AÑO lxxXI Nº 47 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-B

BUENOS AIRES, argentina - jueves 9 DE marzo DE 2017 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Principios de solidaridad,
La necesidad
de controlar
cooperación y equidad
la actividad intergeneracional
judicial de jueces
y abogados Daniel A. Sabsay y Cristian H. Fernández

Mauricio Luis Mizrahi

Los principios de solidaridad, Lo mismo sucede con los principios de nes que conforman el planeta Tierra. Ello, en
cooperación y solidaridad, cuya conexión es virtud de que las medidas adoptadas sólo por
cooperación y equidad evidente. En rigor, cuando estamos en pre- algunos países serían inútiles en la búsqueda
I. La exigencia de jueces idóneos intergeneracional son trascendentales sencia de sistemas ambientales compartidos, de una solución al problema. En este sentido,
resulta crucial la cooperación para que los las normas internacionales constituyen una
No cabe duda de que la justicia argentina no sólo a la hora de dirimir principios de solidaridad y equidad sean ope- hoja de ruta fundamental. En particular, los
está cursando tiempos difíciles, ante la falta responsabilidades, sino también de rativos. diferentes convenios, acuerdos y declaracio-
de credibilidad que la ciudadanía tiene res- nes que han suscripto los países desde 1972 a
pecto a la función judicial; de manera que exigir conductas de personas y países, Los mencionados principios no pueden ser esta fecha.
se impone una tarea acuciante: recuperar y entablar un diálogo ambiental entre interpretados en forma aislada unos de otros
la imagen desgastada de la judicatura. En el porque no representan compartimentos es- El Principio 7 de la Declaración de Río so-
preámbulo de los Principios de Bangalore se poderes y diferentes Estados que tancos. Al contrario, forman parte de un todo bre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992,
señala que “la confianza pública en el siste- permita brindar eficacia a aquellas de manera que su lectura debe ser integra- producto de la Conferencia de las Naciones
ma judicial y en la autoridad moral y la in- dora y amplia. En efecto, la integración de Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desa-
tegridad del poder judicial es de extrema declaraciones y acuerdos suscriptos los principios ambientales constituye mucho rrollo (ECO 92), dice: “Los Estados deberán
importancia en una sociedad democrática como consecuencia del trabajo más que una fórmula de interpretación para cooperar con espíritu de solidaridad mundial
moderna”, situación que constriñe a los jue- el operador jurídico. Se trata de una inexcu- para conservar, proteger y restablecer la salud y
ces a luchar “para aumentar y mantener la conjunto de las naciones del mundo. sable obligación de los diferentes niveles de la integridad del ecosistema de la Tierra. En vis-
confianza en el sistema judicial” (1). gobierno velar por que todos los principios ta de que han contribuido en distinta medida a
integren las decisiones y actividades estata- la degradación del medio ambiente mundial, los
No basta con erradicar la corrupción —lo Ningún principio puede ser plenamente les (1). Estados tienen responsabilidades comunes, pero
cual no es poca cosa—, sino que también es eficaz por sí solo. Quizás ese sea el motivo por diferenciadas. Los países desarrollados recono-
indispensable eliminar cierta mediocridad el cual los principios de Derecho ambiental se En este trabajo, detendremos nuestra mi- cen la responsabilidad que les cabe en la bús-
reinante en algunos sectores del ámbito de encuentran vinculados en forma estrecha al rada en tres principios —cooperación, soli- queda internacional del desarrollo sostenible, en
la justicia; por lo que hay que bregar por una punto de ser, en algunos casos, confundidos daridad y equidad intergeneracional—, cuyo vista de las presiones que sus sociedades ejercen
labor de excelencia. Como se dice en los con- desde una perspectiva conceptual. enlace nos ayudará a comprender los desa- en el medio ambiente mundial y de las tecnolo-
siderandos del Código Iberoamericano de fíos que implica la protección del ambiente gías y los recursos financieros de que disponen”.
Ética Judicial, corresponde “rechazar tan- El progreso de nuestra sociedad debe ir no sólo en nuestro país, sino también a nivel
to los estándares de conducta propios de un necesariamente acompañado de equidad in- regional y global. Asimismo, el art.  27 de la citada Declara-
mal juez, como los de un juez simplemente tergeneracional. De esta manera se grafica ción dice: “Los Estados y los pueblos deberán
mediocre que se conforma con el mínimo ju- la idea de desarrollo sustentable prevista en Más allá de las regulaciones locales, la vi- cooperar de buena fe y con espíritu de solidari-
rídicamente exigido” (2). el art. 41 de la Constitución Nacional, cuando sión global del ambiente exige regulaciones dad en la aplicación de los principios consagra-
dice “que las actividades productivas satisfa- internacionales (2). Justamente, la comple- dos en esta declaración y en el ulterior desarrollo
Que el juez tenga idoneidad técnico-jurí- gan las necesidades presentes sin comprometer jidad de un gran número de conflictos am- del derecho internacional en la esfera del desa-
dica resulta fundamental. Se requiere que las de las generaciones futuras”. Justamen- bientales que encienden la luz de alerta en rrollo sostenible”.
posea sólidos conocimientos, preparación y te, al leer acerca del principio de sustenta- la actualidad no reconoce fronteras geográ-
que esté dispuesto a una capacitación cons- bilidad (art.  4, Ley General del Ambiente ficas. Tomemos los ejemplos de la pérdida En la República Argentina, una lectura
tante. Los ya mencionados Principios de Ban- Nº 25.675 —en adelante, LGA—), advertimos de biodiversidad, el cambio climático y los literal del art. 4 LGA indica que el principio
que la noción constitucional de desarrollo desplazados ambientales. La magnitud de
sustentable contiene al principio de equidad tales problemas requiere de una respuesta
continúa en página 4 intergeneracional. conjunta y coordinada de parte de las nacio- continúa en página 2

COLUMNA DE OPINIÓN. La necesidad de controlar la actividad judicial de jueces y
abogados
Mauricio Luis Mizrahi................................................................................................................... 1
DOCTRINA. Principios de solidaridad, cooperación y equidad intergeneracional
Daniel A. Sabsay y Cristian H. Fernández................................................................................. 1
den a la jurisdicción en lo contencioso administrativo federal. (CS)....................................8
Compraventa. Cobro de facturas. Desconocimiento del firmante como dependiente
actual de la compradora. Negativa ineficaz. Carga de la prueba. Teoría de las cargas proba-
torias dinámicas. Verdad jurídica objetiva (CNCom.)..........................................................9

NOTA A FALLO. Alimentos entre cónyuges fijados bajo la vigencia del Código Civil
Claudio A. Belluscio..................................................................................................................... 5 Acción preventiva. Solicitud de cobertura de gastos para reemplazar una prótesis
mamaria PIP por otra de acreditada calidad. Acción fundada en el art. 1710 del Código Civil
CORREO jurisprudencia y Comercial. Orfandad probatoria respecto a la función preventiva de la medida. Falta de
acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora. Rechazo de la pre-
ARGENTINO

CENTRAL B Alimentos entre cónyuges. Momento en el cual cesa la obligación alimentaria.

Sentencia de divorcio. Aplicación inmediata del Código Civil y Comercial. Cónyuge que in- tensión (CNCiv.)................................................................................................................ 10
voca vulneración del derecho de defensa. Rechazo del planteo. Nuevo perfil del matrimonio
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

basado en la igualdad de los cónyuges y la asistencia durante la unión (CNCiv.)................5

jurisprudencia agrupada
Prescripción en el contrato de seguro
Empleo público. Rescisión de contratos. AFSCA. Competencia. Causas que correspon- Jorge Alberto Diegues................................................................................................................ 10
2 | jueves 9 DE marzo DE 2017
Principios de
solidaridad,
cooperación
y equidad
intergeneracional
viene de tapa
de solidaridad se orienta al accionar del Es-
tado nacional y los Estados provinciales, a
la responsabilidad primaria con relación a
prevenir y mitigar el daño ambiental trans-
fronterizo y a minimizar los riesgos sobre los
recursos interjurisdiccionales. Este principio
debe ser leído en forma simultánea con la
distribución constitucional de competencias
en materia ambiental, con las normas de pre-
supuestos mínimos y con los principios de la
Declaración de Río de Janeiro transcriptos
con anterioridad.
El ejercicio de las competencias concu-
rrentes que la Constitución Nacional consa-
gra en los arts. 41, 43, 75, incisos 17, 18, 19 y
30, y 125, no implica debilitar los ámbitos de
actuación de ninguna órbita del gobierno. En
sentido contrario, da cuenta de la interre-
lación, cooperación y funcionalidad en una
materia común de incumbencia compartida,
como es el caso de la protección del ambien-
te (3).
El principio de solidaridad se aleja de la ló-
gica de la construcción artificial de fronteras,
ya que, en ocasiones, los sistemas naturales
extienden más allá del límite donde termina
el poder de una comunidad local (4). Tal es lo
que sucede con los ríos que atraviesan dife-
rentes provincias o la fauna que se traslada
de una jurisdicción a otra.
La referencia al espíritu de solidaridad de
los principios 7 y 27 de la Declaración de Río
no es una cuestión menor, ya que nos acerca
a una noción que desborda la responsabilidad
estatal por efectos ambientales que superen
fronteras geográficas, puesto que compro-
mete también a los pueblos. De esta forma,
los vincula con el deber de conservar el am-
biente. En este orden de ideas, la solidaridad
representa más que un mero principio de po-
lítica ambiental —el cual en otros países es
conocido como principio de responsabilidad
ambiental—. Se trata de un valor no sólo ju-
rídico, sino también social que debe ser enal-
tecido por los decisores públicos, las orga-
nizaciones internacionales, las asociaciones
ambientales, los empresarios, los sindicatos y
por cualquier habitante del mundo. Este po-
deroso principio/valor encuentra su origen
en la necesidad de lograr mayor igualdad y
justicia intra e intergeneracional.
Carlos Rodríguez vincula la equidad inter-
generacional con una dimensión de la soli-
daridad y enfatiza la idea de “globalización”
de la protección del ambiente. A saber: “Los
países ricos no pueden mediante la promoción de
una política de protección ambiental pretender
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Art. 5 LGA.
(2) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Estado
de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al
daño ambiental colectivo después de la sanción de la
ley 25.675, ley general del ambiente (LGA)”, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
Anales, vol. LI-44, p. 171 y ss.
(3) Fallos CS, “Papel Prensa S.A. c. Estado Nacional
(Buenos Aires, Provincia de, citada 3º) s/ Acción mera-
mente declarativa”, 03/11/2015, Consid. 5.
(4) ESAÍN, José A., “La Ley General del Ambiente
25.675” en Tratado de Derecho Federal y leyes especiales,
que su ritmo de producción y consumo quede a
cargo de los países pobres que pasarían a formar
una especie de reserva o lugar donde depositar
los residuos para que puedan seguir con tales
políticas de despilfarro. La cooperación interna-
cional debe ser sincera y equitativa” (5).
La solidaridad es el antídoto contra el indi-
vidualismo y el consumo voraz de las socie-
dades que ponen en peligro la herencia am-
biental de las comunidades que aún no han
nacido. Nos recuerda que frases tristemente
célebres como “Not in my back yard (6)”, ya no
tienen lugar en este contexto legal, cultural,
económico y social.
No perdamos de vista que las pautas de los
derechos propietarios individuales no pue-
den ser trasladadas a cuestiones ambienta-
les en las que se encuentra en juego un bien
colectivo (7). En esta línea de pensamiento se
inscriben Aníbal Falbo y José Esaín, quienes
ponen de relieve que el Código Civil y Comer-
cial dejó de lado el enfoque patrimonialista
e individualista del viejo Código Civil para
centrarse en la limitación a los derechos indi-
viduales y en proyección a los derechos cons-
titucionales en el Derecho Privado. Con refe-
rencia a la temática ambiental, estos autores
plasman una idea favorable a la de “abando-
nar lo que se denomina desarrollismo, que predi-
ca el crecimiento sin límites, una noción que ado-
lece de un exagerado antropocentrismo. Puede
definirse al antropocentrismo como el enfoque
que otorga a los humanos un sitial privilegia-
do al concebir a las personas y sus necesidades
y utilidades como superiores a las de los demás
seres vivos y ambientes. El desarrollismo utiliza
(“los bienes”) de la naturaleza sin considerar su
posible agotamiento, es decir, como si la biósfe-
ra o las condiciones que permiten la vida en el
planeta fueran eternas y el hombre con sus actos
no pudiera cambiarlas. Sabemos que el siglo XX
ha sido testigo de lo errado de esa sentencia” (8).
Otra ética sustituye, con lentitud, el de-
recho a destruir los recursos naturales de
modo discrecional y anárquico por la nece-
sidad de preservar los mismos (9). En este
orden de ideas, la limitación que establece el
Código Civil y Comercial a los derechos indi-
viduales respecto de los bienes relacionados
con derechos de incidencia colectiva resulta
perfectamente razonable. En rigor, el art. 14
de ese Código de fondo sanciona el eco abuso
del Derecho (10).
En estos tiempos, nos hemos acostumbra-
do a asistir a debates sesgados en los que se
plantean falsos dilemas como “conservación
o progreso”. Pareciera que deberíamos elegir
entre alguno de ellos, efectuando inevitable-
mente un sacrificio. Para refutar esta idea
es recomendable la lectura de la sentencia
“Salas Dino” de fecha 26 de marzo de 2009.
Allí, nuestro Máximo Tribunal requirió a la
Provincia de Salta un estudio de impacto am-
biental acumulativo de la tala y desmontes
sobre el clima, el paisaje y el ambiente en ge-
neral, suspendiendo todas las autorizaciones
de tala hasta la elaboración de ese informe.
Entre sus consideraciones, explicó que “la tu-
tela del ambiente no significa detener el progre-
so, sino por el contrario, hacerlo más perdurable
en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo
las generaciones futuras” (11). Así las cosas, la
directora: Silvia B. Palacio de Caeiro, t. I, La Ley, p. 581.
(5) RODRÍGUEZ, Carlos A, “Ley General del Ambien-
te de la República Argentina. Ley 25.675 comentada”,
Ed. Lexis Nexis, p. 72.
(6) La traducción literal de la expresión es “No en mi
patio trasero”, que viene a graficar el consentimiento
con prácticas contaminantes siempre y cuando no afec-
ten el entorno de quien las consiente.
(7) Fallos 329:3493. Disidencia de Maqueda y Zaffaro-
ni. Consid. 21.
(8) FALBO, Aníbal - ESAÍN, José A., “El Código Ci-
vil y Comercial y el ambiente”, La Ley, cita online AR/
DOC/2484/2015.
