TUTELAS DE URGÊNCIA E A FAZENDA PÚBLICA

Fernando Garcia Souza1

RESUMO: A tutela de urgência é dividida em dois institutos processuais que ora

garantem a conservação da eficácia de um direito através das medidas cautelares, ora
antecipam os efeitos do julgamento de mérito através da tutela antecipada em situações
decorrentes do risco da demora da prestação jurisdicional, que possam acarretar lesão
ou perigo de lesão, ainda que sem a presença da outra parte no processo, através de
liminares dentro destes dois institutos. Surge a problemática da possibilidade do uso
destes procedimentos quando do recebimentos de quantias devidas pela Fazenda
Pública, já que esta adota o sistema de precatórios para tal compensação, além das
prerrogativas de que goza a Fazenda em litígios. O sistema brasileiro de precatórios
adota o caráter cronológico para pagamento dos créditos, dificultando o recebimento
antecipado de valores pelos particulares. Também, há o planejamento financeiro do
Estado para investimentos e gastos nas demais áreas que dependem da receita pública,
incluindo o pagamento de seus débitos, demandando estudos sobre a compatibilidade de
tais institutos de aceleração e efetividade processual, já que existe demora excessiva
nestas liquidações. Ainda, por vedações legais que tiveram sua inconstitucionalidade
arguida, o legislador previu expressamente a impossibilidade destes tipos de tutelas
através de leis como a Lei 9.494/97. Através da análise sistemática e principiológica de
leis, doutrinas e jurisprudência, e usando a hermenêutica focada em uma visão
constitucional e processual do direito, pretende-se afirmar o cabimento de tais medidas
para a efetividade da tutela jurisdicional em face da Fazenda Pública, assim como
verificar as características e efeitos destes institutos, analisar as prerrogativas da
Fazenda e a abrangência de seu significado, chegando ao objetivo de o Estado não só
atuar na prestação jurisdicional, mas no exercício da tutela dos indivíduos como órgão
cuja função é a aplicação do direito pautada pela distribuição de justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Títulos - dívida pública. Execução - Fazenda Pública. Tutelas

de urgência. Remessa necessária. Lei 9494/97.

SUMÁRIO: 1 Tutelas de urgência; 2 A Fazenda Pública em juízo; 3 3 Vedações legais

às tutelas de urgência em face da fazenda pública; 3.1 Principais previsões legais
restritivas; 3.2 Ação de Declaração de Constitucionalidade n. 4; 3.3 Proporcionalidade e
caso concreto; 4 Óbices doutrinários às tutelas de urgência em face da Fazenda Pública:
sistema de precatórios; 4.1 O sistema de precatórios; 4.2 Previsão, equilíbrio
orçamentário e responsabilidades; 4.3 Compatibilidade; 5 CONCLUSÕES.

1
Discente da graduação em Direito pela Unesp, em Franca (SP); pesquisador bolsista da FAPESP;
membro do Núcleo de Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil brasileiro e comparado -
NUPAD.
1 Tutelas de urgência

As tutelas de urgência são medidas tomadas antes do desfecho da lide

processual com o escopo de evitar casos em que ocorram prejuízos que decorram da
inafastável demora de tramitação processual e que ameacem acontecer antes da tutela
jurisdicional definitiva. A demanda de justiça impõe que em determinadas situações em
que há o perigo na demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional, haja também
a possibilidade de medidas urgentes, algumas vezes sem que exista sequer a
participação de uma das partes, para resguardar um direito.

A tutela cautelar, disposta no CPC entre os arts. 796 a 888, tem como
principais requisitos o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Periculum in mora é expressão do latim medieval que se traduz no perigo

decorrente da demora da tramitação processual para a emanação do provimento final
definitivo. A expressão, no entanto, como assevera Ovídio Baptista, não é incorreta,
porém, ambígua2. Somente a demora para a prestação jurisdicional não enseja tal tipo de
tutela, já que os procedimentos demandam atuação de pessoas e tempo para tais atos,
mas existe a necessidade de um periculum damnum irreperabile, ou seja, a lesão ou
perigo qualificado de lesão irreparável, como preceitua o art. 5°, inc. XXXV da
Constituição Federal.

O fumus boni iuris ou, como tradicionalmente interpretado, “fumaça do

bom direito” é um interesse plausível e corresponde a um provável direito que um
indivíduo possa exercer contra outro. Dada a sumariedade dos procedimentos de
urgência, e como assim devem ser, a dilação probatória é reduzida, tanto verticalmente
(profundidade) quanto no sentido horizontal (cognição parcial do objeto litigioso),
devendo o juiz decidir o mérito da situação cautelanda com base em provas superficiais
a partir de um juízo de plausibilidade.

Para a tutela antecipada, é necessário também o requesito do periculum in

mora, igualmente com as observações feitas acima. No entanto, no contexto probatório,
existe diferença diametral.

2
SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: RT. 1998. v. 3. p. 42.
 Conforme os ditames do art. 273 do CPC, o juiz poderá, a requerimento da
parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e
haja fundado receio de dano de difícil reparação ou fique caracterizado abuso de direito
de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Como extraído do próprio texto
legal, é de se notar que existe a necessidade de apresentar prontamente um contexto
probatório denso (documental, testemunhal, pericial, etc.) capaz de provocar um juízo
de quase-certeza no julgador do feito. De acordo com entendimento doutrinário e
jurisprudencial majoritário, trata-se de um poder-dever do juiz, que não pode
discricionariamente conceder ou não a antecipação dos efeitos da tutela: caso presentes
os requisitos do art. 273 do CPC, o deferimento é de rigor3, assim como a indispensável
fundamentação de tal decisão.

Para este entendimento também converge a orientação do Tribunal Regional

Federal da 3ª Região em decisão proferida em mandado de segurança, podendo ser
aplicada de maneira geral às tutelas antecipatórias:

“Não há discricionariedade judicial em decisão que concede

liminar em mandado de segurança. Presentes os pressupostos
objetivos, a liminar tem de ser concedida, não ficando a sua
concessão subordinada aos parâmetros da subjetividade
judicial. Concede-se mandado de segurança contra decisão
judicial, absolutamente desprovida de fundamentação, que
nega liminar” (MS 7.189, Rel. Juíza Lúcia Figueiredo, j.
17.04.1990).

Tamanha a importância dos institutos de segurança para que não ocorra

lesão à parte que as invoca em juízo, que o ordenamento processual civil prevê a
possibilidade de concessão e medidas liminares para sua efetivação. Tais medidas,
dadas antes mesmo da citação da parte ré, só são justificáveis quando evidente um
estado de necessidade processual de segurança em que, caso ouvida a outra parte, o
objeto ou direito em questão pode perecer ou sofrer grave lesão, seja pelo tempo
despendido em tal ato processual, seja por eventual comportamento do réu que frustre
os objetivos da situação acautelada no caso concreto.

