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657, CC
- CONCEITO: trata-se do conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges
e começa a vigorar a partir da data da celebração do casamento. É o estatuto patrimonial do casamento. Ou
seja, através do regime de bens serão definidos quais os bens particulares e quais os bens do casal.
- PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:
a) Liberdade de escolha (art. 1.639, caput do CC): em regra, os nubentes poderão, de acordo com sua
autonomia privada, escolher o regime de bens que preferirem.
b) Variabilidade: a ordem jurídica não admite um regime único, mas sim uma multiplicidade de tipos,
permitindo, assim, aos noivos, no ato da escolha, optar por quaisquer deles.
Atualmente possuímos os seguintes regimes vigorando no Direito Brasileiro: a) comunhão parcial de
bens; b) comunhão universal de bens; c) separação (convencional ou obrigatória) de bens e; d) participação
final nos aquestos.
OBS: De acordo com a doutrina (Enunciado 331 do CJF) admite-se que os nubentes conciliem regras de
regimes diversos, de maneira a adotar um estatuto patrimonial misto (híbrido). Por exemplo, pode o casal
estabelecer quanto aos bens móveis a incidência do regime de separação de bens e quanto aos imóveis, o
regime de comunhão parcial.
c) Mutabilidade Justificada (art. 1.639, §2º, CC): é a possibilidade da mudança do regime de bens no curso do
casamento. Até a entrada em vigor do CC/02 isso não era permitido. Com o novo Código essa realidade
mudou, admitindo-se o direito a essa alteração, a qualquer tempo, desde que observados os requisitos da lei.
OBS: a alteração não pode se dar pela via administrativa (em cartório), havendo a necessidade de
procedimento judicial, a partir de pedido motivado, desde que não afronte direitos de terceiros.
OBS: um exemplo de “motivo justo” para alteração de regime seria o desaparecimento de uma causa
suspensiva (art. 1.523, CC), que tenha obrigado o casal a celebrar o casamento sob o regime de separação de
bens RESP 821.807/PR.
- PACTO ANTENUPCIAL: trata-se de um negócio jurídico solene, condicionado ao casamento, por meio do
qual as partes escolhem o regime de bens de preferência - Art. 1.653.
OBS: a) deve ser feito por escritura pública
b) a eficácia do pacto fica subordinada ao casamento. Se tal condição não se verificar, o pacto não surte
efeitos.
c) para gerar efeitos em face de terceiros (erga omnes), o pacto deverá ser registrado em livro próprio
no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC).
d) a eficácia do pacto realizado por menor fica condicionada à aprovação de seu representante legal,
salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654, CC).
- AUTORIZAÇÃO CONJUGAL: é a manifestação de consentimento de um dos cônjuges ao outro, para a prática
de determinados atos, sob pena de invalidade. Quando se casa, alguns atos da vida civil serão praticados
apenas com o aval do outro cônjuge.
Todas as hipóteses legais se referem a situações em que o patrimônio do casal é potencialmente
afetado, motivo pelo qual se exige a autorização.
- Hipóteses elencadas no art. 1.647, CC:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Ex: se o marido pretende vender um imóvel ou hipotecá-lo, precisará da anuência da esposa.
OBS: Não há necessidade de autorização para aquisição de um bem imobiliário.
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; - possui aspecto processual.
III - prestar fiança ou aval;
Ex: se a esposa pretende prestar uma fiança, necessitará colher a aquiescência do seu marido, sob pena de
invalidade.
OBS: SUM 332, STJ: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da
garantia”.
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
A doação é um ato de despojamento de patrimônio, portanto deve ser autorizada pelo casal conjuntamente.
OBS: O caput fala que a autorização é dispensável no regime de separação absoluta. Essa separação seria a
legal ou a convencional? A CONVENCIONAL, pois é o único regime em que não existe a possibilidade de
comunicação entre os bens é o da separação convencionada livremente pelo casal, através do pacto
antenupcial, sendo qualificada como absoluta. No que diz respeito à separação obrigatória, entende-se
aplicável a Súmula 377 do STF, havendo assim possibilidade de comunicação entre bens adquiridos durante o
casamento, razão pela qual ela se desqualifica como absoluta”.
Outra exceção da desnecessidade de autorização conjugal está prevista no art. 1.656, CC, segundo o
qual, no pacto antenupcial, que adotar a participação final nos aquestos, podem os cônjuges convencionar a
livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Afora essas duas exceções, a autorização conjugal se fará necessária, ainda que se pretenda alienar
bens do próprio patrimônio pessoal de um dos nubentes. Ex: ainda que João, casado com Maria em comunhão
parcial pretenda vender ou doar um bem exclusivamente seu, necessitará da anuência de sua esposa, uma
vez que a ressalva legal para a dispensa do consentimento tomou por conta o tipo de regime adotado e não a
origem do bem.
* Três indagações quanto a autorização:
1- Qual a solução para o caso do cônjuge que nega injustamente a anuência? Art. 1.648. Cabe ao juiz suprir
a outorga quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la (ex.
doença).
2- Qual seria a consequência jurídica decorrente da prática de qualquer dos atos do art. 1.647, sem a
necessária autorização? Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art.
1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos
depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita
por instrumento público, ou particular, autenticado (convalescimento).
3- Legitimação para a ação anulatória: a) cônjuge a quem cabia concedê-la ou; b) seus herdeiros.
- REGIME LEGAL SUPLETIVO: não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos
bens dos os cônjuges, o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC).
A grande maioria dos casais, no Brasil, acaba por optar pelo regime de comunhão parcial de bens. Esse
regime guarda mais congruência e equilíbrio com a perspectiva patrimonial dos consortes, na medida em que
estabelece uma separação patrimonial entre os bens adquiridos no passado e uma fusão dos bens futuros,
adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges. Com isso, em caso de extinção da sociedade conjugal,
afigura-se menos complexo delinear a divisão patrimonial.
- REGIME LEGAL OBRIGATÓRIO: há situações em que a lei impõe o regime de separação de bens, chamada
de legal ou obrigatória, traduzindo-se numa restrição à autonomia privada (art. 1.641, CC).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento:
impõe-se o regime de separação obrigatória para as pessoas que contraírem o matrimônio em violação das
causas suspensivas (art. 1.523, CC). Como já exposto, a infringência da causa suspensiva não acarreta
invalidade do matrimônio, mas sim a sua mera irregularidade, com a imposição de sanção de cunho
patrimonial que no caso, é a separação legal de bens.
