LAS PENAS

Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Catedrático de Derecho Penal

LAS TEORIAS DE LA PENA

Resulta frecuente en la doctrina contemporánea identificar como teorías de la

pena, a los intentos que históricamente se han sucedido para justificar la
actividad punitiva del Estado, esto es, para legitimar las consecuencias
jurídicas del delito Como enfatiza FEIJOO SANCHEZ: “Desde que el hombre
se dedica a la reflexiòn filosófica o ética se plantea el sentido y finalidad de las
sanciones y los castigos” (Bernardo Feijóo Sánchez. Las Teorías Clásicas de la
Pena, en Revista peruana de Ciencias Penales Nº 11. 2002, p. 332).

Ahora bien, en la dogmática contemporánea hay acuerdo entre los autores

para sostener que esta línea cognoscitiva desemboca, necesariam ente, en un
debate sobre la propia naturaleza y rol social del Derecho Penal. Y en ese
contexto son aún pertinentes las aclaraciones metodologicas formuladas hace
algunas décadas por FERRAJOLI, quien advierte que subsisten, al respecto,
notorias distorsiones como consecuencia de la contraposición de los enfoques
filosóficos y sociológicos al momento de indagar sobre los fines o funciones de
la pena. Según el citado jurista italiano “un vicio metodológico que puede
observarse en muchas de las respuestas a la pregunta ¿por qué castigar?
consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función o fin, o bien
entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las
explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada
antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la
justificación, presentándolas como «teorías de la pena». Es de tal modo que
ellos hablan, a propósito de las tesis sobre los fines de la pena, de «teorías
absolutas» o «relativas», de «teorías retributivas» o «utilitarias», de «teorías de
la prevención general» o «de la prevención especial» o similares, siguiendo la
idea que la pena posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o
que ella previene (antes que deba prevenir) los delitos, o que reeduca (antes
que deba reeducar) a los condenados o que disuade (antes que deba disuadir)
a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusión
análoga caen también quienes producen o sostienen teorías sociológicas de la
pena, presentándolas como doctrinas de justificación. Contrariamente a los
primeros, estos últimos conciben como fines las funciones o los efectos de la
pena o del Derecho penal verificados empíricamente; es así que afirman que la
pena debe ser aflictiva sobre la base de lo que es concretamente, o que debe
estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple
tales funciones”. Para el citado autor tales planteamientos e interpretaciones
sobre el fin o la función de la pena no son “teorías” sino “ideologías” (Luigi
Ferrajoli. El Derecho Penal Mínimo, en Poder Judicial y Control. Nº 0, 1986, pp.
26 y 27).

No es, pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho
Penal los planteamientos, siempre escasos, de «lo que es la pena» de
aquellos frecuentes, antinómicos y reiterativos del «por qué se impone una
pena». Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional
esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesión de tres
grandes concepciones o teorías de la pena y a las que secuencialmente se
identifican teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o de la
unión. Como manifiesta GARCIA CAVERO: “El criterio de esta distinción
radica en que mientras las primeras ven a la pena como un fin en si misma, las
segundas la vinculan a necesidades de carácter social” ( Percy García Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p.42)

Ahora bien, pese a lo consolidado, arraigado y hasta tradicional de esta

presentación doctrinaria sobre las teorías de la pena, la confusión
epistemológica a la que se ha hecho referencia parece subsistir, en la medida
que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa
claramente que prevalece la voluntad de justificar la acción punitiva en vez
de debatir sobre lo que ella implica como idea o realidad. Lo cual es
ratificado expresamente por SILVA SANCHEZ, cuando afirma que “En la
actualidad, siguen siendo tres las teorías que tratan de dar respuesta a la
cuestión de qué fundamento puede legitimar al Derecho Penal para privar de la
libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realización de determinadas
acciones: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general y la
teoría de la resocialización. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada
desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases teóricas de las tres
concepciones”. (Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al Derecho Penal
Contemporáneo. Bosch. Barcelona, 1992, p. 198 y ss).

Deviene, pues, en ineludible, desde un objetivo didáctico, tener que realizar

una breve referencia a tales teorías a las cuales identificamos como teorías
sobre los fines de la pena o como prefiere denominarlas RODRIGUEZ
MANZANERA teorías de la reacción penal” (Cfr. Luis Rodríguez Manzanera.
¿Existe la Pena?, en Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona.
Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain. Instituto Vasco de Criminología.
San Sebastián, 1989, p. 351 y ss.).

Señalemos, pues, la posición que frente a la sanción penal asume cada una de
ellas.

Las teorías absolutas. En sus distintos orígenes y enfoques, estas teorías se

relacionan con una concepción de justicia retributiva y absoluta. Su desarrollo
filosófico se debe al idealismo alemán y a los planteamientos de KANT (ley
penal como imperativo categórico) y de HEGEL (el delito como negación del
Derecho y la pena como negación de la negación). También contribuyeron a su
consolidación los dogmas y doctrinas eclesiales referentes a la realización de la
justicia divina. Al respecto explica con detalle ROXIN que “la teoría de la
retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de un fin
socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente
se retribuya, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho
cometido...Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el viejo principio
del talión: ojo por ojo, diente por diente” (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, ps. 81 y 82).

En el presente, una proyección ideológica de las teorías absolutas o de la

retribución se encuentra todavía en las constantes referencias que la doctrina
formula sobre el Principio de Culpabilidad como base y como límite de la
penalidad y sobre el Principio de Proporcionalidad como garantía para la
determinación legal y judicial de las penas. En ese sentido opina DEMETRIO
CRESPO que “es preciso matizar que las teorías absolutas tienen el aspecto
positivo, en su significación liberal, de exigir una pena proporcionada a la
gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, lo cual significa en último
término una garantía; así como el de elevar la dignidad humana a valor
supremo, prohibiendo la utilización del hombre en aras de fines instrumentales”
(Cfr. Eduardo Demetrio Crespo. Prevención General e Individualización Judicial
de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 62).

Las teorías relativas. Estas concepciones teóricas parten de reconocerle una

utilidad a la sanción penal que está más allá de una mera retribución.
Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseñando sobre la base de
asignar a la pena fines preventivos. Desde esta línea de argumentación se
han construido dos posiciones.

La primera posición, estima que la pena persigue internalizar en la comunidad

un mensaje de intimidación que determine a sus integrantes a abstenerse de
cometer delitos. La pena así cumple un fin de Prevención General. Estima
ROXIN que el fin de la pena en esta concepción se expresa “en la influencia
sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecución de la pena
debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación.
También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende a la prevención de
delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena
debe sin embargo actuar no expresamente sobre el condenado, sino
generalmente sobre la comunidad. Por esta razón se habla de una teoría de
prevención general” (Claus Roxin. Ob Cit., p. 89). Se suele señalar a PAUL
JOHANN ANSELM VON FEUERBACH como el principal exponente de esta
teoría. Este jurista alemán formuló en el siglo XIX su famosa “teoría de la
coacción psicológica”, cuyo planteamiento esencial atribuía a la pena el sentido
de una contra motivación negativa que se amparaba en el mal que podría
acarrear para el delincuente la comisión de un delito.
Ahora bien, en el marco de la teorías de la prevención general se han
desarrollado desde la segunda mitad del siglo XX nuevos planteamientos que
alejándose de las concepciones intimidatorias, estiman que el fin de la pena es,
más bien, funcional y se expresa como comunicación social de la confirmación
en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurídico como
base formal y modelo de la organización e interacción de la sociedad. A este
moderno enfoque se le ha denominado Teoría de la Prevención General
Positiva o Integradora. Su más caracterizado promotor es GÜNTHER
JAKOBS quien sostiene que “Correlativamente a la ubicación de la infracción
de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las
consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la
pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la
vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y
reconocimiento. El reconocimiento también puede tener lugar en la consciencia
de que la norma es infringida; la expectativa (también la del autor futuro) se
dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infracción de la
norma por el autor, y no la confianza de la víctima en la norma. En todo caso, la
pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo.
Resumiendo: Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como
modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena
es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al
cuestionamiento de la norma” (Günther Jakobs. Derecho Penal. Parte
General. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1995, ps. 13 y 14).

La segunda posición en las teorías relativas de la pena, afirma que la sanción

punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que éste
desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punibles. Es, pues, un fin
preventivo que se proyecta de modo individualizado y principalmente a través
de la ejecución de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevención Especial. El
principal impulsor de esta concepción fue FRANZ VON LISZT con su “teoría de
la idea de fin” (Zweckgedanke). Ahora bien, sobre la operatividad de la
prevención especial en el individuo se ha sostenido que existen “dos tipos o
modalidades, la prevención especial positiva, mediante la cual se pretende
que el autor del delito no delinca más en el futuro, logrando la resocialización
del mismo a través de la pena; y la prevención especial negativa que
pretende evitar la peligrosidad del autor en sociedad mediante la inocuización
del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al delito
mediante la actuación en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al
autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al
autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable” (Eduardo
Demetrio Crespo. Ob Cit., p. 64).

Es de destacar que las teorías relativas han sido objeto de constantes y agudas
críticas por la instrumentalización que realizan de los individuos y porque
desconocen los derechos de la persona a la dignidad y a la pluralidad.
Especialmente se ha cuestionado que ellas utilizan al ser humano y lo cosifican
en términos de colectividad o individualidad. Al respecto, el desaparecido jurista
chileno BUSTOS RAMIREZ denunció, permanentemente, que las teorías de la
prevención general, por ejemplo, resultaban incompatibles con las bases y
principios de un Estado Social y Democrático de Derecho: “En primer lugar hay
que destacar que resulta cuestionable la utilización de una coacción
psicológica, el miedo y la instrumentalización de la persona. En efecto, la
prevención general no ha podido superar la crítica referida a la utilización de la
persona como un medio para la consecución de un fin. De acuerdo con sus
postulados la amenaza de la pena y sobre todo la certeza de su aplicación a
una persona condicionaría a los demás a no delinquir, fin político perseguido
por el Estado. En el fondo como decía Antón Oneca «un escarmiento en
cabeza ajena». Esta crítica parte del postulado ético kantiano en el sentido de
que el hombre no puede ser utilizado como medio para las intenciones de otro
porque es un fin en sí mismo. En segundo lugar, desde una perspectiva de
garantías el planteamiento preventivo general tiende a graduar la pena no por
el hecho cometido, sino conforme al fin sociopolítico de evitar futuras
infracciones. Ello puede llevar a una inflación de la pena y al terror penal, hacia
el autoritarismo y la arbitrariedad” (Juan Bustos Ramírez. Ob. Cit., pp. 48 y 49).
La experiencia vivida con la política criminal peruana de las últimas décadas,
demuestra lo acertado de tales críticas y riesgos. Particularmente el abuso de
los efectos preventivo generales en coyunturas de incremento de la sensación
de inseguridad ciudadana, ha dado lugar a disposiciones legales abiertamente
inconstitucionales y a la radicalización de modelos de reacción penal como el
denominado Derecho Penal del Enemigo.

Con relación a la prevención especial BACIGALUPO también ha hecho severas

advertencias: “la legitimidad del Derecho Penal de la resocialización no es, ni
mucho menos, obvia. La máxima tensión en este punto es, ante todo,
consecuencia de la crisis -probablemente insuperable- en que se encuentra
sumida la pena privativa de la libertad. De todos modos el dilema fundamental
es claro: es necesario no limitarse, en la tarea de resocialización, al logro de
una mera actitud exterior de adecuación a la ley, pues de esta manera no se
alcanzarán los objetivos buscados. Pero, toda resocialización que tienda más
allá encerraría el peligro de una adaptación coactiva a una determinada
concepción de la vida social, lo que choca con los principios de una sociedad
pluralista” (Cfr. Enrique Bacigalupo. Significación y Perspectivas de la
Oposición “Derecho Penal – Política Criminal”, en Revue Internationale de Droit
Pénal. N° 1, 1978, pp. 24 y 25). Por su parte, ZAFFARONI refiriéndose a la
voluntad preventivo especial de mejorar al delincuente a través de la pena, ha
cuestionado, enfáticamente la falsía y rotundo fracaso del tratamiento
institucionalizado y de las llamadas ideologías re: “La filosofía del tratamiento
pasa por varias etapas, sin que ninguna de ellas permitiera cambiar las
características estructuralmente deteriorantes de la prisión. «Resocialización»
es una expresión que, fuera del marco sistémico carece de contenido
semántico y su uso equívoco se confunde en una multiplicidad de ideologías
«re» (re-adaptación; re-inserción; re-educación; re-personalización; etc.) que,
en definitiva, pretenden que la prisión puede mejorar algo. Teniendo en cuenta
que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones
contemporáneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado,
resulta claro que las ideologías «re» no son utopías, sino absurdas” (Eugenio
Raúl Zaffaroni. La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo
Contemporáneo, en Cuadernos de la Cárcel. Edición Especial de “No Hay
Derecho”. Buenos Aires, 1981, p. 61)

La pena, pues, tal como se expone en las teorías relativas manipula la

consciencia colectiva o individual de las personas. A través de la pena, el
legislador, y con él el Estado, influencian e instrumentalizan políticamente a la
población, neutralizando o interfiriendo en sus valores, patrones conductuales,
expectativas y desarrollos. En definitiva lo que se busca con la pena es
prevenir o reprimir la disidencia.

Las teorías mixtas. También conocidas como “Teorías de la Unión” nos

ponen de manifiesto el fracaso teórico, político y filosófico de los intentos por
dar una explicación satisfactoria sobre el “fin de la pena”. En su expresión
fundamental estas teorías procuran demostrar que la pena apuntaría hacia
varios “fines”, los cuales tienden a una interrelación y complementación que
se produce en el marco de un proceso dialéctico de límite y utilidad. Surge de
esta manera una contradictoria vinculación entre retribución, prevención
general y prevención especial. La cual, pese a su aparente comodidad
expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble problema científico e
ideológico de las “antinomias de los fines de la pena”. BACIGALUPO, al
estudiar las relaciones entre Derecho Penal y Política Criminal, examinó
críticamente y con detalle los implicantes efectos de las teorías mixtas
señalando que “las consecuencias de las teorías de la unificación sobre el
sistema del Derecho Penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza
las distintas partes que lo componen: presupuestos de la pena determinados
por criterios propios de la teoría retributiva y ejecución penal dirigida a un
tratamiento resocializador; límite de la pena en la culpabilidad del autor por un
lado y exigencias del tratamiento por el otro; derecho penal material que
proclama el fin de la resocialización y proceso penal dominado por la
comprobación de la culpabilidad. Explicar esta disfuncionalidad por el modo
y especie con que la ciencia penal tradicional ha buscado armonizar las
partes del sistema, como lo hace Hassemer, es en realidad no explicar
nada, pues el modo y la especie de la ciencia del derecho son en verdad
también consecuencia del fundamento del sistema y no la causa del
mismo, si es posible expresarlo de esta manera no es científica sino
ideológica” (Enrique Bacigalupo. Ob. Cit., pp. 16 y 17).

Lamentablemente concurrimos en el presente a un predominio de las

concepciones unificadoras. El cual no sólo se refleja en las doc trina sobre los
fines de la pena, sino en los intentos de la dogmática contemporánea por
alcanzar una descripción coherente y conciliadora del proceso de
determinación judicial de la pena. Se produce lo que FEIJÓO SANCHEZ
califica como un desplazamiento de la “discusión sobre el fin y sentido de la
pena estatal al ámbito de la determinación de la pena”. Un ejemplo de esta
tendencia, como bien lo destaca DEMETRIO CRESPO, es la ambivalencia
jurisprudencial que se expresa en la llamada teoría del espacio de juego
(Spielraumtheorie), la cual “pretende, justamente, la consecución de una
pena que se mueve dentro de un marco en el que, siendo proporcional a
la culpabilidad, pueda satisfacer al mismo tiempo funciones preventivas”
(Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit., p. 66).

Pero tampoco en dicho ámbito las teorías eclécticas han logrado realidad y
consistencia, puesto que los resultados de métrica penal no han alcanzado a
ser explicados con solvencia, quedando todo el esfuerzo en la mente del juez y
en su voluntad punitiva. Es más, toda pretensión preventivo especial se ha
quedado siempre más cercana a la administración penitenciaria que a la
decisión jurisdiccional. Al respecto precisa ZIFFER: “El problema de las
antinomias que se pretende resolver con estas teorías, sin embargo, en cierta
medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de las teorías de la pena está en
condiciones de expresar cuál es la pena «justa» más que aproximándose
a ella en forma tentativa. El planteamiento de las «antinomias» desconoce
esto, y la cuestión es presentada como si la prevención general pudiera
señalar como la pena más adecuada cinco años de prisión, la prevención
especial, diez, y la retribución, cuatro; al menos por el momento la
cuestión no puede ser presentada en estos términos. Sin embargo, esto
es afirmado como si estas transformaciones de diversos criterios en
diversas cantidades fuera real. Ni siquiera puede hacerlo la prevención
especial, la cual, en apariencia, sería la que estaría en mejores condiciones de
fijar el monto de la pena -coincidente con el tiempo del tratamiento-. Pues esto
sólo puede hacerse por medio de «pronósticos» con los problemas de
prospección y de indefinición de los tiempos que ello implica” (Patricia S. Ziffer,
Lineamientos de la Determinación de la Pena. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, p.
54).
Ahora bien, la influencia de las teorías de la unión en nuestra legislación penal
es en el presente formalmente manifiesta. En efecto, el Código Penal peruano
de 1991 parece inclinarse por conceder a la pena una opción funcional
preventiva y retributiva a la vez. En tal sentido los artículos I y IX del Título
Preliminar le reconocen capacidades preventivo generales y preventivo
especiales.. En cambio los artículos IV, VII y VIII le plantean exigencias de
culpabilidad, lesividad y proporcionalidad, insinuando con ello efectos
retribucionistas.

Sin embargo, la realidad y la experiencia histórica del derecho penal nacional

indican permanentemente que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido
siempre una misma función que la ha caracterizado como un mecanismo
deshumanizado de intimidación social, de castigo y de autoritarismo. En
nuestro medio, pues, la pena es, ha sido y sigue siendo sólo prevención
general negativa o mera retribución. Situación que contradice frontalmente
las expresas disposiciones contenidas en el artículo 139º, inciso 22 de la actual
Constitución y en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución
Penal, las cuales, con un lenguaje eufemístico, declaran normativamente que
la pena debe cumplir una función preventivo especial o de resocialización.

La pena en el Perú posee, pues, características funcionales que la alejan

definitivamente de toda consideración preventivo especial. Ella siempre cede al
terror y al espectro, generalmente amplificado, del sentimiento de inseguridad
ciudadana que vive el país. Se convierte, por tanto, en una respuesta irracional
y violenta a la cual el Estado suele recurrir improvisadamente con un coyuntural
afán de eficacia, que sólo genera frustración a la vez que riesgos innecesarios
a los derechos fundamentales de la ciudadanía.

