LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Teoría de la Prueba en el proceso penal.

Dr. Vicente Arranz Castillero

En un primer intento de delimitación conceptual podernos significar que la valoración de la prueba

es el momento concluyente. de la actividad probatoria, pues, desde el plano o perspectiva temporal,
constituye la última etapa o fase, es decir, el último de los actos procesales que integra la actividad
probatoria (producción - proposición, admisión y práctica - asunción, y valoración), y desde la
óptica cualitativa o esencial constituye la actividad procesal determinante del objeto del proceso (de
la relación facticia que conforma la fundamentación de la pretensión punitiva).

Sin embargo, este planteamiento resulta muy “hepidérmico” o aproximativo. Una mayor precisión o
acotamiento del concepto exige hacer un paréntesis en aquellos rasgos que le caracterizan o definen
(el sujeto, la actividad intelectiva y la finalidad).

En primer orden, debe señalarse que la valoración de la prueba. es suceptible de realizarse por
cualquiera de los sujetos que intervienen en las etapas precedentes, de hecho, las partes (sujetos
activos y pasivos) durante la fase del debate, especialmente durante sus informes orales conclusivos
ante el tribunal, destinan un por ciento nada despreciable de los mismos — a veces el más
significativo — a analizar o evaluar el resultado de los medios de prueba. En cambio, la valoración
de la prueba, en la dimensión y trascendencia que conllcva considerarle como una subcategoría
dentro del sistema probatorio, incumbe, únicamente al sujeto destinatario de la prueba, al sujeto de
la decisión en el proceso penal, es decir, al Juez.

También debe subrayarse la distinta valía o connotación procesal - especialmente dentro del ámbito
del proceso probatorio — de los términos “apreciación” y” valoración”.

Apreciar, como su propio sentido etimológico lo indica, es una actividad en la quc predomina el
componente perceptivo o sensorial por cuanto conlleva — cognoscitivamente - entrar en contacto
con determinado objeto, es decir, entraña inmediación como peldaño de la percepción (contacto
directo). Ello procesalmente equivale a señalar que es la directa relación con el medio de prueba en
el momento de su práctica (con excepción de la llamada “prueba anticipada o preconstituída”). Con
este proceder el juez asume los datos que éste le ofrece (fuente de prueba) lo que pone de relieve su
componente intelectivo (menor en comparación con la valoración) en tanto el sujeto destinatario de
la prueba va conformando “su juicio a cerca de la credulidad y eficacia de la fuente de prueba.”

La valoración como análisis crítico del material probatorio, aunque no es exclusiva de la etapa de
decisión sobre éste, pues, como se ha visto, también la asunción presenta o requiere de esta
operación cognitiva, vista como subconcepto y como etapa del proceso probatorio, es posterior a la
asunción y tiene una naturaleza eminentemente intelectiva, corresponde al momento resolutivo o
fase decisoria del proceso.
Asimismo, podríamos afirmar que mientras la apreciación tiene un carácter fragmentario, en tanto
tiene lugar en la inmediata relación con los medios probatorios (su percepción directa o juicio critico
sobre credulidad y eficacia de los datos fácticos que ofrecen, de las fuentes de prueba), la
valoración, aunque incluye el análisis particularizado de éstos, va más a la evaluación del cuadro
total y global del material probatorio y del suceso.

Otra distinción conceptual que resulta pertinente y apropiada en oste marco de delimitación de los
rasgos característicos de la valoración de la prueba es la existente entre éstas y el término
“convicción” (o convencimiento). Uno y otro, como bien indica MIRANDA ESTRAMPES
siguiendo a SALVATORE PATTI, no son “equivalentes sino distintos.” Aquella — como ya se ha
visto — es la “operación mental que tienen por fin conocer, el mérito o valor de convicción que
pueda deducirse de su contenido” mientras ésta no es otra cosa que su resultado, es decir, aquella es
la actividad intelectual que le precede y le presupone.

La finalidad de la valoración de la prueba en el contexto general, es otro punto que exige de

precisión para la definición de aquélla. La una y la otra, como actos procesales que son, persiguen
un fin. Empero, ambos no tienen que coincidir necesaria e ineludibiemente, pues la prueba, en tanto
la presunción de inocencia no exige demostración, persigue la comprobación del objeto que
promueve la actividad jurisdicciol (del suceso hipotético y pretérito que reviste caracteres de delito),
mientras la valoración — en su condición de actividad concluyente — se destina a determinar la
veracidad o falsedad de la imputación o la irremediable existencia (o persistencia) de la duda en su
doble acepción o connotación procesal (como producto “del equilibrio de significaciones probatorias
contrapuestas” y como consecuencia de “una actividad probatoria deficiente, incompleta” en otras
palabras, ésta se encamina a determinar el resultado, eficacia o significación de aquélla. Quiere ello
decir que aunque la prueba no cumpla su objetivo (por no poseer fuerza incriminatoria plena) el fin
de la valoración queda satisfecho. Esto le confiere otra nota de peculiaridad y autonomía (relativa)
dentro de la estructura jurídica de prueba procesal.

Todo lo antedicho nos permite definir la valoración de la prueba como la actividad u operación
intelectual de exclusividad jurisdiccional llevada acabo durante la etapa decisoria del proceso con el
fin de determinar sí los datos fácticos obtenidos de la práctica de cada medio de prueba poseen la
entidad y cualidad suficiente y requerida para destruir la presunción de inocencia y permitir la
certeza plena (objetiva y contrastable) sobre la ocurrencia del hecho objeto de la pretensión punitiva
y del proceso.