Corte pone en valor la idea de un progreso a
largo plazo que mire más allá del límite tem-
poral intra generacional para proyectarse
hacia lo inter generacional. Este paradigma
también lo encontramos en el Código Civil y
Comercial. En efecto, los principios de sus-
tentabilidad y equidad inter generacional
podemos detectarlos en los límites que el
artículo 240 del Código establece al ejercicio
de los derechos individuales. Este ejercicio
debe ser compatible con los derechos de in-
cidencia colectiva, ya que “... no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los eco-
sistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad,
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre
otros...”.
Edith Brown Weiss nos acerca la idea de
justicia entre generaciones a través de la fi-
gura de un fideicomiso planetario por el cual
una sociedad debe asumir obligaciones para
la conservación de la calidad y diversidad del
ambiente (12). Toda generación tiene derecho
a disfrutar de la herencia cultural y natural
legada por las generaciones pasadas (13) y el
deber de transferir el planeta en iguales con-
diciones que las heredadas (14).
La justicia entre generaciones es un con-
cepto que también aborda la carta encíclica
“Laudato Si’. Sobre el cuidado de la casa común”.
En lugar de utilizar la palabra “equidad”, se
refiere a la solidaridad intergeneracional.
Algo que viene a resignificar el principio/va-
lor “solidaridad”. Resulta ilustrativo remitir-
nos a la letra de la encíclica: “La noción de bien
común incorpora también a las generaciones fu-
turas. Las crisis económicas internacionales han
mostrado con crudeza los efectos dañinos que
trae aparejado el desconocimiento de un destino
común, del cual no pueden ser excluidos quienes
vienen detrás de nosotros. Ya no puede hablarse
de desarrollo sostenible sin una solidaridad in-
tergeneracional. Cuando pensamos en la situa-
ción en que se deja el planeta a las generaciones
futuras, entramos en otra lógica, la del don gra-
tuito que recibimos y comunicamos. Si la tierra
nos es donada, ya no podemos pensar sólo desde
un criterio utilitarista de eficiencia y producti-
vidad para el beneficio individual. No estamos
hablando de una actitud opcional, sino de una
cuestión básica de justicia, ya que la tierra que
recibimos pertenece también a los que vendrán.
Los obispos de Portugal han exhortado a asumir
este deber de justicia: ‘El ambiente se sitúa en la
lógica de la recepción. Es un préstamo que cada
generación recibe y debe transmitir a la genera-
ción siguiente’. Una ecología integral posee esa
mirada amplia” (15).
La responsabilidad y el respeto deben
estar presentes en el vínculo intergenera-
cional a fin de evitar contraer una “deuda
ambiental” que deba ser soportada por el
porvenir (16). Los interrogantes que debe-
mos formularnos es qué herencia natural y
cultural dejamos a las generaciones futuras
y qué cursos de acción adoptamos hoy para
consumir en clave sustentable, proteger la
biodiversidad y disminuir el calentamiento
global entre otras cuestiones vinculadas al
ambiente.
Al momento de reflexionar y tomar deci-
siones que permitan satisfacer las necesi-
dades actuales con una lógica sustentable
(9) RÉMOND-GOUILLOUD, Martine, “El derecho a
destruir. Ensayo sobre el derecho del medio ambiente”,
Ed. Losada, p. 47.
(10) Esta fue la expresión utilizada por el Profesor
Gonzalo Sozzo en su conferencia “El giro ecológico del
abuso del derecho”, en el marco del V Congreso Argen-
tino de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, UBA,
2/12/2016.
(11) Fallos: 332:663.
(12) WEISS, Edith B., “Principios de equidad interge-
neracional en materia ambiental” en Ambiente y Recursos
Naturales, vol. IV, octubre-diciembre 1987, Ed. La Ley,
p. 64.
y solidaria, el problema que se presenta es
nuestro desconocimiento acerca de los va-
lores y preferencias de las generaciones que
vendrán. Sin embargo, podemos suponer que
nuestros valores sobre acceso al agua, al aire
puro, protección de la salud y a la conserva-
ción de la biodiversidad serán compartidos
por la generación venidera (17).
Recordemos que la Comisión Mundial so-
bre el Medio Ambiente y Desarrollo creada
por las Naciones Unidas (Comisión Brundt-
land) dijo, en su informe “Nuestro Futuro
Común”, en 1987: “Que el desarrollo para
ser sustentable debe asegurar que satisfaga
las necesidades del presente sin comprome-
ter la capacidad de las futuras generaciones
para satisfacer las propias”. De acuerdo a
las ideas que estamos planteando, existe
una responsabilidad de preservar el medio
ambiente para las generaciones futuras, de
modo de asegurarles un nivel de vida digno.
Para ello se debe hacer frente a los desbor-
des de un avance tecnológico desenfrenado
y cuidar también el crecimiento vegetativo
de la población. Estos conceptos ya habían
quedado planteados en forma implícita en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente que tuvo lugar en Esto-
colmo en 1972. En esta conferencia quedó
definido el derecho humano a un ambiente
apropiado de la siguiente manera: “El hom-
bre tiene el derecho fundamental a la libertad,
y a la igualdad, dentro de condiciones de vida
satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le
permita vivir en dignidad y bienestar. Asimis-
mo, tiene el deber fundamental de proteger y
de mejorar el ambiente para las generaciones
presentes y futuras”.
A su vez, la Declaración de la Conferen-
cia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo -ECO92-, entre los
veintisiete principios que contiene, deter-
minó en el Principio 3: “El derecho al desa-
rrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarro-
llo y ambientales de las generaciones presentes
y futuras”.
No obstante lo expuesto, la mirada solida-
ria, equitativa e igualitaria intergeneracio-
nal no puede llevarnos a cerrar los ojos fren-
te a quienes quedan excluidos del desarrollo
en la sociedad actual y cuyas necesidades
permanecen insatisfechas. No olvidemos
que el principio Nº  5 de la Declaración de
Río se refiere a la cooperación de los Esta-
dos para erradicar la pobreza. Ello constitu-
ye un requisito para el desarrollo sostenible.
En la misma dirección, la encíclica Laudato
Si’ nos interpela a pensar en los pobres del
futuro, pero sin olvidar a los pobres de hoy
exigiendo una nueva solidaridad intragene-
racional (18).
Para dar cumplimiento con la exigencia
ética de solidaridad intra e intergeneracio-
nal, el principio de cooperación es la insos-
layable herramienta a utilizar. Correspon-
de destacar que a fin de evitar los esfuerzos
en vano, es necesaria la cooperación global
para la defensa del ecosistema (19). Desde
luego que, tal como lo establece el Prin-
cipio 7 de la Declaración de Río, se trata
de una responsabilidad común pero dife-
(13) WEISS, Edith B., ob. cit. p. 67.
(14) WEISS, Edith B., ob. cit. p. 69.
(15) Laudato Si’, carta encíclica del Santo Padre Fran-
cisco sobre el cuidado de la casa común, párr. 159.
(16) ROSATTI, Horacio D., “Derecho Ambiental
Constitucional”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 73.
(17) SAULINO, Florencia, “Las generaciones futuras
y los derechos ambientales” en La Constitución en 2020.
48 propuestas para una sociedad igualitaria, coord. Rober-
to Gargarella, Ed. Siglo Veintiuno, p. 197.
(18) Laudato Si’, ob.cit. párr. 162.
(19) CAFFERATTA, Néstor A, “Principios de Dere-
cho Ambiental”, en Summa Ambiental, t. I, La Ley, p. 346.

renciada. Ello, en virtud de los niveles de
desarrollo, recursos económicos, consumo
e impacto en el entorno de cada país. No
es lo mismo una superpotencia, que un país
en vías de desarrollo. Las circunstancias
señaladas son algunos de los condicionan-
tes al momento de exigir conductas éticas.
La misma lógica aplica para empresas y
ciudadanos.
Si todos somos parte del problema en la
misma medida, en definitiva, nadie lo es. Sin
dudas debe existir un compromiso trasversal
de las sociedades en consumir en clave sus-
tentable. Sin embargo, también es impres-
cindible dimensionar las obligaciones que le
caben a políticos, empresas multinacionales
y Estados para que la responsabilidad no se
diluya en la ciudadanía en general. En esta
dirección, el interesante documental “Antes
que sea tarde”, protagonizado por Leonardo
Di Caprio, enseña cuáles son las conductas
que como sociedad impactan en el cambio
climático, pero sin dejar de señalar quiénes
son los Senadores y autoridades de Estados
Unidos y las poderosas empresas que perma-
necen indiferentes frente a esta problemáti-
ca (20).
La solidaridad de todos los pueblos en-
cuentra fundamento en el deber de desa-
rrollar energías menos contaminantes con-
tando con la ayuda de aquellos países que
han crecido al costo de la contaminación
actual (21). Sobre este aspecto nos remitimos
una vez a las palabras del Papa Francisco:
“El aprovechamiento directo de la abundante
energía solar requiere que se establezcan me-
canismos y subsidios, de modo que los países
en desarrollo puedan acceder a transferencia
de tecnologías, asistencia técnica y recursos
financieros, pero siempre prestando atención
a las condiciones concretas, ya que ‘no siempre
es adecuadamente evaluada la compatibilidad
de los sistemas con el contexto para el cual fue-
ron diseñados’. Los costos serían bajos, si se
los compara con los riesgos del cambio climá-
tico” (22).
Para Martine Rèmond-Gouilloud concep-
tos como “patrimonio común de la humani-
dad”, “recursos compartidos” y “administra-
ción concertada” expresan una nueva solida-
ridad, pero que, aclara, se impone, es obliga-
da (23). Si bien el primer reflejo del hombre
es apropiarse del recurso natural, el miedo
frente a la escasez obliga a organizar su uso
común (24).
En rigor, para lograr una ponderación
integral de los costos y beneficios en jue-
go, hay que dejar de lado aquellos crite-
rios que privilegian la faz económica sobre
la cultural, social y ambiental y buscar un
equilibrio. No desconocemos la dificultad de
arribar a consensos cuando asistimos a la
tensión entre subsistir en el presente y en
el porvenir. Por ello, los mismos deben ser
instalados desde abajo hacia arriba pero, a
la vez, resulta indispensable contar con re-
ferentes sociales, gobernantes, organizacio-
nes y jueces comprometidos con los bienes
comunes y una visión a largo plazo. En rigor,
los cambios sociales, económicos y cultura-
les dependen de hombres y mujeres de car-
ne y hueso que conforman las instituciones,
y también de aquellos que los impulsan des-
de la sociedad civil.
{ NOTAS }
(20) https://www.youtube.com/watch?v=SnEzI3GrX5A
(21) Laudato Si’, ob.cit. párr. 172.
(22) Laudato Si’, ob.cit. párr. 172.
(23) RÉMOND-GOUILLOUD, Martine, “El derecho a
destruir. Ensayo sobre el derecho del medio ambiente”,
Ed. Losada, p. 106.
(24) RÉMOND-GOUILLOUD, Martine, “El derecho a
destruir...”, ob. cit.
(25) COBO, Emilio, “El futuro de nuestros ríos”,
25/9/2016, https://www.iucn.org/node/27137
(26) COBO, Emilio, ob. cit.
A pesar de proveer importantes benefi-
cios a la sociedad, infraestructuras como
las represas o diques pueden alterar en
forma severa la dinámica hidrológica de
una cuenca, generando impactos negativos
para los ecosistemas y las poblaciones loca-
les (25). En el mediano plazo estos impactos
pueden resultar tan perjudiciales para la
sociedad que los costos económicos termi-
nan siendo mucho más altos que el benefi-
cio obtenido por las obras (26). Así las cosas,
podemos concluir que el análisis económico
clásico de cualquier proyecto de inversión
debe ceder su lugar a nuevas variables que
contemplen la alternativa energética más
sustentable.
La cooperación se traduce en el inter-
cambio de información, necesidad de noti-
ficación y consulta, asistencia en la emer-
gencia, coordinación de investigaciones
científicas y asistencia técnica y financiera
de parte de los países desarrollados hacia
los países en desarrollo (27).
En opinión de la Corte Internacional de
Justicia de Naciones Unidas, la obligación
de notificar tiene como intención crear las
condiciones para una cooperación exitosa
entre países, permitiéndoles evaluar los
impactos de un proyecto en un bien de la
naturaleza común, sobre la base de la in-
formación más amplia posible y, si fuera
necesario, negociar los ajustes necesarios
para evitar el perjuicio eventual que podría
causar ese proyecto (28). Sin embargo, para
que la cooperación sea eficaz y exitosa no
alcanza con dar cumplimiento con las obli-
gaciones de informar, notificar y negociar,
sino que debe tenerse siempre en miras los
principios de equidad y solidaridad.
Cuando estamos en presencia de un pro-
yecto de infraestructura o extractivo entre
dos o más países, la existencia de diferentes
marcos normativos ambientales —en par-
ticular en lo que respecta a Evaluación de
Impacto Ambiental— puede generar asime-
trías y situaciones de iniquidad social (29).
Un remedio contra ello es el acuerdo de
exigencias socio-ambientales comunes (30).
A todo evento, como derivación lógica del
principio in dubio pro natura, debe aplicar-
se la normativa ambiental que otorgue una
mayor protección a los bienes comunes en
juego.
A su vez, la convergencia de los princi-
pios de equidad, solidaridad y cooperación
nos transporta a horizontes de escrutinios
estrictos y exigencias ambientales más in-
tensas frente a las consecuencias del uso
de combustibles fósiles, los agronegocios,
la megaminería a cielo abierto, la fractura-
ción hidráulica, la construcción de mega-
represas hidroeléctricas y la deforestación
entre otras actividades de alto impacto en
el ambiente. A esta altura, cabe interrogar-
nos si es compatible con los principios de
equidad, solidaridad y cooperación el hecho
de que empresas de un país en cuyo terri-
torio se encuentra prohibida determinada
práctica se dirijan, a fin de desarrollar sus
industrias, a naciones en las que existan le-
yes ambientales más laxas. Nos inclinamos
por una respuesta negativa en virtud de los
principios 7 y 27 de la Declaración de Río
y de lo desarrollado en este trabajo. En ri-
(27) LÓPEZ, Hernán, “La regulación del desarro-
llo sustentable” en Ambiente, Derecho y Sustentabilidad,
dir. Jorge Rodrigo Walsh y María Eugenia Di Paola, Ed.
La Ley, p. 453.
(28) Corte Internacional de Justicia de Naciones Uni-
das, “Plantas de celulosa en el río Uruguay (Argentina c.
Uruguay)”, 20/04/2010, párr. 113.
(29) RYAN, Daniel, “Mercosur y Ambiente” en Am-
biente, Derecho y Sustentabilidad, ob. cit, p. 399.
(30) RYAN, Daniel, ob. cit.