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos: teria o intuito de proteger o idoso das investidas de quem pretende
aplicar o “golpe do baú”. Na visão da grande maioria da doutrina tal norma seria inconstitucional, pois
protegeria apenas uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em contrapartida, um número
maior de brasileiros. Viola o princípio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de
interdição parcial do idoso (Enunciado 125, CJF). Há um preconceito com os idosos (presunção absoluta de
incapacidade). Você pode ser Presidente da República, mas não pode escolher o seu regime de bens.
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial: quer-se, com isso, dada a situação de
vulnerabilidade dos noivos, e em virtude de não caber ao juiz fazer uma escolha dessa natureza por eles,
proteger-lhes o patrimônio pessoal.
OBS: Considerando que o regime de separação de bens pode acarretar efeitos potencialmente gravosos,
mitigando o art. 1.641, CC e especialmente visando evitar o enriquecimento ilícito por parte de um dos
nubentes, o STF editou a Súmula 377, que afirma que, no regime de separação legal, comunicam-se os bens
adquiridos na constância do casamento.
Quer-se evitar a insensatez de se impedir a comunicabilidade dos bens adquiridos pelo esforço comum,
sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa de uma das partes.
Ex: João e Joseane convolam núpcias mediante suprimento judicial, com a imposição do regime de separação
legal. No curso do casamento, adquirem, pelo esforço comum, uma casa de praia e um barco. Pelo
entendimento da súmula, pouco importa se tais bens encontram-se registrados em nome de um ou de outro
consorte, pois, demonstrado o esforço comum, esses bens serão objeto de meação, pois, se assim não fosse,
estaria o cônjuge em cujo nome tais bens foram registrados enriquecendo-se injustamente à custa do outro.
É exatamente isso que a súmula quer evitar.
OBS: a doutrina civilista moderna entende que a contribuição do cônjuge para efeito da partilha do patrimônio
comum não é, necessariamente, o auxílio direto ou de ordem econômica, podendo, também ser o apoio moral
e espiritual dedicado ao longo do matrimônio. Por isso, a dona de casa, demonstrada a sua contribuição
indireta (psicológica ou afetiva) também fará jus a partilha dos bens (RESP 736627/PR).
- COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (art. 1.658 a art. 1.666, CC): é o mais difundido regime patrimonial em nosso
país. A esmagadora maioria dos casais, quando da celebração do casamento, não cuida de estabelecer, por
meio de pacto, regime de bens. Isso talvez por conta da (quase sempre) constrangedora situação de, em meio
ao doce encantamento do noivado, terem de entabular conversa desagradável a respeito de divisão
patrimonial.
O fato é que, geralmente, as pessoas não cuidam de fazer a opção de regime, mediante contrato
antenupcial, de maneira que incidirá o regime legal supletivo, que é a comunhão parcial de bens.
* CONCEITO: neste regime de bens há, em regra, a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso
na constância do matrimônio, por um ou ambos os cônjuges, preservando-se como patrimônio pessoal de
cada um, os bens adquiridos por causa anterior ou recebidos a título gratuito a qualquer tempo.
É como se houvesse uma “separação do passado” e uma “comunhão do futuro” em face daquilo que
o casal, por seu esforço comum, ajudou a adquirir, sendo, por esse motivo, considerado o regime mais
conveniente, justo e equilibrado (art. 1.658, CC).
* BENS INCLUÍDOS NA COMUNHÃO:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I- os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos
cônjuges: É a regra básica do regime de comunhão parcial de bens. Todo e qualquer bem, efetivamente
adquirido na constância do casamento, na modalidade onerosa, mesmo que somente por um dos cônjuges,
passará a fazer parte da comunhão.
Ex: Se João, casado em comunhão parcial com Maria, adquire um imóvel, na vigência do matrimônio, pagando
as parcelas com seu salário, este bem fará parte da comunhão.
II- os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior: São
situações inesperadas de ganho, como se dá nas premiações de loterias, concursos ou apostas. Ex: valor
percebido por conta de um bilhete premiado da mega-sena, integrará futura meação;
III- os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges: dispensa
comentários.
IV- as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge: benfeitoria é a obra realizada pelo homem, na
estrutura da coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. O inciso tem por
objetivo evitar o enriquecimento ilícito de um dos cônjuges.
Ex: Maria, esposa de João, o auxilia na realização de uma reforma no imóvel de sua exclusiva propriedade,
razão pela qual, terá direito a meação em relação ao valor acrescido no bem com a obra.
V- os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento,
ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão: frutos são utilidades que a coisa principal periodicamente
produz, cuja percepção não diminui a sua substância (Ex: maça, aluguel).
Art. 1.662, CC: no regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens
móveis, quando não se provar que o foram em data anterior: há presunção relativa de que pertencem ao
casal.
* BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO:
Como se pode perceber, a comunicabilidade é característica desse regime, porém não é absoluta,
sofrendo o temperamento dos arts. 1.659 e 1.661, do CC.
Conceito: o princípio básico deste regime determina, salvo as exceções legais, a fusão do patrimônio
anterior dos cônjuges e a comunicabilidade dos bens adquiridos no curso do casamento, incluindo-se as
obrigações assumidas (art. 1.667, CC).
Tal regime demanda um alto grau de altruísmo, uma vez que, caso um dos cônjuges possua patrimônio
anterior ao relacionamento cede, desde logo, ao outro, a metade desses bens. Cria-se uma única massa
patrimonial em que todo mundo é dono de tudo; só existe o “nosso” após o casamento (comunhão plena dos
bens).
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar: a regra
é haver a comunicação na constância da comunhão universal. Ex: caso minha esposa receba uma doação de
seu pai, opera-se a comunicabilidade do bem recebido, razão pela qual terei direito à meação numa futura
partilha. Ocorre que, quando esse patrimônio é transferido com cláusula de incomunicabilidade, permanecerá
sob a exclusiva titularidade do cônjuge beneficiado.
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade:
preserva-se a vontade dos cônjuges.