La doctrina del proceso penal tradicionalmente ha venido reconociendo dos sistemas contrapuestos
de valoración de la prueba: el de la prueba legal, tasada o tarifada y el de la prueba libre o de libre
apreciación de ésta. Sin embargo, en los últimos tiempos por la irracionalidad y el subjetivismo que
permeó a este último sistema conforme a la línea abierta por Filangieri, un sector de la doctrina, ante
la necesidad de dotarlo de la cientificidad y la racionalidad requeridos, con arreglo a lo que
mayoritariamente se acepta y conoce como ”reglas de la sana crítica”, propone una clasificación
tripartita de éstos que — en términos generales — se caracteriza del siguiente modo:

A) Sistema de la íntima convicción o apreciación en conciencia de la prueba: Corresponde al

enjuiciamiento acusatorio puro, por lo que tiene sus orígenes en Grecia y en el derecho de la Roma
Republicana. Reaparece con la Revolución Francesa, primero vinculado a la institución del jurado
en las leyes de 18 de enero y de 16-29 de septiembre de 1971, y más tarde, en 1808, en el artículo
342 del Code d’ Instruction Criminalle, se establece para su aplicación por los jueces profesionales,
expandiéndose por esta vía a la mayoría de las legislaciones procesales europeas de la época. Se
caracteriza por conceder a los jueces amplias facultades en relación con la apreciación de las
pruebas, por cuanto la ley no prescribe reglas que orienten su conducta al evaluar la suficiencia y
plenitud de éstas y mucho menos indica aprioristicamente el valor o virtualidad probatoria de los
medios de prueba practicados, sólo les exige la sinceridad de su conciencia, es decir, su íntima
convicción. Tampoco se demanda de éstos la fundamentación, razonamiento o motivación de sus
conclusiones, por entenderse como patrimonio de su íntima conciencia.

B) Sistema de la tarifa legal o de la prueba tasada: Se ubica en el extremo opuesto al anterior y es

propio del enjuiciamiento de tipo inquisitivo y de la burocratización de la actividad jurisdiccional.
Surge para limitar y controlar — de algún modo — las omnímodas facultades del juez inquisidor.
Su signo más característico es el establecimiento de restricciones a la actuación probatoria de los
jueces a través de la previsión del modo de probar determinados delitos, de la regulación taxativa de
las condiciones que deben cumplir los elementos de prueba para la deducción de su grado de
convicción y de la fijación predeterminada del valor probatorio de los medios de prueba.

C) Sistema de la libre convicción, de la sana crítica o de la crítica racional: El redescubrimiento y

regreso a la intima convicción significó la vuelta a la reclamada libertad en materia de valoración de
la prueba, pero esta fue predominantemente entendida como absoluta, total e ilimitada, sin sujeción
a regla alguna, incluso ni a las de la lógica ni a las de la experiencia. Este modo de ínterpretarse
condujo a la “dictadura del subjetivismo judicial”, pues además de lo indicado tal y como se ha
dicho antes, no se exigía la fundamentación o motivación de la apreciación probatoria, o lo que es lo
mismo, los jueces no venían obligados a explicar en la resolución definitiva las razones que le
llevaban a apreciar las pruebas de un modo o de otro, lo que permitía la formación de la convicción
judicial prescindiendo de los medios de prueba producidos en el juicio (y hasta de la prueba en
sentido amplio), dicho de otro modo, de su sustento objetivo. Esta metamorfosis (de la libertad a la
irracionalidad en el convencimiento judicial), provocó una fuerte reacción en la doctrina llegándose
a abogar mayoritariamente por la reglamentación de las mentadas pautas garantistas (reglas de la
sana crítica — de la lógica, la experiencia, la psicologia, etc.— en la apreciación de la prueba y la
motivación de la resultancia probatoria), lo que hoy día constituye una tendencia del Derecho
Procesal Penal Moderno, conforme se constata, por ejemplo, en el Proyecto de Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de 1992. Específicamente en su regla 33 a), y en
el Código tipo de Procedimiento Penal para América latina, concretamente en sus artículos 149 y
323 — 3).

Conforme a la opinión doctrinal que venimos siguiendo, estas correcciones al sistema de íntima
convicción poseen la entidad cualitativa suficiente como para configurarlas como un tertium genus o
como nuevo modo de valoración con independencia y autonomía respecto a los anteriores..

Existen otros autores que lejos de reconocerles entidad propia estiman erróneo diferenciar entre uno
y otro método de valoración por cuanto la íntima convicción y la crítica racional no son
concepciones que se oponen ni contradicen sino que ésta complementa aquélla. Señalan además que
el empleo de las regias de la lógica y la experiencia no constituyó ni constituye un criterio de
distinción entre los sistemas de valoración contrapuestos, pues la única diferencia entre éstos
radicaba en que en el de prueba tasada, con vocación de generalidad y legalidad, se plasmaban en la
ley, mientras en el de libre convicción no se regulaban legalmente, lo que no significaban que no
fueran de obligatoria observancia por el juez.
Este último sector de la doctrina opina también que la falta de fundamentación o motivación fáctica
de las resoluciones judiciales definitivas en la versión inicial del método de libre valoración
obedecía a la falta de exigencia legal al respecto y a que resultaba prácticamente difícil o imposible
“explícitar lo que se basaba en meras expresiones, intuiciones o corazonadas y no en criterios
objetivos racionales” es decir, por no emplearse lo que hoy se conoce como “reglas de la sana
crítica”.

Quienes niegan la clasificación tripartita de los sistemas de valoración prefieren hacer una distinción
entre los períodos históricos de existencia del método de apreciación en conciencia de la prueba,
distinguiendo entre un momento de irracionalidad y arbitrariedad en su aplicación otro de
cientificidad y logicidad.

Ambas posturas doctrinales coinciden sin embargo en la necesidad de la racionalidad y cientificidad

de la valoración de la prueba y en la explicitación y exteriorización en la sentencia penal de los
razonamientos utilizados para apreciar o desestimar determinado medio de prueba, así como en la
pertinencia y utilidad de la plasmación legal de estas pautas garantistas.