3
Este é o pensamento de Joel Dias Figueira Jr., que em lição magistral, aponta: “Sempre que uma versão
estiver demonstrada no processo civil – lembrando que em sede de tutela antecipada estamos diante de
cognição sumária limitada -, o poder do julgador em decidir se estará vinculado a ela e em sintonia com a
ordem jurídica aplicada ao caso em concreto, de maneira lógica e coerente, manifestada através do
convencimento motivado”. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao código de processo civil. Do
processo de conhecimento. Arts. 270 a 281. v. 4. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 163.
 Com a evolução do direito processual, tanto no Brasil quanto em outros
países, como Itália, França e Alemanha, reformas foram introduzidas na legislação e
trouxeram a possibilidade de fungibilidade entre as medidas de urgência para maior
garantia de tutela jurisdicional eficiente. Ocorre que, não delimitadas as linhas
divisórias perfeitamente nítidas entre os dois institutos, nem mesmo em sede doutrinária
e jurisprudencial, não pode o julgador classificar como erro grosseiro o pedido de tutela
cautelar em situações de antecipação de tutela, e vice-versa. Como disposto no art. 273,
§7°, se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Com base no poder-dever geral de cautela, o juiz deve deferir tais medidas
quando presentes os respectivos requisitos para salvaguardar um direito ou bem em
ameaça de lesão, devendo ser entendida esta fungibilidade, inclusive, no âmbito de cada
uma dessas espécies, v.g. no caso da concessão de uma cautelar de arresto quando o
pedido do autor foi pelo deferimento de uma medida cautelar de seqüestro.

2 A Fazenda Pública em juízo

Existem, segundo lição de Cândido Rangel Dinamarco4, duas concepções de

Fazenda Pública. A primeira, de caráter administrativo, está relacionada à administração
financeira do Estado, mais especificamente, ao órgão responsável por esta
administração financeira, sendo o termo utilizado em expressões como “Ministério da
Fazenda” e “Secretaria da Fazenda” 5.

A segunda, com fundo técnico-processual, é mais ampla, significando as

próprias pessoas jurídicas de direito público interno em juízo, ou seja, o “Estado em
juízo”. Tal enfoque tem caráter patrimonial, pois a Administração Pública, quando atua
em juízo através de suas entidades estatais, recebe a designação de “Fazenda Pública”
porque o seu erário suporta os encargos patrimoniais da demanda6, sendo incluídos
neste conceito, os Municípios, os Estados, o Distrito federal, a União, suas respectivas

4
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: RT, 1986. p.
136.
5
BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,
2001. p. 43.
6
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.
647.
autarquias e as fundações públicas, para os que defendem sua existência no plano
jurídico7.

As empresas públicas e de economia mista não se inserem na concepção de

Fazenda Pública, pois, apesar de terem capital público integralizado, têm regime
jurídico privado, assim como seus bens, que por gozarem de tal regime, são penhoráveis
e, portanto, passíveis de processo de execução comum. Enfatize-se o voto dissidente do
Min. Sepúlveda Pertence defensor da delegação de prerrogativas somente às empresas
públicas ou de economia mista prestadoras de serviços essencialmente públicos, ao
afirmar que:

“A empresa estatal não poderia gozar, em relação ao setor

privado, de vantagem comparativa. Tudo porque repercutiria,
como repercute, nos custos e, por conseqüência, na fixação dos
preços. A regra da livre concorrência seria lesada, com um
desequilíbrio no mercado. Se é para atuar no mercado, que seja
de forma igual. Somente as empresas estatais que explorem
atividade econômica em regime de mercado - setor reservado
primariamente para a iniciativa privada - reger-se-ão pelas
normas aplicáveis às empresas privadas"8.

A Fazenda Pública conta com tratamentos diferenciados de modo a garantir

que o bem comum seja garantido, pressupostos estes considerados justos e necessários à
consecução da justiça e limitados pelo princípio da legalidade e do interesse público. No
contexto de lide com a Fazenda Pública, restam evidenciadas algumas prerrogativas
consideradas mais importantes: o procedimento próprio para a execução das
condenações da Fazenda Pública em pagamento de quantia certa através do sistema de
precatórios (art. 100 da CF e art. 730 do CPC); os prazos dilatados para a atuação da
Fazenda em juízo (art. 188 do CPC; Lei nº 9.469/97; a Medida Provisória nº 2.180-35);
o regime próprio quanto às decisões proferidas contra si em caráter provisório
(liminares e antecipações de tutela); e o reexame necessário ou duplo grau de jurisdição
obrigatório das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública (art. 475, inc. II do CPC).

Os prazos dilatados para algumas manifestações em juízo, como preceitua o

art. 188 do CPC que confere prazo em quádruplo para apresentar resposta em juízo,
inclusive para reconvir, apresentar exceções ou impugnar o valor da causa, e em dobro
para recorrer devem ser analisados sob a luz do princípio da razoabilidade. Para tanto,

7
A existência de fundações públicas não é pacífica em sede doutrinária.
8
RREE 220.906, 225.011, 229.696, 230.051 e 230.072 (Pleno, j. 16.11.00).
deve-se argüir se a conferência de prazo nos parâmetros legais dilatados realmente se
coaduna com a realidade atual.

Certamente, a complexidade da máquina estatal demanda mais tempo para a

elaboração das peças interpostas em juízo. Ao conhecer a realidade dos órgãos públicos,
torna-se evidente que o volume de trabalho somado muitas vezes à falta de servidores
dificulta a atuação da Fazenda Pública em juízo, o que transmite, segundo nosso
entendimento, a necessidade real da dilação destes prazos, mesmo porque já inseridos
na gestão dos processos pelos procuradores competentes em cada ente federativo. De
outra forma, se prejudicada a defesa dos órgãos públicos, o erário sofreria a
conseqüência de perda patrimonial considerada injusta dada a insuficiência de defesa,
que seria transmitido ao planejamento orçamentário, e, portanto, econômico e resultaria
no prejuízo para toda a coletividade em via reversa, com desaquecimento da economia,
falta de investimentos públicos em obras básicas e no aumento da carga tributária
conferida aos contribuintes.

Não se justifica, no entanto, a defesa de maus gestores do poder público que

não prevêem a inclusão de créditos dos particulares em face da Fazenda nestas
previsões orçamentárias, dados os problemas diferentes que são e exigência da
observância do princípio da legalidade imposto pelo art. 100, §1° da Constituição
Federal.