(31) KONSTANTINIDIS, Enrique M., “El Acuerdo
gor, anteriormente dijimos que expresiones
como “Not in my Back Yard” ya no tienen
andamiaje en la sociedad actual. Para dotar
de contenido esta afirmación, no puede se-
guir aceptándose que los países desarrolla-
dos generen impactos ambientales en otras
partes del mundo, sin admitirlos en su pro-
pio suelo.
Recientemente, mediante la ley 27.270, la
República Argentina aprobó el Acuerdo de
París de fecha 12 de diciembre de 2015, sus-
cripto en virtud de la Convención Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Cli-
mático. El referido Acuerdo es un ejemplo
elocuente de cooperación global por el cual
los países del mundo se comprometen a re-
ducir los gases de efecto invernadero y así
combatir el cambio climático. Se trata de
un ambicioso objetivo de largo plazo (2025
a 2030) que señala el camino de no retro-
ceso a seguir a los inversores y a los habi-
tantes del mundo, pero con un punto débil:
falta de instrumentos de cumplimiento (31).
En la mayoría de los Acuerdos se repite
esta situación. Tomemos como ejemplo el
Acuerdo sobre el Acuífero Guaraní del 2
de agosto de 2010, suscripto por Argenti-
na, Brasil, Paraguay y Uruguay. El citado
Acuerdo ha perdido la oportunidad de pre-
cisar los comportamientos cooperativos
concretos que corresponden a los Estados
que comparten el recurso hídrico trans-
fronterizo (32). Aquí subyace el principal
problema del Derecho ambiental, la inefi-
cacia de la legislación declarativa que se
dirige a las conciencias pero no a las con-
ductas, quedando reducido a un mero sím-
bolo incapaz de impactar en las decisiones
de los individuos (33).
Con buen criterio, Ricardo Lorenzetti
enseña que la combinación de abundantes
declaraciones y pocas concreciones sig-
nifica el deterioro de la imagen del dere-
cho (34). Para evitar que ello ocurra, es im-
prescindible contar con sociedades alertas
que se movilicen y exijan a las autoridades
el respeto de las normas ambientales y de
los compromisos internacionales asumi-
dos.
No olvidemos que la protección del am-
biente es un deber que involucra a la ciu-
dadanía toda. Así lo ha explicado la Corte
Suprema en el caso “Mendoza Beatriz”.
A saber: “La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de
los ciudadanos tienen respecto del cuidado de
los ríos, de la diversidad de la flora y la fau-
na, de los suelos colindantes, de la atmósfera.
Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente
sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien
colectivo se lo está causando a sí mismo. La
mejora o degradación del ambiente beneficia
o perjudica a toda la población, porque es un
bien que pertenece a la esfera social y transin-
dividual” (35).
La participación ciudadana en la defensa
del ambiente no puede ser menospreciada
pues en ella reside un inmenso poder. Pero
para que dicha participación tenga lugar, es
necesario contar con información. El axio-
ma según el cual “el pueblo quiere saber de
qué se trata” aquí adquiere una magnitud
climático de París: luces y sombras del nuevo régimen
mundial climático” en Informe Ambiental anual 2016,
Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN),
p. 41.
(32) DRNAS de CLÉMENT, Zlata, “Principio de so-
beranía estatal en el acuerdo sobre el acuífero guara-
ní y en el proyecto de la cdi sobre acuíferos transfron-
terizos”, LLLitoral, agosto de 2012, cita online AR/
DOC/3695/2012.
(33) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho
Ambiental”, Ed. La Ley, p. 100.
jueves 9 DE marzo DE 2017 | 3
distinta, ya que sólo quien conoce puede
participar de manera eficaz (36).
También resulta crucial que los ciudada-
nos vean garantizado su acceso a una justi-
cia independiente que ponga límites a em-
presas y Estados que privilegian la rentabi-
lidad por encima de la sustentabilidad. En
esta línea de pensamiento, la cooperación
aparece en una nueva dimensión. Aquella
de la coordinación entre los diferentes po-
deres de un mismo Estado. Se trata del pa-
radigma conocido como “diálogo entre po-
deres” que permite un encuentro entre los
jueces y las burocracias administrativas, a
fin de que los derechos constitucionales no
se conviertan en una mera expresión de de-
seos (37).
Para que las sentencias que protegen los
derechos de incidencia colectiva sean efica-
ces es imprescindible contar con voluntad
política a la hora de su cumplimiento. Los liti-
gios ambientales son complejos y estructura-
les. Por ello, en la etapa de ejecución de sen-
tencia se requiere de un celoso seguimiento
de parte de jueces y de organizaciones no gu-
bernamentales a efectos de controlar que los
organismos del Estado destinen los recursos
necesarios para que las decisiones judiciales
tendientes a proteger la naturaleza no sean
meramente declarativas.
No olvidemos que el 24 de abril de 2014,
durante la inauguración de la Oficina de
Justicia Ambiental, el Presidente de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación desta-
có que “los gobiernos que deberían tener Es-
tados activos en este campo practican el dejar
hacer y dejar pasar. Se ocupan de las próximas
elecciones y no de las próximas generaciones.
Es falso prometer un futuro a los jóvenes, si no
nos ocupamos de la cuestión ambiental” (38).
En definitiva, los principios de solidari-
dad, cooperación y equidad intergeneracio-
nal son trascendentales no sólo a la hora de
dirimir responsabilidades, sino también de
exigir conductas de personas y países, y en-
tablar un diálogo ambiental entre poderes
y diferentes Estados que permita brindar
eficacia a aquellas declaraciones y acuerdos
suscriptos como consecuencia del trabajo
conjunto de las naciones del mundo.
Los citados principios deben ser leídos
en forma simultánea, complementaria y
amplia. Sólo así podremos ver más allá de
nuestro horizonte temporal y asegurar la
herencia natural y cultural de las genera-
ciones venideras. l
Cita on line: AR/DOC/315/2017
MÁS INFORMACIÓN
Garrido Cordobera, Lidia M. R., “La sustentabili-
dad en el Código Civil y Comercial el paradigma de un
futuro desafiante”, Sup.  Amb. 02/03/2016, 1, AR/
DOC/502/2016.
Cafferatta, Néstor A., “La cuestión ambiental en el
Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV, 304.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Aplicación de
los principios de no regresión, de solidaridad y pro
homine. Desafío ambiental del Siglo XXI”, LA  LEY,
2014-F, 1199.
(34) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit.
(35) Fallos: 326:2316. Consid. 18.
(36) SABSAY, Daniel Alberto - DI PAOLA, María Eu-
genia., “La participación pública y la nueva ley general
del ambiente”, ADLA 2003-C, 3771.
(37) Ver GARGARELLA, Roberto (Compilador), “Por
una Justicia Dialógica. El Poder Judicial como promotor
de la deliberación democrática”, Ed. Siglo Veintiuno.
(38) http://www.cij.gov.ar/nota-13263-Ricardo-Loren-
zetti---Es-falso-prometer-un-futuro-a-los-j-venes-si-no-nos-
ocupamos-de-la-cuesti-n-ambiental-.html
4 | jueves 9 DE marzo DE 2017
_Columna de OPINIÓN
La necesidad de controlar
la actividad judicial de
jueces y abogados
viene de tapa
galore determinan que “Un juez dará los pasos
razonables para mantener y aumentar sus co-
nocimientos, habilidades y cualidades persona-
les necesarias para el correcto desempeño de
sus funciones judiciales” (art. 6.3).
Por supuesto que esa formación intensi-
va que se exige a los jueces se extiende a todo
el personal que interviene en el trabajo de los
tribunales. Todos los auxiliares de la justi-
cia deben estar a la altura de las exigencias de
la sociedad, para lo cual se los debe motivar y
brindar estímulos. A ese fin, debe elaborarse
un plan de capacitación intensiva del personal,
acudiendo, llegado el caso, al auxilio externo de
personas especializadas (3).
Es de destacar que en los considerandos del
Estatuto del Juez Iberoamericano se hace hinca-
pié en dar respuesta a la exigencia de nuestros
pueblos de poner la justicia en manos de jueces
con clara idoneidad técnica y profesional. A su
vez, se señala como factible —en garantía de la
eficiencia y calidad del servicio público de justi-
cia—establecer “un sistema de evaluación del
rendimiento y comportamiento técnico-pro-
fesional de los jueces” (art. 22), ya que “la for-
mación continuada o capacitación en servicio
constituye un derecho y un deber del juez y una
responsabilidad del Poder Judicial” (art. 27).
Más aún, en el mentado Estatuto se prescribe
que “El desempeño inadecuado o deficiente en
el ejercicio de la función jurisdiccional, debida-
mente acreditado mediante un procedimien-
to legal y reglamentariamente establecido que
prevea la audiencia del juez, puede conllevar la
aplicación de períodos de capacitación obliga-
toria o, en su caso, la aplicación de otras medi-
das correctivas o disciplinarias” (art. 23) (4).
En términos similares, el Código Iberoameri-
cano de Ética Judicial establece que “La exigen-
cia de conocimiento y de capacitación perma-
nente de los jueces tiene como fundamento el
derecho de los justiciables y de la sociedad en
general a obtener un servicio de calidad en la
administración de justicia” (art. 28).
Es difícil poder considerar que un juez es
idóneo técnica y profesionalmente, si no dicta
las sentencias en plazos razonables; y desde
esta perspectiva objetiva, sin realizar apre-
ciaciones personales, no se podría calificar
como idóneos a una muy importante porción
de jueces argentinos; y ello por la demora que
tiene la tramitación de una gran cantidad cau-
sas en nuestro país. No existe en verdad justi-
cia —eso bien lo sabemos—, si no es eficiente,
ágil y oportuna.
Los Principios de Bangalore establecen que “la
competencia y la diligencia son requisitos pre-
vios para desempeñar debidamente las funcio-
nes jurisdiccionales” (art. 6); y que sus decisio-
nes las debe dictar como “una rapidez razona-
ble” (art. 6.5). El Estatuto del Juez Iberoamerica-
no especifica que “Los jueces deben procurar
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Los Principios de Bangalore sobre la Conducta Ju-
dicial fueron aprobados por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas en su Resolución E/CN.
4/2003/65/anexo, en La Haya, en noviembre de 2002, y
fueron adoptados el 10 de enero de 2003.
(2) El Código Iberoamericano de Ética Judicial fue
aprobado en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre
que los procesos a su cargo se resuelvan en un
plazo razonable. Evitarán o, en todo caso, san-
cionarán las actividades dilatorias o de otro
modo contrarias a la buena fe procesal de las
partes” (art. 42).
El Código Iberoamericano de Ética Judicial
regula que “La exigencia de diligencia está en-
caminada a evitar la injusticia que comporta
una decisión tardía” (art. 73); que “El juez debe
procurar que los procesos a su cargo se resuel-
van en un plazo razonable” (art. 74); y que “debe
sancionar las actividades dilatorias o contra-
rias a la buena fe” (art. 75).
Sin perjuicio de que nuestra mira se cen-
tra fundamentalmente en tratar de resolver
el problema de la falta de idoneidad técnica
y profesional de algunos jueces —que, como
dijimos, se revela a las claras por las demo-
ras que acontecen en el trámite de infinidad
de causas, más allá de que estemos ante ma-
gistrados que conocen supuestamente el de-
recho—, es obvio que también se impone que
el juez cuente con idoneidad física y psicoló-
gica, vale decir, que se necesitan judicantes
con templanza, valentía y fortaleza, dispues-
tos a asumir los costos de las resoluciones
que dictan (5). Tampoco, en fin, es dable igno-
rar la necesidad de que los jueces estén pro-
vistos de idoneidad ética, esto es, que sean ho-
nestos, imparciales e independientes y que
se desempeñen con el debido decoro, lo que
se traduce en la expresión de que un juez no
sólo debe ser digno sino también parecerlo,
al menos, a los ojos de un observador razo-
nable (6).
II. La idoneidad y el indispensable control a la jus-
ticia
Ahora bien, si perseguimos un cambio cultu-
ral y de mentalidad, y aspiramos a no caer en
el doble discurso, urge poner manos a la obra
para lograr la mutación deseada. En esa direc-
ción es fundamental que se disponga —en los
niveles que sea menester—una serie de medi-
das orientadas a la instauración de mecanismos
para controlar la actividad judicial en la Argenti-
na. Reconozcamos de una vez por todas que si
queremos actuar con sinceridad, no nos queda
otra alternativa que disponer ese control si per-
sistimos en nuestra intención de producir real-
mente el cambio.
Ningún juez —y obviamente tampoco un
abogado— tendría que sentirse molesto ni per-
seguido por la implementación de un sistema
de controles; ellos son necesarios —como en
cualquier otra actividad pública—para el buen
funcionamiento de la República. La evaluación
del desempeño de la magistratura, por lo de-
más, se compadece con las recomendaciones
internacionales.
Sobre el punto, obsérvese que el Estatuto
del Juez Iberoamericano, de 2001, se ocupa de la
cuestión en sus artículos 21 y 22. En el primero,
se establece que “Los sistemas de supervisión
judicial han de entenderse como un medio para
verificar el buen funcionamiento de los órganos
judiciales y procurar el apoyo a la mejora de la
gestión de los jueces”. La segunda norma, a su
vez, prescribe que “En garantía de la eficiencia
y calidad del servicio público de justicia puede
establecerse un sistema de evaluación del ren-
dimiento y comportamiento técnico-profesio-
nal de los jueces”.
Judicial Iberoamericana, celebrada en Chile, año 2014.
(3) Ver “Cómo afrontar la crisis en una oficina ju-
dicial”, experiencia del Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil nº 37, Ediciones Piuma, Buenos
Aires.
(4) El Estatuto del Juez Iberoamericano fue aprobado
en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Superiores de Justicia, en Santa
En la misma línea se expide el Código Ibe-
roamericano de Ética Judicial. Podrá compro-
barse que su art. 78 precisa que “El juez debe
tener una actitud positiva hacia los sistemas de
evaluación de su desempeño”.
La necesidad de auditorías en los tribunales,
pues, se torna indispensable a los fines de de-
terminar en cada caso cuál es el rendimiento de
jueces, se trate de los magistrados de primera
instancia, tribunales orales, de cámara o de se-
gunda instancia, tribunales de casación e, inclu-
so, la misma Corte federal y los tribunales su-
periores de justicia de cada provincia. Ningún
tribunal, por más alto que fuere, puede preten-
der quedar excluido de los controles. El mismo
criterio tiene que aplicarse a los abogados.
Así las cosas, mediante los sistemas que se
determinen, se debe proceder periódicamente
al análisis de las causas que fueron ventiladas
ante los distintos organismos judiciales. En par-
ticular, se detallará la duración que hayan teni-
do los procesos en cada instancia y el rol que en
el curso de su trámite tuvieron las autoridades
judiciales, detectándose las cuestiones que han
provocado los mayores retrasos.