CONCEPTO OPERATIVO DE PENA

Tiene razón MORILLAS CUEVA cuando afirma que “A la hora de concretar el

concepto de pena se muestra una variada gama de posibilidades de definición
provenientes de las diversas alternativas que sobre esta consecuencia jurídica
del delito propugna la doctrina, no sólo penalista, sino de proyección más
general tanto en el ámbito jurídico como en el filosófico” (Lorenzo Morillas
Cueva. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Tecnos.
Madrid, 1991, p.15). Al respecto MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS
BASOCO agregan como factor determinante de esta diversidad la
interpretación necesariamente política que impone una definición de pena: “En
efecto, siendo la pena un instrumento de control estatal, en la teoría de la pena
quedan reflejadas las diferencias profundas que separan a las diversas
concepciones sobre el poder del Estado y su modus operandi. Por ello no
puede extrañar que se manejen tantos conceptos como autores se han
ocupado de estudiarla” (Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradillos Basoco. Las
Consecuencias Jurídicas del Delito. Tercera Edición. Editorial Civitas. Madrid,
1996, p. 29).

Efectivamente, la complejidad teórica, pero sobre todo política, que expresa la

pena, y con ella el Derecho Penal, no ha permitido hasta el presente sintetizar
en una fórmula conceptual convincente las dimensiones formales, ideales y,
sobre todo, reales de la pena. De allí que pese al notable desarrollo alcanzado
por la Dogmática y por la Política Criminal en torno a la identificación del delito
y sus consecuencias jurídicas, la teoría contemporánea nos muestra todavía un
voluble y equívoco proceso evolutivo en pos de lograr una definición
homogénea o cuando menos consensual sobre la pena. Es por ello que en los
códigos penales modernos, a diferencia de lo ocurrido con los textos legales
del pasado, el legislador prudentemente ha renunciado a incluir disposiciones
legales que intenten describir normativamente el significado de la pena. Sin
embargo, esta actitud contrasta abiertamente con la hoy muy generalizada
vocación legislativa de señalar desde la ley los fines o funciones de la pena. Al
respecto del Derecho Penal nacional brinda gráficos ejemplos de dicho
proceder. Así en el Código de Maúrtua de 1924 el artículo primero definía
expresamente a la pena como “la privación o restricción de derechos”. Este
tipo de normas no se reprodujeron en el Código Penal vigente de 1991, donde,
en cambio, el artículo IX del Título Preliminar detalladamente asegura con
convicción que la pena “tiene función preventiva, protectora y
resocializadora”. Otros países latinoamericanos como Bolivia y Cuba también
incluyen disposiciones similares en su legislación penal, pese a las diferencias
que caracterizan a sus sistemas políticos y económicos. Así el artículo 25° del
Código Penal boliviano señala que la pena “Tiene como fines la enmienda y
readaptación social del delincuente así como el cumplimiento de las
funciones preventivas en general y especial”. Por su parte el Código Penal
cubano expresa en su artículo 27° que “La sanción no tiene sólo por
finalidad la de reprimir por el delito cometido, sino también la de reeducar
a los sancionados en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, de
estricto cumplimiento de las leyes y del respeto a las normas de la
convivencia socialista, así como prevenir la comisión de nuevos delitos
tanto por los propios sancionados como por otras personas”.

Ahora bien, en un plano didáctico toda exposición sobre la pena demanda

como necesidad ineludible adoptar un concepto, tal vez meramente operativo
de lo que ella es y representa. No obstante, estimamos que para atender una
exigencia metodológica en este dominio, la reflexión y el análisis no pueden ni
deben construirse fuera del marco legal vigente. Esto es, en una definición de
la pena no cabe excluir, al igual que en toda definición formal de delito, los
criterios de regulación que establece la ley. Pero, además, el contenido que se
elija como base ideográfica de dicha noción, debe reflejar también las
relevantes cuotas de experiencia acerca de la visión psicosocial que de la pena
y de la penalidad ha internalizado la población a través de la evolución y
desarrollo de la sociedad.

Tomando en cuenta, pues, esos requerimientos teóricos y empíricos,

intentaremos, a continuación, elaborar un concepto de pena que resulte flexible
y por ende útil a los objetivos de información que orientan el presente trabajo.
Lo que la epistemología denomina un concepto o definición operativos.

Un breve recorrido por el articulado del Código Penal peruano permite advertir
en primer término que la pena es una sanción legal y una consecuencia
jurídica del delito. Ello se infiere de lo que expresan, por ejemplo, los artículos
II y IV del Título Preliminar. En estas disposiciones que tratan de los principios
de legalidad y lesividad se sostiene que “Nadie será sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente.........ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Luego,
que “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley”. Complementariamente también
podemos integrar en esa relación de disposiciones, lo tratado por el párrafo
inicial del artículo 12º y que advierte que “Las penas establecidas en la ley
se aplican siempre al agente de infracción dolosa”.

Luego, el artículo V del Título Preliminar nos indica que la pena como sanción
aplicable al autor o partícipe de un delito es una competencia pública del
Estado y una reacción de control social reglada desde la ley. La pena es, pues,
una sanción pública en tanto que su aplicación material compete en exclusiva a
los órganos jurisdiccionales. En ese sentido el citado artículo demanda que
“Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y
no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley”.

Finalmente, el catálogo de penas que detalla el numeral 28° permite inferir que
toda pena afecta bienes jurídicos importantes para el autor de un delito como
su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, políticos o económicos .

En la doctrina extranjera también se suele elaborar un concepto de pena sobre

la base de una deducción sistemática desde el articulado pertinente del Código
Penal. En ese sentido, analizando la legislación española vigente MOLINA
BLASQUEZ ubica cuatro notas características que componen la pena: “1° La
pena es la reacción del Ordenamiento Jurídico frente al delito. Sólo se puede
imponer una pena al que ha cometido un delito o falta. 2° La pena es una
privación o restricción de bienes jurídicos. Puede consistir en una privación de
libertad, una restricción de libertad, restricción de derechos, etc. 3° La pena
debe estar establecida por la ley. 4° La pena, por último, debe ser impuesta por
un órgano jurisdiccional independiente” (María Concepción Molina Blásquez. La
Aplicación de la Pena. Bosch. Barcelona, 1996, p.15).

En razón de sus efectos no cabe duda, pues, que la pena sigue siendo
entendida materialmente como la privación o restricción de derechos(bienes
jurídicos) a que hacía referencia el Código del 24 y a la cual también aludía el
artículo 1º del derogado Código de Justicia Militar de 1980 (“La privación o la
restricción de derechos, a título de pena, sólo podrán ser impuestos en
virtud de una condenación....”).

Tal vez esta identificación legal y fáctica de la pena, que la vincula con la
privación o restricción de bienes jurídicos, es lo que la hace compatible con la
noción de “mal” que historicamente se le atribuye y que es la que
efectivamente internaliza la conciencia ciudadana.Para el ciudadano común la
pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para
responder al autor de un delito. Como resume GRACIA MARTIN, más allá de
su concepción filosófica o de su interpretación dogmática y política, la pena “es
siempre un mal para el delincuente” (Luis Gracia Martín. Las Consecuencias
Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch.
Valencia. 1996, p. 54). Así ha sido y continua siendo asimilada por los hombres
y mujeres que hacen la denominada “opinión pública”.

Es evidente que en esta percepción psicosocial de la pena subyace un

contenido retributivo y de compensación que puede expresar también un
sentido de venganza. Sin embargo, en ese contexto, deviene en pertinente la
aclaración teleológica que formula MORILLAS CUEVA al destacar que la pena
no “puede comprenderse como un castigo, en el sentido de venganza social
contra el que delinque. Su alcance mínimo es de una medida de carácter
represivo en cuanto que supone la imposición de un mal por el delito cometido.
Esto no implica necesariamente que la función o el fin esencial de la pena es la
retribución” (Lorenzo Morillas Cueva. Ob. Cit., p.13).

Ahora bien, sobre las base de esta verificación sociológica del significado de la
pena, resulta interesante constatar en los estudios de opinión pública que se
han centrado sobre problemas de criminalidad trascendentes e
internacionalizados como el llamado “Problema de las Drogas”, la frecuencia de
estas apreciaciones vindicativas en torno a la pena. En ese sentido, por
ejemplo, en una encuesta realizada a los líderes peruanos acerca de las
medidas que se deben tomar con las personas involucradas en la producción y
comercialización de drogas, se obtuvieron los siguientes datos:
La décima parte (8.6%) de los encuestados consideraba “que se les debe dar
penas severas, tales como encarcelamientos de larga duración,
expropiarles sus bienes, extradición o cadena perpetua. Esta posición fue
asumida principalmente en la selva (11.2%)”. Es relevante advertir que
analizando a los encuestados, el 13.4% correspondían a representantes
universitarios y 12.5%, a líderes militares y policiales sectores que aportaron
los indicadores más altos. También se identificó un sector minoritario (4.4%)
que opinó por la aplicación de la pena de muerte. Esta posición se asumió
principalmente en Lima (5.1%) y en la región de la selva (4.3%). Nuevamente
fueron personas ligadas a las fuerzas armadas y policiales (7.3%), así como al
sector empresarial (6.4%), quienes plantearon esta alternativa radical (Cfr.
Maritza Rojas Albertini. Los Líderes de Opinión Pública y el Problema de las
Drogas. Monografía de Investigación N° 13. Cedro. Lima, 1996, p. 27).

A continuación transcribimos algunas respuestas obtenidas en el estudio citado

y que hacen evidente que la población nacional exige que la pena genere un
efecto perjudicial para el delincuente :

“Las penas hacia ellos, que sean más fuertes” (Empresario)

“La represión” (Empresario)

“Bueno a esos sí deberían de desaparecerlos” (Empresario)

Integrando, pues, los patrones teóricos, datos sociales y referencias normativas

citados, es posible construir un concepto operativo preliminar sobre la pena y
que es el siguiente: consecuencia jurídica del delito que se materializa en
la privación o restricción de bienes jurídicos, aplicada por la Autoridad
Judicial según las formas y dimensiones que establece la ley, al autor o
participe de un hecho punible o falta. Esta definición, que podríamos calificar
como legal-psicosocial de la pena coincide, en lo esencial, con los distintos
contenidos que sobre el particular ha expresado la doctrina penal más
caracterizada. Así, por ejemplo, JESCHECK ha sostenido que la “Pena es la
compensación de una violación del Derecho conminada penalmente
mediante la imposición de un mal proporcionado a la gravedad del injusto
y de la culpabilidad, que expresa la reprobación pública del hecho y
consigue, de este modo, la afirmación del derecho” (Hans Heinrich
Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Volumen Primero. Bosch. Barcelona,
1981, p.18). Por su parte JAKOBS, desde su concepción funcionalista y
sistémica, estima que la pena “Es una muestra de la vigencia de la norma a
costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha
cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de
la norma lesionada” (Gunther Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Marcial
Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1995, p. 9).

Entre autores alemanes clásicos como MEZGER, WELZEL y MAURACH

también encontramos nociones similares sobre la pena, pese a las distintas
épocas en que investigaron y difundieron sus enfoques particulares sobre el
sistema del delito y sus consecuencias jurídicas. En todos ellos el concepto de
pena permaneció, expresa o implícitamente, asociado a una idea de mal y de
compensación (Cfr. Edmund Mezger. Derecho Penal. Parte General. Editorial
Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1958, p. 353; Hans Welzel. Derecho
Penal Alemán. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile,
1970, p. 326; Reinhart Maurach. Tratado de Derecho Penal. Ariel. Barcelona,
1962, p. 79).

Entre los penalistas iberoamericanos más caracterizados se advierte igual

razonamiento y convicción. Por ejemplo, BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL
MALAREE sostienen que la “sanción penal es la consecuencia de la
infracción normativa” (Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée.
Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p. 44).
MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN admiten que “Pena es el mal que impone
el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del
mismo”, aunque, con corrección, advierten que con “esta definición no se dice
nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por qué o para
qué se impone” (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. Derecho
Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia, 1993, p. 44).Por su parte
SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, afirma tambien que “la pena
consiste en una privación de bienes jurídicos prevista en la ley que se
impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de
un hecho punible” (José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández.
Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte.
Lima, 1999, p. 49). Y VELASQUEZ VELASQUEZ destaca la naturaleza política
en tanto final de la pena en los términos siguientes: “A no dudarlo, ella es una
manifestación del Estado, es expresión del poder estatal traducida en una
injerencia directa sobre el condenado a quien priva de determinados
bienes jurídicos (la libertad, el patrimonio, el honor, etc.) con miras a
asegurar la protección eficaz de los intereses tutelados por la ley.
Históricamente, la pena ha envuelto siempre despliegue de poder, coacción, lo
cual posibilita la supervivencia del Derecho penal como suprema herramienta
de control social” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte
General. Editorial Temis. Bogotá, 1994, p. 93).

Los juristas nacionales aportan también conceptos sobre la pena que validan
los elementos y características enunciados en la doctrina extranjera. Por
ejemplo, en consonancia con las ideas de su época, CORNEJO entendía que
la pena era para el delincuente una consecuencia “dolorosa de su propia
acción y realiza automáticamente una retribución del mal que sufriera la
víctima. La pena es siempre algo más que un acto de simple defensa
social” (Ángel Gustavo Cornejo. Parte General de Derecho Penal. Tomo
Primero. Librería e Imprenta de Domingo Miranda. Lima, 1936, p.125).

Por su parte HURTADO POZO, afirma que “La sanción penal, consecuencia
de la infracción, implica la restricción o privación de derechos
fundamentales” (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte
General I.3ª Edición. Grijley. Lima.2005, p. 34).

Para BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES “La pena es el castigo

consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente
determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable
de una infracción de derecho y a causa de dicha infracción” (Luis A.
Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Código Penal Anotado. Editorial
San Marcos. Lima, 1995, p.198). VILLA STEIN sostiene que “La pena
objetivamente es la consecuencia violenta que el Estado impone al
infractor de la norma” (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.
Editorial San Marcos. Lima, 1998, p.198). Otros autores nacionales han optado
por no incluir en sus obras especializadas un concepto de pena. Ese es el caso
de PEÑA CABRERA (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal.
Estudio Programático de la Parte General. Tomo I. Segunda Edición. GRIJLEY.
Lima, 1995, p. 498 y ss.) y VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe
Villavicencio Terreros. Código Penal. Cultural Cuzco. Lima, 1992, p.167 y ss.).

Resumiendo, pues, lo hasta ahora tratado, podemos concluir sosteniendo que

la pena si bien se expresa en un mal, ella tiene sus límites en la ley y su
justificación en la realización de una infracción. Se trata, por tanto, de una
reacción del Estado frente a quien delinque. Un acto violento de control social
que a su vez debe ser controlado en sus manifestaciones y efectos para
neutralizar todo riesgo de arbitrariedad o exceso. De allí que una necesidad
para la construcción y consolidación democráticas del Derecho Penal debe ser
también el control constitucionalizado sobre el uso político y judicial de las
penas. Esta tarea, por lo demás, emerge como una actitud de defensa en
sistemas penales como el peruano donde la pena tiende a exagerar su
condición de mal y a eludir o neutralizar sus límites legales y constitucionales .

CLASIFICACION DE LAS PENAS

En la doctrina encontramos diferentes sistemas de clasificación de las penas.

SOLER, por ejemplo, divide las penas en principales y acces orias (Cfr.
Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Tipografía Editora
Argentina. Buenos Aires, 1956, p. 416 y ss.). VELASQUEZ VELASQUEZ, en
cambio, toma en cuenta varios criterios de distinción que se refieren a la
importancia de la pena, al derecho que ellas afectan o a su forma de aplicación
(Cfr. Fernando Velásquez Velásquez. Ob. Cit., p. 598 y ss.). Similar
clasificación asume PEÑA CABRERA quien las estratifica en razón de su
importancia o según el bien jurídico que afectan (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Ob.
Cit., p. 499 y ss.). Finalmente, COBO-VIVES se refieren a indicadores como la
gravedad o la posición funcional de las penas (Cfr. M. Cobo del Rosal – T.S.
Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1987, p. 619 y ss.).

Por nuestra parte, consideramos pertinente distinguir las penas en base a

cuatro aspectos:

Primero, en atención a su naturaleza, esto es, por el tipo de restricciones que

producen en el condenado.

Segundo, en relación con su condición operativa, la que se expresa en la

autonomía o dependencia de la pena para ser aplicada como sanción al autor o
partícipe de un hecho punible.

Tercero, apreciando su mayor o menor gravedad, la que se infiere,

principalmente, de su extensión cuantitativa.

Cuarto, evaluando su conminación legal, lo que implica reconocer como se

propone, desde la ley, su imposición como sanción abstracta.

a. Por su naturaleza las penas se clasifican en penas privativas de

libertad, penas no privativas de libertad y penas pecuniarias. Son
prototipos de las primeras la pena privativa de libertad temporal, la cadena
perpetua o el arresto de fin de semana que consideran algunas
legislaciones como la española. Corresponden, en cambio, a la segunda
categoría las penas de inhabilitación, de prestación de servicios a la
comunidad, así como la expulsión de extranjeros. Y entre las terceras se
encuentran principalmente la multa, y en algunos sistemas jurídicos el
decomiso o la confiscación de activos.

b. En cuanto a su condición operativa, las penas pueden ser principales

cuando se imponen de modo autónomo como sanción de un delito. Y son
accesorias cuando su aplicación queda subordinada a la imposición de
una pena principal a la cual complementan. Ahora bien, es frecuente en el
Derecho penal comparado observar que algunas penas pueden, según los
casos, operar como penas principales y accesorias. Ello suele ocurrir con
 la pena de inhabilitación, aunque la tendencia contemporánea se orienta a
restringir la aplicación de penas accesorias, pues como señalaba BUSTOS
RAMIREZ ellas asumen un “carácter negativo para el desarrollo del
sujeto” (Juan Bustos Ramírez. Ob. Cit., p.170).