Já a prerrogativa do reexame necessário mostra-se não uma prerrogativa,

mas, de fato, um privilégio da Fazenda, dada a sua discrepância com a realidade prática
e fática do instituto em face do sistema processual vigente. Trata-se de instituto sui
generis, já que o primeiro princípio norteador dos recursos, gênero ao qual à primeira
vista se pode enquadrar o reexame necessário, é o princípio da voluntariedade, ou seja,
somente recorre de decisão quem o quer, não sendo este ônus um dever.

Existem discussões a respeito do tema em que a jurisprudência dominante

do STF e STJ veda a reforma da decisão em desfavor da Fazenda Pública, assumindo,
acima de tudo, uma posição garantidora do interesse público. Outra corrente doutrinária
admite a reforma da sentença baseada na acepção de que o reexame é feito a partir do
efeito translativo, ou seja, deve ser matéria de conhecimento do tribunal toda a matéria
que deve ser impugnada por força de lei. Discrepa, portanto, do efeito devolutivo
comum dos recursos, que leva ao reexame o julgamento do juízo a quo com a regra de
impossibilidade de novo iter probatório.

É verdade que as alterações trazidas nos §§ 2° e 3° do art. 475 do CPC pela

Lei 10.352/01, dispensando o duplo grau necessário de jurisdição para as causas que o
direito controvertido envolvendo a Fazenda Pública não exceda o valor de 60 salários
mínimos ou quando a decisão estiver fundamentada sobre jurisprudência do plenário do
STF ou súmula deste Tribunal ou tribunal superior competente caminham para a
evolução deste instituto. Porém, ainda assim, ele se mostra não-condizente com a
sistemática dada à legislação processual em busca pela efetividade do processo, razão
pela qual aderimos à corrente que se manifesta pela sua incompatibilidade com o atual
estágio de maturidade do processo civil brasileiro.

Vale lembrar, no entanto, que apesar do alto custo da administração pública,

é flagrante ocorrência de recorrentes improbidades que maculam o erário público, a
prestação de serviços pelos agentes públicos, baseada sempre nos ditames de um Estado
Social Democrático de Direito. Sob este ponto de vista, há que se lembrar das lições de
Aristóteles sobre a isonomia, tratando os iguais igualmente e os desiguais na medida de
sua desigualdade, diminuindo diferenças de tratamento que possam surgir em
decorrência destas diferenças, o que confere à Fazenda a legitimidade para algumas
prerrogativas em face dos particulares, porém sempre pautadas sobre a razoabilidade
desta diferenciação.

Tal lição sobre isonomia lembrada, pertinentemente, por Rui Barbosa, em

sua Oração aos Moços9:

“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar

desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade
natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são
desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criação,
pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas
atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem”.

9
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Edição Nacional, Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1949.
3 Vedações legais às tutelas de urgência em face da fazenda pública

3.1 Principais previsões legais restritivas

Inicialmente, mister se faz a pontuação das principais normas positivadas

que impedem a concessão de medidas liminares, atuando como óbices da prestação
jurisdicional célere e eficaz. Estes óbices trazem a clara intenção de se evitar que os
cofres públicos arquem, sem previsão orçamentária, com o dispêndio de grandes somas
de dinheiro, ainda que violem o modelo constitucional de acesso à justiça e
principalmente em sede de medidas de urgência, razão pela qual merecem alguma
reflexão.

O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em

sentença final, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a
servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às
prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Esta previsão
legal se destinava somente ao mandado de segurança, sendo ampliada por leis
posteriores10 às medidas cautelares e à antecipação dos efeitos da tutela. No entanto, o
legislador, no afã de restringir tais medidas liminares, considerando o grande dispêndio
abrupto de dinheiro que causavam ao erário público, dispôs de forma assistemática: a
vedação para os mandados de segurança encontra guarida também na súmula 271 do
STF, in verbis:

STF Súmula nº 271. Concessão de Mandado de Segurança -

Efeitos Patrimoniais em Período Pretérito. Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria.

Esta disposição tem razão de ser para não tornar o mandado de segurança
em medida apta para a cobrança de créditos vencidos, ou seja, tornar o writ
constitucional em ação de cobrança com caráter de demanda condenatória, constante no
procedimento ordinário no CPC. No entanto, é exatamente nesse processo comum de
conhecimento com pedido condenatório que teria vez a tutela antecipada. Como
explanada na lição de Eduardo Talamini11, não há como se dizer que se aplicaria a esse

10
Lei 8.437/92 e Lei 9.494/97.
11
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência e a Fazenda Pública. Revista de Processo, São Paulo, v. 32,
n. 152, dez. 2007. p. 47-48.
processo comum de conhecimento a regra pela qual a sentença final (condenatória) não
abrangeria os créditos vencidos antes do ajuizamento da demanda. Isso significaria
eliminar, por completo, a possibilidade de cobrança de vantagens pecuniárias de
servidores públicos vencidas antes de iniciada a ação judicial. Haveria como que uma
“prescrição imediata” desses créditos – o que, obviamente, carece de razoabilidade,
requisito indispensável para a constitucionalidade de qualquer norma.

É também vedado o uso de “medida liminar” toda vez que providência

semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de
proibição legal. A vedação foi de início posta para as medidas cautelares (1°, caput, da
Lei 8.437/92) e depois para a tutela antecipada (art. 1° da Lei 9.494/97).

Mais uma vez o legislador ampliou a restrição do campo de atuação das

tutelas de urgência, dispondo que as vedações para o mandado de segurança se aplicam
à tutela cautelar e à antecipação de tutela, mesmo que seus objetivos, requisitos e formas
de atuação sejam diferentes. Apesar de o mandado de segurança contar com a
necessidade de aferição de direito líquido e certo, sendo que sua proibição legal se dá
contra tais direitos e, apesar das tutelas urgentes contarem com contraditório reduzido e
até provas de mera plausibilidade, na tutela cautelar, não se pode equiparar os dois
institutos dadas as suas finalidades diferentes.

Veda-se “medida liminar” em processo cautelar ou como tutela antecipada,

que esgote, no todo ou em parte o objeto da ação (art. 1°, §3°, da Lei 8.437/92, e art. 1°
da lei 9.494/97). Esta restrição, prevista primeiramente somente para as medidas
liminares em sede cautelar tinha como escopo a vedação das cautelares “satisfativas”,
instrumento criado pelos processualistas para a antecipação dos efeitos da tutela antes
do advento da Lei 8.952/94, razão pela qual não merece aplicação para as cautelares
“verdadeiras” que só garantem o direito material de segurança, sem antecipar os efeitos
do mérito da ação “principal”.