Los abogados, por supuesto, no quedarán
excluidos de los controles. Se deberá verificar
si han actuado rectamente o, por el contrario,
si es dable comprobar maniobras dilatorias o
actitudes retardatarias para prolongar el plei-
to. En esta última hipótesis, será fundamental
detectar si el magistrado procedió o no aplicar
las sanciones previstas por el art. 45 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tam-
bién se comprobará si el juez, en la oportunidad
de dictar el fallo, ha procedido o no a valorar “la
conducta observada por las partes durante la
sustanciación del proceso” (art. 163, inc. 5, del ci-
tado Código), todo ello en aras de controlar efec-
tivamente si ha impuesto a las partes y sus letra-
dos el deber de actuar con honradez y buena fe.
Otros puntos a determinar por las audito-
rías que se dispongan son la verificación acer-
ca de si el juez ha cumplido o no con sus debe-
res procesales, como por ejemplo la de presidir
las audiencias que se hayan convocado por el
Tribunal; si se cumplieron los distintos plazos
establecidos por la ley para el dictado de las re-
soluciones respectivas; etcétera. Desde luego
merecerán una consideración específica los fa-
llos definitivos dictados por el juez, ya que pare-
ce esencial que se analice la calidad jurídica de
esos pronunciamientos. No se trata de volver
a juzgar ni de interferir en la libre decisión del
magistrado, sino sencillamente de analizar si
la sentencia merece técnicamente y, en verdad,
calificarse como tal. Todos somos conscientes
de que una sentencia arbitraria o a todas luces
sin fundamentos razonables no es en propiedad
un fallo judicial.
Fuera del estudio que merecerán las causas,
hay otros puntos que tendrán que ser debida-
mente analizados. Entre ellos, estará determi-
nar si el juez ha cumplido con su deber de capa-
citación permanente; como, también, qué labor
ha desplegado para elevar el rendimiento del
personal del tribunal.
Asimismo, desde la perspectiva de los con-
troles indispensables que hay que realizar so-
bre la gestión judicial, tiene que ser obligatoria
la aplicación de un sistema periódico de encues-
tas anónimas, tanto internas como externas. En
Cruz de Tenerife, Canarias, España, en 2001.
(5) Ver FIORENZA, Alejandro Alberto, “El decoro
como exigencia ética del juez”, ED, 3/6/2015, Nº 13.740,
p. 1.
(6) FIORENZA, Alejandro Alberto, “El deco-
ro como exigencia ética del juez”, ED, 3/6/2015,
Nº 13.740, p. 1; BUNGE CAMPOS, Luis María, “Jueces
y redes sociales. Perspectiva desde la ética judicial”,
las primeras, tendrán un voz relevante todos y
cada uno de los integrantes de los empleados y
funcionarios de cada unidad judicial. En cuanto
a las segundas, se hará fundamentalmente con
las partes y los abogados, a través de un listado
preciso de preguntas relativas al funcionamien-
to operativo del juzgado o tribunal. Serán muy
importantes las observaciones que se formulen
y el nivel de satisfacción experimentado con la
labor de dichos organismos.
Tres temas más serán fundamentales. En
primer lugar, entendemos prioritario que se
proceda a la publicación, en medios de amplia
difusión, del resultado de estos análisis, con
identificación precisa del juzgado o tribunal. Se
indicará, específicamente, la duración que han
tenido los procesos y las causas que determina-
ron los retrasos; quiénes han sido los abogados
actuantes, detallándose las tareas que hayan
cumplido en el trámite y si éstas fueron evalua-
das por el fallo; se puntualizará si el juez estuvo
presente en las audiencias convocadas y en los
principales actos procesales del expediente; la
calidad técnico-jurídica de las sentencias que se
hayan dictado; el grado de capacitación del juez
interviniente y su personal; y, en fin, las conclu-
siones que hayan arrojado las encuestas anóni-
mas practicadas.
En segundo lugar, como ya lo anticipamos,
las auditorías deben alcanzar a todos los tribu-
nales, de manera que tiene necesariamente que
incluir a la Corte Federal y a las cortes locales
provinciales. En un verdadero sistema republi-
cano, sería inaudito que se impusiera una can-
tidad de deberes rigurosos al grueso de los ma-
gistrados y quedaren liberados de ellos otros
jueces por la circunstancia de integrar tribuna-
les superiores. Son precisamente estos últimos
magistrados los que deben dar el ejemplo, para
que se opere en serio la ansiada transformación
en nuestro país.
En tercer término, por último, las evaluacio-
nes negativas respecto de los jueces deberán ser
puestas a disposición de los distintos consejos
de la magistratura —o del Congreso Nacional
o legislaturas provinciales, si correspondiere—,
para que adopten las medidas disciplinarias y
sancionatorias que pudieren ser adecuadas en
cada supuesto. En lo relativo a la mala actuación
de los abogados —si se detectan persistentes
maniobras dilatorias y temerarias— se comu-
nicará a los colegios respectivos la necesidad de
que adopten las disposiciones disciplinarias que
resulten pertinentes en el caso.
III. Conclusión
Es indiscutible que es necesario encarar,
y cuanto antes, las reformas procesales para
mejorar nuestro sistema judicial; así como
sancionar el tan esperado proceso a través
de audiencias y el reclamado expediente digi-
tal. Empero, no nos hagamos falsas ilusiones:
estos cambios serán insuficientes si, parale-
lamente, no se impone un sistema obligatorio
de control de la actividad que despliegan los
jueces y abogados en sus respectivas funcio-
nes . Sólo así será posible que los justiciables
accedan a la Ley; y no que sigamos viviendo una
utopía de justicia bien propia del lamentable
diagnóstico kafkiano (7). l
Cita on line: AR/DOC/3880/2016
LA LEY, AR/DOC/1443/2015; art. 6.6 de las Reglas de
Bangalore; Considerandos del Código Iberoamericano de
Ética Judicial.
(7) Remitimos a KAFKA, Franz, su cuento “Ante
la Ley”, donde denuncia crudamente la imposibilidad
del campesino de entrar por la puerta de la Ley, iluso-
riamente abierta (ver “Cuentos Completos”, Ed. Val-
demar, Madrid, 2010, p. 222).

NOTA A FALLO
Alimentos entre 1. - La sentencia que entendió que la obli-
gación alimentaria había cesado ipso
cónyuges iure con la sentencia del juicio de di-
vorcio debe confirmarse, pues se ajus-
Momento en el cual cesa la obligación ali-
mentaria. Sentencia de divorcio. Aplica-
ción inmediata del Código Civil y Comer-
cial. Cónyuge que invoca vulneración del
derecho de defensa. Rechazo del planteo.
Nuevo perfil del matrimonio basado en la
igualdad de los cónyuges y la asistencia
durante la unión.
Hechos: Se confirmó una sentencia que resol-
vió que la obligación alimentaria entre cón-
yuges termina con la sentencia de divorcio, en
consonancia con el Código Civil y Comercial.
Alimentos entre cónyuges fijados bajo la vigencia
del Código Civil
SUMARIO: I. Alimentos con posterioridad al divorcio en el Código Civil y Comercial. — II. Alimentos fijados durante el Código Civil ¿Se mantienen
vigentes? — III. Colofón.
Claudio A. Belluscio
I. Alimentos con posterioridad al divorcio en el
Código Civil y Comercial
Al instaurarse el divorcio incausado por
el Código Civil y Comercial (CCyC) desapa-
recen los alimentos entre cónyuges para el
inocente y para el culpable, porque no hay
calificación de la culpabilidad en el divorcio.
En realidad, el principio decretado por el
nuevo Código es que ya no hay posibilidad
de fijar alimentos con posterioridad al di-
vorcio y que corresponde solicitar la com-
pensación económica, establecida por el
art. 441 del nuevo ordenamiento legal.
No obstante, el Código Civil y Comercial
permite solicitar la fijación de una cuota ali-
mentaria, en las dos circunstancias excep-
cionales que contempla su art. 434.
a) Supuestos en que se permite solicitar y fi-
jar alimentos
El art. 434 del (CCyC) limita la posibilidad
de reclamar alimentos con posterioridad al
divorcio.
Sólo se permite tal petición:
1º) Cuando se solicita para quien padece
una enfermedad grave preexistente al di-
vorcio que le impide autosustentarse. Si el
alimentante fallece, la obligación se trans-
mite a sus herederos;
2º) A favor de quien no tiene recursos
propios suficientes, ni posibilidad razona-
ble de procurárselos. La obligación no pue-
de tener una duración superior al número
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BORDA, Alejandro, “El art. 203 de la ley 23.515,
sus consecuencias patrimoniales”, LA LEY, 1988-D, 930;
SAMBRIZZI, Eduardo A., “Separación personal y divor-
cio”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 455.
(2) SAMBRIZZI, Eduardo A., “Separación...”, cit.,
p. 455.
(3) MEDINA, Graciela, “Derechos sucesorios y la
ta a las constancias de la causa en con-
sonancia con las nuevas pautas que
contiene el Código Civil y Comercial
(art. 432).  clamar ya sea una prestación alimen-
2. - El nuevo perfil del matrimonio en el
Código Civil y Comercial, basado en la
igualdad de los cónyuges y la asistencia
durante la unión, sumado al divorcio
sin expresión de causa y sin sanciones,
pone fin al deber de asistencia, como
principio general, desde el momento de
la sentencia de disolución del matrimo-
nio.  su oportunidad el art. 1276 reformado en
de años que duró el matrimonio y no pro-
cede a favor del que percibe la prestación
compensatoria del art. 441.
Si bien hubiéramos preferido que, una
vez que cesó la causa fuente de los alimen-
tos entre cónyuges (el matrimonio) a tra-
vés del divorcio vincular, el derecho a so-
licitar los alimentos también cesara (y sólo
se pudieran reclamar las compensaciones
económicas), observamos que los supues-
tos en que se pueden solicitar aquéllos tras
el divorcio vincular están, realmente, aco-
tados.
1. Alimentos para quien padece una enfer-
medad grave preexistente al divorcio que le
impide autosustentarse
La primera posibilidad del reclamo ali-
mentario es una adaptación del actual
art.  208 del derogado Código Civil (CC) y,
suponemos, que se han tenido en considera-
ción —para su implementación en esta re-
forma— los mismos motivos que cuando se
incorporara aquella norma a la legislación
anterior, a través de la ley 23.515.
Y, dado que es una adaptación del
art.  208 del derogado Código Civil, cabe
efectuarle las mismas críticas, sobre todo
en cuanto a la transmisibilidad de la cuota
alimentaria.
En ese sentido, se había dicho que la obli-
gación establecida en el art. 208 podía afec-
tar la legítima de los herederos forzosos (1).
Distinta es la solución adoptada por otras
legislaciones extranjeras (v. gr., Cód. Civil
separación personal por alteraciones mentales graves
de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción”,
LA LEY, 1992-C, 868; SAMBRIZZI, Eduardo A., “Sepa-
ración...”, cit., p. 451; BOSSERT, Gustavo A., “Régimen
jurídico de los alimentos”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2000, 4ª reimpr., p. 106.
(4) MEDINA, Graciela, “Derechos...”, cit., p. 869;
BORDA, Guillermo A., “Separación por enfermedades
3. - El hecho de que la obligación alimenta-
ria del cónyuge cese de manera auto-
mática con el acaecimiento del divorcio
no vulnera el derecho de defensa en jui-
cio de la apelante, pues el ordenamien-
to legal prevé variantes que permiten
al cónyuge que se crea con derecho re-
taria posterior al divorcio o bien una
compensación económica, más allá de
la suerte que esas pretensiones pudie-
ren correr.
4. - En el derecho de familia en general son
de aplicación inmediata las leyes que go-
biernan el régimen del matrimonio y el di-
vorcio y, en este sentido, se ha aplicado en
de Alemania y de España), mediante las
cuales se respeta la legítima de aquéllos,
algo que también debió acoger nuestra le-
gislación.
Para Sambrizzi (2), si los herederos hu-
bieren renunciado al beneficio de inventa-
rio o lo hubieren perdido, responderían has-
ta con sus bienes personales.
En tanto, se entendió (bajo la vigencia
de la ley 23.515, que reformó el Código Ci-
vil) que si el cónyuge enfermo —separado
judicialmente— recibía bienes productivos
de la sucesión, debía tenerse en cuenta el
producido de aquéllos, a fin de atemperar el
importe de la cuota o directamente hacerla
cesar (3).
Asimismo, se interpretó que la obligación
que incumbe a los herederos se disminuiría
o cesaría en el caso de que el alimentado re-
cibiera —con motivo de la liquidación de la
sociedad conyugal— bienes que irrogaran
importantes rentas (4).
Si el cónyuge enfermo tuviere parientes
obligados legalmente y los herederos no lo
son, se había entendido que —en tal caso—
la obligación alimentaria de los segundos
pasa a ser subsidiaria de la de los primeros,
es decir, que debe ser reclamada en primer
lugar a esos parientes (5).
La parte final del segundo párrafo del
art. 208 del CC dejaba a criterio de los he-
rederos el modo de cumplir con esta obli-
gación.
Por lo cual, en principio, serían aquéllos
quienes decidirían si —antes de la parti-
ción— separarían una determinada suma
de dinero o enajenarían algunos bienes para
mentales, alcoholismo o drogadicción”, en Derecho de
Daños, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996, segunda parte,
p. 895.
(5) FANZOLATO, Eduardo I., “Alimentos a cargo
del abuelo”, Revista LLCba., año VI, Nº 2, 1989, p. 155;
BORDA, Guillermo A.,“Separación...”, cit., p. 895. En
contra, SAMBRIZZI, Eduardo A., “Separación...”, cit.,
p. 452.
jueves 9 DE marzo DE 2017 | 5
cuanto exime de la obligación de rendir
cuentas.
119.920 — CNCiv., sala K, 07/09/2016. - S.,
M. G. c. M., C. A. s/ alimentos.
[Cita on line: AR/JUR/58122/2016]
COSTAS
Por su orden.
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 26/10/2016, p. 11, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
con su producido abonar una suma periódi-
ca o, por el contrario, entregar al alimen-
tado algún bien productivo con cuya renta
mantuviera el mismo nivel de vida de que
gozó durante su matrimonio con el causan-
te y atendiera al tratamiento de su enfer-
medad (6).
Si bien la decisión que acogieran, en tal
sentido, quedaba sujeta al posterior con-
tralor judicial, a fin de verificar que se haya
adoptado el medio idóneo para que el ali-
mentado continuara percibiendo la presta-
ción.
Para destacada doctrina  (7) , la obliga-
ción de los herederos tenía su correlato
en la que le incumbe al enfermo de so-
meterse al tratamiento para su curación,
bajo apercibimiento de suspender la par-
te de la prestación alimentaria destinada
a ello.