V - os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659: Hipóteses: a) os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão; b) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e; c) as pensões, meios-soldos,
montepios e outras rendas semelhantes.
OBS: O STJ tem excepcionado tais exclusões legais, afirmando a comunicabilidade em determinadas
situações, tais como verbas pleiteadas judicialmente relativas a benefício previdenciário (RESP 918.173/RS)
e a indenização trabalhista (RESP 421.801/RS).
* ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO (art. 1.670, CC): aplicam-se as mesmas regras da comunhão parcial de
bens.
* EXTINÇÃO DA COMUNHÃO (art. 1.671, CC): extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e do passivo
cessará a comunicabilidade.
- SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS (art. 1.687 a 1.688, CC): com tal regime, os cônjuges pretendem
resguardar a exclusividade e a administração do seu patrimônio pessoal, anterior ou posterior ao
matrimônio. É o oposto da comunhão universal de bens. Tem como premissa a incomunicabilidade dos bens
dos cônjuges, anteriores e posteriores ao casamento (independência patrimonial). O que é meu é meu, o que
é dela é dela e, para que haja “nosso”, existe a necessidade que no instrumento de compra haja referência de
qual percentual será a participação de cada um.
* Administração das despesas do casal: cada cônjuge deverá arcar com as obrigações que contraiu,
ressalvadas as despesas que reverteram em proveito do casal, as quais, em regra, devem ser assumidas por
ambos os consortes (art. 1.688, CC). Nesse regime, não há a necessidade de autorização conjugal para, por
exemplo, alienar bens e prestar fiança.
OBS: A Súmula 377 do STF (no regime de separação legal, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento) não se aplica à separação convencional de bens, uma vez que a opção da independência
patrimonial, neste caso, derivou da livre estipulação de vontade do casal, afastando, assim, a impositiva
comunicabilidade.
- PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS (art. 1.672 a 1.686, CC): originário da Costa Rica, com referências da
Alemanha e da França, surgiu no CC/02 em substituição ao antigo regime dotal.
Possui estrutura complexa, com várias particularidades, razão pela qual não é considerado adequado
para a maioria da população brasileira (baixa renda, pouca instrução e etc). Suas normas são de difícil
entendimento, motivo pelo qual geram insegurança e incerteza aos nubentes.
* Conceito: este regime possui características tanto da separação de bens quanto da comunhão parcial de
bens. Por ele, durante o casamento, cada cônjuge possui patrimônio próprio e administração exclusiva dos
seus bens, cabendo-lhes, no entanto, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito de meação sobre
os bens onerosamente adquiridos pelo próprio casal na constância do casamento (art. 1.672, CC).
Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens e, no caso de divórcio, algo
próximo da comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais
colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto (esforço econômico conjunto).
* Administração dos bens: a administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente
alienar, se forem móveis.
OBS: se no pacto antenupcial que adotou o regime de participação final fora convencionada a livre disposição
dos bens imóveis (desde que particulares), a outorga é dispensada, a teor do art. 1.656, CC.
Tal complexidade deriva do fato de concorrerem, no plano ideal, cinco massas patrimoniais a serem
consideradas: as massas correspondentes ao patrimônio que cada cônjuge possuía ao casar (02), as massas
amealhadas por cada um no curso do matrimônio (02) e aquela porção de bens adquirida pelo próprio casal
(01), a título oneroso, e que será objeto da meação.
OBS: Não comporão os aquestos e, consequentemente não integrarão o cálculo da partilha (art. 1.674):
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.
O termo final a ser considerado para efeito de se aferir o patrimônio amealhado em conjunto não é o
da obtenção de sentença que haja dissolvido o vínculo conjugal, mas, sim, a data em que a convivência entre
os cônjuges findou. Ocorrida a separação de fato, mesmo que ainda estejam oficialmente unidos, não se levará
em conta o conjunto de bens adquiridos após a ruptura fática para efeito de meação.
BEM DE FAMÍLIA:
O bem de família teve como antecedente histórico o Homestead Exemption Act, que visava
salvaguardar os investimentos imóveis realizados no Estado do Texas (EUA) durante uma grave crise
instaurada naquele local, garantindo, ao proteger a pequena propriedade rural e os instrumentos por meio da
impenhorabilidade, o reaquecimento da economia, facilitando a colonização do referido Estado.
O Bem de Família foi introduzido no Brasil a partir do Código Civil de 1916, ainda de forma discreta e
deficiente. A nova ordem instaurada a partir da Carta Magna de 1988 ensejou uma releitura desse instituto,
que passou a ser observado sob dois importantes enfoques: a) o princípio da dignidade da pessoa humana,
núcleo-base da atual ordem jurídica e; b) o direito à moradia, reconhecido pela Declaração Universal dos
Direitos Humanos e inserido expressamente no texto constitucional, como direito fundamental, a partir da
Emenda Constitucional nº 26/2000.
Hoje, ele encontra tutela jurídica na Lei 8.009/90 e nos artigos 1711 a 1722 do Código Civil de 2002,
que trazem dois regimes jurídicos harmônicos e simultâneos, porém distintos entre si: o bem de família
involuntário ou legal e o bem de família voluntário ou convencional.
Conceito: é o bem jurídico cuja titularidade se protege em benefício do devedor – por si ou como integrante
de um núcleo familiar –, visando a preservação do mínimo patrimônio para uma vida digna.
O princípio da dignidade da pessoa humana respalda ideologicamente a concepção da reserva de um
bem a salvo dos interesses legítimos dos credores de verem satisfeitas suas pretensões. Inclusive, o STJ, com
base em tal princípio, estendeu o conceito de impenhorabilidade do bem de família ao imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas (Súmula 364, STJ). No entendimento de seus Ministros o que a lei quer
é proteger o indivíduo em si e não apenas a família.
* MODALIDADES:
a) bem de família convencional ou voluntário (art. 1.711 a 1.722, CC): sua instituição decorre de ato de
vontade da entidade familiar, ou, ainda, de terceiro, através de testamento ou doação, mediante registro
no Cartório de Imóveis, ficando a salvo de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que
provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
PERGUNTA: Quais os efeitos da instituição do bem de família voluntário? Ele produz dois efeitos
fundamentais: impenhorabilidade e inalienabilidade. Ambos os efeitos tem caráter relativo, pois comportam
as exceções dos arts. 1.715 e 1.717 do CC.