Cabe señalar que en nuestro medio es frecuente que el legislador o el juez

confundan la condición operativa de ciertas penas como la inhabilitación o
la multa. Así, por ejemplo, el artículo 398º contiene una pena de
inhabilitación principal pero que se debe aplicar conjuntamente con una
pena privativa de libertad y con una pena de multa. No obstante, el párrafo
segundo de dicho dispositivo legal califica erróneamente a dicha sanción
como “accesoria”.

c. Atendiendo a su gravedad las penas pueden ser graves, de mediana

gravedad y leves. En estos casos la condición de pena grave o leve
guarda relación exclusivamente con indicadores predominantemente
cuantitativos. El Código Penal español de 1995 adopta esta clasificación
considerando, sobre todo, la mayor o menor duración de las penas. En
efecto, si la prisión es superior a tres años se trata de una pena grave y si
no excede a dicho límite se le considera como menos grave. Para esta
legislación una pena leve privativa de libertad sería el arresto semanal si
éste no excede de seis fines de semana. Sin embargo, para el Derecho
penal ibérico la pena de privación del derecho de conducir vehículos a
motor puede ser, según dure la suspensión, una pena grave, menos grave
o leve. Su clásico sistema de grados y subgrados que rige en la técnica
española de determinación de la pena, justifican mantener este tipo de
clasificación punitiva, que es, generalmente, excluido por los códigos
penales modernos.

d. El empleo de las penas como sanción legal conminada o penalidad

abstracta para un delito específico, permite detectar que estas pueden ser
consideradas como penas únicas, conjuntas o alternativas. En el primer
supuesto el legislador considera que la penalidad que corresponde al delito
incluye sólo una pena principal, tal como ocurre en los arts. 106 y 256 del
Código Penal peruano. En el segundo caso, la ley integra en la penalidad
 del delito dos o más penas principales, situación que se verifica en los arts.
194, 296 y 427 del Código Penal. Y en la tercera modalidad conminatoria
la penalidad incorpora optativamente dos o más penas principales lo cual
se presenta en los arts. 114, 143 y 304 in fine.

Ahora bien, el efecto práctico de la presencia de penas conjuntas en la

penalidad conminada de un delito determina que el Juez deberá imponer
todas las penas principales concurrentes; mientras que en el caso de
penas alternativas sólo deberá aplicar la que elija entre las penas
posibles que le propone la ley.

LAS PENAS EN LA LEGISLACION PERUANA

El Código Penal de 1924 adoptó un sistema dualista de penas y medidas de

seguridad, lo cual para su época fue un notable avance que afiliaba nuestro
sistema penal a los planteamientos político criminales de la doble vía. Como
todos los códigos de ideología liberal de la época, el Código Maúrtua privilegió la
pena privativa de libertad con cuatro modalidades: internamiento, penitenciaría,
prisión y relegación

Pero también el legislador renovó las características de otras sanciones

tradicionales . Este fue el caso de la pena de multa, la cual se asimiló al sistema
sueco del dagsbot (días-multa), dejando de lado la multa tasada muy frecuente
en el Código Penal de 1863. Asimismo, el Código del 24 mantuvo la pena de
inhabilitación con la misma configuración hispánica que tenía en su antecesor
(Sobre las características de la pena de multa e inhabilitación en el Código
Maúrtua véase: Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penal Vol. I Parte
General. Editora Sagitario. Lima, 1986, p. 379 y ss).

Ahora bien, la poco equitativa utilización de las penas de multa e inhabilitación

en la cominación punitiva de los delitos contenidos en la Parte Especial del
Código Penal de 1924, unida a la recurrente actitud sobrecriminalizadora del
Estado, determinaron que ambas sanciones fueran perdiendo con el tiempo
autonomía aplicativa y se quedaran relegadas a un rol meramente accesorio o
secundario. Es más, en plena vigencia del Código Maúrtua el innovador sistema
de los días-multa fue desplazado por otros modelos de determinación o de
unidades de referencia como el porcentual (Cfr. Ley 16185 del 28 de junio de
1966, Art. 13º. Decreto Ley 11005 del 28 de marzo de 1949, Art. 5º) o el de los
sueldos mínimos vitales (Cfr. Decreto Ley 22095 del 21 de febrero de 1978, Art.
61º; el Decreto Legislativo 46 del 10 de marzo de 1981, Art. 10º y el Decreto
Legislativo 123 del 12 de junio de 1981, Arts. 1º al 4º).

La ejecución de las distintas penas privativas de libertad fue organizada en base

al régimen alburniano (Cfr. Alejandro Solís Espinoza. Ciencia Penitenciaria. 3ra
Edición. Ed. Imprenta Desa. Lima 1986 p. 246). Sin embargo, las limitaciones de
la infraestructura carcelaria de la época impidieron el desarrollo efectivo de los
regímenes propios de cada modalidad de sanción, razón por la cual en 1969 el
Decreto Ley 17581 estableció como único régimen penitenciario el denominado
sistema progresivo técnico (Cfr. H. H. A. Cooper. Comentarios sobre la nueva
legislación penitenciaria en el Perú UNMSM. Lima, 1972, p. 31 y ss). Este
sistema fue luego mantenido por el Código de Ejecución Penal de 1985 (Cfr.
Alejandro Solís Espinoza. Ciencia Penitenciaria. Ob. cit., p. 252 y ss.). Como
consecuencia de la unificación del régimen de ejecución la existencia de cuatro
clases de penas privativas de libertad que contenía el Código Maúrtua perdió
utilidad práctica y justificación político penitenciaria.

En lo que atañe a la regulación de medidas sustitutivas de las penas privativas

de libertad, el Código Penal de 1924 permitía reemplazar el trabajo comunitario
la prisión resultante por el no pago de una pena de multa (Cfr. Código Penal.
Edición Oficial. Imprenta Moreno. Lima, 1924, p. 100). Sin embargo un aspecto
destacable fue que nuestro país se colocó entre los primeros en Latinoamérica,
que incorporó medidas de prueba como la condena condicional en la versión
franco-belga o de sursis (Véase: José Hurtado Pozo. La Condena Condicional
en Derecho Nº 31, 1973. p. 64 y ss.). Igualmente, el Código Maúrtua incluyó el
beneficio de liberación condicional para flexibilizar la duración efectiva de la
ejecución de penas privativas de libertad (Cfr. Código Penal. Edición Oficial. Ob.
cit. p. 162). Lamentablemente, un afán preventivo general, formalizado en
modificaciones de orientación sobrecriminalizadora, fue bloqueando con
posterioridad 1924 el funcionamiento de tan importantes medidas. Por ejemplo,
en 1939 la Ley 9014 limitó la condena condicional a los delitos culposos y de
manera inconsistente a las infracciones cometidas por inimputables peligrosos
(Cfr. José Hurtado Pozo. La Condena Condicional Ob. cit. p. 70 y ss.).

Cabe agregar que el Código Maúrtua también sufrió otras transformaciones

como consecuencia de la promulgación de nuevas leyes procesales y de
ejecución penal. Así, por ejemplo, la rehabilitación fue modificada con la
promulgación en 1940 del Código de Procedimientos Penales. Años después la
liberación condicional pasó a ser regulada por el Código de Ejecución Penal de
1985 (Cfr. Arts. 339º a 344º del Código de Procedimientos Penales y Arts. 55º a
59º del Código de Ejecución Penal de 1985).

Los cambios sucesivos en el sistema de penas y en otras consecuencias

jurídicas del delito previstas por el Código del 24 lo hicieron en muchos aspectos
obsoleto e inoperante.. Por consiguiente, se hizo imperativo reformarlo y
adecuarlo a las nuevas corrientes del Derecho Penal y de la Política Criminal.

El proceso de reformas comenzó en setiembre de 1984 y culminó en abril de

1991 con la configuración de un nuevo catalogo de de penas. Una revisión
integral de los proyectos reformistas permite identificar como sus principales
orientaciones y políticas a las siguientes:

a) Abolición de la pena de muerte.

b) Eliminación de las penas indeterminadas.

c) Unificación de las penas privativas de libertad.

d) Reformulación de la pena de multa.

e) Modificación de la pena de inhabilitación.

 f) Incorporación de nuevas penas no privativas de libertad como la de
prestación de servicios a la comunidad y la de limitación de días libres.

g) Modificación de la condena condicional e inclusión de nuevas medidas

alternativas como la reserva del fallo condenatorio, la exención y
conversión de penas.

Era, pues, evidente el sentido reduccionista y despenalizador que tuvo la reforma

del sistema punitivo. De esta posición político criminal el legislador nacional
procuraba alinearse a modelos importantes en el derecho extranjero de la época
como el Proyecto Alternativo alemán de 1966 y los Anteproyectos españoles de
1980 y 1983 muy elogiados e influyentes entre los penalistas de aquel entonces.
(Cfr. Claus Roxin. La Reforma del Derecho Penal, en Iniciación al Derecho Penal
de Hoy, Universidad de Sevilla. Sevilla, 1981, p. 69 y ss.).

LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL DE 1991

Los Proyectos de 1989 y de1990 constituyen los precedentes directos del texto
legal vigente. No obstante, es de precisar que ellos edificaron sus catálogos de
penas en base a tres clases: penas privativa de libertad, penas limitativas de
derechos (inhabilitación, prestación de servicios a la comunidad y limitación de
día libres) y pena de multa (Art. 33º). El Código Penal de 1991, si bien ratificó
dicha conformación de sanciones, incluyó también una cuarta modalidad punitiva
a la que denominó penas restrictivas de la libertad, considerando en ella a las
penas de expatriación de nacionales y de expulsión de extranjeros.

Conforme, pues, al artículo 28º del Código Penal, actualmente coexisten en

nuestra legislación punitiva cuatro clases de penas y que en atención a su
precedencia histórica e importancia político criminal podemos sistematizar del
modo siguiente:

1. Penas Privativas de Libertad.

2. Pena de Multa.
3. Penas Limitativas de Derechos.
 4. Penas restrictivas de la Libertad

Ahora bien, como suele ocurrir, de manera recurrente, en la experiencia de la

legislación penal nacional, posteriores modificaciones parciales, así como
efectos colaterales derivados de sentencias del Tribunal Constitucional y de
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, fueron alterando substancialmente la
regulación y los contenidos del texto original sobre el sistema de penas que
poseía el Código Penal de 1991. La redacción ahora vigente de su articulado
pertinente expresa, pues, todos esos cambios y que se han focalizado,
sobretodo, en el diseño de las penas privativa de libertad, de nuevas penas
alternativas (pena de vigilancia electrónica personal) y de la revisión de las
penas restrictivas de la libertad, los cuales los iremos reconociendo y detallando
al analizar cada pena en particular .

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La pena privativa de la libertad tuvo un origen paradójicamente revolucionario y

humanista. Como bien lo resumen BUSTOS y HORMAZABAL: “Su
humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas
de galeras y en general las de carácter corporal. Su utilitarismo en aprovechar
para el Estado y para regular para el mercado de trabajo la mano de obra ociosa
y marginal. Su resocialización consistía justamente en disciplinar al campesino y
al marginal para el trabajo en la fabrica” (Juan J. Bustos Ramírez y Hernán
Hormazabal Malarée. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta.
Madrid. 1997, p.176). Sin embargo, su evolución la fue transformado en un
instrumento político criminal simbólicamente efectista, cada vez más
deshumanizado en su ejecución y con discursos de justificación veladamente
reaccionarios. En tal sentido, como advierte GARCIA MENDEZ , en la escena
contemporánea la pena privativa de libertad no sólo está en crisis, sino que ha
perdido legitimidad. Ella ha fracasado como instrumento de control social por su
constante ineficacia. Efectivamente, sus efectos sobre el condenado han
resultado ser siempre negativos pese a los continuos esfuerzos por reformar
positivamente su ejecución o explicar su controvertida utilidad resocializadora
(Conferencia sobre los Orígenes de la Cárcel, pronunciada en Barcelona el 7 de
junio de 1986, en las Primeras Jornadas de Poder y Control. Hoja Resumen s/d.
En ese mismo sentido: Hans Heinrich Jescheck. La crisis de la Política Criminal,
en Nuevo Foro Penal Nº 10, 1981, p. 156 y ss.).

Nuestro país no ha sido ajeno a tan fatal y paradójica constatación evolutiva. Es

más, los efectos perniciosos de la prisión en el Perú han convertido a la
ejecución de las penas privativas de libertad en un inveterado indicador de las
graves carencias sociales y políticas de nuestro Estado y Sociedad. Es correcta,
por tanto, la apreciación de la doctrina, cuando sostiene que históricamente
sucesos y acciones aislados como la promulgación del Código Penal de 1863 y
la construcción de una Penitenciaría Central en Lima, fueron, quizás, los más
serios esfuerzos desplegados por el Estado peruano para organizar un sistema
penitenciario eficiente (Cfr; Fernando Vega Santa Gadea. La Evolución de la
Pena Privativa de la Libertad en el Perú en Derecho Nº 31, 1973, p. 178 y ss.,
Víctor Modesto Villavicencio. La Reforma Penitenciaria en el Perú. Imprenta A.J.
Risco. Lima, 1927, p. 1 y ss.).

Lo acontecido luego ha sido siempre caracterizado por el desinterés y la

improvisación coyuntural. En ese proceso continuo la problemática de las
cárceles peruanas se ha destacado por el deterioro e insuficiencia de su
infraestructura, por la ausencia de tratamiento especializado y por las altas
cuotas de reincidencia entre su población. Otro hecho que grafica la crisis
penitenciaria en nuestro país ha sido el hacinamiento que producen los altos
registros de “presos sin condena” o de personas condenadas a penas privativas
de libertad de larga duración o de carácter indeterminado como la cadena
perpetua. (Cfr. José C. Ugaz Sánchez Moreno. Cultura Inquisitiva y Presos sin
Sentencia, en IUS ET VERITAS Nº 11, 1995, p. 85 y ss.).

En la actualidad, pues, y pese a existir un sistema normativo de ejecución penal

moderno e inspirado en la ideología del tratamiento y el humanismo
penitenciario, la pena privativa de libertad todavía se ejecuta en locales y
ambientes donde coexisten la anarquía, la promiscuidad, la explotación, la
insalubridad y el hambre. Realidad cruel que ridiculiza las aspiraciones
programáticas de reinserción social proclamadas desde el artículo 140º, inciso
22 de la Constitución o desde el artículo II del Título Preliminar del Código de
Ejecución Penal de 1991. Como sostiene MANZANO MARTEL la realidad
carcelaria del país, donde la tasa nacional de sobrepoblación carcelaria
registrada hasta setiembre de 2008, era del 189% y la de hacinamiento del 64%,
permite concluir lo siguiente: “No hay capacidad en los Establecimientos
Penitenciarios para albergar más internos. Los Establecimientos Penitenciarios
no logran cumplir con la función de resocialización y reinserción del privado de la
libertad, debido en gran parte al hacinamiento. Los Establecimientos
penitenciarios nos son el marco adecuado para lograr la reaserción de los
internos” (Liliam M. Manzano. Martel. Penas Limitativas de Derechos: Ejecución
y Problemática. Separata. Oficina Regional Oriente INPE- Pucallpa.. Mayo 2009,
ps.3 a 5).

A la fecha, pues, ningún gobierno ha mostrado un compromiso serio y continuo

con la aplicación de cambios o medidas adecuadas para superar tan grave
situación, pese a las constantes denuncias y anuncios reformistas de la
ejecución penal (Cfr. Víctor Modesto Villavicencio. La Reforma Penitenciaria en
el Perú. Imprenta A.J. Risco. Lima, 1927, p. 6 y ss; Marino Lahura. Derecho
Penitenciario y Ejecución Penal en el Perú. Imprenta La Cotera. Lima, 1942, p.
43 y ss; Julio Altmann Smythe. Bases para un Plan de Futura Política
Penitenciaria Nacional. Editorial Juan Mejía Baca. Lima 1962, p. 53 y ss;
Fernando Vega Santa Gadea. La Evolución... Ob. cit., p. 190 y ss.; Felipe
Osterling Parodi. En Justicia. CDI. Lima, p. 49 y ss.).

Ahora bien, la situación que impera en nuestro medio carcelario no es muy

diferente de la que se constata en otros países latinoamericanos o europeos
(Véase: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Sistemas Penales y
Derechos Humanos en América Latina (Informe Final). Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1986). Por ejemplo, reflexionando sobre la situación española,
cuyo modelo penitenciario ha sido seguido por nuestra legislación MUÑOZ
CONDE sostenía:“El establecimiento penitenciario tradicional tal como hoy existe
y tal como en parte se concibe en la Ley General Penitenciaria..., no es, desde
luego, el lugar idóneo para la terapia social y el tratamiento. Más bien sucede lo
contrario, fomenta la delincuencia y produce la desocialización de las personas
que en ellos entran” (Francisco Muñoz Conde. La Prisión como Problema:
Resocialización Versus Desocialización, en Derecho Penal y Control Social. F.
Universitaria de Jerez, 1985 p. 116. En términos semejantes, Roberto Bergalli:
Los Rostros Ideológicos de la Falsía Resocializadora: El Debate en España, en
Doctrina Penal, 1986, p. 584 y ss.).

No obstante, los cuestionamientos empíricos de la contrastable crisis de la

prisión no han debilitado la influencia y predominio punitivo de la pena
privativa de libertad en el derecho nacional o extranjero. Por el contrario, se
ratifica su vigencia y utilidad aceptando con resignación que esta clase de pena
es todavía necesaria y que a lo sumo cabe plantear y promover la reducción de
sus espacios a las manifestaciones de criminalidad grave y violenta. En ese
sentido, por ejemplo, DE LA CUESTA ARZAMENDI afirma: “Urge llegar al
crecimiento cero de la prisión. Urge hallar alternativas a la pena de prisión, que,
abolida la pena de muerte, ha de convertirse en el último recurso (última ratio)
del ordenamiento punitivo (José L. De La Cuesta. Alternativas a las Penas
Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 321). Por su
parte, GARCIA CAVERO, en relación a lo mismo, concluye en lo siguiente:
“Pese a las críticas que ha sufrido la pena privativa de la libertad, sobre todo
desde los defensores de la criminología crítica, en las sociedades modernas,
construidas sobre la base de la libertad individual, esta pena sigue siendo la
sanción más adecuada para reprimir la criminalidad más grave. Si bien no se ha
excluido del catálogo de penas, la pena privativa de libertad tendría que
reservarse para los hechos más intolerables”( (P erc y G arc ía C aver o.
L ec c ion es d e D er ec h o P en al. P art e G en er al. Grijl ey. Li m a. 2 008,
p.691)

Las penas privativas de libertad se encuentran reguladas en el artículo 29º del

Código Penal de 1991.Esta disposición fue reincorporada por el Decreto
Legislativo 982 el año 2007, superándose así el efecto colateral que produjo su
implícita e incorrecta derogatoria mediante el artículo 4º de la Ley 27569 de 2001
y que formalizó la expulsión del ordenamiento jurídico nacional del Decreto
Legislativo 895 (Cfr. Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas Privativas
de Libertad en el Derecho Penal Peruano, en Actualidad Jurídica. Nº 156-
Noviembre 2006, p.106 y ss.), la cual ya había sido decretada ese mismo año
por una sentencia del Tribunal Constitucional (STC. Exp. Nº 005-2001-AI/TC del
15 de noviembre de 2001).