Portanto, esgotar, no todo ou em parte o objeto da ação é característica da

antecipação dos efeitos da tutela. Porém, se considerarmos este “esgotamento” como a
irreversibilidade fática do provimento judicial, torna-se um bis in idem tal repetição, já
prevista expressamente no art. 273, §2° do CPC. Ainda assim, a antecipação não pode
ser vedada somente pela impossibilidade de reversão dos efeitos da concessão,
aplicando-se o princípio da proporcionalidade na aceitação do bem jurídico mais
importante a ser tutelado no caso concreto, mitigação esta decorrente da evolução
jurisprudencial e doutrinária do instituto da antecipação de tutela.

Proíbe-se “medida liminar”, em processo cautelar ou como tutela antecipada

que defira a compensação de créditos tributários ou previdenciários (art. 1°. §5° da Lei
8.437/92; art. 1° da Lei 9.494/97). Segundo a lição de Eduardo Talamini12, a
compensação de créditos tributários é de natureza constitutiva, na qual há uma nova
situação jurídica na qual são extintos parcial ou totalmente os créditos anteriormente
existentes. Decorre daí a assertiva lógica e difundida em parte da doutrina que não
poderia ser atribuído este efeito constitutivo através de uma decisão provisória. No
entanto, devem ser feitas duas ponderações

Primeiramente, há que se atentar para o sopesamento do caso concreto,

principalmente quando há a possibilidade de efeitos irreversíveis e estão em conflitos
dois valores concretamente envolvidos. Há casos em que a proteção jurisdicional efetiva
a direito de maior valor, como a vida ou a saúde, dependem deste tipo de provimento
provisório que constitua uma relação jurídica. Segundo, ainda que se reconheça a
inviabilidade da constituição ou desconstituição antecipada de determinada situação
jurídica, não fica excluída a antecipação de alguns efeitos concretos, sendo que, na
maioria das vezes isso basta para repelir a situação de perigo que enfrenta o
demandante. É o caso da antecipação do efeito da quitação de débitos tributários, que
possibilitariam ao indivíduo o exercício de profissão em concurso público, por exemplo.

Sobre esta vedação de compensação de créditos, temos por necessário que

ressaltar mais detidamente a inconstitucionalidade da EC 62/2009, que alterou
substancialmente o regime de recebimento e pagamento de precatórios, possibilitando à
Fazenda Pública tal compensação sem a necessariedade de inclusão do débito por parte
do particular em certidão de dívida ativa.

A Lei 4.348/64, em seu art. 5° parágrafo único e art. 7°, posteriormente

alterada pela Lei 5.021/66, em seu art. 1° caput e §4°, trazia disposições que vedavam a
concessão de “medida liminar” em mandado de segurança para reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou para concessão de aumentos ou vantagens

12
TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p.48-49.
salariais. Tais restrições foram ampliadas com a Lei 8.437/92, nos arts. 1°, 3° e 4° à
tutela cautelar. Com o advento da Medida provisória 1.570/97, posteriormente
convertida na Lei 9.494/97, houve a ampliação destas vedações à antecipação dos
efeitos da tutela, prevista nos arts. 273 e 461 do CPC. Atualmente, estes óbices foram
repetidos na Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), em seu art. 7°, §§2° e
5°.

A fundamentação histórica desta vedação data da metade do século passado,

quando a corrente doutrinária trabalhista, amparada pelas mudanças políticas,
econômicas e sociais, pregava maior proteção ao trabalhador e o asseguramento de seus
direitos e garantias. Em 1947, com a promulgação das Consolidações das Leis do
Trabalho e esta crescente mudança de pensamento enquanto envolvidas as relações de
emprego, há o aparecimento de maiores demandas contra os empregadores para a busca
destes direitos, tanto no setor privado quanto no setor público. Com a possibilidade de
haver a prestação jurisdicional mais célere, através de liminares em mandado de
segurança, houve uma sobrecarga no erário público para o pagamento destes pedidos,
entre eles a reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou vantagens
pecuniárias.

Para resguardar o dinheiro dos cofres públicos, deu-se a restrição de pleito

através de liminar em mandado de segurança alguns anos depois, com as Leis 4.348/64
e 5.021/66. Com a entrada em vigor do Código Buzaid, em 1973, disciplinando a tutela
cautelar em livro próprio, porém sem a previsão de tutela antecipada satisfativa, houve a
criação das cautelares “satisfativas”, instituto sui generis e contraditório em si mesmo
para tal finalidade, sendo proibidas essas medidas de proteção aos direitos do
trabalhador pela Lei 8.347/92. Posteriormente, após inúmeros debates e aferida a real
necessidade de implantação de uma medida legal que antecipasse os efeitos concretos
da tutela judicial, foi promulgada a Lei 8.954/94, regulando a tutela antecipada. Apenas
três anos depois, foi editada e aprovada a lei 9.494/97 ampliando a vedação de medida
liminar para as antecipações de tutela. É de se notar que o processo legislativo caminha
relativamente rápido para resguardar os interesses do erário público, interesse
secundário do Estado, deixando ao relento, muitas vezes, a preocupação com a
sistematicidade da norma e sua circunscrição à exigência de constitucionalidade das
normas.
 Em resposta aos inúmeros reclames políticos, sociais e dos aplicadores e
intérpretes do direito contra a edição e em razão de julgados esparsos que entendiam
como inconstitucional o art. 1° Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997, foi proposta uma
Ação Direta de Constitucionalidade n. ° 4 (ADC-4) em 21 de novembro do mesmo ano.

3.2 Ação de Declaração de Constitucionalidade n. 4

Apesar do predisposto no referido art. 1° da Lei 9.494/97, surgiram decisões

de instâncias inferiores e superiores argumentando a inconstitucionalidade da previsão
legal, que levavam à imediata condenação da Fazenda Pública a pagar quantias
referentes à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou para concessão de
aumentos ou vantagens salariais.

Em razão disso, o Presidente da República, a mesa do Senado Federal e a

mesa da Câmara dos Deputados interpuseram a Ação de Declaração de
Constitucionalidade n. 4, arguindo ser gritante o paradoxo de emprestar aos efeitos
disciplinadores da tutela antecipada alcance a apanhar a Fazenda Pública, federal,
estadual ou municipal, afirmando a necessidade do reexame necessário para tais
provimentos.

Convém lembrar que a restrição de cabimento de liminares contra o Poder

Público fora já atacada pelo Partido Liberal em 31 de março de 1997, em sede de
ADIn13 contra a Medida Provisória n. 1.570, que previa, entre outras coisas, a vedação
de medidas liminares contra a Fazenda Pública e a obrigatoriedade de prestação de
caução real ou fideijussória sempre que houvesse a possibilidade de lesão ao
patrimônio público. Em decisão liminar, o Pleno do STF decidiu pela sustação dos
efeitos do art. 2°, que tratava da caução obrigatória, indeferindo os demais pedidos.