Más allá de estas críticas, que fueron
efectuadas al art.  208 de la anterior legis-
lación y que ahora son aplicables al primer
inciso del art. 434 del nuevo Código, cuesta
explicar que se vuelva a contemplar esta
situación fáctica para decretar una cuota
alimentaria, ya que los anales de jurispru-
dencia reflejan escasísimos casos (8) en que
se aplicó.
Por último, cabe señalar que la enferme-
dad grave que contempla el primer inciso
del art. 434 del CCyC debe ser preexistente
al divorcio.
Y asimismo, la gravedad de esa enferme-
dad debe impedirle autosustentarse al cón-
yuge que reclama estos alimentos.
Respecto de esto último, si pese a la
gravedad de la enfermedad, ésta no le
continúa en página 6
(6) BOSSERT, Gustavo A., “Régimen...”, cit., ps. 107-
108. En contra, SAMBRIZZI, Eduardo A., “Separa-
ción...”, cit., p. 454.
(7) BOSSERT, Gustavo A., “Régimen...”, cit., p. 110.
(8) CNCiv., Sala L, 18/8/95, JA, 1997-II-síntesis,
sum. 8.
6 | jueves 9 DE marzo DE 2017
viene de PÁGINA 5
impide autosustentarse, el juez o tribu-
nal deberá rechazar la solicitud de fija-
ción de cuota alimentaria a cargo del otro
cónyuge.
Un fallo de la Sala B de la CNCiv., del
08/09/15, ya aplicó este supuesto (a una
causa que estaba tramitando a la entrada
en vigencia del nuevo Código) para decre-
tar el pago de los alimentos de uno de los
cónyuges divorciados al otro que sufría una
enfermedad preexistente al divorcio; espe-
cíficamente, acromegalia.
Más allá de que este fallo aplica los ali-
mentos del inc.  1º del art.  434 del CCyC, lo
destacable es que la fijación de la cuota, en
tal situación, se le hace a la esposa y con re-
lación al esposo.
2. Alimentos para quien no tiene recursos
propios suficientes, ni posibilidad razonable
de procurárselos
El segundo supuesto mediante el cual se
permite fijar alimentos con posterioridad
al divorcio en el art. 434 del nuevo Código,
tiene —en su primer párrafo— un resabio
del art.  209 del Código Civil vigente hasta
el 31/07/15.
Por ello, podemos aplicar, en lo pertinen-
te, las mismas consideraciones que se hicie-
ron con el Código Civil.
Al respecto, en cuanto “a los recursos
propios” a que se refiere el texto de esta
norma legal, ellos pueden provenir de una
actividad remunerada o de la renta que
irroguen determinados bienes producti-
vos.
Pero también, se había considerado que
su solicitud de alimentos no sería proceden-
te, si aquel cónyuge tuviera bienes impro-
ductivos.
En ese sentido se entendió que se le podía
exigir que enajene sus bienes improductivos
antes de reclamar los alimentos del art. 209
de la anterior legislación, con excepción de
los que necesita para su subsistencia (v. gr.,
el inmueble del cual es titular que constitu-
ye su vivienda).
Asimismo, el cónyuge que solicita estos
alimentos no deberá tener posibilidad razo-
nable de procurárselos.
Por ello, el legislador consideraba (y,
también, lo considera actualmente) que no
sólo se debe acreditar la falta de medios,
sino también que no se tiene posibilidad de
obtenerlos.
A tal efecto se dijo que la prueba podía ser
directa o indirecta (9). En este último caso,
a través de indicios que tengan la suficien-
te entidad para llevar al convencimiento del
juzgador de que se carece de medios pecu-
niarios —o de la posibilidad de obtenerlos—
con los cuales subsistir.
{ NOTAS }
(9) MÉNDEZ COSTA, María J., “Visión jurispruden-
cial de los alimentos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Ai-
res, 2000, p. 88.
(10) CNCiv., Sala C, 18/6/96, LA LEY, 1999-C, 801.
(11) CCiv. y Com., Concepción del Uruguay, 31/3/78,
Rep. LA LEY, 1980-151, sum. 14; CNCiv., Sala E, 9/4/90,
ED, 140-405; ídem, íd., 1/11/90, JA, 1991-II-77 (de los
Considerandos del fallo); STILERMAN, Marta N., “Di-
vorcio por presentación conjunta”, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1996, p. 103; ARAZI, Roland, “El juicio
de alimentos en la ley y la jurisprudencia”, LA LEY,
1991-A, 688; MÉNDEZ COSTA, María J., “Visión...”,
cit., p. 88.
(12) CCiv. y Com., Concepción del Uruguay, 7/12/04,
Se había reputado (10) que existe dificul-
tad para obtener estos alimentos por los
propios medios, cuando se configura la fal-
ta de capacitación necesaria, que ha sido
producto de la dedicación al cuidado de los
hijos durante el matrimonio.
La carga de la prueba de que quien recla-
ma estos alimentos no tiene recursos pro-
pios, ni tampoco probabilidades de procu-
rarlos, corresponderá al accionante (11).
Este supuesto que estamos analizando,
contemplado en el segundo párrafo del
art. 434 de la nueva legislación, en nuestra
opinión, posee menos justificación como
fuente alimentaria, pues esa situación
se podría haber remediado mediante la
prestación compensatoria de que trata el
art. 441 del nuevo Código.
Sin embargo, resulta muy acertado que
dicha prestación alimentaria sea limitada
en el tiempo (la obligación no puede tener
una duración superior al número de años
que duró el matrimonio); algo que no esta-
ba contemplado en la anterior legislación.
Para este supuesto se determina —explí-
citamente— que quien solicite estos alimen-
tos no puede, a la vez, estar gozando de una
compensación económica.
b) Cese de estos alimentos decretados con
posterioridad al divorcio
Para ambas causales de alimentos, con
posterioridad al divorcio, el segundo pá-
rrafo del art. 434 expresa que “la obligación
cesa si desaparece la causa que la motivó,
o si la persona beneficiada contrae matri-
monio o vive en unión convivencial, o cuan-
do el alimentado incurre en alguna de las
causales de indignidad”. En este párrafo del
art. 434, se reitera, en parte, lo que determi-
na el art. 218 del Código Civil vigente hasta
el 31/07/15.
Al respecto, recordemos que el art.  218
del CC, decía: “La prestación alimentaria
y el derecho de asistencia previsto en los
arts. 207, 208 y 209 cesarán en los supues-
tos en que el beneficiario contrajere nuevas
nupcias, viviere en concubinato o incurrie-
se en injurias graves contra el otro cónyu-
ge”.
De acuerdo a lo transcripto, el art. 218 del
CC —aplicable al divorcio vincular— esta-
blecía que todo derecho alimentario cesaba
si el cónyuge que percibía los alimentos de
los arts. 207, 208 y 209 vivía en concubinato
con un tercero.
Al respecto, se estableció por parte de la
jurisprudencia (12) que, “corresponde tener
por configuradas las causales de cese de
la prestación alimentaria previstas por los
arts. 210 y 218 del CC, cuando la ex cónyuge
alimentada concibió un hijo extramatrimo-
nial cuando aún no se había decretado su
divorcio y el padre del niño vivía con ella
en su mismo domicilio al inscribirlo en el
Registro Civil, aun cuando estas conductas
sean anteriores a la sentencia de divorcio
Rubinzal on line, RC J 16147/09.
(13) CCiv. y Com., Sala I, Azul, 4/9/12, Rubinzal on line,
RC J 8608/12.
(14) IÑIGO, Delia B., “La convivencia de pareja (con-
cubinato) en el Proyecto de Código Civil”, en Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-
prudencia, Ed. Lexis Nexis / Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2001, nº 18, ps. 176-177.
(15) Art. 236 del Código Civil, vigente al 01/08/15, “En
los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta po-
drá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1º Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2º Atribu-
ción del hogar conyugal; 3º Régimen de alimentos para
los cónyuges e hijos menores o incapaces incluyendo
que dejó a salvo sus derechos como cónyuge
inocente y a la que fijó la cuota alimentaria
en su favor, ya que nada impide que sean in-
vocadas con posterioridad, cuando son pos-
teriores a la fecha en que el esposo contestó
la demanda de alimentos”.
Asimismo que “corresponde revocar la
sentencia que ordenó al cónyuge separado
de hecho abonar a favor de la cónyuge el
equivalente al 25% de los haberes que per-
cibe como empleado, por haberse acredi-
tado que la cónyuge vivió en concubinato
con otra persona con posterioridad a la
separación, por cuanto el concubinato pos-
terior a la separación de hecho es suficien-
te para hacer cesar la cuota alimentaria,
más allá de su ulterior cese; y más allá del
ejercicio o no de su derecho alimentario
mientras el mismo subsistía, para definir
su caducidad, operada la cual el derecho
ya no renace” (13).
Cabe recordar que con motivo del concu-
binato del cónyuge beneficiario con un ter-
cero —al igual que en el caso de las injurias
graves y de las nuevas nupcias— se perdía
todo derecho alimentario, es decir, los ali-
mentos que se contemplaban en el art. 207,
como los de los arts.  208 y 209 del CC an-
terior.
Es decir que, si el cónyuge inocente que
venía percibiendo los alimentos del art. 207
vivía con posterioridad en concubinato no
sólo perdería esos alimentos, sino que en el
futuro no podría reclamar —aun, en caso de
extrema necesidad o, incluso, de indigen-
cia— los alimentos del art. 209 de CC.
Asimismo, este cónyuge no quedaba re-
habilitado para reclamar y percibir alimen-
tos, por la posterior ruptura de la relación
concubinaria que tenía con una tercera per-
sona.
Nos hacemos eco de la crítica efectuada
por Iñigo (14) al mantenimiento de esta cau-
sal en el Proyecto de Unificación de 1998,
sin establecer —por otra parte— la obliga-
ción legal de los concubinos de prestarse
alimentos, situación que sólo podría jus-
tificar el cese de los alimentos en caso de
haberse conformado una posterior unión
concubinaria.
Dicha crítica se mantiene en la actualidad,
ya que el Código Civil y Comercial no contem-
pla la obligación de proveer los alimentos lega-
les en las uniones convivenciales, ni durante la
convivencia ni una vez que ésta haya cesado.
c) Convenio regulador en materia de alimen-
tos
El último párrafo del art. 434 dispone que
“si el convenio regulador del divorcio se re-
fiere a los alimentos, rigen las pautas con-
venidas”.
En nuestra opinión cabe interpretarse
que el art. 434 in fine plasma la postura que
entiende que los convenios de alimentos
entre cónyuges se encuentran en la órbita
contractual, por lo cual estos alimentos se
los modos de actualización.También las partes podrán
realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de
acuerdo la liquidación de la misma tramitará por vía su-
maria. El juez podrá objetar una o más estipulaciones
de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellos
afectaren gravemente los intereses de una de las par-
tes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda,
el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y
procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas
en ella por las partes tendrán carácter reservado y no
constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran
personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si la
conciliación no fuere posible en ese acto, el juez insta-
regirán sólo por lo convenido entre las par-
tes.
De adoptarse esta interpretación, ya no
estamos hablando de convenios de alimen-
tos como estipulaba el art.  236 del CC (15),
sino de contratos de alimentos con todas las
implicancias que ello conlleva.
Si le damos esta interpretación, la presta-
ción en concepto de alimentos podrá fijarse
por un plazo determinado, hasta que ocu-
rra determinado acontecimiento, o hasta la
muerte del beneficiario o del obligado.
Aunque, también, se podrá convenir pro-
longar la prestación en caso del fallecimien-
to de aquéllos.
Es decir, que —en principio— las partes
tendrán toda la libertad para acordar lo que
consideren respecto de la forma, plazo y fe-
cha de pago; siempre que, de haber contra-
prestación, ésta no sea ilícita, inmoral, con-
traria a las buenas costumbres o contradiga
normas de orden.
II. Alimentos fijados durante el Código Civil
¿Se mantienen vigentes?
A partir de la entrada en vigencia del Có-
digo Civil y Comercial se comenzó a debatir
si los alimentos fijados durante el régimen
legal anterior se mantenían.
Al respecto, encontramos diversos pro-
nunciamientos judiciales.
a) Alimentos del cónyuge inocente
Con relación a los alimentos decretados
para el cónyuge inocente, bajo la vigencia
del derogado Código Civil, un primer fallo
estima que se deben seguir abonando a pe-
sar de que la nueva legislación no los con-
templa.
Así se determinó (16) que “Cuando —como
en el caso de autos— la sentencia reconoce
a favor del cónyuge (inocente o no) un de-
recho alimentario, este derecho por su es-
pecial naturaleza forma parte del plexo de
derechos fundamentales garantizados por
la Constitución Nacional y los instrumen-
tos internacionales de derechos humanos
suscriptos por la Argentina. En tal senti-
do el contenido del derecho alimentario se
nutre de sendos derechos fundamentales,
tales como el derecho a gozar de un nivel
de vida adecuado, el derecho al desarrollo
y al bienestar y, en definitiva, el derecho a
la dignidad humana. Así se desprende del
art.  25.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos cuando reconoce que
“Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en espe-
cial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios...”. En idéntico sentido se expide
el art.  11 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales. En
esta misma línea, el art. X de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre enuncia el derecho a la preserva-
rá a las partes al avenimiento y convocará a una nueva
audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor
de tres, en la que las mismas deberán manifestar, per-
sonalmente o por apoderado con mandato especial, si
han arribado a una reconciliación. Si el resultado fue-
re negativo el juez decretará la separación personal o el
divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las
partes sean suficientemente graves. La sentencia se li-
mitará a expresar que dichos motivos hacen moralmen-
te imposible la vida en común, evitando mencionar las
razones que la fundaren”.
(16) JN Civil Nº 92, “M. L., N. E. c. D. B. E. A. s/Ali-
mentos”, del 14/09/15 (Sentencia no firme), elDial.com -
AA923E.

ción de la salud y al bienestar, estipulando
que “Toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanita-
rias y sociales, relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia mé-
dica...”; y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos habla en el art.  26 del
derecho “al desarrollo progresivo”.
Asimismo que “el Código Civil y Comer-
cial no puede aplicarse en el sentido de ha-
cer cesar ipso iure el derecho alimentario
del cónyuge inocente reconocido por sen-
tencia firme, sin perjuicio de que, como bien
señala Kemelmajer de Carlucci, las causas
de extinción de este derecho se rigen por la
nueva ley vigente, de modo que el cónyuge
obligado podrá entablar la acción pertinen-
te alegando la modificación de las circuns-
tancias o contexto fáctico —no meramente
jurídico— que ha determinado la fijación
de la cuota alimentaria con independencia
de la responsabilidad del alimentante en
la ruptura, del mismo modo en que podría
haberlo hecho en el marco de la legislación
derogada”.