Según el citado articulo del Código Penal vigente, coexisten en nuestra

legislación dos clases de penas privativas de libertad.: La pena privativa de
libertad temporal y la pena privativa de libertad de cadena perpetua.
Amb as s anc i on es af ec t an l a lib ert ad amb ul at ori a d el c ond en ad o.
Ell as det ermi n an su ingr es o y p e rm an enc i a en un c entr o
p enit enc i ari o p or el ti em p o q u e d ur e s u c ond en a. En t a l s en t id o,
c om o pr ec is a GARCIA CAVERO: “La pena pr iv at iv a d e liberta d
c ons is te en la lim itac ió n c oac tiv a de la liberta d de m ov im ient o
med iante e l intern am iento e n un es tab lec im iento p en itenc iar io ”
(Perc y G arc í a C aver o. L ec c ion es d e D er ec h o P en al. P art e Gen er al.
O b. Cit., p.69 1).

La pena privativa de libertad temporal tiene una duración mínima de dos

días y una máxima de 35 años. Cabe señalar que originalmente el artículo 29º
sólo incluía esta clase de pena privativa de libertad temporal con un límite
máximo de 25 años. No obstante, en los Proyectos de l984 y de l985 se había
propuesto como máximo de la pena privativa de libertad temporal 30 años (Cfr.
Proyecto de octubre de 1984, Art. 48º; Proyecto de agosto de 1985, Art. 51º).
Sólo el Proyecto Alternativo de 1989 que redactó el profesor HURTADO,
consideró una extensión máxima de 20 años (Cfr. Proyecto Hurtado de 1989,
Art. 36º: “La pena privativa de la libertad tendrá una duración mínima de dos días
y máxima de veinte años”). El actual termino máximo de duración de 35 años
fue introducido en el año 1998 con el derogado Decreto Legislativo 895.

Ahora bien, resulta criticable el mínimo de dos días establecido para la pena
privativa de libertad temporal en el texto vigente, pues él resulta incoherente con
la tendencia predominante en la actualidad y que procura obstaculizar la
comminación y aplicación efectiva de penas privativas de libertad de corta
duración por carecer esta de efectividad preventivo general y especial, a la vez
que promover efectos negativos de estigmatización social. Pero, además, porque
ni en la Parte Especial ni en el Libro de Faltas es posible detectar alguna
infracción penal que tenga tan exigua penalidad. Al respecto el Anteproyecto de
la Comisión Revisora Especial de 2008/2009 ha elevado el mínimo de la pena
privativa de libertad a dos años pero ha mantenido el máximo en 35 años ( Cfr.
Art. 29º). Cabe señalar que en la doctrina nacional, VILLA STEIN con un
discurso de orientación conductual concede utilidad político criminal a las penas
privativas de libertad de corta duración. Según este autor: “consideramos que
penas privativas de libertad cortas, de 2 días a más, o de unos pocos meses,
pueden cumplir importante papel de prevención general y especial amén de la
estabilización de la norma penal. la tesis contraria introduce una turbulencia en el
sistema de control penal, pues disienten entre si, la legislación, la doctrina y la
praxis jurisdiccional” ( Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª
Edición. Lima. 2008, p.489). Por su parte AVALOS RODRIGUEZ, siguiendo un
razonamiento criminológico y de prevención general positiva, postula la eficacia
de estas penas como consecuencia de un efecto shock para cierto tipo de
delincuentes socialmente integrados:”En nuestro concepto, las penas privativas
de libertad de duración inferior a seis meses no deben desecharse de plano,
pues, en tanto se respete el principio de proporcionalidad, pueden ser útiles para
la lucha contra ciertos sectores de la criminalidad, reestableciendo
adecuadamente la vigencia de la norma en la conciencia social. No sólo ello,
sino que aparecen como fuertemente eficaces sobre las personas socialmente
integradas, frente a las cuales, por lo general, no tienen el temido efecto
desocializador que presentan las penas privativas de libertad de regular o
prolongada duración; y el efecto de shock (shock system) que les es inherente
puede generar positivos efectos preventivo-especiales en la persona del
condenado” (Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas Privativas de
Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 105). Cabe anotar que la
experiencia judicial nacional, sobre todo en el dominio de condenas por delitos
de corrupción administrativa o de altos funcionarios del estado, muestra una
actitud poco favorable a la aplicación de penas privativas de libertad cortas en
tales casos, recurriendo, más bien, a medidas de suspensión de la ejecución de
la pena lo que crea en la colectividad una negativa sensación de impunidad
material.
La pena privativa de libertad de cadena perpetua es, en cambio, una pena de
duración indeterminada. Ella fue incorporada en 1992.Se le concibió como una
privación de libertad de por vida. Inicialmente sólo fue considerada para la
represión de formas agravadas de terrorismo, pero, luego, se le utilizó también
como pena conminada para sancionar delitos graves cometidos con violencia o
por organizaciones criminales como el robo, el secuestro, la violación de
menores o el tráfico ilícito de drogas . En tal sentido la frecuente reacción
simbólica de la política criminal nacional ante coyunturas sensibles de
inseguridad ciudadana determino la paulatina ordinarización de este tipo de pena
privativa de libertad. Como sostiene AVALOS RODRIGUEZ :”De haber sido
introducida en nuestro ordenamiento jurídico como un especial instrumento de
Derecho Penal de emergencia implementando para la lucha contra el terrorismo,
la pena de privación de libertad de por vida ha pasado a ser un medio de lucha
contra la criminalidad común” (Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas
Privativas de Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 100).

Como consecuencia de la revisión de las normas represoras del terrorismo, a

inicios de la presente década, el Tribunal Constitucional rechazó la duración
indefinida de la pena privativa de libertad de cadena perpetua, promoviendo la
regulación legal de su revisión temporal para facilitar vías de excarcelación a
modo de beneficios penitenciarios (STC. Exp. Nº 010-2002-AI/TC del 4 de enero
de 2003). En desarrollo de dicha resolución el artículo 4º del Decreto Legislativo
921, del 18 de enero de 2003, ha estructurado un procedimiento para posibilitar
ello, siempre y cuando el condenado haya acumulado 35 años de cumplimiento
de aquella pena de duración indefinida (Cfr. Artículo 59º A del Código de
Ejecución Penal). Al respecto, un sector de la doctrina nacional estima que esta
decisión del Tribunal Constitucional es ambigua, contradictoria y poco principista.
Por consiguiente, se demanda más claridad y coherencia en la definición y
aplicación de sus efectos principales sobre la revisión o excarcelación. En tal
sentido, por ejemplo, MEINI considera lo siguiente: “La única manera en la que la
cadena perpetua deje de ser inconstitucional, según el propio discurso de la
STC, sería que la cadena perpetua no sea perpetua, es decir; o bien se
establece la obligación de que se concedan siempre y en todos los casos
beneficios penitenciarios, o bien se le obliga al Juez no sólo a revisar la
sentencia, sino también a excarcelar al condenado, o bien se declara
inconstitucional a la cadena perpetua de una vez por todas y de manera clara y
directa….Lo que no se puede hacer es declarar la inconstitucional la cadena
perpetua y para salvar la inconstitucionalidad articular una medida( posibilidad de
concesión de beneficios penitenciarios y consecuente excarcelación, ya sea a
través de una ley o de la revisión de la sentencia) que en el fondo no hace sino
solventar parcialmente el problema” (Iván Meini. Notas Sobre la
Inconstitucionalidad de la Cadena Perpetua, en Imputación y Responsabilidad
Penal. ARA Editores. Lima. 2009, ps. 332 y 333).

El Anteyroyecto de la Comisión Revisora Especial de 2008/2009, ratifica

implícitamente la posición del Tribunal Constitucional al establecer su duración
mínima en 35 años, pero cambia la denominación de dicha pena por el de pena
privativa de libertad indeterminada. Según el citado artículo 29º de dicho
Anteproyecto: “La pena privativa de la libertad puede ser temporal o
indeterminada. En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 ( dos) años
y una máxima de de 35 (treinta y cinco) años. En el segundo caso, no será
menor de 35 (treinta y cinco) años”.

LA PENA DE MULTA

Es un a p en a d e n atur al ez a p ec uni ari a q u e af ec t a el p atri m oni o

ec on ómic o d el c ond en ad o y en p artic ul ar l a dis p os ic ión abs ol ut a o
tot al d e s us rent as e i ngr es os . L a p en a d e m ult a expr es a, pu es , s u
c ap ac id ad pu niti va, c om o “pr iv ac ión de u na parte d e l p atrimo n io
de l aut or de un d e lit o” (P erc y G arc í a C aver o. L ec c ion es d e
Der ec h o P en al. P art e G en er al. Ob. Cit ., p.6 94).

Ah or a bi en, en c onc r et o l a p en a d e mu lt a imp lic a el p ag o d e u n a

c anti d ad d e d in er o q u e el c ond en ad o d eb e r eali z ar a f avor d el
Es tad o, p or h ab er s id o d ec l ar ad o aut or o p artíc ip e d e un h ec h o
punib l e. E l i mp ort e d in er ari o d e l a mult a s e obti en e d e vari as
m an er as , l as c u al es id entif ic an, a s u vez , dis tint as m od ali d ad es d e
p en a d e mult a. En un os c as os él es d ef inid o dir ec t am e nt e p or el
legis l ad or qui en pr ec is a s u m ont o es p ec if ic o ( multa t a sada).En
otr os c as os el r epr es ent a un p orc ent aj e d e l as g an anc ias ilíc it as
g en er ad as p or el d elit o o d e l os ingr es os d el d eli nc u ent e o d el
val or d e l a m erc anc í a i l eg al n eg oc i ad a p or él ( mult a por centual ).
Y t ambi én, en otr as m od alid ad es , el i mp ort e r es ult a d e l a adic i ón y
c on vers i ón d e uni d ad es d e r ef er enc i a c om o el s u eld o mí nim o vit al
o l os dí as mul t a( multa determi nable ).

Res ult a p ertin ent e dis tin guir qu e es t a s anc i ón p ec uni ar ia es d e

c ond ic ión es tric t am ent e p en al y n o ad min is trati va o dis c iplin ari a.
T amp oc o l a p en a d e mu lt a t i en e f unc i ón i nd emni z at or i a c om o l a
rep ar ac i ón c i vil q u e c orr es p ond e p ag ar a l a víc tim a p or el d añ o
g en er ad o c on el d elit o.

Según la d oc trin a c ont emp or án ea la p en a de mult a r es ul t a

f unc ion al p ar a r epri mir d elit os as oc i ad os a f in es d e l uc ro y c om o
opc i ón s us tituti va de p en as pri vat i vas de li b ert ad de c ort a
dur ac i ón. A l r es p ec t o s e h a s os tenid o l o s ig ui ent e: “L a m ulta es la
pena pec un iar ia c lás ic a y funda ment a l. Por s u div is ibilida d y
c ompat ib ilid ad c on la libertad, c ons t ituy e la pena bá s ic a para
s us titu ir la p ena pr iv at iv a d e libertad s obre t odo c on e l s is tema d e
días - mu lta en e l C ód ig o que p or lo me nos atenú a lo s efec tos
dis c rim in ator ios de la m u lta tra d ic ion a l” (Juan J. Bustos Ramírez y
Hernán Hormazabal Malarée. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Ob Cit.,
p.189).

No obs t ant e, r es ult a evid ent e qu e s us p os ibili d ad es d e ef ec tivid ad

p olític o c rimin al es t ar án s iempr e c ondic i on ad as a otr os indic ad or es
d e d es arr oll o s oc i al y ec on ómic o c om o l a es t abili d ad d e l a r ent a
per c ap ita d e l a p obl ac i ón, o a l as b aj as t as as d e d es e m pl eo,
s ubempl eo o empl eo inf orm al ( Cfr. José Hurtado Pozo, L' amende, en
Revue Pénale Suisse. Tome 102, 1985, Fsc. 1 p. 105).Al respecto es interesante
la tendencia de varios países europeos a potenciar el predominio punitivo de la
pena de mu7lta en vez de las penas privativas de libertad, las cuales asumen un
rol secundario o estrictamente subsidiario. Ejemplo de esta variante en la política
criminal contemporánea es el Proyecto de nueva Parte General del Código
Penal suizo próxima a entrar en vigencia.

Ahora bien, pero la pena de multa no es del todo ajena a críticas y disfunciones.
Por ejemplo, se ha observado que su uso predominante para la sanción de
delitos económicos, ha promovido efectos punitivos perversos y transpersonales
que han beneficiado a las personas jurídicas involucradas en prácticas ilícitas.
Sobre todo porque ellos han sido trasladados, materialmente, a los gerentes y
consumidores como un riesgo profesional o como costos regulares y encu-
biertos de la producción. En relación con ello GARCIA CAVERO advierte:: “Si
bien la tendencia en los últimos tiempos ha sido aumentar las penas de multa en
detrimento de la pena privativa de libertad, la eficacia preventiva de la pena de
multa se ha cuestionado seriamente. En efecto, diversos estudios han
demostrado que en la empresa moderna las posibles penas de multa se
contabilizan como un costo de producción que trasladan a los consumidores,
perdiendo así todo efecto preventivo frente a la empresa” (P erc y G arc í a
Caver o. L ec c i on es d e D er ec h o P en al. P art e G en er al. Ob. Cit.,
p.695).

La pena de multa posee una larga tradición en el derecho penal nacional. Es así
que ya en la Ley de Imprenta de 1823, se regularon penas pecuniarias tasadas y
porcentuales en los artículos 18 y 19. Posteriormente, los Códigos Penales de
Santa Cruz (Arts. 83º a 85º) y de 1863 (Art. 53º) también incluyeron penas de
multa entre sus listas de sanciones.

Es importante destacar que el derecho penal peruano fue uno de los primeros en
introducir en Latinoamérica el hoy generalizado sistema de determinación
escandinavo de los días-multa, que fuera desarrollado por el sueco JOHAN
THYREM, pero que, según ZAFFARONI, ALIAGA y SKOLAR, tuvo sus
antecedentes más remotos en el Código Penal brasileño de 1830 (Eugenio Raúl
Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General.
EDIAR. Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). Efectivamente, el legislador peruano
lo incluyó inicialmente en el Proyecto de Código Penal de 1916 ( Cfr. Arts 22º al
26º) y lo mantuvo, luego, en el Código Penal de 1924 ( Cfr. Arts. 20º al 25º). Es
interesante verificar el entusiasmo de MAURTUA por la novedosa regulación
que se daba a la pena pecuniaria: “La organización de la pena de multa en el
proyecto es excelente. La principal dificultad de esta pena ha consistido en la
desigualdad que entrañaba cuando se imponía el pago en cantidad determinada
a personas de diferente condición económica. El proyecto establece que la multa
corresponde a la renta probable del condenado desde dos días hasta tres
meses. Se considera como renta lo que obtuviere el condenado cada día por
bienes, empleo, industria o trabajo. No se obligará al condenado a pagar la multa
de una sola vez con gran quebranto de sus necesidades o las de su familia. El
juez fijará un plazo prudencial para el pago y podría autorizar también a realizarlo
por partes” (Código Penal. Versión Oficial. Ob. cit., p. 159). Cabe señalar que el
abandono de la fuente helvética en este tema fue una decisión acertada (Cfr. J.
Hurtado Pozo. L' amende. Ob. cit., p. 75 y ss.).

En el presente, la pena de multa estructurada en base al modelo de

determinación de los días multa ha sido acogida, con renovadas variantes, por
los más importantes Códigos Penales vigentes en la actualidad (Cfr. Código
Penal Tipo para Latinoamérica, Art. 45º; Código Penal Alemán, Art. 40º; Código
Brasileño de 1984, Art. 49º; Código Penal Austriaco, Art. 19º; Código Penal
Francés, Art. 131º-5; Código Penal Español, Art. 50º). Por consiguiente, sigue
siendo acertado que nuestro legislador en el Código Penal de 1991 haya
ratificado su importancia y vigencia al igual que los Anteproyectos de Reforma de
2004 y 2008/2009, aunque su conminación en la sanción de los delitos sea
todavía más complementaria que autónoma, lo cual es una sólida demanda de la
doctrina nacional y extranjera que abona por una presencia más directa de esta
clase de pena, a la vez que focalizada en la penalidad de infracciones de escasa
o mediana gravedad. En tal sentido se ha pronunciado MAPELLI CAFFARENA
afirmando que la multa “promete ser una de las penas más utilizadas dentro del
Código penal, sobre todo sustituyendo a la pena de prisión de corta duración,
que tiende a desaparecer, en una amplia banda de delitos de escasa gravedad.
El Código penal peruano muestra en este aspecto las mismas deficiencias del
español y se aferra a una utilización complementaria de la multa para agravar el
tipo básico del delito de que se trate” (Borja Mapelli Caffarena. La pena de Multa
en el Derecho Penal Peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 12.
Edición Especial sobre el Código penal Peruano, 1998, p.101).

Pero al margen de sus bondades político criminales y técnicas, así como sus
posibilidades operativas futuras, la pena de multa no ha logrado asumir todavía
un rol importante en el país. Varios factores pueden explicar etiológicamente
este sensible fracaso. Por ejemplo, la baja renta per capita de una gran mayoría
de nuestra población. Igualmente los latentes o galopantes procesos
inflacionarios que afectan cíclicamente la poco estable economía nacional.
Efectivamente, la experiencia internacional muestra con frecuencia que “un
efecto tangencial de la inflación monetaria es desplazar a la multa del catálogo
de penas y fomentar las penas privativas de libertad” (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina.
Informe Final. Depalma. Buenos Aires.1986,p.77;Edgar Saavedra Rojas. Las
Penas Pecuniarias, en Derecho Penal y Criminología Nº 21, p. 319). También se
ha identificado un factor psicosocial que se expresa en la escasa inclinación de
los jueces nacionales para imponer penas de multa al asumir que dicha sanción
es de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento de determinación. (Cfr.
José Hurtado Pozo, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate. Ob. cit., p. 1600)
Finalmente, como ya se había mencionado, la esporádica distribución de la
multa como conminada única para delitos de mínima gravedad o frecuencia ha
reducido ostensiblemente su eficacia como medida de control del uso
innecesario de penas privativas de libertad de corta duración.

Debemos señalar que si bien el Código Penal de 1991 ha organizado la pena de

multa, en base a la unidad de referencia del día multa, todavía coexisten,
aunque minoritariamente, en el derecho penal complementario nacional, otras
opciones para la identificación del importe dinerario de penas pecuniarias y que
toman en cuenta, como montos referenciales, a los ingresos mínimos vitales.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la penalidad de algunos delitos
electorales tipificados en la Ley 26859 de 1997(Cfr. Arts. 390 a 392).
El m arc o l eg al r egul ad or d e l a p en a d e m ult a en el C ódi g o P en al
vig ent e s e enc u entr a c onf igur ad o p or l os artíc ul os 41° a 44°. D e l a
m orf ol ogí a y c on t enid os d e es t as dis pos ic i on es s e p u ed e inf erir
qu e el l a s ól o pu ed e aplic ars e c om o p en a princ ip al .