Entre nosotros la legislación del Proceso penal, por convivencias del Derecho colonial,
específicamente del artículo 741 de la LECrim, suscribe la concepción primaria de la última
convicción, es decir, no se exigen legalmente las pautas objetivas y racionales antes expuestas así, el
artículo 357 de la L.P.P. vigente sólo prescribe que “el tribunal, apreciado según su conciencia las
pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado
por los acusados, dictará sentencia....”. No obstante, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, en uso de las atribuciones que le están conferidas, recoge esta orientación garantista en el
acuerdo No. 172 de 27 de Noviembre de l985. Lamentablemente, el Iegislador, desaprovechó la
oportunidad de conferir rango legal a estos criterios cuando se modificó la ley de trámites penales a
través del Decreto - Ley No.15 1 del 10 de Junio de 1994, de modo que los mismos vincularán a las
partes y pudieran éstas denunciar su infracción ante la instancia judicial superior por medio del
recurso que correspondiera.

Siguiendo las orientaciones emanadas del mencionado acuerdo de nuestro máximo órgano
jurisdiccional, así como la doctrina científica y jurisprudencial españolas en la interpretación de los
preceptos de la LECrim que se vinculan con la cuestión que venimos abordando’ y que dejaron su
huella en nuestra legislación de trámites penales” podemos intentar resumir las exigencias actuales
del principio, de libre valoración de la prueba del siguiente modo:

A. Libertad del órgano jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de prueba.

B.. Necesidad de una “mínima actividad probatoria” de signo incriminatorio para desvirtuar la
presunción de inocencia.

C. La prueba debe ser producida en el juicio oral con las garantías procesales requeridas.

D. El acta del debate debe contener — de forma estractada o resumida — lo acontecido en este acto
con los medios de prueba.

E. La motivación fáctica de la sentencia.

F. El control judicial de estos requerimientos a través de los medios de impugnación que resulten
pertinentes.

Veamos a continuación los rasgos más sobresalientes de estas exigencias.

La primera de ellas no requiere más explicitación que la ya efectuada hasta este momento, pues
alude, como ya sabemos, a la necesidad de proscribir toda regla legal que restrinja la actuación de
los jueces en materia probatoria.

En cuanto a la “mínima actividad probatoria” de cargo con entidad cualitativa para deducir la
culpabilidad del reo, deben hacerse al menos dos precisiones. Una en torno al significado y alcance
de la expresión “mínima actividad probatoria”, y otra relativa a su calidad de prueba de cargo.

El término “mínima actividad probatoria”, de uso generalizado en la jurisprudencia y doctrina

científica españolas, ha sido criticado por algunos autores, en tanto, desde la perspectiva
lexicológica, y específicamente por el empleo del vocablo “mínima”, permite aludir o equipar
erróneamente la prueba con criterios cuantitativos (exigencia de un determinado número de pruebas)
o de menor rigor” o inferior fuerza de demostrativa o persuasiva (en cuanto a cuestiones no
definitivas del proceso penal propias de resoluciones interlocutorias — providencias y autos — y en
relación a los indicios como grado mínimo de prueba por constituir la base de la presunción
judicial). Por eso MIRANDA ESTRAMPES señala atinadamente que por “mínima actividad
probatoria” debe entenderse “la base probatoria objetiva de la cual el juzgador obtiene la necesaria
convicción acerca de la exactitud de las afirmaciones fácticas discutidas en el proceso, al objeto de
dictar sentencia.

Lo antedicho trasciende al segundo elemento que caracteriza a la exigencia objeto de comentario:

que la prueba posea entidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia. Pues, queda
claro que lo determinante no son los criterios cuantitativos sino los cualitativos en cuanto al modo
de practicarse la prueba, en tanto, “el derecho fundamental a la presunción de la inocencia es ajeno
a la valoración de las pruebas practicadas”, una vez realizadas éstas aquél agota sus efectos, o lo
que es lo mismo, la plenitud, autenticidad, credulidad, y fuerza persuasiva del material probatorio no
incumben a la faceta intraprocesal de la presunción de inocencia, sino que pertenece exclusivamente
al ámbito de la valoración jurisdiccional de aquél.

Ahora bien, qué debe entenderse por “prueba de cargo”.

Lo primero que debe dejarse claro es que con este término no se pretende designar su procedencia o
proposición (por el sujeto de quien procede o quien las propone). Conferirle esta acepción
significaría tanto como desconocer o negar el clásico principio de la “unidad, comunidad o
indivisibilidad de la prueba”, que supone despersonalizar los medios de prueba en cuanto al sujeto
activo (quien las propone) en aras a evitar la fragmentación y la unilateralidad en su valoración
como garantía y requerimiento de una actividad cognoscitiva plural, diversa y total. Además, no
debe olvidarse que en la práctica suele ocurrir — en no pocas ocasiones — que el medio de prueba
propuesto por una de las partes aporta— total o parcialmente — elementos contrarios a los que con
él se pretendían, es decir, que una prueba practicada a instancias de la parte acusadora puede
introducir en el proceso elementos de descargo y viceversa.
Empero, lo anterior, es tan sólo una delimitación de carácter negativo. En sentido positivo, puede
decirse que la “prueba de cargo” ha de encaminarse o cubrir cuatro direcciones’ ellas son:

A. Los elementos típicos objetivos del delito de que se trate (conforme a la dirección causalista:
acción, nexo, causal, y resultado), no así los correspondientes a otra figura delictiva análoga por el
objeto de protección (un mismo bien jurídico o ubicadas en el propio título la parte especial del
código penal) y por su forma de ejecución.

B. Los elementos subjetivos exigidos en el tipo penal objeto de imputación, sin que puedan alegarse
como óbice las dificultades probatorias que ellos entraña, pues ello resulta posible a través de la
inferencia (presunciones judiciales) que permiten efectuar los datos y circunstancias objetivas
recogidas en la causa.

C. Los elementos fácticos y subjetivos correspondientes a las circunstancias agravantes (genéricas o

específicas).

D. Los elementos determinantes de la participación del inculpado en el hecho imputado, entendidos

éstos no en el sentido jurídico penal sustantivo sino en la noción procesal del término participación,
es decir, en cuanto a su intervención material en el suceso.