# Exceções à impenhorabilidade (art. 1.715, CC):
1) Dívidas anteriores à instituição;
2) Dívidas de impostos prediais;
3) Dívidas do condomínio.
OBS: depois de instituído, não poderá ter outro destino ou ser alienado, senão com o expresso consentimento
dos interessados e seus representantes legais.
OBS: Existem duas características muito importantes no que tange ao bem de família voluntário. A primeira
diz respeito ao limite máximo de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores, que objetiva combater fraudes
(ex: o cidadão cheio de dívidas poderia vender tudo o que tem e comprar um grande apartamento e instituí-
lo como bem de família, blindando todo seu patrimônio). A segunda diz respeito à possibilidade de se incluir
na instituição do bem de família valores mobiliários (ex. o casal pode instituir como bem de família uma
aplicação financeira que é utilizada para pagar mensalmente as dívidas do bem, tais como condomínio, IPTU
e etc).
É de grande importância a análise do caso concreto para se definir se determinado bem móvel pode
ser tutelado pelo instituto ou não. A título de exemplo, um piano pode ser utilizado como instrumento de
trabalho do devedor, profissional da música (item protegido pela lei), como também pode ser apenas um
objeto de decoração de uma casa (item dispensável e que pode sofrer penhora).
OBS: O STJ editou a Súmula nº 449, para admitir a viabilidade da penhora de vaga de garagem que possui
matrícula própria no registro de imóveis, afastando assim a sua natureza de bem de família.
OBS: Caso a pessoa não tenha imóvel próprio, a impenhorabilidade recai sobre os bens móveis quitados que
guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário.
# Exceções à impenhorabilidade: nos termos do art. 3º da Lei nº 8.009/90, a impenhorabilidade é oponível
em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
1) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no
limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
2) pelo credor de pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com
o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela
dívida: se quem deve alimentos é apenas um dos cônjuges ou conviventes, evidentemente que apenas a sua
meação existente sobre o domicílio conjugal poderá ser penhorada, resguardada a meação daquele
coproprietário ou meeiro, que não é devedor dos alimentos – obrigação personalíssima.
OBS: aplica-se tanto aos alimentos decorrentes do poder familiar (família) ou dos indenizatórios (decorrentes
de atos ilícitos – obrigações).
3) para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel
particular: ex. ITR, IPTU, Contribuições de Melhoria, Taxas.
OBS: as decisões jurisprudenciais mais recentes têm admitido a possibilidade de penhora de imóvel por débito
condominial, pelo fato de considerá-la obrigação propter rem (RE 439003/SP, STF).
4) para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade
familiar;
5) por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória a
ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
6) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação: se o fiador for demandado pelo
locador, visando à cobrança dos aluguéis atrasados, poderá o seu único imóvel residencial ser executado, para
satisfação do débito do inquilino. Em que pese parte da doutrina criticar tal exceção, principalmente pelo fato
de não haver a mesma regra para o devedor principal (locatário), violando o princípio da isonomia, o STF (RE-
AGR 477.953-SP) e o STJ (Súmula nº 549 - é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação) vêm reiteradamente confirmando a constitucionalidade deste dispositivo, por entender
que o fiador tem plena liberdade de querer ou não assumir essa condição.
OBS: Também se excluem da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos
suntuosos.
OBS: a doutrina entende que tais exceções também se aplicam ao bem de família voluntário.
OBS: Se o casal ou entidade familiar for possuidor de vários imóveis, a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor.
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (art. 226, §6º, CF; art. 1.571 a 1.582, CC).
- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS INSTITUTOS:
1ª FASE (indissolubilidade do casamento - ausência de divórcio): nessa fase, percebe-se forte influência da
igreja (“o que Deus uniu o homem não separa”). Inclusive, havia disposição expressa na CF/67 de que o
casamento seria indissolúvel. Nessa fase, havia somente o desquite (como se fosse uma separação judicial),
que gerava apenas a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal e a
impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, o que somente gerava “famílias
clandestinas”, destinatárias do preconceito e da rejeição social.
2ª FASE (possibilidade jurídica do divórcio): tal diretriz começa a mudar com o advento da Lei nº 6.515/77 e
da EC 09/77, onde se passa a admitir a dissolução do casamento, desde que houvesse separação judicial prévia
por mais de 03 anos. O prazo tinha como finalidade permitir e instar os separados a uma reconciliação, antes
que dessem o passo definitivo do fim do vínculo conjugal (prazo de reflexão).
A lei do divórcio previu ainda a possibilidade do divórcio direto, nos casos de separação de fato por
mais de 05 anos.
3ª FASE (facilitação do divórcio): tem como marco a CF/88, que através do art. 226, §6º previa a possibilidade
do divórcio direto nos casos de separação de fato por mais de 02 anos ou do divórcio-conversão, que se dava
após separação judicial por mais de 01 ano.
4ª FASE (divórcio como um direito potestativo): em 2010, o Poder Legislativo aprovou a EC 66/10,
modificando o art. 226, §6º da CF. Antes da referida Emenda, o texto dizia que o casamento civil podia ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de 01 ano, ou comprovada separação de fato
por mais de 02 anos. Após tal reforma constitucional, o texto passou a ser: o casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio.
Trata-se de uma completa mudança de paradigma sobre o tema, em que o Estado busca se afastar da
intimidade do casal (princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família), reconhecendo a sua
autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo conjugal. Ou seja, detectado o fim do afeto que
unia o casal, não haveria qualquer sentido em se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais,
devendo-se permitir que os partícipes desse enlace possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros
projetos pessoais de felicidade e vida.
Quanto à extinção ou não do instituto da separação no ordenamento jurídico, surgiram duas correntes
doutrinárias:
a) abolicionista, que defende que a separação judicial deixou existir no ordenamento jurídico, deixando de
existir também o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, e a necessidade
de motivação para requerê-lo. O professor Zeno Veloso, defende que os artigos do CC que regulavam a
separação foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estatura máxima – e
perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.