Agregándose que “La aplicación del prin-
cipio pro homine es otra de las razones que
justifican la decisión de este caso, principio
que indica también la necesidad de ampa-
rar a la persona más débil o vulnerable de
la relación jurídica que, en principio, y a
falta de prueba en contrario —que, como
dije, deberá ofrecerse en las actuaciones
respectivas—, debe presumirse que es la
alimentada”.
“Los derechos amparados por garantías
constitucionales constituyen una excep-
ción a la aplicación inmediata de la ley. En
el supuesto cabe señalar que el hecho cons-
titutivo de la relación jurídica que genera
el deber de prestar alimentos es la inocen-
cia del cónyuge, y la circunstancia que en
el nuevo sistema la inocencia y la culpabi-
lidad no generen consecuencias, no puede
influir en las relaciones que se concluyeron
bajo el amparo de la anterior ley, salvo que
se hiciera una aplicación retroactiva de la
misma, lo que resultaría en la afectación
de garantías constitucionales, en el caso
la de la propiedad, pues tanto el derecho
a percibir los alimentos cuanto la cosa juz-
gada integran la noción constitucional de
propiedad (art.  17, CN). Así si existe una
sentencia que determina la inocencia de
un cónyuge en la separación o divorcio,
no puede ser modificada por la entrada en
vigencia de un Código que no sanciona la
culpabilidad ni el dolo en materia matri-
monial, porque los alimentos del inocente
integran su derecho de propiedad consti-
tucional que no puede ser alterado por una
ley posterior” (17).
Sin embargo, fallos posteriores tomaron
la postura contraria respecto de los alimen-
tos que habían sido fijados para el cónyuge
inocente en la legislación anterior, en cuan-
to a su continuidad se refiere.
En tal sentido, la Sala I de la Cámara
de Apelaciones Civil y Comercial de San-
ta Fe (18) decretó: “En consonancia con el
criterio adoptado por esta Sala en el pre-
cedente citado en primer término, atento a
las pretensiones ventiladas y lo manifesta-
do por las partes respecto a la nueva codi-
ficación, juzgo que corresponde remitir los
presentes actuados a la instancia de grado
a fin de que, por dicho conducto, se dispon-
ga la adecuación del trámite a las nuevas
disposiciones imperantes”.
El fallo de la Sala I de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Civil de Santa Fe
{ NOTAS }
(17) MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley...”, cit..
(18) CCiv. y Com., Sala I, Santa Fe, 24/05/2016, Citar,
decreta el cese de los alimentos fijados (con
el alcance del art. 207 del derogado Código
Civil) con anterioridad a la vigencia del Có-
digo Civil y Comercial.
Entiende la Sala I, de la Cámara preci-
tada, que esos alimentos no encuadran en
los contemplados en el art. 434 del CCyC y,
por lo tanto, deniega el pedido de la cón-
yuge beneficiaria en cuanto a su mante-
nimiento.  al considerar que la obligación alimentaria
Recordemos que el Código Civil y Comer-
cial contempla de forma excepcional los
alimentos para los cónyuges con posteriori-
dad al divorcio, y sólo los admite en los su-
puestos taxativos que contempla el art. 434
de ese cuerpo legal.
En tanto, el fallo de la Sala I de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Civil (19)
decreta el cese de los alimentos fijados con
el alcance del art. 207 del derogado Código
Civil.
En tal sentido, estableció:
“La normativa actual también hace cesar
la obligación alimentaria entre los cónyuges
luego del divorcio vincular”.
“Al respecto, el art.  432 del CCyC —que
reconoce el deber de alimentos de los espo-
sos entre sí— dispone que, con posteriori-
dad al divorcio, la prestación alimentaria
sólo se debe en los supuestos que luego pre-
vé o en caso de convenio”.
“La cuota alimentaria establecida por im-
perio de la normativa que rige los alimentos
entre cónyuges durante el matrimonio, cesa
a partir del divorcio, porque el título sobre
el que se estableció la cuota se perdió”.
“De ahí que la pretensión formulada por
la ex esposa de que la cuota fijada subsis-
ta a pesar de la sentencia de divorcio ya no
encuentra el título que lo justificaba hasta
ese hito”.
“La peticionaria solicita que se mantenga
la cuota alimentaria establecida hasta tanto
se determine y pague la compensación eco-
nómica que le corresponde y se complete la
liquidación de la sociedad conyugal”.
“Aduce que carece de recursos propios
suficientes y de la posibilidad de procurár-
selos y argumenta que podría interpretarse
el caso como un ensanchamiento de la ex-
cepción prevista por el art.  434, inc.  b) del
CCyC que admite alimentos posteriores al
divorcio”.
“En efecto, en el régimen actual, de modo
análogo a la prestación que establecía el
art.  209 del cuerpo normativo anterior, se
disponen dos excepciones que permitirían
la subsistencia de un deber alimentario lue-
go de decretado el divorcio, la enfermedad
grave y los alimentos en favor de quien no
tiene recursos propios suficientes ni posibi-
lidad de procurárselos”.
“Ahora bien, los alimentos posteriores al
divorcio son de carácter excepcional y res-
trictivo (20) y considera este colegiado que
esa situación espacial no se presenta en el
caso”.
b) Alimentos convenidos
Aun si el pago de los alimentos ha sido
convenido entre los cónyuges, durante la
vigencia del Código Civil que rigió hasta el
31/07/15, la jurisprudencia ha dicho que ta-
les alimentos han cesado.
elDial.com - AA99AC. Publicado el 26/09/2016.
(19) CNCiv., Sala I, 18/2/16. Rubinzal Online. RC J
En esa postura se enrola el fallo de la
Sala K de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil (21).
Esa Sala, decreta que:
“Corresponde confirmar el decisorio de
grado que desestimó in limine el pedido de
la actora, de intimar al demandado a pagar
los alimentos correspondientes adeudados,
había cesado ipso iure como consecuencia
del dictado de sentencia en el juicio de di-
vorcio que se encuentra firme, toda vez que
es dable destacar que la resolución ataca-
da se ajusta a las constancias de la causa
en consonancia con las nuevas pautas que
en relación con el tema prescribe el Códi-
go Civil y Comercial, el que, como principio
general, en el art. 432 consagra una de las
fuentes legales de la obligación alimentaria,
estableciendo como regla o principio gene-
ral que el deber de alimentos se da durante
la convivencia y la separación de hecho, lue-
go, decretado el divorcio, continúa diciendo
el artículo, que ‘sólo’ subsiste el deber en
los supuestos previstos o por convención de
las partes. De ello se infiere que una vez de-
cidido el divorcio cesa de pleno derecho el
deber alimentario entre cónyuges”.
“En base a lo expuesto y yendo a lo que se
desprende de las constancias de las causas
seguidas entre las partes y que para este
acto se tienen a la vista, el día 17/11/2015
se decretó disuelto el matrimonio, en tan-
to los nombrados acordaron alimentos el
22/04/15, esto es encontrándose legalmente
casados, aunque separados de hecho. Así, el
cese de la obligación alimentaria se produjo
de manera automática con el acaecimiento
del divorcio, vale decir que el límite tempo-
ral que ponía fin a la obligación de pagar
los alimentos convenido en su oportunidad
lo estableció el art.  432, Código Civil y Co-
mercial. Esta circunstancia en modo alguno
vulnera el derecho de defensa en juicio de
la apelante, si se repara que el ordenamien-
to legal previó variantes que permiten al
cónyuge que se creyera con derecho, la po-
sibilidad de poder recurrir a alguna de las
distintas variantes normativas prescriptas
para reclamar —ya sea— una prestación
alimentaria posterior al divorcio o bien una
compensación económica, valiéndose para
lograr tal cometido de las vías y formas
pertinentes”.
“El nuevo perfil del matrimonio, basado
en la igualdad de los cónyuges y la asisten-
cia durante la unión, sumado al divorcio sin
expresión de causa y sin sanciones, pone fin
al deber de asistencia —como principio ge-
neral— desde el momento de la sentencia
de disolución del matrimonio”.
En la misma postura, se encuentra el fa-
llo del Cámara de Apelaciones, Sala Civil y
Comercial Nº 1, de Concordia, Entre Ríos:
“Corresponde confirmar el decisorio de
grado en el cual se admitió la acción promo-
vida por el incidentante y se ordenó —entre
otras cosas y en lo pertinente— el cese de
la cuota alimentaria oportunamente pac-
tada en favor de la incidentada apelante,
toda vez que, si aun durante la vigencia del
derogado Código Civil la cuota alimentaria
establecida durante la separación de hecho
o la vida en común cesaba de pleno dere-
cho y en forma definitiva juntamente con
el dictado de la sentencia de divorcio, por
cuanto al disolverse el vínculo matrimonial
quedaba huérfana de justificación la obli-
gación legal de prestar dichos alimentos en
función a lo dispuesto en el art. 198, Código
Civil, con más razón aún en el marco del ac-
1840/16.
(20) HERRERA, Marisa, op. cit.
jueves 9 DE marzo DE 2017 | 7
tualmente vigente Código Civil y Comercial
en el que los alimentos posteriores al divor-
cio entre ex cónyuges son absolutamente
excepcionales y sólo proceden si median los
supuestos expresamente establecidos por
la ley, para el caso, en el art. 434, Código Ci-
vil y Comercial, previstos en favor de quien
padece una enfermedad grave preexistente
al divorcio que le impide auto sustentarse
o a favor de quien no tiene recursos pro-
pios suficientes ni posibilidad razonable
de procurárselos, previéndose incluso ex-
presamente que no procederán a favor del
que recibe la compensación económica del
art.  441, Código Civil y Comercial. Es que,
los alimentos post divorcio constituyen una
obligación a favor de alguien con el que ya
no se tiene vínculo jurídico alguno, la propia
ley excluye el carácter vitalicio excepcional
del derecho alimentario con posterioridad
al divorcio reflejándose en la imposibilidad
de reclamar alimentos si se ha recibido
una compensación económica, figura ésta
que —tal como ha sido prevista— no se
confunde con la prestación alimentaria en
tanto tiene una finalidad diferente, distin-
tos caracteres, requisitos de procedencia y
formas de cumplimiento”.
“En cuanto a la achacada violación del
principio de congruencia por parte de la
recurrente al denunciar que erróneamente
se dispuso el cese de la cuota alimentaria
cuando el incidentante sólo pretendió la
reducción de la misma, puede decirse en
torno de su manifiesta improcedencia que
ha sido precisamente el hecho nuevo y de-
terminante del dictado de la sentencia de
divorcio sin atribución de culpas a la que
antes aludiéramos el que produjo la varia-
ción fáctica fundamental ocasionada que
permitió el encuadre normativo en una de
las causales que la ley prevé de cesación
de la cuota alimentaria, esto es, la desapa-
rición de la causa que lo motivó —párr.
final, art.  433 y art.  432, Código Civil y Co-
mercial— más allá de memorar que en
esta peculiar materia a los fines de hacer
efectiva la tutela judicial efectiva, se han
flexibilizado los principios dispositivo y de
congruencia, íntimamente vinculados entre
sí de consuno a una impronta publicísti-
ca del proceso que abandona el otrora rol
meramente pasivo del juez lo cual aparece
consagrado de manera expresa en el nuevo
Código cuando regula los principios pro-
cesales que habrán de inspirar al proceso
de familia en todas sus etapas e instancias,
tutela judicial efectiva, inmediación, buena
fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente (art. 706, Có-
digo Civil y Comercial). Así las cosas, acae-
ciendo el hecho extintivo de la obligación de
suministrar alimentos a quien fuera su cón-
yuge materializado en la sentencia de di-
vorcio sin atribución de culpas, la solución
extintiva que suscribiera el juez anterior se
muestra correcta y apegada a la normativa
vigente correspondiendo en su caso que la
apelante ocurra por la vía correspondien-
te de considerar presentes algunas de las
excepcionales causales que al efecto prevé
el art.  434, Código Civil y Comercial, para
solicitar alimentos posteriores al divorcio”.
III. Colofón
A raíz de los fallos precitados observa-
mos que la opinión —casi unánime— es
que la obligación alimentaria fijada bajo el
régimen anterior cesó de pleno derecho al
haber entrado en vigencia el Código Civil y
Comercial de la Nación. l
Cita on line: AR/DOC/3723/2016
(21) CNCiv., Sala K, 7/9/16, Rubinzal Online, Número
de causa, 12173/2015. Cita, RC J 4728/16.
8 | jueves 9 DE marzo DE 2017
jurisprudencia
Empleo público
Rescisión de contratos. AFSCA. Compe-
tencia. Causas que corresponden a la ju-
risdicción en lo contencioso administra-
tivo federal.
Hechos: Se suscitó un conflicto de compe-
tencia en la acción de amparo deducida por
los agentes AFSCA cuyos contratos fueron
rescindidos el 30 de diciembre de 2015, entre
la Justicia Nacional en lo Laboral y en lo Con-
tencioso Administrativo Federal. La Corte Su-
prema determinó la competencia de la Justicia
en lo Contencioso Administrativo Federal.
1. - La Justicia en lo Contencioso Administra-
tivo Federal, y no la Nacional del Traba-
jo, es competente para entender en la ac-
ción de amparo deducida por los agentes
AFSCA cuyos contratos fueron rescindi-
dos el 30/12/15, pues lo que se pretende es
la reinstalación y reparación integral del
daño fundado en el art. 43 de la Constitu-
ción Nacional y en la ley 23.592, preceptos
de carácter instrumental que, en princi-
pio, no son susceptibles de ser caracteri-
zados como pertenecientes a la órbita del
derecho del trabajo.
2. - La Justicia en lo Contencioso Administra-
tivo Federal, y no la Nacional del Trabajo,
es competente para entender en la acción
de amparo deducida por los agentes AFS-
CA cuyos contratos fueron rescindidos el
30/12/15, puesto que el vínculo entre los
demandantes y el ente empleador —or-
ganismo descentralizado y autárquico del
ámbito del Poder Ejecutivo nacional— fue
de naturaleza pública y estuvo regulado
por las normas que gobiernan el empleo
público y no por las que rigen el contrato
de trabajo privado.
3. - La sentencia que declaró la competencia
de la Justicia Nacional del Trabajo y no
la de la Justicia en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal, por ser una decisión
sobre la distribución de competencia en-
tre tribunales nacionales con asiento en
la Capital Federal, no importa una resolu-
ción contraria al privilegio federal a que
se refiere el art. 14 de la ley 48 (del voto en
disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).
119.921 — CS, 21/02/2017. - Sapienza, Matías
Ezequiel y otros c. Autoridad Federal de Ser-
vicios de Comunicación Audiovisual y otro
s/ acción de amparo.
[Cita on line: AR/JUR/151/2017]
COSTAS
Por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión
debatida.