En lo que concierne a la producción de la prueba con las garantías procesales requeridas en el juicio
oral, como tercera exigencia del método de su libre valoración, sólo nos interesa aquí hacer dos
acotaciones, una respecto a qué se entiende por producido en la mentada etapa procesal y otra en
cuanto a qué de lo producido debe estimarse como suceptible de valoración. Dicho en términos
procesales, nos ocuparemos de la eficacia probatoria de las diligencias practicadas antes del juicio
oral y de la trascendencia, permisibilidad y utilidad valorativa de la prueba ilegítirnamentc obtenida.

Óntica y gnoseológicamente, en lo relativo al primer problema, como bien indica KIRALY y

LAR1N, no parece que hayan muchos inconvenientes para reconocer inicialmente virtualidad y
fuerza cognitiva a las diligencias de instrucción pues entre las etapas del proceso penal y las fases
del proceso gnoseológico no existe una exacta y necesaria correlación y coincidencia, además el
objeto de conocimiento, como cúmulo de circunstancias fácticas pretéritas e hipotéticas, cuya
averiguación y demostración constituyen el centro de aquél, tiene naturaleza metaprocesal, es decir,
existen con anterioridad e independencia al mismo. Sin embargo, el enfoque cognitivo filosófico, tal
y como hemos dicho antes, no resulta suficiente por constituir el Derecho Procesal penal un área
especial del saber humano y de la práctica social y por haberse suscrito precedentemente la tesis de
la naturaleza procesal de la prueba.

Desde la perspectiva procesal, el reconocimiento de valor probatorio a las diligencias de fase

preparatoria - doctrinalmente - pasa por la admisión o no de la distinción entre actos de
investigación y actos de prueba. Así, quienes no aceptan esta distinción consideran que aquellos
también tienden “a obtener el convencimiento del ]uzgador (HIPEL, CARNELUTTI, PINA,
VIADA, SAEZ JIMÉNEZ, ASENJO, QUINTANO RIPOLLES, SILVA MELERO, etc.) ,
mientras los que admiten la diferencia rechazan la posibilidad de que puedan conformar la
convicción judicial (BELING, GÓMEZ ORBANEJA, SERRA DOMINGUEZ, MIRANDA
ESTRAMPES, PRIETO CASTRO, Y GUTIERREZ DE CABIEDES, entre otros). Esta última
postura es hoy predominante y es además la que defendemos por las siguientes razones:
A. La división predeterminada legalmente del proceso penal principalmente en dos grandes etapas,
si bien tiene en cuenta factores de índole gnoseoLógica — fundamentalmente el carácter indirecto
de la cognición y los riesgos del subjetivismo (posibilidad de errores perceptivos, lógicos y
semánticos — se inspira en ideas de naturaleza histórica y sociopolítica. En efecto, la estructura
multifásica moderna del mismo es una conquista de la humanidad basada en la experiencia y praxis
sociales cuyo objetivo esencial es distribuir las funciones procesales (investigar, acusar y juzgar) en
las diferentes fases para de este modo evitar la concentración de poder en un solo sujeto, así como
los desmanes y arbitrariedades que ello puede acarrear según quedó demostrado con la
“organización” propia del sistema inquisitivo de enjuiciar.

B. La demostración de un suceso o fenómeno exige antes su investigación, así, sobre la base de la

conccepción precedentemente expuesta a la instrucción (como primera etapa) corresponde
lógicamente esta función mientras aquélla es propia del juicio oral (etapa de la decisión).

La investigación plantea a la autoridad que la dirige valerse de todos los medios y métodos
legalmente autorizados para descubrir, fijar y asegurar los elementos de la realidad
(metraprocesales) relacionados con el suceso delictivo y su presunto responsable (fuente de prueba),
empero, tal y corno hemos suscrito antes, su virtualidad demostrativa y eficacia procesal requieren
de su ritualización garantista, es decir, de la factibilidad de su reproducción en otras fases, de la
suceptibilidad de su confrontación y valoración por otros sujetos y del respeto de la dignidad e
integridad personal de quienes intervienen en el proceso, principalmente del inculpado. Esta
formalización procesal se logra a través de la conversión de las fuentes de prueba en medios de
prueba (los legalmente autorizados) y estos últimos se practican en el juicio oral.

C. La inmediación en la percepción del objeto de conocimiento por el sujeto cognoscente y la

confrontación — procesalmente conocidos como juicio…”.

Esto último fue modificado por el mencionado acuerdo No. 172 de 27 de Noviembre de 1985 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, el mismo señaló de modo más categórico que
“el fallo de la sentencia se basará exclusivamente y se corresponderá con los elementos probatorios
obtenidos en el juicio oral y consignados en el alta “.

Lo dicho hasta aquí, en torno a la naturaleza y eficacia probatoria de 1a diligencias de instrucción,

aunque constituye la regia general, no tiene carácter absoluto, pues existen supuestos excepcionales
conocidos como “prueba anticipada “y “como conversión de actos de investigación” a los que se les
reconoce valor probatorio. El fundamento general de estos casos responde, según parece, a la idea
de no hacer depender el ejercicio del ius puniendi” y la protección de los bienes jurídicos
fundamentales de situaciones especiales ajenas e independientes al proceso mismo y a la voluntad y
correcta diligencia de sus protagonistas por llevarse al extremo la concepción de la eficacia
probatoria de los actos de investigación, aún cuando la misma pueda lograrse respetando el abanico
de garantías rotulado para proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades.

Las situaciones especiales que pueden presentarse ASENCIO MELLADO las clasifica en causas
absolutas y causas relativas (irreproducibilidad de las diligencias de instrucción en el juicio oral).
Entre las primeras cita el fallecimiento de testigos o peritos, el paradero desconocido y las anomalías
físicas y psíquicas. En la segunda clasificación agrupa circunstancias tales como las enfermedades y
dolencias, la edad avanzada, la debilidad de las personas o impedimentos perdurables o importantes.
Al mismo tiempo, este autor diferencia entre situaciones impeditivas de la asistencia del sujeto al
juicio oral y aquellas que aún siendo temporales impiden que éste preste declaración; la
trascendencia de esta última distinción radica en que las del primer grupo imposibilitan la
comparecencia pero no la declaración, siendo posible ésta a través del auxilio judicial. De esta
distinción se ha dicho que — por tener carácter general — “sólo tiene interés especulativo o
doctrinal”, nosotros, aún cuando coincidimos con quienes así piensan, por considerar que es decisiva
la ponderación de las razones que se presentan en el supuesto específico, opinamos que cuando no
están positivizadas o, lo que es lo mismo, cuando no han sido previstas en la legislación, como
ocurre en nuestro caso la misma constituye un valioso criterio de orientación en la solución concreta
de éstos.