Aspecto relevante é que na época da Emenda, os juízes de 1º grau dos Tribunais Estaduais,
determinaram a intimação de todos os autores de ações de separação para que adequassem seu pedido à
nova realidade, qual seja: o divórcio como único mecanismo para dissolução do casamento. Ou seja, na
prática, desde 2010, só vemos ações de divórcio sendo ajuizadas. Houve uma desburocratização do doloroso
processo de dissolução da relação amorosa falida.
b) não-abolicionista, que defende a manutenção do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico.
Para essa parte da doutrina o que houve foi uma desconstitucionalização do instituto. Um dos argumentos é
o de que a manutenção da separação permite que o casal possa optar por primeiro se separar e, depois,
chegando-se a conclusão de que não há chance de reconciliação, promover o divórcio. Caso só se admitisse o
divórcio, se houvesse reconciliação do casal, haveria a necessidade de iniciar todo o procedimento de
habilitação ao casamento, com a realização da cerimônia, para, só então, voltarem a ser casados.
O outro argumento é de cunho religioso, pois algumas religiões não permitem o divórcio. Assim,
aqueles casais que optassem apenas por se separar, não estariam contrariando as orientações da sua religião.
Ainda, destaca-se a não revogação dos artigos referentes a tal instituto no Código Civil; o Enunciado
514 do CJF, que defende que “a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação
judicial e extrajudicial”; a manutenção das disposições sobre a separação extrajudicial na Resolução nº 35/07
do CNJ, mesmo após requerimento feito pelo IBDFAM e; a existência de normas referentes à separação no
NCPC.
Pelo exposto, considerando que não há posição sedimentada sobre o tema em nossa doutrina,
entendemos ser importante o estudo tanto da separação quanto do divórcio.
- SEPARAÇÃO:
* Conceito: a separação pretende, tão somente, a dissolução da sociedade conjugal, pondo termo aos
deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como o regime de bens, não afetando, todavia, o vínculo
conjugal, ou seja, não permite um novo casamento.
* Classificação:
a) Separação Extrajudicial (art. 733, CPC): instituída pela Lei nº 11.441/07, que modificou o Código de Processo
Civil. É feita através de escritura pública e exige o consenso entre os cônjuges e a inexistência de filhos menores
ou incapazes.
b) Separação Judicial:
1- consensual (art. 1.574, CC): os interessados formulam pedido conjunto, no bojo de um procedimento de
jurisdição voluntária, onde fixam os termos do acordo. Essa separação consensual só é possível se os cônjuges
estiverem casados há mais de um ano (prazo de reflexão).
2- litigiosa: quando um dos cônjuges ingressa com ação judicial contra o outro (jurisdição contenciosa).
2.1) por causa objetiva: a culpa não é discutida.
- separação falência (art. 1.572, §1º, CC): exige a separação de fato há mais de um ano e a impossibilidade de
sua reconstituição.
- separação remédio (art. 1.572, §§2º e 3º, CC): em razão de doença mental grave, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois
anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
2.2) por causa subjetiva: a culpa é discutida.
- separação-sanção (art. 1.572, caput, CC): deve ser imputado ao outro qualquer ato que importe grave
violação dos deveres do casamento, que torne insuportável a vida em comum (art. 1.573, CC). Ex: adultério;
tentativa de homicídio; abandono de lar, durante 01 ano; conduta desonrosa; sevícia (ofensa física).
- DIVÓRCIO:
* Conceito: é uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de
simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta a permitir, por consequência, a
constituição de novos vínculos conjugais.
* Classificação:
Extrajudicial (sempre consensual)
Divórcio
Consensual
Judicial
Litigioso
a) Divórcio Extrajudicial (art. 733, CPC): instituído pela Lei nº 11.441/07, que modificou o Código de Processo
Civil. É feito através de escritura pública e exige o consenso entre os cônjuges e a inexistência de filhos
menores ou incapazes.
b) Divórcio Judicial: é aquele que se dá através de pedido de um ou ambos os cônjuges e que, após a EC 66/10,
não exige a configuração do preenchimento de lapso temporal. Nos dias atuais o único fundamento para a
decretação do divórcio ou separação é a falência da relação, afigurando-se inteiramente desnecessária a
análise da culpa.
OBS: A diferença entre o divórcio consensual para o litigioso é que nesse os cônjuges não se acertam quanto
a guarda dos filhos, alimentos, uso do nome e divisão do patrimônio familiar.
* Uso do nome (art. 1.571, §2º, CC): dissolvido o casamento pelo divórcio, o cônjuge poderá manter o nome
de casado.
* Partilha de Bens (art. 1.581, CC): o juiz deve efetivar a partilha de acordo com o regime de bens escolhido
pelo casal. Pode ser feita até mesmo em momento posterior ao divórcio.
a) provisórios: são aqueles fixados liminarmente, na ação de alimentos, segundo o rito especial da Lei
5.478/68. Há a necessidade da existência de prova pré-constituída (ex. certidão de nascimento; certidão de
casamento; instrumento público comprobatório da união estável);
b) provisionais: são aqueles fixados por meio de tutela de urgência ou em liminar, em ações em que não há
prova pré-constituída, como no caso da ação de investigação de paternidade ou da ação de reconhecimento
e dissolução da união estável (art. 1.706, CC);
c) transitórios: segundo jurisprudência do STJ, os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter
excepcional, transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cônjuges não
possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira. (STJ,
RESP 1.388.955/RS; RESP 1.370.778/MG e RESP 1.025.769/MG);
d) definitivos: são aqueles fixados por acordo de vontades ou por sentença transitada em julgado.
- NÃO CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE FIXOU ALIMENTOS PELO DEVEDOR (art. 528 e ss., CPC):
O descumprimento voluntário e inescusável da obrigação legal de pagamento de alimentos pode levar
até mesmo à prisão civil do devedor. Trata-se da única forma de prisão civil admitida em nosso sistema e de
grande utilidade prática e social.
Como funciona atualmente o procedimento de “cobrança” desses valores em atraso? Caso não haja o
cumprimento voluntário, o juiz, a requerimento do Autor, mandará intimar o Réu para pagar o débito no prazo
de 03 (três) dias, provar que já o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
Podemos citar como exemplo de impossibilidade absoluta a ocorrência de grave acidente, que
impossibilite o devedor de trabalhar. E isso deve ser por certo tempo, até porque se for muito grave,
incapacitando o alimentante para o trabalho, pode até conseguir algum tipo de benefício Previdenciário. Se
tiver auferindo renda de alguma forma, tem que pagar alimentos. O desemprego, por si só, não é motivo
justificado.