Dictamen del Procurador Fiscal:
-I-
La Sala VII de la Cámara Nacional de Ape-
laciones del Trabajo revocó la sentencia de
primera instancia, que había admitido la ex-
cepción de incompetencia opuesta por el Ente
Nacional de Comunicaciones —ENACOM—
y declaró la competencia de la justicia nacio-
nal del trabajo para entender en las presentes
actuaciones (fs. 156/166 del expediente princi-
pal, al que me referiré en adelante, salvo acla-
ración en contrario).
Por un lado, consideró aplicable al caso la
regla de competencia prevista en el artícu-
lo 20 de la ley 18.345 de Organización y Proce-
dimiento de la Justicia Nacional del Trabajo,
que establece la competencia de la justicia na-
cional del trabajo para entender en las causas
contenciosas en conflictos individuales de de-
recho, cualesquiera fueren las partes, incluso
la Nación y los entes públicos. A su vez, sostu-
vo que esa norma no restringe la jurisdicción
del fuero a aquellos conflictos regidos por la
ley 20.744 de Contrato de Trabajo o por con-
venios colectivos celebrados en el marco de
la ley 14.250 de Convenciones Colectivas de
Trabajo, por lo que no corresponde distinguir
donde la ley no lo hace. Sobre esa base, estimó
que, conforme los hechos denunciados en la
demanda, la relación en autos se rige por la
ley 25.164 de Regulación de Empleo Público
Nacional, y, en consecuencia, los conflictos
vinculados con el empleo público, en el terri-
torio de la Capital Federal, deben ser compe-
tencia de la justicia del trabajo.
Por otro lado, resaltó que el empleado pú-
blico está amparado por el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional y su relación de-
pendiente con la administración debe estar
regida por normas que recepten los princi-
pios del derecho del trabajo. En ese sentido,
entendió que el carácter público de la persona
demandada no desplaza la competencia del
juez especializado, ya que la competencia de
la justicia contencioso administrativo federal
requiere que la pretensión esté regida pre-
ponderantemente por el derecho administra-
tivo, y eso no ocurre en el caso pues los acto-
res reclaman la reinstalación en sus puestos
de trabajo sobre la base de la ley 23.592 de
Penalización de Actos Discriminatorios.
- II -
Contra esa resolución la demandada dedujo
el recurso extraordinario federal (fs. 169/185),
que fue contestado (fs. 187/192), y cuya dene-
gatoria (fs.  194/196) dio origen a la presente
queja (fs. 39/43 del cuaderno respectivo).
En primer lugar, afirma que la sentencia es
equiparable a definitiva ya que la resolución
que otorga competencia a la justicia laboral
no podrá ser revisada en otra instancia del
proceso, y ello le ocasiona un perjuicio de im-
posible o tardía reparación ulterior. Además,
sostiene que le fue denegado el fuero federal,
pues el a quo rechazó la excepción de incom-
petencia planteada a fojas 112/117 sobre el fue-
ro laboral, y la solicitud de competencia del
fuero contencioso administrativo federal.
En segundo lugar, afirma que existe cues-
tión federal que habilita la vía extraordinaria
pues se encuentra en discusión la interpreta-
ción de una norma federal —ley 25.164— y la
demandada es una persona pública de carác-
ter federal creada por la ley 26.522 de Servi-
cios de Comunicación Audiovisual y modifica-
da por la ley 27.078 y el decreto 267/2015, que
disolvió la Autoridad Federal de Servicios
de Comunicación Audiovisual y creó el Ente
Nacional de Comunicaciones. Además, argu-
menta que la sentencia en crisis vulnera la
garantía constitucional de juez natural.
En ese sentido, sostiene que la competencia
en razón de las personas se da cuando la Na-
ción o alguna de sus entidades, centralizadas
o descentralizadas, es parte y no obsta a ese
razonamiento que la pretensión debatida en
el proceso sea de derecho común. Argumen-
ta que ese razonamiento fue sostenido por la
Corte en Fallos: 330:1807, “Banco de la Nación
Argentina”, y en el caso S.C. Comp.  821, L.
XLVI, “Trangoni c. INTA si acción autónoma
de nulidad”, sentencia del 19 de abril de 2011.
A su vez, sostiene que la relación que exis-
tía entre las partes era de empleo público y,
conforme Fallos: 332:807, “Castillo” y 900,
“Benavente”, la competencia es del fuero
federal. En ese sentido, afirma que esa rela-
ción se regía por la ley 25.164 y el Convenio
Colectivo de Trabajo Sectorial del Personal
del Sistema Nacional de Empleo Público (SI-
NEP), creado por el decreto 2098/2008 en el
marco de la ley 24.185 de Convenios Colecti-
vos para Trabajadores del Estado. Por ello,
entiende que los actores no se encuentran
incluidos dentro de la excepción prevista en
el artículo 2 de la ley 20.744 y, en consecuen-
cia, resulta inaplicable el artículo 20 de la
ley 18.345 al sub lite.
- III -
Es jurisprudencia reiterada de la Corte Su-
prema que las decisiones en materia de com-
petencia, como sucede en el sub lite, no auto-
rizan, como regla, la apertura de la instancia
del artículo 14 de la ley 48 por no estar satis-
fecho el recaudo de sentencia definitiva. Sin
embargo, este principio admite excepciones
en supuestos en que medie denegación del
fuero federal, u otras circunstancias extraor-
dinarias permitan equiparar estos interlocu-
torios a pronunciamientos definitivos, entre
ellas cuando la decisión atacada desconoce
un especifico privilegio federal, o cuando lo
resuelto conduce a configurar un supuesto
de privación o denegación de justicia de im-
posible o tardía reparación ulterior (Fallos:
326:1198, “Olmedo”, 1663, “Meza Araujo”,
1871, “Marino”; 328:785, “Cóceres”, entre mu-
chos otros).
Por las razones que paso a exponer, en mi
opinión no se presentan esas excepciones en
el caso.
Por un lado, corresponde destacar que
la sentencia no deniega el fuero federal. En
ese sentido, las resoluciones que deciden
respecto de la distribución de competencia
entre tribunales nacionales con asiento en
la Capital Federal no importan la resolución
contraria al privilegio federal a que se refiere
el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 315:66, “Por-
tofino”; 321:2659, “Instituto” 327:312, “Costa”;
330.1447, “Barros”, entre otros).
Por otro lado, la sentencia en crisis tam-
poco coloca al recurrente, a los efectos de la
intervención de la Corte Suprema en los tér-
minos del artículo 14 de la ley 48, en una si-
tuación de privación de justicia que afecte en
forma directa e inmediata la defensa en juicio,
ya que no clausuró la vía procesal promovida
y, en consecuencia, la demandada quedó so-
metida a la jurisdicción laboral de la Capital
Federal en la que puede ejercer las defensas
procesales planteadas (Fallos: 311:2701, “Ca-
bral”; 325:3476, “Parques Interama S.A.”;
329:5094, “Correo Argentino S.A.”).
A su vez, la ausencia de sentencia definiti-
va no puede ser suplida por la invocación de
garantías constitucionales supuestamente
vulneradas ni por la pretendida arbitrarie-
dad de la decisión o la alegada interpretación
errónea del derecho que exige el caso (Fallos:
325:3476; 326:1344, “Mayo”, 1663; 327:312,
2048, “Moline”, 329-4928, “Pardo”; 330:1447,
entre tantos otros).
En tales condiciones, considero que el recu-
rrente no logra acreditar el carácter definiti-
vo de la decisión recurrida en los términos del
artículo 14 de la ley 48.
- IV -
Por lo expuesto, opino que corresponde re-
chazar el recurso de queja.
Buenos Aires, 28 de junio de 2016. — Víctor
Abramovich.
Buenos Aires, febrero 21 de 2017.
Vistos los autos: “Recurso de hecho dedu-
cido por el Ente Nacional de Comunicacio-
nes en la causa Sapienza, Matías Ezequiel y
otros c. Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual y otro s/acción
de amparo”, para decidir sobre su proce-
dencia.
Considerando:
1º) Que, en el marco de una acción de
amparo deducida por los agentes de la Au-
toridad Federal de Servicios de Comunica-
ción Audiovisual (AFSCA) cuyos contratos
fueron rescindidos el 30 de diciembre de
2015, la Sala VII de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo resolvió: a) decla-
rar —por unanimidad— la nulidad de la sen-
tencia de la Sala de Feria que había admiti-
do la competencia del fuero del trabajo para
conocer en el caso sin haber dado previa in-
tervención al Ministerio Público; b) revocar
la decisión de la jueza de primera instancia
que había declarado su incompetencia para
entender en el conflicto y, en consecuencia,
aceptar la aptitud jurisdiccional del fue-
ro —voto de los Dres. Ferreirós y Rodríguez
Brunengo—; y c) confirmar el rechazo dis-
puesto en origen de la medida cautelar inno-
vativa que perseguía la reinstalación de los
actores en sus puestos de trabajo —voto de
los Dres. Ferreirós y Guisado— (fs.  156/166
de los autos principales, a cuya foliatura se
aludirá en lo sucesivo).
2º) Que para decidir del modo indicado
en punto a la competencia de la justicia la-
boral —único aspecto impugnado ante esta
Corte—, el voto de la Dra. Ferreirós que
fundó la decisión, tras referir al art.  20 de
la ley 18.345, señaló: i) que “en modo alguno
puede entenderse que la norma mencionada
pretende acotar la jurisdicción del Fuero a
los asuntos regidos por la Ley de Contrato
de Trabajo”; ii) que la lectura del art. 14 bis
de la Constitución Nacional revelaba que, a
la hora de establecer garantías, el constitu-
yente no diferenció entre trabajadores pri-
vados y estatales y, cuando lo hizo, “fue para
agregar al empleo público la garantía de es-
tabilidad”; iii) que el empleado público tam-
bién debía ser considerado “sujeto de prefe-
rente tutela” (confr. doctrina del preceden-
te “Vizzoti” y iv) que todas las normas que
reglan la relación de empleo público “deben
ser adoptadas, interpretadas y aplicadas a
la luz de los principios del Derecho del Tra-
bajo”. A partir de tales consideraciones, juz-
gó que “no se puede negar que los conflictos
vinculados con el empleo público deben ser
competencia de la Justicia del Trabajo, en
tanto rama especializada precisamente en
relaciones en las que rige el orden públi-
co laboral y que cuenta con magistrados
formados en los principios del derecho del
trabajo, y con normas de procedimiento que
receptan los requerimientos del principio
protectorio también en la norma adjetiva”,
añadiendo que “Si este tipo de relaciones
son resueltas en sus conflictos, por ejemplo
por el Fuero Contencioso Administrativo se
estarían dirimiendo controversias entre el
poder administrador y sus administrados y
no entre empleadores y trabajadores, lo que
llevaría al absurdo de privar al trabajador
público (...) del amparo del altísimo rango
del artículo 14 bis”, y (...) “de los principios
del derecho del trabajo...”.
Por su parte, el voto en disidencia —en
este aspecto— del Dr. Guisado, se basó en
la doctrina del precedente de esta Corte
“Cerigliano” (Fallos: 334:398) en el que, en
síntesis, se sostuvo que los conflictos susci-
tados en el ámbito de las vinculaciones en-
tre “todos los trabajadores ligados por un
vínculo (...) con la Administración Pública
nacional, provincial, municipal o...la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires” correspondían
a la competencia del fuero contencioso ad-
ministrativo.

3º) Que contra tal pronunciamiento, el Ente
Nacional de Comunicaciones (“ENACOM”),
por la parte demandada, interpuso recurso
extraordinario federal en el que afirmó que
lo resuelto vulnera la garantía del juez natu-
ral, soslaya la doctrina de la Corte Suprema
y desconoce la normativa federal aplicable
(fs.  169/185). La denegación de ese remedio
por la cámara, dio origen a la queja en exa-
men.
4º) Que si bien los pronunciamientos en
materia de competencia, en principio, no
autorizan la apertura de la instancia del ar-
tículo 14 de la ley 48 por no estar satisfecho el
recaudo de sentencia definitiva, corresponde
hacer excepción a dicha regla cuando, como
acontece en el sub examine, media una dene-
gación del fuero federal al que le corresponde
entender en la causa en razón de la naturale-
za jurídica de las relaciones entabladas entre
las partes del litigio (Fallos: 302:1626; 315:66;
entre muchos otros).
Al respecto, cabe recordar que la doctrina
recientemente asentada en el caso “Corrales”
(Fallos: 338:1517) implicó abandonar el tradi-
cional criterio del Tribunal conforme al cual,
a los efectos de examinar si mediaba denega-
toria del fuero federal, debía tenerse en cuen-
ta que todos los magistrados que integran la
judicatura de la Capital de la República re-
visten el mismo carácter nacional. De acuer-
do con esta nueva doctrina, no corresponde
equiparar a los tribunales nacionales ordina-
rios con los federales para dirimir cuestiones
de competencia ya que no puede soslayarse
que el carácter nacional de los tribunales or-
dinarios de la Capital Federal es meramente
transitorio.
5º) Que la pretensión recursiva es proce-
dente pues, como se dijo, la cámara declaró la
competencia del fuero del trabajo sin atender
debidamente a la naturaleza jurídica de las
vinculaciones entre las partes en litigio ni al
derecho invocado, elementos cuya pondera-
ción resultaba ineludible para el correcto en-
cuadre del caso en las directivas legales sobre
la materia. En esa medida, los agravios susci-
tan cuestión federal bastante que habilita su
examen por la vía elegida.
Reiteradamente esta Corte ha estableci-
do que para determinar la competencia de
un tribunal debe tomarse en consideración,
de modo principal, la exposición de los he-
chos contenida en la demanda y después,
solo en la medida que se adecue a ellos, al
derecho que se invoca como fundamento
de la pretensión, así como también a la na-
turaleza jurídica de la relación existente
entre los contendientes (doctrina de Fallos:
319:218; 322:1387; 323:470; 328:68, entre mu-
chos otros). En ese orden, se advierte que
del escrito de demanda (fs. 13/37) surge que
cada uno de los actores ha invocado que su
desempeño para el organismo demandado
se desarrolló en el contexto de la ley 25.164,
esto es la “Ley Marco de Regulación del Em-
pleo Público Nacional”, bajo la modalidad
prevista en su art.  9º, referido al “régimen
de contrataciones de personal por tiempo
determinado”. Tales referencias son sufi-
cientemente demostrativas de que las rela-
ciones que se anudaron entre los hoy deman-
dantes y el ente empleador —”organismo
descentralizado y autárquico” del “ámbito
del Poder Ejecutivo nacional”; art.  10 de la
ley 26.522— fueron de naturaleza pública y
estuvieron reguladas por las normas que go-
biernan el empleo público y no por las que
rigen el contrato de trabajo privado (art. 2º,
inc. a, de la Ley de Contrato de Trabajo). De
ahí que la jurisdicción llamada a entender en
el conflicto suscitado con motivo del cese de
las vinculaciones, como lo ha puntualizado
repetidamente este Tribunal ante situacio-
nes semejantes, resulte ser la justicia en lo
contencioso administrativo federal (arts. 2º,
inc. 6º, de la ley 48; 111, inc. 5º, de la ley 1893;
y 45, inc. a, de la ley 13.998; Fallos: 329: 865 y
1377; 332:807 y 1738; entre otros).