En cuanto a la “prueba anticipada” en sentido particular, debemos significar que la doctrina es

prácticamente unánime en concederle naturaleza de acto de prueba, aún cuando su práctica tiene
lugar fuera o antes de la fase de debate del juicio oral pues la misma puede llevarse a cabo durante la
etapa inicial del proceso o una vez avanzado éste, es decir, en los tramites previos a la pública
confrontación de las partes o fase intermedia (según se reconozca o no la autonomía de este
momento procesal). Para cumplir esta cualidad se plantea que debe reunir los siguientes requisitos:

a) La previsibilidad de su irrepetibilidad en el acto del juicio oral (requisito material, según el

articulo 342 de nuestra LPP.).

b) Su introducción en el juicio oral por medio de la lectura de las diligencias que obren en la causa
(requisito formal conforme al precepto antes citado).

c) La intervención del Juez Instructor o de aquel que deba decidir sobre las medidas restrictivas de
los derechos de quienes intervienen en el proceso, según sea el sistema legal adoptado (requisito
subjetivo).

d) La participación el Abogado Defensor (nombrado o de oficio) y del Fiscal para garantizar la

confrontación o principio de contradicción (requisito objetivo).

Entre nosotros la sustitución del sistema de Instrucción Judicial por el de instrucción Policial
primero ‘ y la adopción del sistema de Instrucción Fiscal después, provocó la desaparición del Juez
Instructor. pasando la mayoría de las funciones procesales que este desempeñaba al fiscal según se
advierte principalmente de lo dispuesto en el artículo 109 de la vigente ley. Sin embargo, la
redacción de los artículos que regulan lo atinente a los requisitos objetivos y subjetivos de la prueba
anticipada (132, 194, y 214) resulta — a nuestro modo de ver — ambiguos e imprecisos, pues, en
ocasiones, en los casos en que participa el inculpado, asistido de abogado, no se exige la
obligatoriedad de la asistencia del Fiscal (artículos 136 y 214), de modo que se asegure la
confrontación requerida como garantía de la diligencia en cuestión, y en otras no queda claro qué
autoridad será. la encargada de dirigir la misma, aunque conforme a la nueva sistemática, habrá. que
entender que cuando esté presente el Ministerio Público, será. éste quien deba asumir dicha
responsabilidad; todo ello, sin desatender los problemas que puede suscitar su doble condición de
parte y director de la contradicción y su trascendencia a la naturaleza y eficacia probatoria de estos
actos.

El otro supuesto de excepción al principio de producción de prueba en el juicio oral es — tal y como
hemos indicado antes — el relativo a la - “conversión de actos de investigación en actos de prueba”.
La admisión de esta posibilidad se viene abriendo paso en la doctrina jurisprudericial y científica,
aunque cierto sector se opone a la misma por estimar que constituye una contradicción “in
terminis”’ o por considerar que únicamente pueden poseer tal eficacia probatoria las diligencias
sumariales que se preconstituyen conforme a los requisitos previstos para la prueba anticipada o
aseguramiento de la prueba. No obstante, debe significarse que quienes admiten tal posibilidad
señalan la necesidad de proceder con “criterio restrictivo”, es decir, “sólo cuando las diligencias no
puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes”. ‘

La vía que se señala corno apropiada para la introducción de la diligencia de investigación con valor
probatorio en el juicio oral es la de dar lectura de las fojas o folios del expediente de fase
preparatoria, pues sólo de este modo pueden adquirir las notas de publicidad, inmediación y
competitividad que se exige como garantía con la consecuente posibilidad de refutación de aquellas
que posean carácter incriminatorio.

Entre los actos de investigación que se consideran susceptibles de esta conversión se cita

A. El atestado (siempre que se reproduzca en el juicio oral y los agentes que lo hayan rubricado
comparezcan al mismo y lo ratifiquen).

B. El reconocimiento en rueda (cuando se haya observado durante su relación las garantías propias
de la prueba anticipada).

C. El reconocimiento fotográfico (puede introducirse en la fase de debate en calidad de prueba

documental sí se ha llevado a cabo en presencia de letrado — nombrado o designado de oficio - y se
ha complementado con el reconocimiento en rueda).

D. El croquis de los agentes de tránsito (si resulta susceptible de aclaración, precisión y

contradicción en el juicio oral).

E. El test de alcoholometría (a través de su reproducción en la etapa plenaria con la comparecencia

y ratificación de quienes lo practicaron, agentes, médicos, etc.).

P. La entrada y registro domiciliario (se exige para su valía probatoria el respeto de las normas
procesales que establecen las garantías para su realización y la posibilidad de ser sometido a
contradicción).

G, La instalación de artificios o aparatos para la captación y grabación de sonidos en domicilios

particulares (por la grave limitación que conlleva al derecho ala intimidad, debe provenir de una
decisión jurisdiccional motivada, precisa y basada en criterios de proporcionalidad, realizarse con el
máximo de cautela y ser factible de debate para que pueda adquirir valor probatorio).

H. Las intervenciones telefónicas (como diligencias de investigación de gran 1esivdad al derecho a

la intimidad de las personas proporciona sólo una fuente de prueba, por lo que para adquirir valor
probatorio deben someterse a las reglas procesales de la prueba documental y llevarse a cabo con
extrema cautela).