Caso o Requerido não tome as devidas providências, o juiz mandará protestar a decisão, além de
registrar nos cadastros de proteção ao crédito (SPC, SERASA) – STJ, RESP 1.469.102/SP e RESP 1.533.206/MG
– e poderá, a requerimento do credor, seguir três caminhos:
a) decretar a prisão do devedor: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso
do processo” (art. 528, §7º, CPC).
OBS: Note que, ao contrário da Súmula 309 do STJ, que aduz que “o débito alimentar que autoriza a prisão
civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso
do processo”, o NCPC fala que esse débito pode ser de “até” 03 prestações o que tem levado a doutrina a
adotar o entendimento da possibilidade do pedido de prisão a partir do primeiro mês de atraso.
Ressalte-se que já havia alguns entendimentos jurisprudenciais nesse sentido, tendo em vista a
natureza alimentar da verba (STJ, HC 312551/SP).
OBS: E se eu não tiver dinheiro, eu posso continuar preso até o final do prazo e ficar livre da dívida? Não! A
dívida persiste. A prisão é apenas um meio coercitivo de conseguir que o devedor pague a pensão atrasada.
OBS: E se eu pagar a dívida apenas parcialmente, eu serei solto? Também não! (STJ, HC Nº 350.101/MS). Num
juízo de ponderação, entendo que se o valor faltante for ínfimo, pode ser revogada a prisão.
OBS: Havia uma divergência na doutrina sobre o prazo máximo para prisão, pois o CPC/73 falava que esta
podia ser de um a três meses e a Lei de Alimentos falava que pode ser de, no máximo, 60 dias. Prevalecia o
entendimento que devia se dar em 60 dias, em decorrência da especialidade da lei de alimentos. Aquele prazo
de até 3 meses foi mantido pelo art. 528, §7º, do NCPC, sendo complementado pela regra do art. 531 que
afirma que as disposições do NCPC no que se refere a cumprimento de sentença de alimentos se aplicam aos
alimentos provisórios e definitivos, parecendo razoável agora entendermos que o prazo do NCPC deve
prevalecer ante aquele menor previsto na Lei de Alimentos.
b) penhorar tantos bens quantos bastem para o pagamento da dívida, seguindo a ordem de preferência
do artigo 835, CPC. Na prática, geralmente, se pede o bloquei de valores depositados em dinheiro (via
BACENJUD), depois veículos (via RENAJUD) e, por fim, imóveis (via Cartório de Registro de Imóveis).
OBS: O art. 532 do NCPC afirma que “verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for
o caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material” (art. 244,
CPB).
OBS: É possível se executar os valores fixados em título extrajudicial (ex. acordo realizado na Defensoria
Pública), nos termos do art. 911 e ss., CPC.
- ALIMENTOS GRAVÍDICOS (ou, como a doutrina prefere: alimentos do nascituro): trata-se de instituto
inserido pela Lei nº 11.804/08, consistente no direito de alimentos da mulher gestante, que compreendem
os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período da gravidez e que sejam dela
decorrentes, desde a concepção até o parto.
Segundo o art. 6º da Lei, convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará os alimentos
gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré.
Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em
favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Quanto aos filhos, a obrigação persiste até a conclusão dos estudos, não havendo cancelamento
automático do dever alimentar com o alcance da maioridade civil, nos termos do que disciplina a Súmula 358
do STJ ("o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial,
mediante contraditório, ainda que nos próprios autos") – Vide STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 791322/SP e AgRg
no AREsp 13460/RJ.
- QUESTÕES IMPORTANTES:
TESE 717: o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em
proveito de criança ou adolescente.
Conceito: é o conjunto de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade
parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes.
Essa forma de autoridade familiar somente será exercida pelos pais enquanto os filhos ainda forem
menores e não atingirem a plena capacidade civil.
À luz do princípio da isonomia entre marido e mulher, não há qualquer superioridade ou prevalência
do homem, em detrimento da mulher. Até por isso se abandonou a expressão patrio poder.
Em caso de divergência entre os genitores, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução
do desacordo.
O art. 1.634, CC, lista os poderes conferidos aos pais sobre os filhos, quais sejam:
Usufruto e administração dos bens (art. 1.689 e 1.693, CC): incumbe aos pais, enquanto no exercício do poder
familiar, o usufruto e administração dos bens dos filhos, não podendo alienar, ou gravar de ônus real os
imóveis destes, nem contrair obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
DIFERENÇA
SUSPENSÃO X DESTITUIÇÃO
Facultativa Obrigatória
- GUARDA DOS FILHOS (art. 1.583 a 1.590, CC): Inicialmente, frise-se que a guarda de que vamos tratar nesta
aula não é a medida de colocação em família substituta prevista no ECA, mas, sim, o instituto derivado da
própria autoridade parental exercida pelos pais, previsto no CC.
Conceito: é aquela decorrente da própria autoridade parental exercida pelos pais. Para efeito de fixação da
guarda dos filhos, há de se levar em conta o interesse existencial da prole.
Com a EC 66/10 a culpa deixou de ser referência, também, no âmbito da fixação da guarda dos filhos.
Sentido nenhum há em determinar a guarda em favor de um suposto "inocente" no fim do enlace conjugal.
ESPÉCIES DE GUARDA: existem quatro espécies de guarda, duas delas estão previstas no Código Civil e duas
outras são criações da doutrina que, apesar de não serem fixadas judicialmente, algumas vezes são verificadas
na prática.
a) UNILATERAL (EXCLUSIVA): ocorre quando o pai ou a mãe fica com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas
o direito de visitas (art. 1.583, § 1º).
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando combinado que Maria ficará com a guarda da filha e o pai terá direito
de visitas aos finais de semana.
b) COMPARTILHADA (CONJUNTA): ocorre quando o pai e a mãe são responsáveis pela guarda do filho,
devendo as decisões a respeito de sua criação serem tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso.