O legislador, por meio de medidas provisórias posteriores, alterou em

menos de cinco meses, no período de 27 de março de 1997 a 21 de agosto do mesmo
ano, quatro vezes esta mesma medida provisória alvo da ADIn 1576-1. Em razão de
tantas mudanças, não houve o atendimento ao pedido de aditamento da inicial, razão
pela qual foi extinta sem julgamento de mérito. Esta mesma MP virou, posteriormente,
a Lei 9.494/97. Queremos acreditar não ser proposital esse exercício legiferante

13
ADIn 1576-1.
incessante do Presidente da República através da edição de inúmeras MPs em conjunto
com o Legislativo, que deixou confuso o cenário de aplicação de normas quanto às
vedações de medidas urgentes contra a Fazenda, levando ao perecimento da referida
ADIn sem mesmo a possibilidade de sua apreciação. De forma menos otimista aponta a
lição de Cássio Scarpinella Bueno14:

“De qualquer sorte é relevante acentuar que é muito provável

que uma das finalidades da verdadeira confusão de edições,
reedições, alteração de números, desobediência de prazos de
vigência e tudo o mais – da qual a série da Medida Provsória n.
2.180 é apenas um exemplo – foi “evitar” ou “protelar” o
acatamento (que se supõe, evidentemente, imediato) de
decisões proferidas pela mais alta Corte brasileira. Por
“coincidência”, de decisões que declaravam inconstitucionais
determinadas criações legislativas que só beneficiavam o Poder
Público em juízo, jamais o particular.”

Ainda que tardiamente, edição desenfreada de MPs foi vedada pela Emenda
Constitucional 32/2001.

De qualquer forma, interposta a ADC-4, foi concedida liminarmente, em

pedido cautelar, a sustação dos efeitos dos julgados que condenavam a Fazenda Pública
ao pagamento imediato de tais quantias, atribuindo efeito ex nunc a tais decisões.
Vencidos integralmente os ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio e parcialmente o
ministro Néri da Silveira.

Em voto da cautelar na ADIn, o ministro Ilmar Galvão15 argumentou pela

impossibilidade de cessação e reversão dos efeitos já deferidos e pela intromissão do
STF nos órgãos de instancia inferior:

“Não vejo como se possa conceder liminar, numa ação

declaratória de constitucionalidade, para observância
obrigatória por todos os juízes com extensão de suspender o
efeito de decisões de outros juízos sem que se configure
interferência do Supremo Tribunal Federal, com efeito de
controle difuso de constitucionalidade à distância e sem exame
das respectivas lides”.

Como extraído do voto do excelentíssimo ministro, há a necessidade de

análise do caso concreto para a valoração do bem jurídico mais importante nesses casos,

14
BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em juízo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 12-13.
15
Min. Ilmar Galvão. ADC-MC 4.Tribunal Pleno. STF. D. J. 5.2.98.
assim como a atuação do Judiciário com base na razoabilidade e proporcionalidade das
medidas. Neste esteio também se mostra a jurisprudência do STF ao analisar as normas
proibitivas de liminares em processos relativos ao “Plano Collor”. Lição também
aplicável às limitações propostas para as medidas liminares em sede cautelar, de
mandado de segurança e antecipação de tutela é a extraída do voto do min. Sepúlveda
Pertence16:

“Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema

difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida
provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade,
das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender
abusa essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a
liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida
provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue
inconstitucional, porque abusiva”.

Neste voto fica clara a existência de dois tipos de constitucionalidade, sendo

uma aferível em todo e qualquer caso, passível de análise por meio do controle
concentrado de constitucionalidade; outra que pode se apresentar em determinados
casos concretos. Nesta sistemática, ainda que evidenciada a inconstitucionalidade ou
constitucionalidade de uma norma pela via concentrada, esta não poderia afastar a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da aplicação da mesma norma em um caso
concreto determinado17 e o fundamento de tal assertiva é muito simples: como não é
possível ao legislador prever todas as ocasiões fáticas de incidência dos preceitos de
uma lei, também não é possível ao julgador do STF pacificar todas as questões
pretéritas e futuras de uma matéria específica engessando um entendimento determinado
por meio do efeito vinculante e erga omnes de sua decisão. Estes efeitos têm relação
com a hierarquização de mandamentos e a territorialidade de sua aplicação e não com a
duração destas decisões.

Do contrário, seria o caso de considerarmos os julgadores do Tribunal

Maior como possuidores de habilidades de previsão do futuro. Daí que os julgados em
sede de ADIns ou ADCs possuem efeito vinculante e erga omnes e não eternizador.

Ainda, o Pleno do STF teve a oportunidade de se pronunciar afirmando que

na ação direta de inconstitucionalidade, examinam-se as leis impugnadas, apenas, em

16
ADIn 233-DF, em RTJ, 132, 1990, p. 571-607 – trecho citado: p. 590.
17
TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p.55.
seus conteúdos, no sistema normativo que definem e nos efeitos delas decorrentes, de
forma abstrata, em face de preceitos da Constituição Federal, não cabendo, assim, em
princípio, ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito estrito desse processo, confrontar ou
considerar, em sua individualidade concreta, casos, situações ou efeitos particulares,
porventura resultantes da aplicação das leis, objeto da representação, até a data do
julgamento18.

Ainda assim, a ADIn teve seu julgamento prolatado em 1° de outubro de

2008, obtendo, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, a procedência
da ação declaratória, nos termos do voto do relator à época do feito, o Minustro Sydney
Sanches. Não participaram da votação os Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros
Grau e a Ministra Cármen Lúcia, por sucederem, respectivamente, aos Ministros
Sydney Sanches, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim.

Vale ressaltar, no entanto, que o campo de abrangência do julgado na ADIn

se reporta somente à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à
concessão de aumentos ou vantagens salariais. Por ser norma restritiva de acesso ao
direito de prestação jurisdicional, deve ser interpretada também de forma restritiva, não
se estendendo a outras relações de trabalho ou emprego não vedadas expressamente pela
Lei 9.494/97. A respeito disso, vêm se manifestando os tribunais, corroborado o
entendimento pelo previsto na súmula 729 do STF, que veda o disposto na decisão da
ADC-4 para as tutelas de urgência que versem sobre causas de natureza previdenciária.