En el artículo 41º el legislador define con meridiana precisión las características

de esta sanción pecuniaria y de su modelo de determinación. En tal sentido, la
norma alude a que la multa es una obligación que adquiere el condenado de
pagar al Estado una suma de dinero que debe ser obtenida en base al sistema
días-multa. Y que el importe de la multa resulta de multiplicar el número de días-
multa que ha individualizado previamente el juez, en razón a la gravedad del
ilícito y al grado de culpabilidad del agente, por una cuota diaria dineraria
promedio que surge de examinar el total de rentas que el condenado recibe
como ingresos cada día por su trabajo, industria, comercio, etc., pero del cual
deben descontarse, también, egresos básicos correspondientes a sus cargas de
familia, manutención, salud, etc. Sobre la aplicación correcta de este
procedimiento es importante lo que recomienda MAPELLI CAFFARENA: “Para
que el sistema de días –multa funcione correctamente es preciso que entre
ambas fases, que fija la dimensión temporal y económica de la pena, exista la
máxima impermeabilidad, de forma que la gravedad del delito no debe influir en
la suma que ha de pagar el condenado y, por supuesto, tampoco la capacidad
económica en el tiempo de duración de la pena. En algunas ocasiones la
jurisprudencia no ha entendido esta dualidad por considerar que una pena de
multa que obligue a pagar una considerable suma de dinero al autor de un delito
de escasa gravedad sólo en atención a su capacidad económica puede infringir
el principio de proporcionalidad de las penas a los delitos. Sin embargo, la multa
justa sólo lo es en la medida que parte de las fuertes desigualdades que se dan
en la sociedad. Equidad y justicia se traducen aquí en dar un trato desigual a lo
que es desigual” (Borja Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal
Peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 12. Ob. Cit. p.103).

Del tenor del artículo que estamos analizando resulta evidente que el no se ha
planteado, al menos de modo expreso, una solución normativa para el caso de
personas carentes de ingresos. Tampoco, la posibilidad de reajustar la cuota
diaria en atención a cambios favorables o desfavorables que se produzcan
posteriormente en la capacidad económica del condenado. Con relación a esta
ultima situación especial, es pertinente tener en cuenta lo que recomienda la
doctrina en torno a una posible variación del importe u oportunidad del pago: “No
contempla el legislador la posibilidad de que iniciada la ejecución de la pena y
acordadas unas determinadas cuotas y plazos, puedan ser estos modificados
cuando se produce una circunstancia que justifique cambiar dichos acuerdos
para evitar la conversión en otra pena más grave. Tal es el caso, por ejemplo, de
un inopinado y grave empeoramiento de fortuna. Ciertamente que ello puede ser
objetable desde la inamovilidad de la cosa juzgada, sin embargo, primaría en
estos supuestos el mayor interés de las razones preventivas de reducir las
entradas a prisión por conversión en esta pena de la multa impagada” (Borja
Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal Peruano, en Revista
Peruana de Ciencias Penales Nº 12. Ob. Cit. p.106)

Con relación al primer supuesto una alternativa práctica podría ser utilizar como
referente al salario mínimo vital, del cual un porcentaje o un treintavo sería el
equivalente para el importe de la cuota diaria dineraria de la multa. Una opción
similar ha sido acogida por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de
2008/2009 en su artículo 41º : “Cuando el condenado carezca de ingresos, el
importe del día multa será equivalente a un treintavo de la remuneración mínima
vital que fije la autoridad competente”

En cuanto al segundo supuesto planteado, en el derecho extranjero se han

ensayado, al respecto, posibilidades legales muy interesantes. Por ejemplo, el
artículo 18º.4 del Código Penal austriaco posibilita que el monto de la multa
pueda ser reajustado, cuando cambie la situación económica del condenado y
éste ya no puede pagarla. El Anteproyecto español de 1983 optaba también por
una opción semejante .

El artículo 42º define los límites cuantitativos genéricos de la pena de multa. En

dicha norma se señalan diez días-multa como el mínimo y trescientos sesentai-
cinco días-multa como el máximo. El Proyecto de Código Penal de1986 planteó
límites mayores de 30 días multa como mínimo y 3,000 días-multa como
máximo.

No obstante, el artículo que comentamos permite también que la ley pueda

establecer márgenes distintos en la conminación específica de la pena de multa
para un delito concreto. Es por ello que en la Parte Especial, se utiliza dicha
posibilidad para el caso del delito ecológico agravado que tipifica el artículo 305º
y donde la pena de multa tiene un máximo legal de setecientos días-multa Lo
que no se ha regulado expresamente en el artículo 42º es si ley puede optar por
otra modalidad de unidad de referencia de la pena de multa como los sueldos
mínimos vitales, formalmente ello es posible pero no es sería técnicamente
conveniente.

Ahora bien, el articulo 43º establece una excepción al régimen de determinación

de la cuota diaria dineraria de la multa, cuando el condenado recibe como única
renta un salario que proviene exclusivamente del ejercicio de un trabajo formal y
dependiente. En estos casos la cuota diaria deberá fijarse en base a dicho
salario, en una proporción que no sea inferior al 25 por ciento ni mayor del 50 por
ciento de tal ingreso. Cabe señalar que esta excepción a la regla general del
artículo 41º fue considerada desde los Proyectos de Código Penal de 1985( Art.
62º) y de 1986 (Art. 61º). Lamentablemente en la judicatura nacional se aplicó
con carácter general esta regla excepcional (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga.
Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra Editores. Lima, 1999, p.214 y
ss.).

Según el Proyecto Hurtado, el importe de la cuota diaria de la multa debería

calcularse siempre tomando como unidad de referencia el salario mínimo vital
que establecen las autoridades competentes. En coherencia con ello, el artículo
37º de esta propuesta legislativa el monto de dicha cuota no debería ser menor
del 20 por ciento ni mayor a 10 veces tal salario mínimo. Una fórmula similar
existía en el artículo 49º.1 del Código Penal.

Al pago de la multa se refiere el Código Penal en su artículo 44º. Conforme a

esta disposición la pena de multa debe pagarse dentro de los diez días
siguientes de pronunciada la sentencia. Si bien la norma no lo precisa debemos
entender que dicho plazo toma en cuenta una sentencia condenatoria que ha
adquirido la condición de cosa juzgada. Por lo demás, el Anteproyecto de la
Comisión Revisora Especial se ha preocupado por señalarlo expresamente de
2008/2009 en su artículo 42º ab initio : “La multa deberá ser pagada dentro de
los diez días posteriores a la sentencia con calidad de cosa juzgada”.

El texto legal que ahora analizamos permite también de modo especial, y cuando
las circunstancias lo ameriten, que el pago de la multa se ejecute mediante
cuotas mensuales. Para ello se requiere pedido expreso del condenado y
autorización formal de la autoridad judicial competente. El problema que deriva
de esta licencia legal, es que la norma no alcanza a definir más características
de esta forma excepcional de pago. Por ejemplo el límite de cuotas posibles o su
importe crematístico. Teniendo en cuenta nuestros frecuentes procesos
inflacionarios, resulta pertinente optar por un mecanismo que salvaguarde el
estándar represivo de las cuotas y de la multa a pagar evitando que ambas
pierdan su sentido punitivo. Sobre el particular, en el Proyecto de Código Penal
de octubre de 1984 sólo se hacía hincapié, en el párrafo segundo del articulo
50º, que el beneficio del pago en partes del importe de la multa podía ser
revocado si mejoraba la situación económica del condenado, criterio razonable
que deberá tener en cuenta la jurisprudencia nacional.

En el derecho penal extranjero las omisiones anotadas han sido superadas con
bastante pragmatismo. Por ejemplo, el Código Penal brasileño de 1984
estableció en su artículo 49º.2 que “O valor de multa será actualizado quando
da execuçao, pelos indices de correcao monetaria” (art. 49,2). Y el artículo 46º
del Código Pena portugués de 1982 limitaba el pago en cuotas mensuales a un
periodo no superior a dos años. En el ámbito nacional, sólo en el Proyecto
Hurtado se contemplaron alternativas similares en el párrafo segundo del articulo
38º: “De acuerdo a la situación personal del condenado, el Juez podrá fijar un
plazo mayor a tres meses. El monto de la multa será siempre actualizada de
acuerdo a la tasa de interés vigente”. Cabe anotar que el párrafo inicial de esta
misma disposición consideraba un plazo límite de tres años. Por su parte el
Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de 2008/2009, en el segundo
párrafo de su artículo 42º, ha complementado el texto vigente con una regulación
más adecuada del pago en cuotas de la multa, la cual toma en cuenta la postura
de los precedentes legislativos antes citados:”A pedido del condenado y de
acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el pago de la multa se
realicé en cuotas mensuales. No obstante, el fraccionamiento no podrá
exceder de 24 (veinticuatro) cuotas y, al monto de cada una de ellas, se le
aplicará los indices de corrección monetaria que correspondan”

En el artículo que estamos analizando también se alude a un cobro del importe

de la pena de multa a través de retenciones directas sobre la remuneración del
condenado .Ello puede ocurrir cuando la pena pecuniaria es la única sanción
impuesta o cuando se le impone como pena conjunta a penas limitativas de
derechos y, también, cuando se suspenda la ejecución de penas privativas de
libertad. Sin embargo, la ley limita los alcances de esta modalidad de cobro al
señalar que “El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para
el sustento del condenado y su familia”.

El Código penal de 1991 no ha especificado un destino concreto al que se

aplique el importe de las penas de multa. Sólo en el Proyecto de enero de 1991,
el artículo 41º destinaba dicho importe a un fondo de asistencia para las
víctimas del delito y de los procesados absueltos; esto es, a un fin de
resarcimiento legal. Actualmente, según se deriva del tenor del artículo 123º de
su Ley Orgánica, las multas constituyen fondos del Poder Judicial.

Un aspecto innovador que aportó el Código Penal vigente fue el tratamiento que
concedió al condenado que no pague el importe de la pena de multa . Al
respecto cabe destacar el abandono de cualquier posibilidad sustitutiva de dicha
sanción en caso de insolvencia del condenado, lo cual evita toda posibilidad de
una prisión por deudas ( Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final. Ob.
cit., p. 77 y 78).Sin embargo, conforme al artículo 56º se han regulado algunas
formas de conversión de la pena pecuniaria no pagada. En primer lugar, si la
situación de insolvencia sobreviene durante la ejecución de la pena por causas
ajenas al condenado. En este supuesto la ley permite la conversión de la pena
pecuniaria en jornadas de prestación de servicios a la comunidad. La ecuación
de conversión para ello establece que una jornada de prestación de servicios a
la comunidad reemplazará el abono de siete días multa.

La misma posibilidad conversiva ha sido considerada por el Anteroyecto de la

Comisión Revisora Especial 2008/2009 en su artículo 57º. Por lo demás, Estas
opciones conmutativas de la multa no pagada son muy frecuentes en el derecho
extranjero y resultan también menos gravosas que aquella que establecía el
artículo 24º del Código Maúrtua (Cfr. Hurtado Pozo. L'amende. Ob. cit., p. 98 y
ss.). La doctrina ha elogiado esta decisión del legislador nacional: “Presenta el
Código penal peruano un regulación de la responsabilidad personal subsidiaria
por impago de la multa inspirada en los modernos postulados de la política
criminal que recomienda que la multa impagada no se traduzca en una nueva
pena sustancialmente diferente y más grave que la anterior, salvo que concurran
circunstancias excepcionales que lo justifiquen” .

En segundo lugar, tratándose de un condenado renuente o contumaz al pago de

la multa, el citado artículo plantea la obtención del pago por vía ejecutiva o
alternativamente la conversión de la multa no pagada en pena privativa de
libertad. Para este último caso, la conversión se hará a razón de un día de pena
privativa de libertad por cada días multa no abonado. Cabe señalar que al
respecto la propuesta Hurtado diferenció dos situaciones: al solvente moroso se
le aplicaría la vía ejecutiva (Art. 38º in fine) y al solvente contumaz la conversión
en prisión (Art. 39º).

La Suspensión de la Ejecución de la Pena no es aplicable a la pena de multa.

Sólo el Proyecto Hurtado considero para la pena pecuniaria la aplicación de tal
medida (Art. 58º).

Sin embargo, si son aplicables a la pena de multa otras medidas alternativas

como la Reserva del Fallo Condenatorio (Art. 62º) y la Exención de Pena (Art.
68º).
Además, en el Código Penal de 1991, se ha concedido a la pena de multa una
facultad sustitutiva de penas privativas de libertad no superiores a dos años y
siempre que en el caso concreto no se haya aplicado la suspensión de la
ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio. En este supuesto de
conversión de penas regirá la equivalencia de un día multa por cada día de pena
privativa de libertad sustituida (Art. 52º). Esta capacidad conmutativa de la pena
privativa de multa fue recepcionada del Código Penal Tipo para Latinoamérica
(Art. 80º). Ella, además, refleja la utilidad funcional de esta clase de pena para el
bloqueo de la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración, tal
como lo demostraron los Proyectos alemanes de 1962 (Art. 53º) y de 1966 (Art.
50º).

Ahora bien, la aplicación judicial de la pena de multa ha evidenciado frecuentes

distorsiones u omisiones (Cfr Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia. Ob. Cit. p.219 y ss.). En lo esencial, nuestros magistrados no
han internalizado, todavía, de modo suficiente, la estructura y operatividad del
sistema escandinavo de días multa que fue elegido por el legislador peruano
para la determinación judicial de la pena pecuniaria. Estas deficiencias se
expresan de distinta manera siendo las manifestaciones más frecuentes las
siguientes:

a. Determinación parcial de monto dinerario de la multa.

b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artículo 43º

del Código Penal.

c. Tratamiento erróneo de la multa como pena accesoria

d. Omisión frecuente de la pena de multa en delitos sancionados con

penas conjuntas.

e. Imposición de penas de multa de un régimen de reserva del fallo

condenatorio.

Por su recurrencia consideramos pertinente analizar a continuación cada una

de ellas.
a. Determinación parcial del monto dinerario de la multa. Pese a que el
artículo 41° del Código Penal destaca que la multa es una suma de dinero
que debe surgir de la aplicación del modelo de los días-multa, ha sido
constante la línea de resoluciones judiciales que han optado por identificar
a la pena de multa con la primera fase de su sistema de determinación. De
esta manera, el importe de la multa que debería consignarse en la
sentencia como una cantidad de nuevos soles se expresa solamente como
un número específico de días-multa. La ejecutoria suprema del 15 de
octubre de 1998 (Expediente N° 787-97 procedente del Callao) muestra
esta errada tendencia que, como se puede deducir del contenido de la
resolución, fue compartida por el órgano de fallo y por el órgano de
revisión. En tal sentido, se resolvió NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida que condenó a los procesados por tráfico ilícito de drogas y les
señalo como pena pecuniaria “doscientos cincuenta días-multa que
deberá pagar cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro
Público....”.

b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artículo 43º

del Código Penal. Todo parece indicar que con el positivo propósito de
evitar distorsiones en la determinación de la cuota diaria dineraria,
correspondiente a cada día multa, la Corte Suprema ha generalizado la
aplicación de las cuotas porcentuales que establece el artículo 43º del
Código Penal regla de excepción. Esto es, sólo es posible utilizar
porcentajes de la remuneración del condenado cuando este acreditó en el
proceso que sólo poseía como única renta la proveniente de su actividad
laboral dependiente. Es decir, cuando el ingreso del condenado puede
comprobarse con la respectiva planilla o boleta de pago. No cabe, por
consiguiente, aplicar el artículo 43º para otros casos donde el procesado
posee varias rentas o ejerce una actividad independiente o informal
(profesionales, comerciantes o ambulantes informales). En estos últimos
supuestos, la cuota diaria dineraria de la multa debe establecerse siempre
en función de la renta bruta fija o fluctuante que posea el imputado.

Ahora bien, no es suficiente que la autoridad judicial decrete un porcentaje,

sino que el mismo debe traducirse en un importe concreto en nuevos
 soles. La multa, pues, en la sentencia, debe figurar siempre como suma de
dinero y no como un tanto por ciento de una renta que mayormente no se
especifica en ningún extremo de la resolución. Esto último se detecta en la
ejecutoria suprema del 2 de julio de 1998 (Expediente N° 1787-98
procedente de Lima). En ella se resolvió integrar la sentencia recurrida y
se impuso al sentenciado “la pena de noventa días-multa, en un
porcentaje equivalente al veinticinco por ciento de su ingreso
diario.....”.

c. Tratamiento erróneo de la multa como pena accesoria. Resulta

frecuente encontrar resoluciones judiciales donde se otorga a la pena
pecuniaria la calidad de pena accesoria, pese a que el Código Penal
vigente sólo concede tal condición a la pena de inhabilitación. Únicamente
para el caso de los delitos de terrorismo del Decreto Ley Nº 25475 (Art.
11°), la multa tiene la condición de pena accesoria.

La confusión judicial suele ocurrir en aquellos delitos donde la pena

pecuniaria aparece como sanción conjunta, lo cual se da en los delitos de
falsedad documental (Art. 427°). La ejecutoria suprema del 18 de julio de
1997 (Expediente N° 3664-96 procedente de Junín), por ejemplo, integró la
sentencia en revisión aplicando a la condenadas “la pena accesoria de
treinta días-multa que abonarán a favor del Tesoro Público, en un
porcentaje del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios...”.

d. Omisión de la multa en delitos reprimidos con penas conjuntas.

También hemos podido detectar que los operadores de la justicia penal,
sobre todo en las instancias inferiores, tienden a omitir la aplicación de la
pena de multa cuando ella integra una penalidad conjunta. Es decir, en
tales supuestos los magistrados sólo imponen una condena a pena
privativa de libertad obviando una sanción pecuniaria que también tiene
condición de pena principal.

Esta tendencia ha suscitado una interesante jurisprudencia integradora en

las instancias de Revisión. En efecto, para la Corte Suprema la omisión de
la pena pecuniaria es subsanable con la integración de la sentencia
 recurrida, entendiendo que tal omisión tiene el carácter de incidental al
fallo. Así, por ejemplo, lo resolvió la ejecutoria suprema del 19 de
noviembre de 1997, recaída en la causa N° 1148-97, procedente de Lima.
Sin embargo, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de Lima, consideró en la ejecutoria superior del 6 de agosto de
1998, emitida en el proceso N° 263-98, que tal deficiencia tenía una
connotación de fondo y era trascendente para la validez del fallo, pues se
trataba de la penalidad del hecho punible, por lo que declaró la nulidad de
la sentencia recurrida, estimando que integrar la resolución defectuosa
con la pena de multa omitida limitaría los derechos de defensa e
impugnación del procesado.