É considerada a melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos
e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis. Vale ressaltar que nessa espécie, apesar de tanto
o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho mora apenas com um dos dois.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar
disso, a criança irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão tomadas em conjunto
pelos pais.
c) ALTERNADA: ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda. Em outras
palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o pai terá
a guarda exclusiva.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando
com a mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha ficará vivendo com
o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).
Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Alguns
a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mochila para ir à outra
casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes
quando na casa paterna e na materna.
d) ANINHAMENTO (NIDAÇÃO): ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os pais,
de forma alternada, se revezam na sua companhia. É o contrário da guarda alternada, já que são os pais que,
durante determinados períodos, se mudam.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo
apartamento onde residia e no qual já possui seus amigos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará
morando no apartamento com a criança. Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para outro
lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.
Defendida por alguns como uma forma da criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que
abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada.
A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a
criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em sua companhia.
Como é definida a espécie de guarda que será aplicada? Na audiência de conciliação, o juiz informará aos
pais o significado da guarda compartilhada, a sua importância, os deveres e direitos e as sanções pelo
descumprimento de suas cláusulas.
Caso não haja acordo, o juiz irá aplicar a guarda compartilhada, salvo se um dos pais não estiver apto
a exercer o poder familiar; ou um destes declarar que não deseja a guarda do menor.
A doutrina em geral aplaude essa inovação legal? Não. A imposição não funciona. A guarda compartilhada
exige como pressuposto que haja um mínimo de convivência harmônica entre os pais, já que as decisões a
respeito do filho deverão ser tomadas em conjunto, com base no diálogo e consenso.
Ora, se os pais da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que
consigam dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação ao filho, como, por exemplo,
a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada um passará com a criança, as obrigações de cada genitor
etc.
Tempo de convivência e atribuições: o tempo de convívio com os filhos e as atribuições devem ser divididos
de forma equilibrada entre os pais, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos, que
serão apuradas através de estudo realizado por equipe técnica.
Ex: João irá buscar o filho no colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na
companhia do pai e às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.
Conceito: segundo o art. 2º, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica
do infante promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que as tenham sob a sua
autoridade, para que repudie o outro genitor ou para que cause prejuízo ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
A prática revela que os atos de alienação parental normalmente ocorrem porque uma das partes não
aceita o fim do relacionamento amoroso. Por conta da raiva, o ex-cônjuge ou a ex-companheira passa a querer
se vingar do antigo parceiro e, para tanto, utiliza o filho tentando colocá-lo contra o genitor.
Nesse ponto, o menor passa a nutrir sentimentos negativos em relação ao genitor alienado, além de
guardar memórias e experiências exageradas ou mesmo falsas em decorrência da “lavagem cerebral” feita
pelo genitor alienante.
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor ou contra familiares deste, para obstar ou dificultar a
convivência deles com a criança ou adolescente;
O alienador procura excluir o genitor alienado da vida dos filhos das mais diversas formas, muitas
vezes fazendo falsas acusações contra ele e assim implantando falsas memórias no inconsciente da criança
ou do adolescente. Essas falsas acusações começam com pequenos gestos e podem chegar, até mesmo, a
acusações de abuso sexual ou de violência doméstica, sempre com o intuito do afastamento do outro pai.
Considerando que juiz vai entre a integridade física da criança e o direito de visita do pai preferir
garantir a primeira, ocasionando o afastamento do pai. O tempo que demorará o processo será suficiente
para que a mãe exerça trabalhe ainda mais essas falsas memórias na criança e lá na frente, ainda que não
fique provado o crime, ela já conseguiu doutrinar a criança pra fazer o que ela quer.
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança
ou adolescente com o outro genitor e com familiares deste.
I - advertir o alienador;
Na fase de rejeição, a união livre simplesmente não era considerada como família e a sua concepção
era de uma relação ilícita, comumente associada ao adultério e que deveria ser rejeitada e proibida.
Já na fase de tolerância, a tutela da união estável, ainda chamada, à época, de concubinato, tem seu
nascedouro com a sua aceitação como fato da vida. Mas esse reconhecimento inicial não se deu no campo do
direito civil ou constitucional. Foi na tutela previdenciária que o concubinato começou a ser reconhecido como
apto para a produção de determinados (e limitados) efeitos jurídicos (Ex. Decreto-lei nº 7.036/44 –
indenização por morte de companheiro em acidente de trabalho e de trânsito; Lei nº 4297/63 – pensão à
companheira de ex-combatente).
Na fase de aceitação como fato social, passou-se a efetivamente reconhecer o concubinato como um
fato jurídico, ensejador da produção de efeitos tutelados pelo ordenamento, que se deu, principalmente,
através da construção jurisprudencial.
Num primeiro momento, admitiu-se, em situações fáticas equivalentes ao que hoje se reconhece como
união estável, que a sua dissolução, sem qualquer pagamento, ensejaria um enriquecimento indevido do
homem em face da mulher. Assim, por algum tempo, foi a ação por serviços domésticos prestados
(modalidade encontrada para evitar o enriquecimento sem causa) o único instrumento de amparo material
reconhecido à companheira necessitada.
É aprovada então a Súmula 380 do STF que dispunha que, “comprovada a existência de sociedade de
fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum”.
Por fim, a fase de valorização e prestígio se deu após a CF/88, em que a união estável (outrora chamada
de concubinato) firmou como forma de família, inclusive com expressa menção constitucional (art. 226, §3º,
CF), passando a ser tutelada pelo Direito de Família.
* CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL: trata-se de uma relação afetiva de convivência pública, contínua e
duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.
- Tratamento Jurídico: Lei nº 8.971/94 (+ de 5 anos ou prole em comum) Lei nº 9.278/96 CC/02 (art.
1.723).
a) convivência pública: notória; conhecida (não pode ser oculta, clandestina, escondida, que ninguém sabia,
que os próprios conviventes escondem da socidade);
c) convivência duradoura: não se exige um tempo mínimo, deixando o preenchimento do conceito a cargo do
juiz na análise do caso concreto;
OBS: note-se que os conceitos trazidos pelo dispositivo são abertos e genéricos, devendo o juiz no caso
concreto definir se a relação é convivencial ou não.