Neste entendimento no tocante à impossibilidade de ampliação da

incidência da vedação legal, permitida somente nos casos expressos em lei, mostra-se a
jurisprudência dominante do STF19:

EMENTA: “Reclamação: alegação de desrespeito do julgado

do Supremo Tribunal na ADC MC 4-6: improcedência.
Hipótese de manutenção de status quo garantida por
antecipação de tutela, que não traduz aumento, mas
impedimento judicial à redução de verbas salariais - que, mal
ou bem, se entendeu decorrer de indevida aplicação retroativa
da lei: questão de direito intertemporal, de todo estranha à
decisão na ADC 4, que, assim, não se pode pretender
desrespeitada” (grifos nossos) (Reclamação 2482/SP. v.u. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 10.08.2005 DJU 09.09.2005).

18
Representação 1.418, Pleno, v.u. rel. Min. Néri da Silveira, j. 24.02.88, DJU 25.03.1988.
19
Reclamação 2482/SP. v.u. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.08.2005 DJU 09.09.2005.
 “A decisão do STF na ADC 4 refere-se, exclusivamente, às
situações referidas taxativamente, no „caput‟ do art. 1° da Lei
9.494/97, não abrangendo, portanto, os parágrafos do art. 1° da
Lei 8.437/92, no que são autônomos e não foram mencionados
na Lei 9.494/97” (STF-Pleno, Rcl 1.020-RJ-AgRg, rel. Min.
Octávio Gallotti, j. 21.08.02, negaram provimento, v.u., DJU
21.02.03, p. 28).

3.3 Proporcionalidade e caso concreto

A partir da análise da ADC-4, extraímos a necessidade do uso da

ponderação e da proporcionalidade por parte do julgador nos casos concretos, onde a
inconstitucionalidade, ainda que pelo controle difuso, pode ser declarada.

É o que se extrai também do repertório da jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça:

“O art. 1° da Lei 9.494/97 deve ser interpretado com

temperamento e de forma restritiva, não cabendo sua aplicação
em hipótese especialíssima, na qual resta caracterizada a
necessidade premente da continuidade de tratamento da medida
antecipatória” (STJ-1ª T. REsp 396.815-RS, rel. Min. Garcia
Vieira, j.12.03.02, negaram provimento, v.u. DJU 15.04,
p.184.)

“Conquanto o Colendo STF, quando do julgamento em

plenário da ADC n. 4, tenha entendido pela impossibilidade da
antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, tal restrição
deve ser considerada com temperamentos. A vedação assim, já
entendeu esta corte, não tem cabimento em situações
especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de
necessidade da vida humana, sendo, pois, imperiosa a
antecipação da tutela como condição, até mesmo, de
sobrevivência para o jurisdicionado” (STJ-5ª T., REsp
409.172-RS, rel. Min. Feliz Fischer, j. 04.04.02, não
conheceram, v.u. DJU 29.04.02, p. 320).

Mas, anteriormente, a proporcionalidade deve ser utilizada pelo legislador

para o exercício de sua função, compatibilizando a lei editada à realidade social no seu
determinado território de atuação. Isto suscita a dúvida de quais seriam as balizas a
serem seguidas pelo legislador no âmbito federal para compatibilizar o direito à
prestação jurisdicional justa e as formalidades intrínsecas à segurança jurídica. E mais:
qual a legitimidade que tem para relativizar o acesso ao Judiciário ao restringir o direito
à tutela urgente por meio de liminares como forma de atuação eficaz da jurisdição.
 Em nosso sistema legislativo há a previsão expressa de inúmeros direitos
fundamentais que devem ser observados e cumpridos, e que, não obstante a sua
importância flagrante do estado social democrático de direito, se chocam com outros
direitos igualmente essenciais. Não se pode olvidar um direito em favor do outro, mas é
necessária a sua coexistência ao mesmo tempo, ora privilegiando um mais que outro,
ora limitando-o em favor da aplicação concreta de outro.

É o que se dá com os valores segurança jurídica (CF, art. 5° LIV) e

efetividade e celeridade da prestação jurisdicional (CF, art. 5°, XXXV e LXXVIII).
Para o desembarace da questão, Teori Albino Zavascki 20 indica três princípios básicos:

a) princípio da necessidade, segundo o qual a regra de solução (que é

limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o conflito, ou
seja, quando efetivamente não for possível estabelecer um modo de convivência
simultânea dos direitos fundamentais em tensão;

b) princípio da menor restrição possível, também chamado de princípio da

proibição de excessos, que está associado, sob certo aspecto, também ao princípio da
proporcionalidade, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra
de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização
pretendida;

c) princípio da salvaguarda do núcleo essencial, a rigor já contido no

princípio anterior, segundo o qual não é legítima a regra de solução que, a pretexto de
harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles
ou lhe retira a sua substância elementar.

Confrontando-se a segurança jurídica e a celeridade e efetividade da

prestação jurisdicional, encontramos o denominador comum entre ambas, atuando de
forma diametralmente oposta: o tempo. Para a segurança jurídica, é necessário o
decorrer do devido processo legal, com iter probatório completo, o que, de fato,
depreende muito tempo, ainda mais com o abarrotamento de casos em trâmite que
possui o Judiciário. De outra forma, a prestação justa deve ser célere, muitas vezes até
com o diferimento do contraditório por meio de medidas urgentes, de forma a cumprir a

20
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 65
máxima de Ulpiano consubstanciada no suum cuique tribuere em tempo hábil, sob pena
até mesmo de cadência em descrédito do Judiciário.

Para solução do problema, prevê o legislador o uso de medidas urgentes,

liminares, provisórias e passíveis de modificação a qualquer tempo, sob decisão
fundamentada, em cada caso concreto, com o amparo legal do poder que possui o juiz
de melhor cuidar do direito material em litígio e ainda do direito material à segurança
que possui o demandante21.

Com a atuação jurisdicional, tentando conciliar esses dois valores, importa

ressaltar que as restrições para o cabimento de medidas urgentes não são
inconstitucionais, de modo a preservar, em determinados casos a segurança jurídica.
Neste aspecto, cresce a importância da análise do caso concreto e das circunstâncias que
permeiam estes casos.

Se atentarmos para o processo metodológico para averiguação da real

necessidade das prerrogativas que possui a Fazenda Pública em juízo22, concluiremos
que o fator discriminador consiste na necessidade de previsão orçamentária para o
pagamento de tais créditos particulares, razão pela qual é lógico o uso do sistema de
precatórios e, de certa forma, incompatível o deferimento de medidas urgentes e até sem
a participação da parte contrária, sendo imprescindível a coisa julgada para tal. No
entanto, as restrições gerais contidas na lei esbarram em um preceito importante: violam
os direitos presentes no texto constitucional de acesso à justiça e da inafastabilidade da
prestação jurisdicional, ainda que ao direito material de segurança.

