ o ‘dignas’. Este
perfeccionismo es el que subyace al argu-
mento de Sandel relativo al efecto degra-
dante del mercado” (De Lora y Gascón;
2008, pp. 87-88).
Bajo este criterio la doctrina que vengo
siguiendo asevera: “En ese sentido, nos cabe
sospechar que la prohibición de la compra
venta de gametos, de la maternidad de susti-
tución son excesos perfeccionistas o paterna-
listas del sistema jurídico español” (De Lora
y Gascón, 2008, p. 88) .
Esta acusación de paternalistas o perfeccio-
nistas a los legisladores españoles para la
doctrina citada se puede argumentar de la
siguiente manera:
“Como antes anticipábamos, el que San-
del etiqueta como argumento de la coer-
ción es un argumento que, tomado en
serio, no solo habría de impedir los con-
tratos de maternidad de sustitución, sino

un buen número de prestaciones de servi-
cios que, por su penosidad o riesgos inhe-
rentes, son realizadas generalmente por
quienes se encuentran en mayor desven-
taja social o económica. Es el caso para-
digmáticamente de los militares, pero
también de quienes se ocupan de nuestro
cuidado personal cuando caemos enfer-
mos o durante la vejez; quienes traba-
jan en depuradoras de aguas residuales;
o recogen las basuras; o extraen mineral;
o limpian el alcantarillado, o se prestan
para que los estudiante de medicina les
exploren el recto mediante una colonos-
copia. No parece que estemos dispues-
tos a proscribir esos empleos, aunque,
por supuesto, la justicia reclama que las
condiciones en que tales trabajos se de-
sempeñan sean las más dignas posible.
Mientras tanto procuramos aminorar las
desigualdades.
Lo mismo ocurre con el efecto degra-
dante de los mercados que, según Sandel,
justificaría la oposición a la maternidad
de sustitución. Piénsese en el número de
servicios o prácticas sumamente valiosas,
o con las que se contribuye al bienestar
ajeno, que están sometidas a un precio.
¿es qué los médicos deberían dejar de
cobrar?¿Porqué va de suyo que los órga-
nos se pueden donar, o solo cabe ges-
tar altruistamente el embrión ajeno, y en
cambio pagamos con toda normalidad la
fuerza de trabajo de quienes limpian a
los enfermos en los hospitales o la de los
policías que se enfrentan a los delincuen-
tes?” (De Lora y Gascón, 2008, p. 90).
Termina su retadora argumentación seña-
lando que:
“Una primera consideración que con-
viene poner sobre el tapete es que del
hecho de que pueda haber contratos abu-
sivos –en el dominio de la gestación de
sustitución como en cualquiera otros– no
se sigue que todo contrato de maternidad
CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES
de alquiler sea éticamente injustificable
(…) En definitiva, el Estado puede legí-
timamente ejercer cierto control sobre la
contratación de un servicio tan sensible,
sin poner necesariamente fuera del juego
de la licitud, como ocurre en España la
gestación de sustitución en todas sus
manifestaciones” (De Lora y Gascón,
2008, p. 92).
Es importante no solamente revisar argu-
mentos dóciles o que no cuestionan las ver-
dades que consideramos consolidadas sino
que también debemos revisar posiciones
que retan las “verdades” de nuestra tradi-
cional academia en materia de derecho de
personas y bioética. Como señalaba en una
reciente conferencia la bioética no es única,
no es homogénea, al contrario, está llena de
variantes de posiciones diversas que deben
ser observadas por el estudioso y por el legis-
lador para así estar en una mejor posición
y emitir una opinión o proponer una ley en
materias tan controvertibles pero de ineludi-
ble regulación como es el caso de las Teras.
En un próximo artículo seguiré abordando
este apasionante tema jurídico a la luz de la
legislación y jurisprudencia comparada.
Bibliografía
• ALZA, Carlos. “El concebido in vitro
post morten y sus derechos sucesorios”.
En: Derecho & Sociedad. Nº 100, 1995.
• ATIENZA, Manuel. Bioética, Derecho y
argumentación. Temis, Colombia, 2004.
• BASSET, Úrsula. “Procreación asistida
y niñez ¿Regulación o desregulación?”.
En: Revista La Ley, 12/07/2013, 2013.
• BRENA, Ingrid. “Algunas consideracio-
nes en torno al derecho a la reproduc-
ción por medio de inseminación artifi-
cial”. En: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado. 1995.
177
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
• BULLARD, Alfredo. “¿Qué puede ser
objeto de un contrato? Sobre alquile-
res de vientres, madres sustitutas, pros-
titución, pornografía, drogas y otros pos-
tres”. En: Derecho y Economía. Palestra,
Lima, 2009.
• BUSNELLI, Francesco. Bioética y Dere-
cho Privado. Fragmentos de un diccio-
nario. Grijley, Lima, 2003.
• CÁRDENAS, Ronald. “Fecundación
asistida y consentimiento informado
¿Qué tan informado es dicho consenti-
miento?”. En: Lumen. Nº 11, Revista de
la Facultad de Derecho de la Unifé, 2015.
• CIEZA, Jairo. “Vera Drake, el aborto
terapéutico, daño a la salud y a otras cues-
tiones, ante un reciente fallo del Comité
de Derechos Humanos de la ONU”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. 2006.
• DE LORA, Pablo y GASCÓN, Marina.
Bioética. Principios, desafíos, debates.
Alianza, España, 2008.
• FERNÁNDEZ, Carlos. Derecho de las
personas: análisis artículo por artículo
al libro primero del Código Civil peruano
178
de 1984. Personas naturales, personas
jurídicas, comunidades campesinas y
nativas. 12ª edición, Motivensa, Lima,
2012.
• MALDONADO, Marco. “¿Mi papá es un
donante? El eufemismo del interés supe-
rior y la identidad del menor derivada
de las técnicas de reproducción humana
asistida”. En: Revista Jurídica del Perú.
2013.
• MORALES, Juan. “Ciencia, ética y dere-
cho. A propósito de la inseminación arti-
ficial”. En: Ius et Praxis.
• SAMBRIZI, Eduardo. “La ley de pro-
creación asistida recientemente sancio-
nada”. En: Revista de Derecho de Fami-
lia y de las personas. 2013.
• YUBA, Gabriela. “Comentario sobre la
Ley Nacional de Fertilización asistida.
Necesidad de una perspectiva bioética”.
En: Revista de Derecho de Familia y las
personas. 2013.
• ESPINOZA, Juan. Derecho de las per-
sonas: personas jurídicas y organizacio-
nes de personas no inscritas. 7ª edición,
Pacífico, Lima, 2014.