Cabe anotar que la polémica planteada fue analizada en el Pleno

Jurisdiccional Nacional Superior de Ica 1998, donde se emitió el
siguiente acuerdo en mayoría: “No es posible integrar, en ningún caso, la
sentencia de primera instancia que ha omitido determinar una pena
conjunta” (Acuerdo Plenario 03-98). La justificación de dicha decisión fue
la siguiente: “Las atribuciones de integración en referencia sí deben
encontrar límites, sin embargo, en el caso de la omisión en la
determinación de penas conjuntas… La Constitución Política del Estado y
los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos
disponen que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo contra las
condenas penales. En consecuencia debe declararse nula la sentencia de
primera instancia que ha omitido imponer una pena conjunta, incluso
aunque la parte considerativa del fallo contenga elementos suficientes para
establecer el extremo omitido, ya que proceder en sentido contrario frente
a la pretensión punitiva del Estado, ocasionaría un recorte injustificado en
el derecho de toda persona a un recurso efectivo” (Acuerdo Plenario 03-
98. Quinta Consideración).

e. Imposición de penas de multa en un régimen de reserva del fallo

condenatorio. La reserva del fallo condenatorio es aplicable a los delitos
que son sancionados con penas de multa según se dispone en el inciso 1
del artículo 62º del Código Penal. Ahora bien, en este tipo de medida
alternativa el Juzgador sólo declara la culpabilidad del procesado sin
 pronunciar condena ni aplicar una pena concreta. Estos dos extremos
resolutivos del fallo se reservan y el sentenciado queda sometido a un
régimen de prueba. Por consiguiente si se reserva el fallo condenatorio no
cabe imponer una pena de multa al sentenciado. Sin embargo, en la
ejecutoria superior de la Sexta Sala Penal de Apelaciones de Lima, del 20
de diciembre de 1997, vinculada al Expediente N° 6250-97, luego de
confirmar la reserva del fallo condenatorio dispuesta en primera instancia
contra el sentenciado se integró la sentencia apelada aplicando,
incorrectamente, una pena pecuniaria de noventa días multa.

LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Todas las penas son limitativas o restrictivas de derechos. Tanto la pena

privativa de la libertad como la pena multa limitan el ejercicio de los derechos de
libertad ambulatoria y de disposición de los ingresos o renta del condenado.

Por consiguiente denominar a una clase de penas limitativa de derechos puede

ser en principio tautológico. No obstante, cuando la legislación penal nacional
utiliza tal denominación, alude, precisamente, a un tipo de penas que no afectan
tales derechos, sino aquellos vinculados al ejercicio de funciones, atribuciones o
capacidades especiales del condenado, así como también su disposición del
tiempo libre. Como enfatiza GARCIA CAVERO:“Las penas limitativas de
derechos constituyen una restricción a otros derechos constitucionalmente
reconocidos”(P erc y G arc í a Caver o .L ec c i on es d e D er ec h o P en al.
Part e G en er al. Ob. Cit., p. 693). En este sentido, una modalidad común y
tradicional de estas sanciones es la pena de inhabilitación.

En el presente el espacio formal y cualitativo de las penas limitativas de

derechos se ha ampliado con la inclusión de otras formas de sanción diferentes
de la inhabilitación. Particularmente, la reforma penal brasileña de mediados de
los años ochenta del siglo pasado introdujo importantes cambios sistemáticos y
funcionales en tales sanciones. Efectivamente, tanto el Proyecto de 1983 en
su artículo 43º como el Código Penal de 1984 en su numeral 32º incorporaron
dentro de las penas restrictivas de direitos junto a la inhabilitación las penas de
prestacao de servicios á comunidade y de limitacao de fin de semana. El
legislador peruano desde el Proyecto de 1985 recepcionó estas nuevas
opciones punitivas en su artículo 56º y las mantuvo, luego, en los Proyectos
posteriores de 1986 (Art. 55º) y de 1989 (Art. 35º). Finalmente, el Código de
1991 las registró formalmente al lado de la pena de inhabilitación en su
artículo 31º, donde adquirieron la nomenclatura específica de prestación de
servicios a la comunidad y de limitación de días libres.

La utilidad principalmente reconocida a estas penas era su capacidad de

reemplazo de penas privativas de libertad de corta duración, así como su
posibilidad de ser empleada en la sanción de delitos de mínima gravedad. Estas
características fueron determinantes para su asimilación en el derecho penal
brasileño y nacional, lo cual, además, ha sido destacado como positivo por la
doctrina especializada en ambos países. Según ARIEL DOTI: “Son notables las
perspectivas que ahora se abren en cuanto a las penas restrictivas de derechos
y a la pena de multa. En cuanto a las primeras, la prestación de trabajo en favor
de la comunidad, la interdicción de derechos y la limitación del fin de semana,
traducen los intereses de defensa social y las exigencias de la comunidad
jurídica que desde hace muchos años viene sustentando la necesidad de
adopción de alternativas para la pena privativa de la libertad cuando el hecho fue
de menor gravedad o las condiciones personales de su autor así lo recomiendan.
Tales penas, por tanto, son necesarias y suficientes para prevenir y suprimir el
crimen y no trazan la marca de degradación social como ocurre con la prisión.
Todo lo contrario, identificándose con el sentido democrático de la pena criminal
moderna, las restricciones de derecho contribuyen decisivamente para que no se
margine al condenado y para que la sanción penal sea también utilitaria” (Rene
Ariel Doti. A crisis da execucao penal e o papel do Ministerio Público, en Justicia
Vol. 129, 1985, p.53). En términos similares se ha pronunciado VILLA STEIN:
“Estamos en el vasto tema de las penas alternativas a las privativas de libertad
de poca duración.
La construcción de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el
supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción
lo mismo que de la culpabilidad del sentenciado, resulte a criterio del juez, más
adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio sentenciado cumplir con estas
penas alternativas, antes que padecer un encierro de corta duración” (Javier Villa
Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª Edición. Lima. 2008, p.489).

Ahora bien, la evolución en nuestro país de las penas de prestación de servicios

a la comunidad y de limitación de días libres, ha buscado explotar tales opciones
sustitutivas al extremo que en la actualidad, según los artículos 32º y 52º del
Código Penal, estas sanciones pueden reemplazar penas privativas de libertad
de hasta cuatro años. Por su parte, el Proyecto de la Comisión Revisora Especial
de 2008/2009 eleva dicho estándar a cinco años en sus numerales 31º y 53º.

LA PENA DE INHABILITACIÓN

Todavía la naturaleza jurídica de la inhabilitación sigue siendo polémica. Para

algunos se trata de una pena y para otros de una medida de seguridad (Cfr. José
L. Manzanares Samaniego. Las Inhabilitaciones y Suspensiones en el Proyecto
de Código Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, ps. 41
y ss.).

Sin embargo, en la legislación penal nacional siempre se ha concedido a la

inhabilitación la condición de pena (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho
Penal. Ob. cit. p. 383 y ss.). Aunque en el Proyecto de la Comisión Revisora
Especial de 2008/2009 se incluye una nueva medida de seguridad denominada
restricción de derechos y facultades que consiste en la limitaciones o
prohibiciones que se imponen, con fines de control y vigilancia, a imputables o
imputables relativos que lo requieran según lo dispone el artículo 79º.

Ahora bien, resulta evidente que privar a una persona del ejercicio de uno o
varios derechos políticos, civiles o económicos; así como de funciones,
profesiones, artes u oficios contiene materialmente una esencia
predominantemente punitiva aunque diferente y quizás socialmente menos
sensible que otras penas. En ese sentido es importante la aclaración que al
respecto formulan ZAFFARONI, ALIAGA y SLOKAR: “La pena de inhabilitación
consiste en la perdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al
que comprometen las penas de prisión y la multa” (Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR.
Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). A lo cual cabe agregar la descripción que
formula VELÄSQUEZ VELÄSQUEZ, sobre los efectos concretos que dicha
sanción puede generar: “cuando se habla de inhabilitación se quiere significar
que la persona, al adquirir la calidad de penada se torna inhábil para ejercer
todos sus derechos políticos y cualquier función pública..” ( Fernando Velásquez
V. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros.
Medellín.2009,p.1061)

Sobre todo la pena de inhabilitación es empleada para sancionar actos

disfuncionales que infraccionan deberes especiales o para reprimir conductas
que implican el abuso de posiciones de poder, de capacidades o de habilidades
técnicas. Según GARCIA CAVERO: “El uso de esta pena limitativa de derechos
se ha hecho muy frecuente en los delitos cometidos por funcionarios o
servidores públicos, pero también podría aplicarse a los particulares, como sería
el caso de la inhabilitación profesional contemplada en el artículo 36º, inciso 4
del Código penal, que impone la incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de terceros profesión, comercio, arte o industria”(P er c y G arc í a
Caver o .L ec c i on es d e D er ec h o P en al. P art e G en er al. Ob. Cit.,
p.694).

Por consiguiente, pues, la utilidad político criminal de la pena de inhabilitación es

innegable. Lo que resulta discutible es su oportunidad y alcances materiales.
Particularmente para aquellos sistemas jurídicos que como el peruano optaron
por configurar esta sanción penal en base al modelo español que incluye formas
de inhabilitación absoluta y de inhabilitación perpetua. Es más, durante el
proceso de elaboración del Código Penal vigente estas formas tradicionales de
inhabilitación fueron consideradas todavía por los Proyectos de 1985 ( Art. 58º)
y de 1986 ( Art. 57º). Sin embargo, la amplia efectividad concedida a estas
modalidades de inhabilitación, de orientación predominantemente retributiva.
sobre los derechos del condenado capaces de generarle un estado de muerte
civil, la hacían incompatible con una función preventiva de la pena dándole más
bien un sentido estigmatizador e infamante (Cfr. Sistemas Penales y Derechos
Humanos en América Latina. Ob. cit., p. 79 y ss). Por tal razón, el Código Penal
de 1991 reformó sustancialmente la estructura y eficacia de esta sanción
optando por regular una pena de inhabilitación especial y temporal. De esta
manera el legislador nacional buscó conciliar efectos intimidatorios y retributivos,
los cuales se dan con intensidad variable según la restricción especifica en que
consiste la pena concreta de inhabilitación, tal como lo expone y reconoce la
doctrina más caracterizada en este dominio (José L. Manzanares
Samaniego..Las inhabilitaciones y suspensiones en el Proyecto de Código
Penal. Ob. Cit., p. 44 y 45). En cuanto a la operatividad conminatoria de la pena
de inhabilitación, la legislación vigente posibilita su aplicación como pena
principal y sólo supletoriamente como pena accesoria.

El Código Penal de 1991 trata de la pena de inhabilitación entre los artículos

36º al 40º.

El artículo 36º de ellos define de modo taxativo las incapacidades,

suspensiones o restricciones que pueden imponerse al condenado a través de
una pena de inhabilitación. Según esta disposición la pena puede consistir en :

1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego.
Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
 sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad
superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma
obligatoria en la sentencia.
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.

Corresponderá al Juez seleccionar e imponer en la sentencia condenatoria las

incapacidades que resulten adecuadas a las características del delito cometido y
a la condición o modus operandi de su autor. Al respecto, es pertinente destacar
lo dispuesto por el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 de las Salas Penales de
la Corte Suprema, del 18 de julio de 2008, en torno a la justificación de dicha
elección punitiva : “En la relación de derechos afectados, algunos tienen un
carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los
incisos 3), 4) y 8) del artículo 36° del Código Penal, por ejemplo, demandan del
juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la
inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva
preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los
cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito.
En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de
estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal
razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión
que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante
dicha pena” (8º Fundamento Jurídico).

En el artículo 37º se regula la doble posibilidad operativa de la pena de

inhabilitación. La cual puede ser impuesta como principal o accesoria. Ahora
bien, la pena de inhabilitación será principal siempre que se le considere de
modo específico o general como pena conminada para reprimir delitos
tipificados en la Parte Especial o en Leyes Penales Complementarias o
Accesorias al Código Penal. En ese sentido se pronunció también el citado
Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, al aclarar algunos errores
teóricos y técnicos del legislador al incluir la pena de inhabilitación en algunos
delitos calificándola de accesoria: “La autonomía de la inhabilitación principal
está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte
especial del Código Penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aún
cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177°,
181°-B y 398° del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada
es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse
que es principal” ( 7º Fundamento Jurídico).

El Código Penal vigente reserva la pena de inhabilitación accesoria para dos

casos. Primero, según el artículo 39º, cuando el delito cometido por el agente, y
para el cual la ley no considera una pena de inhabilitación principal, representa
por su naturaleza o por su modo de ejecución la infracción de un deber especial
inherente al autor o el manifiesto abuso de una atribución o facultad que este
posee por razón de su cargo, profesión o industria. Y, segundo, conforme al
artículo 40º, cuando el agente ha realizado un delito culposo de tránsito,
supuesto en el cual la pena de inhabilitación accesoria consistirá en la
“suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo” ( Art. 36º, Inc. 7). Esta última posibilidad legal de imponer una pena
de inhabilitación accesoria se ha reducido notablemente, pues para los delitos
de homicidio culposo (Art. 111º) o de lesiones culposas (Art. 124º), realizados
por conducir vehículos bajo efectos del alcohol o drogas, o con inobservancia
de reglas técnicas de transito, la legislación penal vigente contempla penas
conminadas de inhabilitación principal.

Cabe destacar que la aplicación judicial de penas de inhabilitación accesoria ha

sido adecuada y pertinente. Así, por ejemplo, la ejecutoria suprema del 22 de
enero de 1993, emitida en el expediente N° 1982-92-A procedente de Lima
impuso pena de inhabilitación accesoria al padre que infringiendo los deberes
especiales derivados de esa condición familiar, atentó contra la libertad sexual
de sus hijas. La justificación judicial de tal decisión fue la siguiente : “de la
revisión de la sentencia recurrida se aprecia que el Colegiado no ha impuesto
ninguna pena accesoria al encausado, no obstante que el artículo treinta y
nueve del acotado señala expresamente que es procedente la imposición de la
pena de inhabilitación como accesoria, cuando el hecho punible cometido por
el condenado constituye violación de un deber inherente a la patria potestad;
que conforme a lo preceptuado por los artículos cuatrocientos dieciocho y
cuatrocientos diecinueve del Código Civil, los padres tienen el deber de cuidar
la persona y bienes de sus menores hijos y el ejercicio de la patria potestad les
es conferido conjuntamente a ambos, los mismos que se constituyen en los
representantes legales de los menores; que, con la actitud tomada por el
acusado Condori Paco, cuya culpabilidad ha quedado fehacientemente
acreditada se ha vulnerado el referido deber y derecho de padre, por lo
que se debe hacer acreedor a la pena accesoria de inhabilitación
contemplada en el numeral anteriormente señalado…”. También se
resolvió correctamente en la ejecutoria superior de fecha 19 de noviembre de
1998, pronunciada en el expediente N° 2571-97 por la Sala de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima. En esta resolución se argumentó que al haberse verificado una conducta
culposa de quien conducía un vehiculo a motor obviando su deber objetivo de
cuidado, correspondía aplicar una inhabilitación accesoria. Según sus propios
fundamentos: “conforme a lo establecido en el artículo cuarenta del Código
Penal, la pena de inhabilitación puede imponerse como accesoria para la
comisión de los delitos culposos de tránsito, por lo que no habiéndose
aplicado al presente caso y en concordancia con el artículo treintiséis del
mismo texto legal, cabe integrar la sentencia venida en grado y aplicar
dicha pena accesoria”.

La duración de la pena de inhabilitación principal la establece el artículo 38º.

Conforme a esta disposición la extensión cuantitativa de dicha sanción
comprende desde un mínimo de seis meses hasta un máximo de cinco años.
Solo en el Proyecto de 1986 la inhabilitación podía ser indeterminada o temporal
hasta 10 años (Art. 59º). Ahora bien, en algunas leyes penales complementarias
se han establecido límites máximos superiores a los regulados por el Código
Penal. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en la Ley 27765 sobre represión del lavado
de activos y donde dicha pena puede llegar hasta seis años (Art. 4º); y, también,
en el Decreto Legislativo 813 sobre delitos tributarios donde el máximo de la
pena de inhabilitación es de siete años (Art. 6°).

No obstante, se ha planteado un problema dogmático y jurisprudencial en torno

a la extensión que corresponde legalmente a la pena de inhabilitación
accesoria. El origen de este debate guarda relación con el párrafo in fine del
artículo 39º que aludía a ella señalando que “Se extiende por igual tiempo que
la pena principal”. Esta ambigüedad del texto generó que un sector interpretara
que la duración de la inhabilitación como pena accesoria dependía de la
duración de la pena privativa de libertad principal a la que aquella
complementaba. Sin embargo, para otro sector ello podía generar la
incoherencia que una pena de inhabilitación accesoria, por ende de menor
rango, llegara a tener una extensión mayor que la autorizada legalmente para
las penas de inhabilitación principal. Nuevamente fue el Acuerdo Plenario de
las Salas Penales de la Corte Suprema, de julio de 2008, al que le
correspondió fijar posición vinculante al respecto, precisando que, en todo
caso, los límites de extensión de la pena de inhabilitación accesoria serán los
mismos que fija la ley para la pena de inhabilitación principal; esto es, no más
de cinco años : “En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, ésta se
extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39° del
Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración
asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38° de ese Cuerpo
de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a
cinco años ( 9º Fundamento Jurídico).

Ahora bien, la pena de inhabilitación principal que se imponga conjuntamente

con una pena privativa de libertad efectiva, así como la pena de inhabilitación
que se aplique en condición de accesoria a esta última se cumplirán
simultáneamente. Esto es, la ejecución de las penas de inhabilitación, en ambos
casos, tendrá lugar en paralelo al cumplimiento de la pena privativa de libertad.
No es legalmente admisible, por tanto, una ejecución posterior de las penas de
inhabilitación.
También la pena de inhabilitación ha sido objeto de distorsiones judiciales
aunque en menor variedad que lo acontecido con la pena de multa. Por
ejemplo, reiteradamente los jueces nacionales han omitido imponer la pena de
inhabilitación conjunta que dispone el artículo 426º para los delitos contra la
administración pública tipificados en los Capítulos II y III del Título XVIII. Ello se
advierte en la ejecutoria suprema del 21 de abril de 1998, recaída en la causa
N° 1889-97 procedente de Piura. En otras ocasiones han sido los Fiscales
quienes han obviado requerir la aplicación de estas penas. Al respecto, las
Salas Penales de la Corte Suprema en su Acuerdo Plenario de 2008, estiman
que la omisión de solicitud de una pena de inhabilitación principal en la
acusación fiscal no impide su aplicación en la sentencia condenatoria en
observancia del principio de legalidad de las penas, además de sostener que
con ello no se resiente el derecho de defensa: “Es posible que el Fiscal omita
solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusación.
Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, básicamente, por la
vigencia de la garantía penal de legalidad. Por tanto, si la pena de
inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente unida como
consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada, que es el caso
de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al
respecto, que el acusador no dispone de la pena y si ésta –en el presente caso
la inhabilitación- está prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es
jurídicamente correcto obviarla. Otro argumento, que refuerza esta conclusión,
estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera
la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal
determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas
necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para
evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará
las penas allí prevista” (12º Fundamento Jurídico. Literales C y D)

También la judicatura ha aplicado incorrectamente penas de inhabilitación

accesoria cuando lo conminado en la ley eran penas de inhabilitación principal.
Esta confusión se detecta, por ejemplo, en la ejecutoria s uprema del 23 de
octubre de 1997, relacionada con el expediente N° 4794-96 originario del
Distrito Judicial de Huánuco y donde se impuso pena de inhabilitación
accesoria al médico culpable de realizar maniobras abortivas. En este supuesto
lo que legalmente correspondía era imponer una pena de inhabilitación
principal y conjunta según lo dispuesto por el artículo 117º del Código Penal.