As restrições gerais impostas pelo legislador pelas leis mencionadas acima,

no entanto, sem atentar para a força das peculiaridades das incontáveis possibilidades de
demandas em juízo, vedaram de forma inconteste as medidas urgentes e com a intenção
de generalização destas proibições. Parece-nos à primeira vista que o legislador, no afã
de restringir a incidência de medidas urgentes contra a Fazenda Pública, editou as
referidas leis de forma imprudente e assistemática. No entanto, cremos que, relegando a
função de guarda dos valores constitucionais ao STF, o legislador proibiu o mais

21
ZAVASCKI. Teori Albino. op. cit. p. 69.
22
Item 2.1.
assumindo a possibilidade de julgamento contrário, restringindo a própria restrição,
ainda que isso demandasse maior período de tempo23.

4 Óbices doutrinários às tutelas de urgência em face da Fazenda Pública: sistema

de precatórios

Como principal óbice doutrinário24 para o uso das tutelas de urgência contra
a Fazenda Pública, destacamos o sistema de precatórios utilizado para o pagamento de
créditos dos particulares em face desta.

O termo “precatório”, que advém da palavra latina precare, que tem o

sentido de requisitar alguma coisa a alguém. Segundo a lição de Fernão Borba Franco25,
é uma ordem de pagamento dirigida ao membro do Poder Executivo responsável pelo
pagamento, determinando que seja a verba nele discriminada e incluída no orçamento
do ano seguinte, para depósito até o final desse exercício, de modo a satisfazer o crédito
exeqüente.

4.1 O sistema de precatórios

No Brasil vige o princípio da impenhorabilidade dos bens públicos,

característica que impede que estes sejam dados em garantia para o cumprimento das
obrigações contraídas pela Administração Pública, diferentemente da execução entre
particulares e do Estado em face do cidadão individualmente considerado. Esta
distinção tem razão no interesse público primário que se manifesta pela necessidade de
não se punir diretamente o ente público em processos em que este saia vencido,
abalando as previsões orçamentárias dos gastos usuais do Poder Público.

23
Com efeito, a ADC-4, distribuída em novembro de 1997 foi julgada definitivamente apenas em
01.10.2008, com a procedência da ação, mas com a ressalva de possibilidade de aferição, no caso
concreto de real necessidade de concessão de medidas urgentes, conforme o perigo de dano irreparável e
difícil reparação.
24
Apesar de a discussão ser embasada em preceitos normativos, mormente no art. 100 da Constituição
Federal, o uso das tutelas de urgência pode ser compatibilizado com o instituto dos precatórios através de
políticas públicas para tal. Acentua-se, portanto, o papel da doutrina para explicitar a forma desta
compatibilização e para direcionar as devidas reformas legislativas que impulsionem tais reformas.
25
FRANCO, Fernão Borba. Execução em face da Fazenda Pública. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
p. 129.
 Conforme prevê o art. 100 do Código Civil, são os bens públicos de uso
comum do povo e os de uso especial inalienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação, na forma que a lei determinar, devendo as ações de cobrança em face da
Fazenda Pública assumir o rito indicado no art. 730 do CPC. Por esta razão, de fato a
execução contra a Fazenda Pública não pode ser considerada estritamente como
“execução”, já que não existe processo expropriatório contra ela.

O sistema de pagamentos por precatórios garante que o Poder Público não

seja lesado ao ser surpreendido pela necessidade de pagar determinadas quantias quando
for perdedor em litígio judicial, amparado pelos princípios de previsão e dotação
orçamentária.

O legislador, atinente às situações emergenciais, em que, mais que

incômodo e frustração, a demora da prestação jurisdicional causaria danos concretos à
saúde ou à vida dos credores, criou a figura do precatório alimentar preferencial.
Titulares de precatórios alimentares com mais de 60 anos à data da expedição do
precatório ou portadores de doenças graves definidos na forma da lei têm preferência
em relação a precatórios alimentares comuns, no valor equivalente ao triplo das
requisições de pequeno valor26 dos respectivos entes públicos federais, estaduais ou do
Distrito Federal e dos municípios.

Procedimento comum a todos os tipos de precatórios é o envio de requisição

de precatório, para os alimentares ou não, e de ofício requisitório, destinado às RPVs,
após o trânsito em julgado das sentenças que condenem a Fazenda Pública ao
pagamento. Questão suscitada foi a possibilidade de pedido de inscrição de ofício
requisitório ou requisição de precatório nos casos envolvendo títulos extrajudiciais
contra a Fazenda, já que se trata de sentença meramente declaratória que reconhece as
formalidades do título, questão essa sedimentada pelo STF pela possibilidade da
inscrição.

Este ofício ou requisição são feitos pelo presidente do tribunal responsável.

Atente-se que não há o mandado para que o ente público pague, mas tão somente o
pedido de inclusão na previsão orçamentária da verba destinada a estes pagamentos nas

26
Mais comumente tratadas por “RPV”.
filas correspondentes, não podendo o Judiciário interferir na função administrativa do
Executivo.

De acordo com o art.100 caput, §§ 5° e 6°, estes pagamentos far-se-ão na

ordem cronológica de apresentação, sendo vedada a designação de nomes ou pessoas
nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para estes fins de
pagamento, devendo o poder público incluir a verba de precatórios judiciários
apresentados até 1° de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte.
Exemplificando, precatório apresentado até 1° de julho de 2010 será incluído na dotação
orçamentária até 31 de dezembro do mesmo ano, para ser compensado até a data 31 de
dezembro de 2011, tendo a duração deste processo o período de um ano e seis meses.
Nos casos de apresentação do precatório a partir de 2 de julho, o crédito será incluído na
dotação do ano seguinte ao próximo, dado o fim do exercício cumulativo, sendo pago
neste próximo ano. Exemplificando novamente, precatório apresentado a partir de 2 de
julho de 2010 será incluído na dotação orçamentária até a data de 31 de dezembro de
2011, devendo ser pago até 31 de dezembro de 2012, caso em que o credor esperará o
período máximo de dois anos e meio.

A realidade destes pagamentos, no entanto, destoa vertiginosamente do

previsto no texto constitucional, ocasionando o atraso em demasia para o recebimento
destas verbas em razão da desorganização administrativa do Judiciário, abarrotado
durante a fase judicial de condenação da Fazenda, e da falta de importância com que são
tratados os credores de precatórios pelo Executivo, que não paga suas contas mesmo
com imposições legais constitucionais e ordinárias para tanto, seja por impossibilidades
financeiras e déficit fiscal – para os mais otimistas - seja por puro descaso, dada a falta
de possibilidade ingerência do Judiciário para a punição de tais atos contra os
particulares.