1. Los testigos cuyo testimonio resulte de imposible reproducción en el juicio oral (por su
nacionalidad extranjera, paradero desconocido, fallecimiento, etc.) cuando la causa impeditiva
(absoluta o relativa) haya sido imprevisible para las partes (por el recurso excepcional de la lectura
del acta de sus declaraciones, podrán dichos testimonios adquirir rango de prueba).

J. Los informes de órganos administrativos (con esta denominación suelen comprenderse los
informes y dictámenes toxicológicos - en casos de drogas -, los dactiloscópicos, etc., nosotros
estimamos que éstos, aunque reproducibles en el juicio oral, deben someterse a las reglas de la
prueba pericial anticipada que nuestra legislación procesal penal regula en su artículo 214).

Otra cuestión que debe abordarse dentro de lo que conforma la exigencia de la producción de la
prueba con las garantías requeridas en el juicio oral, es la relativa a la trascendencia, perrnisibilidad
y utilidad valorativa de la prueba ilegítimamente obtenida.

En el epígrafe anterior, vimos como conforme a la sistemática de Roxin las limitaciones o

prohibiciones de prueba pueden agruparse en dos grandes grupos: uno que incluye las relativas a su
práctica o producción y otro que involucra las referidas a su aprovechamiento o valoración.. El
primero de ellos fue objeto de análisis en dicho epígrafe, corresponde ahora prestar atención a los
problemas más significativos de este último, pues como se podrá apreciar, el mismo constituye una
pauta limitativa al principio de “libre valoración de la prueba”.

Si bien, tal y como dejamos establecido antes (Supra.nro.5), la actividad probatoria debe cumplir un
“quantum de orden, objetividad y garantía” para lo que se establecen exigencias, presupuestos,
limitaciones y prohibiciones de “ fuerza vinculante” y “Función protectora y garantista”
(“ritualización probatoria”) que conllevan cierta restricción al principio de “búsqueda y obtención de
la verdad”, por cuanto significan que no puede alcanzarse éste a cualquier costo, es perfectamente
posible, como lo demuestra la praxis jurídica universal, que el material probatorio se produzca e
introduzca en el proceso penal con inobservancia de aquéllas.

Es justamente, en este tipo de situaciones cuando interviene, esa segunda gran clasificación que nos
proponemos examinar ahora.

El análisis de los problemas referidos a la utilidad valorativa de la prueba ilícitamente obtenida o

producida, exige en primera instancia, partir o tomar en consideración la forma o modo en que ésta
tiene lugar, pues la solución a los mismos depende de si ha sido directa o indirectamente viciada, así
como del tipo de formalidad probatoria estatuida que ha resultado inobservada (vinculantes no
subsanables, vinculantes subsanables y no vinculantes o de libre elección).

Respecto a la: prueba directamente ilícita la solución es bastante uniforme tanto en la doctrina como
en la legislación y la jurisprudencia: ésta no puede ser objeto de valoración, por lo que ha de
excluirse del material probatorio ponderado en la fundamentación fáctica de la sentencia,
especialmente cuando se trate del quebrantamiento de formalidades no subsanables.

Esta línea de pensamiento es la que suscriben las legislaciones más recientes de éste subsistema
jurídico. Así, en el contexto europeo resultan paradigmáticos el Código de Procedimiento Penal de
Portugal de 1987 y el Código de Procedimiento Penal de Italia de 1988, el primero delimita en su
artículo 126 los métodos prohibidos de prueba y el segundo en su precepto 191 inciso 1 dice
expresamente que “ las pruebas adquiridas con violación de prohibiciones establecidas por las
leyes, no pueden ser utilizadas”. En nuestro entorno cultural son dignos de mención el Código tipo
de Procedimiento Penal para América Latina, El Código Procesal Penal del Perú de 1991. Tanto el
primero como el segundo con una redacción muy similar y con una forma de expresión positiva
establecen como exigencias para la valoración de los medios de prueba, la legitimación de su
obtención e incorporación al proceso (Artículo 149 y 195 respectivamente); mientras el último de
ellos, en su artículo 172, prescribe de modo negativo que “carecerán de toda eficiencia probatoria
los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en
las convenciones y tratados internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República”.

La prueba indirectamente viciada se refiere a casos como cuando la declaración del acusado ha sido
practicada sin haberle advertido conforme a ley de los derechos que le asisten o cuando la
información que aportan al proceso determinado testimonio o pericia legítimamente realizados
tienen su origen en intervenciones ilegales de las comunicaciones postales, telegráficas o
telefónicas. En torno a estas situaciones se advierte un vivo debate científico cuyas propuestas y
soluciones conforman un movimiento pendular en cuyos extremos se hallan el ideal de la verdad
objetiva como valor absoluto con el interés de hacer prevalecer cualquier otra estimación y la
ideología de la pureza del proceso con el estricto respeto a los derechos, libertades y garantías del
individuo a partir de la revitalización del principio romano “ Nemo ex suo delitcto meliorem facere
potest, consistente en la prescripción del aprovechamiento del comportamiento torcido.” Las
posturas doctrinales más representativas en torno a esta polémica, son principalmente tres: la tesis de
GOLDSCHMIDT; la teoría del árbol envenenado, y la. que se identifica como posición intermedia.
Las dos primeras se hallan en los laterales opuestos de lo que gráfica e imaginariamente vendría a
conformar una especie de abanico mientras la última de ellas, como su nombre lo indica, se
encuentra justamente en el centro del mismo. Veamos brevemente cada una de ellas:

La tesis de James GOLDSCHMIDT resultó muy difundida y aceptada durante la primera mitad del
presente siglo, fundamentalmente en los países que adoptan el sistema de justicia del “Civil Lawl’ o
continental europeo. Fue compartida por otros autores entre los que se citan a SCHMIDT, NIESE,
LANG y SCHÓNKE y constituye la posición más conservadora por cuanto sobre la base de brindar
preponderancia a los intereses sociales de la verdad objetiva y el ejercicio del “ius puniendi’ propuso
una dualidad valorativa del material probatorio ilegítimamente obtenido que consistía, por una parte,
en su admisibilidad, valoración y valía para fundamentar la resolución definitiva y, por otra parte,
significaba depurar y exigir responsabilidades por las infracciones llevadas a cabo en el acto
adquisitivo de la misma. Esta postura es la que suscribe nuestra praxis jurídico — penal.