Otra deficiencia recurrente ha sido calificar a la pena de inhabilitación principal

y conjunta del artículo 426º como pena de inhabilitación accesoria. En la
ejecutoria suprema del 6 de marzo de 1998 vinculada al expediente N° 5833-97
y procedente de Lima, se llega, incluso, a afirmar que "según lo dispuesto por
el artículo 426º del Código Penal, los delitos comprendidos en los capítulos
segundo y tercero del Título Décimo Octavo del Código Penal tendrán como
pena accesoria inhabilitación de uno a tres años conforme a los incisos
primero y segundo del artículo 36º del Código Sustantivo..." En igual error
incurre la ejecutoria suprema del 21 de julio de 1997, derivada del expediente
N° 2588-97, procedente del Distrito Judicial de Lima Norte. Esta resolución no
sólo considera que se trata de una pena de inhabilitación accesoria, sino que,
además, aplicando erróneamente lo dispuesto en el artículo 39º del Código
Penal, dispone que el término de duración de la inhabilitación en un delito de
abuso de autoridad deberá ser el mismo de la pena principal (privativa de
libertad) desconociendo así los límites legales que para dicha pena limitativa de
derechos precisa el artículo 426º. En otra resolución similar se dio a la pena de
inhabilitación una duración superior a la señalada en el citado artículo 426º:
"nuestro Código Penal vigente, en sus artículos treinta y siete, treinta y ocho y
treinta y nueve, considera a la inhabilitación, la que establecida como pena
principal o accesoria, extendiéndose en el primer caso de seis meses a cinco
años, mientras que en el segundo caso se extiende por igual tiempo de la pena
principal; que en el caso de autos, se tiene que al acusado César Augusto
Guerrero Virú se le ha impuesto además de la pena privativa de la libertad, la
pena accesoria de inhabilitación, por lo que la misma debe extenderse por el
plazo de la pena principal; que, no obstante ello, el Colegiado ha fijado un
término menor fijado para la pena principal, siendo del caso modificar dicho
extremo..., declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que
inhabilita al sentenciado Guerrero Virú por el término de tres años; con lo
demás que al respecto contiene; reformándolo en este extremo IMPUSIERON
al citado sentenciado, la pena accesoria de inhabilitación por el término
de cuatro años, conforme a los incisos primero y segundo del artículo
treinta y seis del Código Penal..." ( Ejecutoria Suprema del 16 de julio de
1997 recaída en el Expediente N° 3753-96 procedente de Huaura).

Un aspecto no abordado por el Código Penal ni por las normas procesales

vigentes, es el concerniente al modo de ejecución de las penas de
inhabilitación. Ello ha motivado que la imposición de esta clase de penas
resulte intrascendente en sus efectos de suspensión o restricción de derechos
y facultades. De allí que los magistrados penales de la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 dieron importantes pautas ejecutivas que
transcribimos a continuación:

“La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como
pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza
la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó
cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos
Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su
inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional
Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A
continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal
competente para dar inicio al proceso de ejecución. Éste último procederá, en
lo pertinente, a lo siguiente:
A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la
autoridad (artículo 368° del Código Penal).
B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena,
conforme a lo dispuesto en los artículos 2030° y 2032° del Código Civil.
C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o
de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 del Código Penal) remitirá
testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el
condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la
función, cargo o comisión afectadas.
D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones
públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos
 políticos (artículo 36°. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir
testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida
anotación y difusión.
E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o
industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional
respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión
concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la
entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad
sujeta a control público.
F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para
portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de
condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de
su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización
para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los
organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno
Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del
tránsito.
G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se
comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de
designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si
correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en
materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que
esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte
el condenado.
H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o
policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de
condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó.

El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas,

como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e
instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente –
nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la policía.
Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado
recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del
ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión –claro está-
de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento
jurídico pertinente” (15º y 16º Fundamentos Jurídicos).

El Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 conserva en lo

esencial la actual regulación de la pena de inhabilitación. Entre los pocos
cambios que se proponen cabe destacar la ampliación de los límites de
duración de las penas de inhabilitación principal y accesoria que serán desde
un año hasta 10 años (Art. 37º). Asimismo la inclusión de nuevas restricciones
y prohibiciones como la de no residir en determinados lugares o acudir a ellos;
la de no aproximarse la víctima, a sus familiares o a otras personas que precise
el Juez; o de no comunicarse con ellas (Art. 35º).

LA PENA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD

Esta pena limitativa de derechos resulta ser por su naturaleza y modalidad

ejecutiva, el exponente más caracterizado de un nuevo derecho penal que se
construye ideológicamente alterno al tradicional significado represivo y vertical
de las penas privativas de la libertad. En ese contexto, pues, la función de la
pena de prestación de servicios a la comunidad expresa una tendencia proactiva
y de autoresocialización del condenado. Al respecto sostiene ROXIN: “ Cuando
volcamos nuestra mirada otra vez hacia los nuevos métodos de sanción, tales
como la compensación autor-víctima, la reparación civil prestada bajo esfuerzos
personales y también el trabajo comunitario, vemos que todos ellos exigen un
compromiso activo del condenado en vez de una simple actitud de soportar las
medidas coercitivas estatales…Y es que la generalidad ve en estas conductas
que el delincuente busca retornar a la legalidad a través de acciones
autorresponsables..Esto sirve para la paz jurídica, crea confianza y facilita la
reinserción social del delincuente (Cfr. Claus Roxin. Cambios en la Teoría de los
Fines de la Pena, en La Teoría del delito en la Discusión Actual. Grijley.
Lima.2007.ps.86 y 87). De allí que su afianzamiento en los sistemas jurídicos
contemporáneos encuentre una recepción social cada vez más favorable y
positiva. Sin embargo, los desarrollos operativos de este tipo de penas son
determinantes para que resulten ser funcionales a las expectativas que sucintan,
evitando su desgaste político criminal. Como bien anota VILLA STEIN : “Es obvio
que mientras no se organicen los sistemas adecuados al funcionamiento de las
penas alternativas no se puede recurrir a ellas, sin caer en la burla de la pena o
simbolizarla” (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª Edición. Lima.
2008, p.492).

La pena de prestación de servicios a la comunidad, como destaca la doctrina

especializada, es una variante especial y renovada del trabajo correccional en
libertad (Cfr. Carlos García Valdéz. Alternativas Legales a la Privación de la
Libertad Clásica, en Psicología Social y Sistema Penal. Alianza Editorial
Madrid, 1986, p. 354 y ss.; Adela Asúa Batarrita. El Trabajo al Servicio de la
Comunidad como Alternativa a otras Penas, en Estudios Deusto Nº 73, Tomo I,
1984, p. 307 y ss.). En el derecho extranjero se concede a esta modalidad
punitiva hasta tres roles funcionales. Para unos sistemas jurídicos ella es una
pena autónoma y de conminación directa (Cfr. Arts. 43º y 44º del Código Penal
Brasileño de 1984). Para otros sólo opera como pena sustitutiva de penas
privativa de libertad (Cfr. Art. 49 del Código Penal español de 1995 ). Y también
se le utiliza como regla de conducta en los regímenes de probation (Cfr. Art.
41º, Incs. 2, 3 del Proyecto Alternativo Alemán de 1966).

Esta clase de pena afecta la disposición del tiempo libre del condenado, el cual
será ocupado en la realización de trabajos o servicios gratuitos en beneficio de
la comunidad. Cabe señalar, sin embargo, que conforme a las normas
internacionales las penas de prestación del servicios comunitarios no
contravienen los convenios de la OIT (Cfr. Convenio Nº 29 de la OIT Sobre el
Trabajo Forzoso de 1930., Art. 2, inc. 2-b), ni tampoco los principales
instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos (Cfr.
Daniel O’Donnell. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión
Andina de Jurista. 1era edición. Lima, 1988, p. 111 y ss.).En ese sentido, el
artículo 8° del Decreto Supremo N° 005-2000-JUS del 28 de junio del año 2000
precisa tal condición: “se considera prestación de servicios a la comunidad todo
trabajo voluntario, gratuito, personal, de utilidad pública y respetuoso de la
dignidad de la persona realizado en cumplimiento de una pena legalmente
impuesta”.

Como sus principales ventajas se suele realzar su alta potencialidad

resocializadora y su nula efectividad estigmatizante (Cfr. Valdir Sznick. A pena
de trabalho e suas características, en Justicia Nº 130, 1985, p. 69). Y entre sus
desventajas se crítica que los servicios o trabajos que prestan los condenados
adolecen de escasa eficiencia y productividad, ya que son realizados por
personas improvisadas e inexpertas; asimismo que esta pena puede generar
una competencia negativa en el mercado laboral del ciudadano libre (Cfr. Valdir
Sznick. A pena de trabalho e suas características. Ob. cit., p. 70).

Sin embargo, los cuestionamientos más graves a las penas de prestación de

servicios comunitarios has ha formulado NUVOLONE quien, incluso, considera
que encubren un sentido infamante. Según el jurista italiano:: “Otra limitación de
la libertad es el servicio laboral en beneficio de la comunidad, que en algunos
países va acoplado a medidas de tipo probation, pero que podría en otros casos
ser sustitutivo de la detención. Aunque se resolvieran todos los problemas
ligados a la organización de semejante servicio laboral en un país como el
nuestro, quedaría un hecho por discutir: terminaría quizá por ser más castigo que
la breve detención, en cuanto expondría al trabajador forzado al conocimiento
por parte de todos aquellos que en caso contrario nada llegarían a saber de su
condena. Por otra parte, el trabajo forzado incluso en tiempos muy lejanos, fue
una primitiva forma de pena. El hecho de humanizarlo o de adornarlo con
adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a éste carácter originario y
lógicamente irreductible” (Pietro Nuvolone. Las Medidas Alternativas a la Pena
Detentiva, en Revista Jurídica de Cataluña. Año LXXIX. Nº Extra, 1980, p. 267).

Ahora bien, la pena de prestación de servicios a la comunidad que recoge el

Código Penal peruano de 1991 sigue la configuración y estructura que adoptó
esta sanción en la legislación brasileña. Por tanto, sus características esenciales
son las mismas que destaca y describe VALDIR SZNICK del modo siguiente:
 “1º Naturaleza. La naturaleza jurídica de la prestación de servicios
comunitarios es la misma que posee la pena pecuniaria o sea
patrimonial.

2º Especie. La especie de la prestación de trabajo es de naturaleza pública,

o sea trabajo público o de interés social o de interés de la comunidad.

3° Tiempo Libre. Es realizado sin perjudicar las actividades laborales o

estudiantiles, y es realizado en el horario de trabajo más conveniente con
la capacidad del condenado, inclusive en los feriados y fines de semana
aunque ello no coincida con el que realicen los restantes condenados.

4º Local. Los locales donde el trabajo puede ser realizado es bastante

amplio: puede ser prestado junto a entidades asistenciales que trabajen
con niños, huérfanos o incapaces... instituciones de asistencia
hospitalaria” (Valdir Sznick A pena de trabalho e suas características.
Ob. cit. p. 69).

Históricamente en nuestra legislación penal no hay antecedentes directos de

esta clase de penas. Quizá lo más cercano a sus características actuales podría
ser el trabajo que en obras del Estado o de instituciones de utilidad social incluyó
el Código Maúrtua como forma de sustituir la prisión convertida por el no pago de
una multa (Art. 24º). En el Proyecto Hurtado la pena de prestación de servicios a
la comunidad figuró solamente como sanción sustitutiva (Arts. 38º y 45º).

En el Código Penal de 1991 la pena de prestación de servicios a la comunidad

se encuentra regulada en el artículo 34º . Esta disposición precisa que se trata
de trabajos gratuitos y que deben prestarse obligatoriamente en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones de servicio
social. También se establece que ellos pueden realizarse en obras publicas o de
utilidad comunal. El citado artículo demanda, además, que la asignación de los
trabajos comunitarios se adecuen, en lo posible, a las aptitudes personales del
condenado. Esto es, que se tenga en cuenta, para fines de rendimiento y
eficiencia, su nivel técnico, edad, sexo, capacidad física, etc. Por consiguiente, la
naturaleza de la prestación laboral puede estar conectada a aptitudes calificadas
para tareas manuales, intelectuales o artísticas.

La pena que estamos analizando se cumplirá a través de jornadas de diez horas

semanales, las cuales tendrán lugar los días sábados y domingos. Sin embargo,
el condenado puede pedir que los servicios asignados los preste también en
otros días de la semana que sean feriados o que correspondan a su periodo
vacacional. En cuanto a la extensión límite de la pena de prestación de servicios
a la comunidad, la norma regula un mínimo de diez jornadas semanales y un
máximo de ciento cincuentiséis jornadas semanales. De lege ferenda cabe
recordar que en el Proyecto Hurtado se consideró la remisión de parte de la
pena de prestación de servicios a la comunidad impuesta al condenado,
atendiendo a lo optimo de su desempeño. (Art. 46º). Es evidente que esta opción
normativa tendría un positivo efecto motivante para el adecuado cumplimiento de
este tipo de penas.

La pena de prestación de servicios a la comunidad también puede aplicarse

como sustitutiva de penas privativas de libertad no mayores de cuatro años
(Arts. 32º y 52º). En estos casos el reemplazo opera del modo siguiente: siete
días de pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestación de
servicios. Esta posibilidad y equivalencia fueron introducidas en 1999 por la Ley
27186, ya que originalmente la conmutación procedía únicamente con penas
privativas de libertad de hasta tres años, siendo la ecuación sustitutiva un día de
pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestación de servicios. Lo
cual daba resultados desproporcionados e incompatibles con los fines de estas
sanciones.

Las reformas introducidas con la Ley 27186 no sólo aportaron racionalidad al

régimen de la sustitución, sino que, también, dieron coherencia a los rangos
fijados por el artículo 53º del Código Penal para el supuesto de una revocación
por incumplimiento injustificado de la pena convertida de prestación de servicios
a la comunidad. En efecto, para estos casos el citado numeral dispone que el
retorno a la pena privativa de libertad, originalmente impuesta, se haga
descontando al condenado siete días de privación de libertad por cada jornada
de prestación de servicios a la comunidad que cumplió antes de decretarse la
revocación

La organización, asignación y supervisión de la ejecución de las penas de

prestación de servicios a la comunidad corresponde al Instituto Nacional
Penitenciario. Estas facultades y responsabilidades están normadas en la Ley
27030 promulgada el 29 de diciembre de 1998 y en su Reglamento.

La pena de prestación de servicios a la comunidad no ha alcanzado, aún, un rol

relevante en la praxis judicial, la cual ha relegado su uso a la sanción de las
faltas(Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia..Ob. Cit., p.347 y ss.). Su aceptación social también es todavía
limitada. En ese contexto, pues, otros factores coyunturales como la crisis del
mercado laboral, la desconfianza social en el condenado y la alta tasa de empleo
informal limitan, también, de modo considerable el desarrollo y utilidad de estas
sanciones. Al respecto es interesante el enfoque y las expectativas de la
Administración Penitenciaria sobre la situación actual de la prestación de
servicios a la comunidad: “La problemática en torno a la ejecución de las penas
limitativas de derechos consiste en que a pesar que estas tienen más de doce
años de vigencia para su aplicación observamos que no hay un impacto en la
ciudadanía. Vemos en ciertos casos que algunos magistrados prefieren imponer
penas privativas de libertada a imponer sentencias que señalen la prestación de
servicios comunitarios, y evita de esta manera el hacinamiento en los penales,
que por si ya es un problema social muy grande….Vemos también que algunas
entidades receptoras son muy descriminativas en cuanto a las plazas que
proveen para con los sentenciados, a pesar que el INPE tiene convenio con
estas. Hay algunos sentenciados que son profesionales, médicos, abogados,
contadores, etcétera, pero las plazas que se nos proveen normalmente son para
mantenimiento, para limpieza de servicios públicos, limpieza de baños,
mantenimiento de jardines, actividades a las cuales estas personas se sienten
reacias de cumplir; por tal razón, nuestra labor es ardua en sensibilizar a las
entidades receptoras, a fin de proveer plazas que permitan captar el potencial de
estos profesionales. Por ejemplo, un médico podría trabajar en una posta médica
haciendo campañas de salud, un profesor haciendo talleres en los colegios los
días sábados o viernes” (Lily Norka Vásquez Dávila. Ejecución y Supervisión de
las Penas Limitativas de Derechos, en Nuevos Criterios para la Determinación
de la Pena. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima.2007,ps. 89 y 90).

Sin embargo, el futuro de la pena de prestación de servicios a la comunidad esta

asegurado en nuestra legislación. Efectivamente el Proyecto de la Comisión
Revisora Especial le da mayor espacio conminatorio al excluir la pena privativa
de libertad para delitos leves y autorizar su aplicación sustitutiva en caso de
delitos de mediana gravedad ( Cfr. Arts. 29º,31º y 53º). Esta posición legislativa,
por lo demás, concuerda con las recomendaciones de diferentes organismos
internacionales que como el Consejo de Europa o Reforma Penal Internacional
vienen sosteniendo, desde mediados de los años setenta del siglo pasado, que
deben agotarse los esfuerzos por promover y evaluar “las ventajas del servicio
en favor de la comunidad, y además, en particular, las posibilidades dadas al
delincuente de expiar su pena realizando servicios a la comunidad; y que la
comunidad contribuya aceptando su participación en el trabajo voluntario” (Cfr.
Resolución Nº 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 9 de marzo
de 1976).