- Elementos caracterizadores acidentais: são indícios relevantes, que facilitam a configuração da união estável.
c) coabitação: o CC/02 não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, de sorte que a antiga
Súmula 382 do STF continua em vigor, com as devidas adaptações: “a vida em comum sob o mesmo teto more
uxorio (aos costumes de casado), não é indispensável à caracterização do concubinato (união estável) - AgRg
no AREsp 649786/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 04/08/2015.
- Impedimentos para a configuração da união estável (art. 1.723, §1º, CC): a união estável não se configurará
caso concorram quaisquer dos impedimentos constantes no art. 1.521, CC. Caso haja burla a determinação
legal, a relação será considerada como mero concubinato.
OBS: conforme permitido pela parte final do §1º, poderá ser configurada a união estável mesmo que os
companheiros ainda estejam oficialmente casados, porém já separados de fato ou judicialmente.
Ainda, numa interpretação literal do §2º do art. 1.723, as causas suspensivas do art. 1.523, CC não
impedirão a caracterização da união estável, ou seja, essa normatização impositiva não se aplica aos
conviventes. Ocorre que a jurisprudência do STJ tem entendido pela aplicação dos arts. 1.723 c/c 1.641 do CC
à união estável, diante da suposta equiparação desta ao casamento (REsp 646.259/RS, 4.ª Turma, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, j. 22.06.10).
- Efeitos pessoais da união estável (deveres dos companheiros): os partícipes da união estável devem observar
direitos e deveres recíprocos em suas relações pessoais (art. 1.724).
- dever de guarda, sustento e educação dos filhos: decorrência do próprio poder familiar.
- Efeitos patrimoniais da união estável (regime de bens): com a entrada em vigor do CC/02, passou-se a adotar
o regime de comunhão parcial de bens para disciplinar os efeitos patrimoniais decorrentes da união estável,
salvo se as partes firmassem contrato de convivência em sentido contrário (art. 1.725, CC).
Assim, em regra, não se cogita a prova de eventual esforço comum para a comunicação de bens. No
mesmo sentido, pontifica o Enunciado n. 115 do CJF/STJ (há presunção de comunhão de aquestos na
constância da união mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se
comunicarem os bens adquiridos a título oneroso durante esse período).
Cuidado!!! O STJ recentemente julgou um caso envolvendo união estável sob o regime de separação legal de
bens, reafirmando seu posicionamento sobre a necessidade da prova do esforço comum, o que é normal nesse
tipo de regime (EREsp 1171820/PR, Rel. Min. Raul Araújo, 2ª Seção, j. 26/08/15).
OBS: o contrato de convivência não é elemento indispensável para a configuração da união estável, porém é
meio de prova extremamente eficaz. Destaque-se que o STJ decidiu que não é lícito aos conviventes atribuírem
efeitos retroativos ao contrato de união estável, a fim de eleger o regime de bens aplicável ao período de
convivência anterior à sua assinatura (STJ. 3ª Turma. RESP 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em
02/6/15).
- Conversão da União Estável em Casamento (art. 226, §3º, parte final, CF e art. 1.726, CC): há processo de
habilitação, porém não há necessidade da celebração, cabendo a cada Corregedoria de Justiça dispor em
Provimento.
OBS: segundo a doutrina tal procedimento não facilitou nada (constitucionalidade duvidosa). Isso porque o
pedido de casamento é feito em cartório, sem a necessidade de advogado; já a conversão da união estável
precisa de pedido ao juiz (que necessariamente deverá ser feito por advogado).
* CONCUBINATO E DIREITOS DO(A) AMANTE: o concubinato não pode ser confundido com a união estável,
uma vez que, a teor do art. 1.727, CC, não consubstancia, em regra, um paradigma familiar, traduzindo,
simplesmente, numa relação não eventual entre o homem e a mulher, impedidos de casar.
É forçoso convir que existe um número incalculável de pessoas, no Brasil e no mundo, que participam
de relações paralelas de afeto. Casos em que o cônjuge mantém uma sociedade conjugal, mas, uma ou duas
vezes na semana, está com sua concubina. Pergunta-se: o direito deverá tutelar ambas as relações – travada
com o cônjuge e a mantida com a amante? Essa tutela decorrerá da atuação das normas do Direito de Família?
Tudo dependerá da análise do caso concreto.
A tendência da jurisprudência, principalmente no âmbito previdenciário, é seguir a linha mais restritiva
dos direitos da concubina. Longe de ser pacífica, a questão ainda passa por um processo de amadurecimento
doutrinário e jurisprudencial, reclamando, no futuro, pronunciamento final do Plenário do STF.
Para Pablo Stolze, caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro
(união estável putativa), em razão do princípio da boa-fé, a proteção jurídica é medida de inegável justiça,
onde fará jus a meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável putativa em nome
do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como pensão alimentícia e direitos
sucessórios.
OBS: O STJ não vem aceitando a união estável putativa (RESP 789.293/RJ).
Outra questão é do amante que sabe e conhece perfeitamente o impedimento existente para a união
oficial de ambos. Em princípio tal relação não poderia conduzir a nenhum tipo de tutela jurídica. Ocorre que,
por vezes,esse paralelismo se alonga no tempo, criando sólidas raízes de convivência, de maneira que
desconhecê-lo é negar a própria realidade. Tão profundo é o vínculo e tão forte é a sua constância, que a
amante passa, inequivocamente, a colaborar na formação do patrimônio do seu parceiro casado, ao longo dos
anos de união, inclusive com esforço conjunto para aquisição de um imóvel, por exemplo.
Seria justo negar à amante o direito de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do
patrimônio que, comprovadamente, ajudou a construir? Logicamente que não, em respeito ao princípio que
veda o enriquecimento sem causa (STJ, RESP 303.604).
* UNIÕES POLIAFETIVAS (POLIAMORISMO): teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito e
que admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes
conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.
Parte dos civilistas (ex. Pablo Stolze, Maria Berenice Dias) já vem admitindo a possibilidade de se tutelar
direitos nesse tipo de relação, sob a alegação de que a fidelidade não é absoluta, podendo ser flexibilizada
quando há mútuo conhecimento e aceitação.
O CNJ, em maio 2016, recomendou aos cartórios para que não realizem as lavraturas de novas
escrituras declaratórias de uniões poliafetivas.