La teoria del fruto del árbol envenenado, también conocida corno regla de exclusión o doctrina de la
supresión, es de orígen angloamericano. La frase que a identifica (fruit of the poisonuos tree
doctrine) fue utillizada por primera vez por el juez FRANKFURTER al sentenciar el caso “Nardote
V.US” en 1939. Esta tesis plantea en esencia la nulidad e ineficacia valorativa. del acto probatorio
regularmente producido que afecte al imputado cuando éste, por una relación de causa — efecto ha
sufrido el reflejo o contagio de un acto ilegalmente realizado, es decir, cuando el fruto de la
cognición o material probatorio obtenido proviene de una. actuación probatoria ilegítima o
“envenenada”, pues se fundamenta, como el propio juez señaló en la sentencia citada en que
“prohibir el uso directo de estos métodos, (pero,) no poner freno al indirecto, constituiría una
incitación, a estas mismas artimañas, tenidas por incompatibles con los stándares éticos y
destructores de la libertad personal. Los criterios que se siguen para llevar a cabo la exclusión o
descartar la “prueba contagiada” son el tipo de medio de prueba en cuestión; la existencia o no de
acciones voluntarias capaces de romper el nexo de causalidad y conceder independencia a la
cuestionada “prueba indirectamente viciada”; la solución de continuidad temporal entre la prueba
originaria y la derivativa; y, la intensidad de la infracción cometida en la obtención o producción de
aquella.

La postura intermedia, seguida por algunos autores como NUVOLUNE y CORDERO, propone
evitar la rigidez de las tesis expuestas precedentemente, por lo que sugiere excluir o descartar la
prueba derivativa contagiada no a priori o in abstracto, es decir, a partir de una regla fija
previamente establecida y de validez general, sino de la ponderación de los diversos factores que
suelen presentarse en las diferentes situaciones, o lo que es lo mismo, del análisis caso por caso. En
síntesis, lo que sugiere es valorar si en el caso concreto la autoridad competente podría haber
autorizado la actuación probatoria originariamente ilícita, de ser así resultaría irrelevante para la
eficacia valorativa del material probatorio que se deriva de la misma.

El tema de los efectos reflejos de la prueba ilícita — tal y como se advierte — es particularmente
complejo y crucial. Sin embargo, quizás por la falta de uniformidad y consenso doctrinal, las
legislaciones, aún las más recientes, como es el caso de las precedentemente citadas, no suelen
contener soluciones expresas, dejando a la praxis jurisdiccional la afiliación a una u otra postura
científica. Aunque en torno a esto último es justo reconocer que el Código Procesal Penal de la
provincia de Córdoba, Argentina., de 1991, es una rara excepción en tanto, después de establecer la
regla general respecto a la ineficacia probatoria de la prueba directamente viciada o ilícita, suscribe
la última posición expuesta al prescribir que “....la ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas
que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y la
consecuencia necesaria de ella....” (art.-194). Asimismo, conviene destacar que, conforme señalan
PASTOR BORGOÑA’ y LOPEZ BORJA DE QUIROGA’ la jurisprudencia del contexto europeo,
especialmente la del Tribunal de Derechos Humanos, la de Italia y la de España, se aproximan a esta
última doctrina.

La siguiente exigencia de este principio – el acta del debate conte4ntativa de lo acontecido con los
medios de prueba en el juicio eral — condiciona necesaria y convenientemente a las que restan por
examinar, pues únicamente a través de su correcta realización podrá más tarde efectuar el órgano
jurisdiccional la fundamentación o motivación de la sentencia conforme a lo realmente acontecido
en cuanto a la actividad probatoria llevada a cabo en dicho acto, al tiempo que permitirá finalmente
al tribunal ad quem, por la vía impugnativa que legalmente proceda, hacer un control más eficiente
de las formas y modos en que se obtuvo la verdad histórica judicial, así como la compatibilidad de la
narrada en dicha resolución y lo que resulta factible obtener a partir de lo registrado en la contienda
procesalmente legitimada para ello.

Este requerimiento, por lo trascendental que resulta, viene siendo expresamente recogido en las
legislaciones modernas. Asi, por ejemplo, se pueden citar el Código Tipo de Procedimiento Penal
para América Latina (art. 329.3), el Código Procesal Penal de Argentina de 1991 (Art. 394- 4) y el
Código de Procedimiento Penal de Bolivia de 1999 (Art. 371.3). Al mismo tiempo, todos estos
cuerpos de leyes establecen las consecuencias legales que puede acarrear la inobservancia de las
formalidades previstas para la confección del acta del juicio oral, así como la posibilidad de
denunciarla por medio del recurso que se autorice.

Nuestro ordenamiento jurídico, excepto la Ley de Procedimiento Penal Militar (Ley nro. 6 de 1977)
no ha establecido explícitamente dicha exigencia, sino que con una frase vaga e imprecisa se ha
limitado a establecer la obligación de registrar “sucintamente” en el acta, “todo lo que de
importancia hubiere ocurrido” en el juicio oral. Incluso, es de destacar la gran similitud que existe
entre el artículo 743 de la LECrim, primer código que reguló entre nosotros esta materia, y el 356 de
la vigente ley (Ley Nro. 5 de 1977), pues las variaciones que se observan más que diferencias son
correcciones de estiro que no trascienden a su contenido”. Esto frente a la histórica carencia de una
causal de casación que permitiera a las partes denunciar quebrantamientos de formalidades de este
tipo, provocó que hasta mediados de la década del ochenta prevaleciera entre nosotros el “acta
deficiente” ya que, como se ha dicho antes (supra nota No. 103), fue a partir de este momento en
que por medio del Acuerdo Nro. 172 de 1985 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular se comenzó a exigir la consignación en la misma de “los extractos de las declaraciones ante
el Tribunal de todos los acusados, testigos y peritos. dictadas por el Presidente, según se produzcan”.