LA PENA DE LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES

En el derecho extranjero ha sido frecuente la regulación de penas privativas de

libertad de ejecución fraccionada como el arresto de fin de semana. Esta
modalidad punitiva determinaba el internamiento y la permanencia discontinua
del condenado en un centro carcelario por períodos breves que tenían lugar los
días sábados, domingos o feriados. Según la doctrina, esta sanción podía
imponerse como pena autónoma para delitos leves o culposos y, también, como
pena sustituto de penas privativas de libertad de ejecución continua pero de
corta duración o por incumplimiento de penas de multa ( Cfr. José A. Sainz
Cantero. La Sustitución de la Pena de Privación de Libertad, en Estudios
Penales y Criminológicos Nº II, 1978, ps. 235 y 236; Carlos García Valdéz.
Alternativas Legales a la Privación de Libertad Clásica. Ob. cit., p. 352 y 353) La
primera modalidad fue seguida por el Proyecto de Código Penal español de
1983 ( Arts.34 y 36) y la segunda fue incorporada por el Código Penal portugués
de 1982 Penal (Art. 44º) y por el Código Penal colombiano de 2000 ( Art. 40º).

A pesar de su naturaleza privativa de libertad, debido a su corta duración y modo

de ejecución, los expertos han reconocido algunos efectos positivos al arresto de
fin de semana, fundamentalmente porque dicha pena “no obliga al delincuente ni
a abandonar su familia ni a dejar su trabajo” (Enrique Gimbernat Ordeig. El
Sistema de Penas en el Futuro Código Penal, en Doctrina Penal, 1979 p. 582).
En la experiencia nacional sólo en el Proyecto Hurtado se consideró la aplicación
de una pena de arresto de fin de semana. Sin embargo, ella fue concebida como
forma alterna de ejecución de la pena privativa de libertad que sustituía a una
pena de multa no pagada (Art. 39º).

Ahora bien, el Código Penal de 1991 rechazó la pena de arresto de fin de

semana y se decidió por la inédita pena de limitación de días libres. Esta pena
era muy diferente de aquella y de otras opciones similares como la
semidetención del Código Penal portugués de 1982 ( Art. 45º), la pena de
localización permanente del Código Penal español de 1995 ( Art. 37º) o la prisión
domiciliaria del Código penal colombiano de 2000 ( Art. 38º). Da allí que no
compartimos la alusión de VILLA STEIN que califica a la pena de limitación de
días libres como una forma de arresto (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte
General .Ob. Cit., p.494).También es incorrecta la referencia que hace
VELASQUEZ VELAZQUEZ al considerar que la pena aludida conlleva una
privativa de libertad “fraccionada, interrumpida o discontinua con el consiguiente
ingreso de la persona a un centro carcelario..”(Fernando Velásquez V. Derecho
Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros. Medellín.2009,p. 1054).

La pena limitativa de derechos que ahora analizamos fue recepcionada también

del Código Penal brasileño de 1984. Su principal característica era la ausencia
en su orientación y ejecución de todo régimen institucionalizado o cerrado propio
de un centro penal. Por el contrario, el régimen de ejecución de la pena de
limitación de días libres es flexible, variado y tiende a la autorregulación.
Al igual que la pena de prestación de servicios a la comunidad, la pena de
limitación de días libres afecta la disposición del tiempo libre del condenado. Ella
consiste en la asistencia obligatoria los fines de semana (sábados, domingos o
feriados) y por horas a un establecimiento no carcelario y apropiado para impartir
cursos, conferencias de orientación u otras actividades de carácter formativo.

En el Código Penal brasileño la pena de limitacao de fim de semana fue

configurada sólo como sustitutiva de penas privativas de libertad (Arts. 44º y
48º). Según ARIEL DOTTI: “A pesar de las manifestaciones de escepticismo que
envuelven esa forma alternativa de reacción penal (así como también ocurre con
la resistencia a la prisión albergue), es indiscutible su importancia. Se parte de la
idea elemental de que es preferible al sufrimiento de una pena corta de prisión -
donde no es recomendable la sustitución por la pena de multa- el régimen de
esa naturaleza, en lugar de la detención continuada. La retribución no
desaparece y los objetivos de la prevención son mucho más eficientes” (René
Ariel Dotti. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. Ed. Saraiva. Sao
Paulo, 1983, p. 386). Sin embargo, en la legislación brasileña el sometimiento
del condenado a actividades educativas es facultativa lo cual ha merecido
críticas de la doctrina por el riesgo latente de una estancia ociosa e improductiva.
Al respecto sostiene FRANCOLINO NETO: “La permanencia constituye norma
obligatoria. En cambio serle administrados cursos o conferencias al condenado o
atribuírsele actividades educativas son simples facultades. EL verbo “poder”
comanda la acción, cuando debería la acción ser comandada por el verbo deber.
evitando así que el condenado comparezca a la casa de Albergue, quedando él
allí ocupado en los más insípidos y corruptos quehaceres, perjudiciales al interés
del sistema criminal” (Francolino Neto. Penas Restrictivas de Direitos na
Reforma Penal. Ob. cit., p. 61).

El artículo 35º del Código Peruano de 1991 recoge, pues, en gran medida, el
modelo brasileño pero mejorándolo para un efecto preventivo especial más
directo. Efectivamente, el párrafo tercero de modo expreso destaca que
durante la permanencia del condenado en el establecimiento “recibirá
orientaciones tendientes a su rehabilitación”. Corresponde a la Administración
Penitenciaria asignar el lugar donde se cumplirá la pena de limitación de días
libres (Art. 119° del Código de Ejecución Penal y Ley 27030 del 29 de diciembre
de 1998).

La pena de limitación de días libres se extiende desde diez hasta ciento

cincuentiséis jornadas semanales. Cada jornada semanal de limitación
comprende entre diez y dieciséis horas. En la legislación brasileña la jornada
tiene una duración de cinco horas diarias y se cumple en la Casa do
Albergado(Art. 93º de la Ley 7.210/84).

Si el condenado no asiste injustificadamente a las jornadas de limitación de días

libres, previo requerimiento judicial se convertirá dicha pena en pena privativa de
libertad( 55º).Para estos casos cada jornada se transformará en siete días de
pena privativa de libertad.

La pena de imitación de días libres también puede ser aplicada en reemplazo de

una pena privativa de libertad de hasta cuatro años (Arts. 32º y 52º). Para este
efecto siete días de pena privativa de libertad serán sustituidos por una jornada
de limitación de días libres.

SOBRE LA EJECUCIÓN DE PENAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA

COMUNIDAD Y DE LIMITACION DE DÍAS LIBRES

La Ley 27030 regula la ejecución de las penas de prestación de servicios a la

comunidad y de limitación de días libres. El INPE es el organismo responsable
para implementar y supervisar el cumplimiento de tales penas, para lo cual en el
artículo 3° se le asignan las siguientes atribuciones y competencias::

• Coordinar con las entidades receptoras para la prestación de los servicios o

para el apoyo en tareas educativas en el caso de limitación de días libres.
• Evaluar al sentenciado.
• Designar la entidad en la que se va a cumplir la pena limitativa impuesta.
• Supervisar el cumplimiento de las penas.
• Informar al órgano jurisdiccional y al Ministerio Público sobre la ejecución de
la pena.

Estas funciones fueron luego desarrolladas por el Decreto Supremo N° 005-

2000-JUS (Reglamento de Ejecución de las Penas de Prestación de Servicios
a la Comunidad y de Limitación de Días Libres). Al respecto cabe destacar lo
siguiente:

a. La supervisión y control de la ejecución de las penas de prestación de

servicios a la comunidad y de limitación de días libres, es competencia de
la Dirección de Penas Limitativas de Derechos y de las Direcciones
Regionales del Instituto Nacional Penitenciario (Art. 3°).

b. Corresponde a los órganos de ejecución promover y registrar la inscripción

de las entidades receptoras que servirán de sede al cumplimiento de las
penas impuestas por la autoridad judicial. Asimismo, estos órganos
deberán elaborar un “plan de prestación de servicios y de apoyo educativo
o psicológico a que estarán sujetas las entidades receptoras” (Art. 4°).

c. Compete a las entidades receptoras la gestión de la ejecución de las

penas impuestas, así como el asesoramiento, seguimiento y asistencia de
los condenados (Art. 6°)

d. En caso de imposibilidad de ejecutar la pena impuesta por circunstancias

justificadas vinculadas al penado, a su entorno familiar, social o a otros
factores objetivos, el órgano de ejecución informará de ello a la autoridad
judicial que impuso la pena para que éste decida lo pertinente (Arts. 11° y
14°).

e. La asignación de servicios comunitarios o de tareas educativas comprende

cuatro etapas (Cfr. Arts. 15° a 19°):

• Remisión judicial de la sentencia condenatoria a la Dirección de Penas

Limitativas de Derechos de las diferentes Regiones del INPE.

• Entrevista y evaluación del condenado por el órgano de ejecución y su

equipo asesor, para definir el tipo de servicio, unidad receptora y
 cronograma de cumplimiento de la pena impuesta. En esta etapa deben
apreciarse de modo especial “las aptitudes, ocupación u oficio, edad y
estado de salud del condenado, así como su lugar de domicilio, de modo
que no perjudique su jornada normal de trabajo o estudio”.

• Suscripción de una Acta de Compromiso por el condenado ante el

Instituto Nacional Penitenciario. A través de este documento el
condenado asume la obligación de cumplir la pena impuesta en los
términos acordados con la autoridad penitenciaria y acatar las reglas de
ejecución y control establecidas.

• Presentación ante la unidad receptora del condenado, a través de un

oficio que remitirá la Dirección de Penas Limitativas de Derechos. En
dicho documento se especificarán las características de la pena
impuesta y el régimen de cumplimiento acordado con el condenado.

f. La Dirección de Penas Limitativas de Derechos deberá informar

mensualmente a la autoridad judicial acerca del desarrollo de la ejecución
de la pena impuesta. Para ello el órgano penitenciario remitirá a las
entidades receptoras planillas de control del cumplimiento de las sanciones
donde se registrará la asistencia del condenado y demás circunstancias
relevantes. Asimismo, designará un supervisor que visitaría de modo
periódico los locales donde se estén cumpliendo las penas impuestas. La
Dirección de Penas Limitativas, por lo demás, deberá contactar con la
periodicidad necesaria con las entidades receptoras para aplicar las
medidas correctivas que fueren pertinentes (Cfr. Arts. 20° a 23°).

g. Si se produjeran actos de incumplimiento injustificado de las penas

impuestas (inasistencias, rendimiento inferior al estándar fijado,
indisciplina, etc.) la entidad receptora lo reportará a la Dirección de Penas
Limitativas de Derechos. Este órgano previa verificación notificará al
condenado para que dé las explicaciones pertinentes, bajo apercibimiento
de dar cuenta de lo ocurrido al órgano jurisdiccional para los fines de ley, lo
cual podría llevar a que la pena limitativa se convierta en privativa de
libertad como lo señala el artículo 55° del Código Penal (Cfr. Arts. 25° a
28°).
Estas disposiciones reglamentarias fueron complementadas por el Decreto
Supremo 022-2003-JUS del 7 de noviembre de 2003, que habilitó
competencias para que los Municipios y la Policía Nacional coordinen la
ejecución y control del cumplimiento de penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de día libres, en aquellas localidades donde no
existan dependencias del Instituto Nacional Penitenciario.

LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Las penas restrictivas de libertad, según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON,
“son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimientos, le imponen algunas limitaciones. En la actualidad tales penas han
caído en un comprensible descrédito, pues sus efectos son muy distintos,
desde gravísimos hasta muy leves, según las circunstancias del condenado”
(M. Cobo Del Rosal y T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General
Segunda Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia.1987 p. 623). Sus orígenes las
vinculan al destierro y la deportación aplicadas mayormente para reprimir
delitos políticos. En ese sentido señalan BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL
MALAREE: ”Históricamente esta clase de penas ha sido objeto de numerosas
críticas por su utilización para los delincuentes políticos. Se contemplaban
entre ellas la pena de destierro, de extrañamiento y de confinamiento” (Juan J.
Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée. Lecciones de Derecho Penal.
Volumen I. Ob Cit., p.189).

En la actualidad pocos países conservan en su legislación penal esta clase de

penas. Otros, en cambio, han optado por modificar su naturaleza
convirtiéndolas en medidas de seguridad o sanciones administrativas. Es así
que la expulsión de extranjeros conserva la condición de pena en el Código
Penal colombiano (Art. 43, 9) y es regulada como medida de seguridad en el
Código Penal español (Art. 96°,3,6).

El Código Penal peruano de 1991 incluye este tipo de penas en el artículo 30º.
Se trata de sanciones penales que restringen los derechos del condenado a
transitar o residir en el territorio nacional. Es decir, que el condenado a penas
restrictivas de libertad deberá abandonar obligatoriamente el territorio de la
Republica.

Inicialmente la disposición citada incluía dos modalidades de penas restrictivas

de libertad: la pena de expatriación que era aplicable a los nacionales y la
pena de expulsión del país que recaían únicamente en los extranjeros. De
estas penas solamente la de expatriación tenia un límite de diez años. En
cambio la de expulsión era indeterminada por lo que adquiría la condición
material de permanente y definitiva.

Ahora bien, eran escasos los delitos que poseían en la Parte Especial del
Código o en Leyes Penales complementarias como sanciones conminada
estas penas restrictivas de la libertad. Ese era el caso de los atentados contra
la seguridad nacional y traición a la patria (Arts. 325º y 334º ) que tenían
previstas penas de expatriación; o de los delitos de tráfico ilícito de drogas
(Arts. 296º a 303º), contrabando y defraudación de rentas de aduana (Art. 12°
de la Ley Nº 28008) que eran reprimidos con penas de expulsión.

Sin embargo contra estas penas se han formulado varias objeciones. A la

pena de expatriación se le ha cuestionado su incompatibilidad con la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual rechaza que se
impida a un nacional permanecer en su territorio de origen( Art. 22,5). Por tal
razón el Congreso de la Republica la ha suprimido mediante la Ley 29460 del
27 de noviembre de 2009 (Art. 1º). Esta decisión legislativa se adoptó en base
a dos propuestas: el Proyecto de Ley Nº 2102/2007-CR presentado por la
Célula Parlamentaria Aprista el 5 de febrero de 2008 y el Proyecto de Ley Nº
244972007-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista del 27 de mayo de 2008.
La exposición de motivos de este ultimo documento justificaba la derogatoria
de la pena de expatriación del modo siguiente: “La pena de expatriación, si bien
se encuentra contemplada en el Código Penal, deviene en incompatible con
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos con rango
constitucional. Es decir, la pena de expatriación es para el derecho peruano,
una pena inconstitucional”·
A la pena de expulsión se le ha criticado su carácter discriminatorio y que
afecta el principio de igualdad, al considerar como base de la sanción no el
hecho punible cometido por el agente sino su condición de extranjero. Sin
embargo, la legislación vigente la mantiene como única pena restrictiva de la
libertad. Se trata de una pena principal y conjunta, pero de ejecución diferida.
Esto es, se ejecuta luego de que el condenado haya cumplido la pena privativa
de libertad que también le fue impuesta en la sentencia..

Cabe agregar que el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial

2008/2009 excluye de su catálogo punitivo ambas modalidades de penas
restrictivas de libertad (Art. 28º).

LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRONICA PERSONAL

Merece un comentario especial, la inclusión dentro del sistema de penas que

regula el Código Penal de 1991 de una nueva y polémica sanción denominada
pena de vigilancia electrónica personal. Ella fue incorporada por la Ley
29499 del 18 de enero de 2010 y quedó regulada en el artículo 29º A. con las
características de una pena alternativa a las penas privativas de libertad de
mediana duración y aplicable únicamente por conversión. Según el artículo 1° de
la citada ley : “para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal
es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez, a fin de garantizar
el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado”.

En la Exposición de Motivos se destaca expresamente la condición de pena

alternativa a penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrónica
personal : “…no conlleva a la privación de la libertada del sentenciado, por el
contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en libertad
bajo determinados parámetros. Ahora bien, va de la mano de la pena privativa de
libertad, porque precisamente constituye una alternativa a esta pena que importa
la prisión del condenado, es decir, que el órgano jurisdiccional competente emite
una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad, cabría la posibilidad de
que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un establecimiento
penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a través de la pena de
vigilancia electrónica personal” (Exposición de Motivos. Proyecto de Ley N°
3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República el
19 de noviembre de 2009. Cfr. acápite sobre La pena privativa de libertad y la
pena de vigilancia electrónica personal ).

El artículo 29º A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva
clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con
un informe técnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten
compatibles con la condición no privativa de libertad de la pena de vigilancia
electrónica personal. En este articulo se regula también sobre el lugar de
cumplimiento de la pena ( el domicilio del condenado o el lugar que este designe)
y se fijan criterios de prioridad para su aplicación ( personas mayores de 65 años;
padecimiento de grave enfermedad; mujeres gestantes; discapacitados, etc.).

Además, el juez deberá fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un

control eficaz del cumplimiento de la sanción. Sin embargo, resulta dubitativo el
contenido del artículo 2 literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptación
expresa del condenado para la aplicación de una pena de vigilancia electrónica
personal. Es más, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para
obtener y formalizar en una acta esa aceptación y compromisos de ejecución.
Conforme a la nueva redacción del artículo 52º, el juez de oficio o a petición de
parte puede convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia
electrónica personal. La ecuación de conversión que establece la para ley para
estos casos es la siguiente: un día de pena privativa de libertad se convierte en un
día de vigilancia electrónica personal. Ahora bien, ni este artículo ni el artículo 29 A
precisan cual es el límite de pena privativa de libertad que puede dar lugar a esa
conversión. Para identificarlo es menester recurrir al artículo 3 de la Ley 29499.
Conforme al literal b de dicha disposición procedería la conversión en pena de
vigilancia electrónica personal si la pena privativa de libertad impuesta con
carácter efectivo al condenado no es superior a seis años. En el artículo 10 la ley
aludida regula los presupuestos y efectos de la revocación de la conversión. Al
respecto la norma señala lo siguiente: “ Sí el…condenado incumpliese alguna de
las obligaciones o restricciones impuestas al concederle la…pena de vigilancia
electrónica personal, el juez, de oficio o a petición del fiscal, ordenará su
internamiento en un establecimiento penitenciario”.

Cabe anotar, finalmente, que la pena que analizamos también puede tener una
utilidad procesal y de ejecución penal. Esto es, la Ley 29499, además de
reconocerle condición punitiva, le permite, bajo determinados presupuestos y
requisitos, operar como medida coercitiva personal alterna a la prisión preventiva o
como posibilidad de excarcelación vía beneficios penitenciarios (Cfr. Arts. 1º,2º y
3º).. Ahora bien, las pautas específicas para su aplicación concreta, en eso tres
dominios, serán complementadas por un reglamento, por lo que en dicho
documento deberán de superarse varios vacíos y dudas que actualmente surgen
del articulado de la mencionada Ley, especialmente en torno a la progresividad
de su imposición y ejecución.