4.2 Previsão, equilíbrio orçamentário e responsabilidades

O art. 100, §5°, da CF determina ser obrigatória a inclusão, no orçamento

das entidades de direito publico, de verba necessária ao pagamento de seus débitos,
oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários. Esta
inclusão, não respeitada pelo ente administrativo, configuraria em tese, crime de
responsabilidade para o agente, no entanto não há qualquer previsão legal neste sentido,
prevendo a lei somente a responsabilização pessoal do Presidente do Tribunal
competente no caso de ato comissivo ou omissivo que retarde ou tente frustrar a
liquidação regular dos precatórios.

Neste ponto, necessário se faz a reflexão sobre esta disposição. De fato, é

juridicamente sustentável a responsabilização do Presidente do Tribunal competente
para a prolação de decisão exeqüenda que determine o pagamento integral do
precatório. No entanto, por falácia dos órgãos públicos administrativos competentes ou
por real situação de falta de verbas e déficit fiscal suportado pelos cofres públicos, a
não-inclusão de crédito decorrente de precatórios na previsão orçamentária não gera
qualquer responsabilização para o agente responsável.

Não chegamos ao extremo da opinião de Celso Bandeira de Mello27, que

afirma que:

“[...] o Poder Público frequentemente nem ao menos obedece a

esta exigência constitucional. Deixa ultrapassar os prazos sem
lhes dar atendimento. É claro que seria caso de intervenção
federal nos Estados, estadual nos Municípios (a teor dos arts.
34, V, „a‟, ou 35, I), ou impeachment do Presidente da
República (art. 85, VII). Só que nada disso acontece. Há
centenas de pedidos de intervenção federal em Estados e
Municípios, sem que sejam atendidos. Com isto, a
responsabilidade do Estado no âmbito de inúmeros Estados e
Municípios possui um duvidoso caráter de „ficção‟. Ou seja:
sua existência em muitas partes do país tem uma realidade
próxima àquela que se supõe seja a de um saci, de uma iara, de
um gnomo ou de uma fada.”

No entanto, é cediço o descaso com que são tratados os créditos dos

particulares, sendo ainda pior a situação daqueles que deles necessitam em caráter de
urgência sem o seu imediato recebimento e sem ver a atuação de políticas públicas dos
entes competentes que, acomodados com a falta de punição dos agentes administrativos,
deixam de cumprir suas obrigações. Tudo em razão do vago argumento alicerçado sobre
o déficit fiscal, de que não é possível tal inclusão e pagamento.

Melhor seria uma análise estrutural da situação e empreendimento

inteligente para melhor uso destas verbas, assim como a diminuição do custo de
manutenção da máquina estatal e a aplicação de punição por meio de responsabilidade

27
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 1024. nota.
pessoal, como ocorre no direito espanhol, nos casos de omissão envolvendo os deveres
de inclusão tempestiva do precatório na previsão orçamentária e o seu pagamento dentro
do período constante na lei, conforme os art. 100, § 5° da CF

4.3 Compatibilidade

Analisando a compatibilidade das tutelas de urgência e do sistema de

recebimento por precatórios, concluímos pela possibilidade de uso destes institutos
conjuntamente. As tutelas de urgência são de rigor em quaisquer casos que se imponha
a celeridade da tutela jurisdicional em razão do periculum damnum irreparabile,
quaisquer que sejam as partes em litígio.

Ainda que em face de tutela antecipada, e contando com sistema

diferenciado de pagamento de débitos, deve a Fazenda Pública honrar seus
compromissos de tutelar os cidadãos sob um Estado Social Democrático de Direito.

Considerando-se casos excepcionais como os das tutelas de urgência, v.g.,

de um indivíduo que pretende receber seu crédito para tratamento urgente de doença, a
ordem de precatórios pode ser quebrada sopesando-se os valores mais importantes a
serem tutelados. Nestes casos, a decisão do juiz designado competente, ainda que não
seja em sede de sentença transitada em julgado, e apesar de algumas deficiências do
texto legal28, deve revestir-se de efetividade para garantir que o indivíduo possa usufruir
os direitos concedidos liminarmente.

Seria tratar tais necessidades com imediatidade, sem mesmo a expedição

burocrática do precatório, criando uma quinta categoria de recebimento de créditos que
passaria à frente de todos os demais casos, ainda que RPVs preferenciais: o que
diferencia os RPVs preferenciais dos demais e os colocam à frente no caráter
cronológico é a presunção de sua emergência; com muito mais siso, faz-se necessário o
pagamento de qualquer crédito em sede de tutela de urgência, pois a necessidade de sua
imediatidade não é presumida, mas concreta, configurando, inclusive, um de seus
requisitos essenciais. De outra forma, torna-se a jurisdição omissa e o credor impotente.

28
O art. 100 da CF faz referência a sentença judiciária, mas, com a devida atenção, nos posicionamos
conforme o entendimento que a expedição do precatório não necessita de sentença em sentido estrito,
possibilitando as tutelas antecipatórias de mérito.
 O atual estágio de inadimplência por parte da Fazenda Pública é
evidenciado pelo atraso no pagamento das dívidas públicas internas que chega a
décadas, e o montante de precatórios vencidos e não pagos passa de 62 bilhões, sendo
42bi de dívidas dos Estados e 20bi de dívida dos Municípios, conforme dados da
assessoria de imprensa do STF29. Decerto que as tutelas de urgência atuam
excepcionalmente e não devem ser tratadas como a solução imediata dos problemas de
gestão do Poder Judiciário abarrotado de processos, já que o deferimento destas
medidas não prescinde de atendimento aos seus requisitos próprios. No entanto, dada a
urgência da necessidade da prestação de tutela rápida e efetiva para o particular, é
imperioso que não se sujeite o indivíduo que demanda contra a Fazenda a esperar o
trânsito em julgado da sentença em dois graus de jurisdição e ainda aguarde a fila de
compensação dos precatórios que abertamente se protrai no tempo, chegando a demorar,
em alguns casos, mais de vinte anos. De tudo incompatíveis a urgência da tutela e o
atraso nos pagamentos.

5 CONCLUSÕES

Concluímos, reiterando a ideia de que não é justificável, a defesa de maus

gestores do poder público que não prevêem a inclusão de créditos dos particulares em
face da Fazenda nestas previsões orçamentárias, dados os problemas diferentes que são
e exigência da observância do princípio da legalidade imposto pelo art. 100, §1° da
Constituição Federal, como outrora afirmamos, sendo imprescindível o deferimento de
tutelas urgentes efetivas para garantir valores mais importantes do que a salvaguarda
dos cofres públicos, em cada caso concretamente analisado.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.25. ed. São

Paulo: Malheiros, 2008.

29
STF propõe nova forma de pagar precatórios. 7 set. 2005. Disponível em
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