La penúltima de las exigencias es la relativa a la motivación fáctica de la sentencia. Prima facie,

conviene recordar que la motivación de ésta - en sentido general - comprende la fundamentación del
juicio sobre los hechos; la fundamentación de la “subsunción” y la fundamentación de la
individualización de la pena, sin embargo, de ellas solo nos interesa la primera, ya que las restantes
rebasan el marco de lo que aquí es el objeto de nuestro examen.

La motivación de la convicción o apreciación razonada de la prueba esta indisolublemente vinculada

a la progresiva objetivación y garantismo del principio de “libre valoración de la prueba”, pues
conforme a la concepción subjetivista abierta a partir de la postura de Filangieri y basada en la
convicción interna y en la exigencia de la “sinceridad de conciencia”, es decir, en las emociones o
corazonadas de los jueces, carece de lógica la exigencia de fundamentación fáctica de la resolución
definitiva al tiempo que no resulta fácil explicar lo que se deriva de aquéllas. Ello sólo es
comprensible y posible cuando el íter formativo de la convicción tiene su origen en las pautas
objetivas de conocimientos científicos, los principios de la experiencia y las reglas de la lógica.

Entre las funciones que se reconocen a la fundamentación del juicio fáctico figuran:

a) La evitación de la arbitrariedad e irracionalidad en los fallos, pues hace factible lo que se conoce
como “control jurídico social que, como bien sugiere esta expresión, trasciende a los sujetos
procesales y propende a la transparencia y democratización del proceso penal.

b) La mejor realización del principio de publicidad, no ya en su sentido primigenio liberal que

entendía a éste como mera presencia en el “espectáculo judicial”, sino en su significado de
participación ciudadana en la administración de justicia.

c) El más efectivo ejercicio del derecho a recurrir con el consecuente (y antedicho) control por el
tribunal ad quem de la estructura racional de la prueba (relación entre pruebas practicadas y hechos
declarados probados).

En cuanto a su contenido, MIRANDA ESTRAMPES siguiendo la doctrina italiana, señala que la

motivación del juicio sobre los hechos debe poseer las siguientes exigencias:

a) La consignación de los resultados a que se arriba con la valoración de la prueba (para facilitar el
control de la convicción judicial, es decir, para conocer si ésta se ha formado con base a lo alegado y
probado o en las emociones e intuiciones personales del Juez).
b) La expresión de los criterios utilizados en la valoración de las pruebas (de modo que resulten
conocidas las pautas objetivas empleadas — las regias de la lógica, los conocimientos científicos y
las máximas de la experiencia — y se garantice la coherencia de la fundamentación).

c) La exposición del íter formativo de la convicción. “ (a través de la explicitación de las razones por
las cuales elige unas pruebas y desecha otras).

de este modo, queda claro que la motivación de los hechos no consistes en el simple inventario de
las pruebas practicadas ni en la mera descripción de la actividad probatoria llevada a cabo durante el
juicio oral, motivar la resolución definitiva, como el propio verbo lo indica, es mucho más. Motivar
es fundamentar, razonar, criticar, justificar y hasta convencer. Por esto la motivación fáctica implica
“ la exteriorización del análisis crítico de la eficacia o fuerza persuasiva de las pruebas llevado a
cabo por el juzgador para alcanzar la convicción”.

La motivación o fundamentación de la relación fáctica de la sentencia es otra línea de progreso que

suscriben las legislaciones modernas de este subsistema jurídico. Su exigencia, como requisito de
esta resolución, aunque no suelo aparecer expresamente en el precepto que se destina a regular su
formalidad, se obtiene de una interpretación conjunta de los artículos que prescriben la valoración de
la prueba y los vicios, defectos o nulidades de la misma. Así, a modo de ilustración, se pueden citar
el Código Tipo de Procedimiento Penal para América Latina (art 323 y 328-3); el Código Procesal
Penal de Argentina de 1991 (Art. 394, Código Procesal Penal de Argentina de 1991 (arts. 394, 398 y
404) y el Código de Procedimiento Penal Boliviano de 1999 (Arts. 173, 360 y 370). Mención
especial merece el Código Procesal Penal de Perú de 1991 que en su artículo 304 al establecer los
requerimientos formales de la condenatoria exige que la misma deberá contener, entre otros
requisitos, “la apreciación de las pruebas en que se funda la responsabilidad...” En nuestro caso la
exigencia de esta formalidad es — como ya hemos indicado — fruto del supracitado Acuerdo Nro.
172 de 27 de noviembre de 1985 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, pues por
pervivencias del Derecho colonial, nuestra vigente Ley de Procedimiento Penal (arts. 44 y 357)
suscribe la versión primigenia del principio de libre valoración de la prueba.

Cualquiera de las exigencias de este principio hasta aquí examinadas (la libertad del órgano
jurisdiccional para valorar la prueba, la mínima actividad probatoria de signo incriminatorio
suficiente, su producción con las garantías del juicio oral, el acta del debate y la motivación fáctica
de la sentencia ), propias, como ya se ha dicho, de la concepción objetiva y garantista del mismo,
son formalidades que merecen la calificación de fundamentales, en tanto, desde la perspectiva
gnoseológica, propenden a una más exacta conformación del objeto de conocimiento, y desde la
óptica procesal, garantizan una mayor pureza del proceso. Por tal razón, debe quedar abierta la vía
de la impugnación a través de los convenientes motivos o causales de los recursos o acciones
impugnativas, según corresponda, para que cuando se estimen vulneradas o quebrantadas, se
garantice objetiva (pluralidad de fases) y subjetivamente (pluralidad de sujetos) su revisión y control
con la mayor “asepsia” posible.
Fuente: Material utilizado en el Diplomado en Ciencias Penales, auspiciado por la Univ. De la Habana, Cuba y San Francisco Xavier,
por el Dr. Marcelino Díaz Pinillo

Material de estudio que se entrega con arreglo al Art. 24 de la Ley 1322