6º) Que, por otra parte, es preciso
puntualizar que si bien el art.  20 de la
ley 18.345 —citado por el a quo como premi-
sa de sus consideraciones— establece que
“serán de competencia de la Justicia Na-
cional del Trabajo (...) las causas contencio-
sas en conflictos individuales de derecho,
cualesquiera fueren las partes —incluso
la Nación, sus reparticiones autárquicas
(...) y cualquier ente público—”, requiere
al efecto que se trate de “demandas o re-
convenciones fundadas en los contratos de
trabajo, convenciones colectivas de trabajo,
laudos con eficacia de convenios colectivas
o disposiciones legales y reglamentarias del
Derecho del Trabajo” extremo que no se
verifica en el presente. Ciertamente, del es-
crito inicial se desprende que la pretensión
de reinstalación y de reparación integral
del daño invocado se fundó en el art. 43 de
la Constitución Nacional y en la ley 23.592,
preceptos de carácter instrumental que, en
principio, no son susceptibles de ser propia-
mente caracterizados como pertenecientes
a la órbita del derecho del trabajo.
7º) Que lo señalado en los considerandos
anteriores se ve robustecido por la conclu-
sión a la que llegó el Tribunal en el pronun-
ciamiento dictado en el caso “Cerigliano”,
ya referido (de 2011; registrado en Fallos:
334:398) en el que se presentaba una situa-
ción fáctica de aristas similares a las del
sub lite. En esa oportunidad, tras haber te-
nido especialmente en cuenta la doctrina de
las causas “Valdez”, “Vizzoti” y “Madorrán”
(Fallos: 301:319; 327:3677 y Fallos: 330:1989,
respectivamente) en punto a que “el manda-
to constitucional según el cual “el trabajo en
sus diversas formas gozará de la protección
de las leyes”, incluye al que se desarrolla
tanto en el ámbito privado como en el públi-
co”“, la Corte determinó que las actuaciones
correspondían a la competencia de los tri-
bunales en lo contencioso administrativo. Si
bien en el aludido antecedente el Tribunal
estimó aconsejable que el expediente conti-
nuara y finalizara su trámite ante la Justi-
cia Nacional del Trabajo, ello obedeció á su
avanzado estado procesal —ya había sido
dictada la sentencia definitiva—, circuns-
tancia que no se configura en el sub lite, el
que se encuentran aún transitando las eta-
pas constitutivas del proceso.
En las condiciones expresadas, correspon-
de revocar el fallo recurrido y declarar que la
Justicia Nacional en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal es la competente para cono-
cer en este caso.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal,
se hace lugar a la queja, se declara proce-
dente el recurso extraordinario, se revoca la
sentencia apelada y se declara competente
a la Justicia Nacional en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal para conocer en la pre-
sente causa, a la que se le remitirá. Costas
por su orden en atención a la naturaleza de
la cuestión debatida. Agréguese la queja al
principal. Reintégrese el depósito de fs.  45.
Hágase saber a la Sala VII de la Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo y, por su
intermedio, al juzgado de primera instancia
interviniente. Notifíquese y, oportunamente,
remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I.
Highton de Nolasco (en disidencia). — Juan C.
Maqueda. — Carlos F. Rosenkrantz. — Horacio
Rosatti.
Disidencia de la doctora Highton de Nolasco:
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los
fundamentos y conclusiones del dictamen del
señor Procurador Fiscal a los que cabe remi-
tir por razones de brevedad.
Por ello, se desestima la queja. Declárase
perdido el depósito de fs.  45. Notifíquese y,
previa devolución de los autos principales, ar-
chívese. — Elena I. Highton de Nolasco.
Compraventa
Cobro de facturas. Desconocimiento del
firmante como dependiente actual de la
compradora. Negativa ineficaz. Carga de
la prueba. Teoría de las cargas probato-
rias dinámicas. Verdad jurídica objetiva.
Hechos: Una empresa dedujo demanda con-
tra otra a fin de exigir el pago de facturas de-
rivadas de ciertas ventas. La sentencia admi-
tió parcialmente la pretensión. La Cámara
confirmó el decisorio.
1. - La sentencia que ordenó pagar una fac-
tura a la empresa demandada a pesar de
que afirmó no haber recibido la merca-
dería descripta y desconoció al firmante
como su dependiente actual debe confir-
marse, pues, tratándose de un hecho que
ocurrió dos años antes de la fecha de tal
negativa, debió desconocerlo como de-
pendiente propio en la época de la alega-
da entrega, con lo cual la negativa no fue
eficaz en los términos del art. 356, inc. 1
del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, máxime cuando, frente a ese
desconocimiento, le correspondía a ella
colaborar con el servicio de justicia en
pos de la verdad objetiva.
2. - Si en la parte inferior de un remito luce
una firma que acredita la recepción de
la mercadería detallada en el documen-
to, corresponde al supuesto adquirente
proporcionar la prueba de que esa fir-
ma no pertenecía a persona que pudiera
obligarla.
119.922 — CNCom., sala D, 10/11/2016. -
BASF Argentina S.A. c. Pigmento S.A. s/
ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/81830/2016]
COSTAS
Al recurrente vencido.
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 10
de 2016.
¿Es arreglada a derecho la sentencia ape-
lada?
El doctor Vassallo dijo:
I. La sentencia de la anterior instancia
(fs. 409/416) hizo lugar parcialmente a la de-
manda y condenó a Pigmento S.A. a pagar
a Basf Argentina S.A. el saldo de la factura
7331 ($719,56) y el total del valor de la 9318
($43.337,22), con más sus intereses. A su vez
rechazó totalmente el reclamo basado en la
factura 7444.
Para así decir, el señor Juez a quo reparó,
en primer término, en el allanamiento incon-
dicional de la demandada respecto del saldo
impago de la primera factura (7331), aunque
descartó que fuera oportuno y efectivo.
De seguido entendió paga la factura 7444,
por lo cual rechazó la pretensión causada en
tal instrumento.
Por último denegó la defensa articulada
por Pigmento S.A. respecto del instrumen-
to 9318, que fincó en el desconocimiento de
la recepción de la mercadería allí consig-
nada.
En tanto, como se dijo, el progreso fue par-
cial, la sentencia distribuyó las costas del pro-
ceso en un 70% a cargo de la demandada y el
30% restante en cabeza de la actora.
II. Sólo Pigmento S.A. apeló el fallo (fs. 418)
expresando agravios en fs.  425/427, los cua-
jueves 9 DE marzo DE 2017 | 9
les fueron respondidos por la contraria en
fs. 429/435.
Fundó su crítica en que la sentencia había
evaluado la controversia derivada de la fac-
tura 9318 invirtiendo la carga probatoria. Así
olvidó que Basf Argentina S.A. no pudo acre-
ditar la entrega de la mercadería detallada en
aquel instrumento como era su carga, impu-
tándole a la recurrente la omisión probatoria.
Por consecuencia de lo dicho, y en la inteli-
gencia que su apelación sería acogida, postuló
la modificación de lo decidido en materia de
costas.
III. Como fue reseñado, la pretensión de
Basf S.A. fue sustentada en tres facturas que
instrumentaron diversas ventas (7331, 7444 y
9318). Respecto de la primera de ellas, de la
cual sólo restaba el pago de un saldo, la de-
mandada se allanó derechamente. La deman-
da basada en la segunda (7444) fue rechaza-
da, decisión que no fue materia de apelación
por la actora.
Así sólo se encuentra vigente la contienda
respecto de la tercera (9318), que la sentencia
ordenó pagar íntegramente.
Al contestar demanda Pigmento S.A. alegó,
como defensa sustancial respecto de la factu-
ra 9318, no haber recibido la mercadería allí
descripta.
Específicamente sostuvo que “...la perso-
na que suscribió el remito acompañado por
la actora no ha podido ser identificada como
perteneciente al plantel de Pigmento S.A. ac-
tual, lo que obliga a rechazar por el momento
la recepción...” (fs. 70).
Tal aserto no fue acompañado de prueba al-
guna aunque, según postula la demandada en
su expresión de agravios, la carga probatoria
de la entrega de la mercadería recaía en quien
lo alega, en el caso la actora.
Si bien tal postulado podría responder a
una interpretación tradicional de lo estableci-
do en el artículo 377 del Código de rito, la doc-
trina procesal sobre cargas probatorias ha
flexibilizado sustancialmente tal regla, priori-
zando la búsqueda de la verdad material para
lo cual asigna el cometido probatorio a ambas
partes (bien que en diferentes grados) y par-
ticularmente a quien se encuentra en mejores
condiciones para hacerlo.
El referido artículo 377 dispone que “...in-
cumbirá la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controverti-
do o de un precepto jurídico que el juez o tri-
bunal no tenga el deber de conocer”. Luego en
un segundo párrafo dispone que cada parte
“...deberá probar el presupuesto de hecho de
la norma o normas que invocare como funda-
mento de su pretensión, defensa o excepción”.
No establece los hechos que debe probar
con exclusividad cada parte, sino que indica
a todos los litigantes que deberán probar los
hechos que afirman, en tanto sean controver-
tidos y los que constituyan el presupuesto de
hecho de la norma en que se basen (Leguisa-
món E., “La necesaria madurez de las cargas
probatorias dinámicas”, Colegio Público de
Abogados, Temas de Derecho Procesal, Re-
vista de doctrina Nº 2, pág. 80).
Como puede advertirse, el juego de las
cargas probatorias carece de la rigidez plan-
teada por la doctrina tradicional, conclusión
compatible con la buena fe que debe primar
en la actuación de las partes ante la Justicia.
Es que quien comparece ante los tribunales y
esgrime una pretensión o alega una defensa,
tiene la obligación de colaborar en la búsque-
da de la verdad. En rigor cada parte invoca
su verdad, y en tal inteligencia, debe aportar
continúa en página 10
10 | jueves 9 DE marzo DE 2017
viene de PÁGINA 9
los medios para que el juez pueda conocer lo
que realmente sucedió y así aplicar el derecho
sobre una base fáctica veraz.
En esta nueva cultura del proceso judicial
se enmarca la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, que coloca el “onus probandi” a
cargo de la parte que se encuentra en mejores
condiciones fácticas para acreditar un hecho
controvertido. Como señala Leguisamón, “El
principio de las cargas probatorias dinámicas
implica que el proceso no se desarrolla a la
manera de una lucha, sino que, en razón de
la colaboración de las partes con el tribunal,
cabe requerir la prueba de ciertos hechos a
ambas partes y, en especial, a la que está en
mejores condiciones de probarlos” (nota cita-
da, página 83). Según puede concluirse, estos
conceptos se apoyan claramente en la nece-
saria buena fe que deben guardar quienes se
presentan ante los tribunales de justicia re-
quiriendo la solución de un conflicto.
En este orden de ideas, es claro que la de-
mandada se encontraba en mejores condicio-
nes para acreditar que la firma puesta en el
remito de la factura en cuestión no pertenecía
a dependiente propio (esta Sala, 28/06/2016,
“Meditec Argentina S.R.L. c. Congregación
Hijas de San Camilo s/ordinario”).
En principio resulta harto sugestivo que en
su negativa Pigmento S.A. hubiere dicho que
quien firmó el remito no ha podido ser iden-
tificado “...como perteneciente al plantel de
Pigmento actual...”. En rigor, tratándose de
un hecho que habría ocurrido dos años antes
de la fecha de tal negativa, la demandada de-
bió desconocer al firmante como dependiente
propio en la época de la alegada entrega. Así,
como principio la negativa no sería eficaz en
los términos del artículo 356, inciso 1, del Có-
digo Procesal civil y Comercial de la Nación.
Tampoco tendría la contundencia requerida
por la norma de rito, pues sostiene que tal he-
cho la “...obliga a rechazar por el momento la
recepción...”.
Esta debilidad genética, se ahonda al tiem-
po que se advierten algunas otras particulari-
dades bien destacadas por la sentencia.
El cuestionado remito copiado en fs. 17 apa-
rece firmado mediante una rúbrica ilegible
que es aclarada como de “Néstor Alanir”;
mientras una firma similar en sus rasgos e
idénticamente aclarada (Néstor Alaniz”; la di-
ferencia en la última letra puede deberse a la
rapidez del trámite) luce en el remito de fs. 15
que se corresponde con la factura respecto
de la cual Pigmento S.A. se allanó incondicio-
nalmente. Va de suyo que si la operación fue
íntegramente reconocida, también lo fue la
recepción de la mercadería que la demanda-
da se avino a pagar. Así resultó incongruente
la postura de la apelante que en un caso ad-
mitió haber recibido cierta mercadería cuya
jurisprudencia agrupada
con Legislación y Doctrina
Prescripción en el contrato
de seguro
(*)
I. Legislación aplicable
1. Decreto-ley 17.418, artículo 58.
{ NOTAS }
(*) El presente trabajo constituye la actualización
del anterior “Prescripción en el contrato de seguro”,
publicado en LA LEY, 13/05/2011, p. 7, (cita online: AR/
tradición fue controlada por quien no fue
negado como dependiente suyo y de seguido
desconozca la recepción de otras pinturas
ocurrida pocos días después a la anterior, con
el sorpresivo argumento de negar conocer a
la persona que antes la había representado en
una actuación similar.
Podría haber dicho, hipotéticamente, que
“Néstor Alaniz” era una persona distinta
a “Néstor Alanir”. Pero para sustentar tal
afirmación, que en momento alguno deslizó,
debió haber ofrecido sus libros laborales, de-
mostrando así que tenía como dependiente al
primero pero no al segundo.
Tal actitud habría demostrado la buena fe
del litigante y su compromiso con la búsque-
da de la verdad, para la cual se encontraba en
mejores condiciones que su contraria, pues
sólo le bastaba con revelar su nómina de per-
sonal a la fecha de la cuestionada recepción
de la mercadería.
Es que frente al apuntado desconocimien-
to, correspondía a la demandada, colaborar
con el servicio de Justicia en pos de la bús-
queda de la verdad objetiva. Y en tal cometi-
do, proponer las pruebas y abrir su contabi-
lidad para obtener tal resultado (art. 377 del
Código Procesal; CNCom., Sala C, 20/11/1992,
“Cargill S.A. c. Rey Leyes, Ceferino s/ ordina-
rio”; íd. Sala D, 20/09/2010, “Decenio S.A. c.
Casino Buenos Aires S.A. s/ordinario”). Con-
ducta que se imponía como exigencia de su
propio interés ya que al contestar demanda
negó haber recibido los materiales y confor-
mado la documentación que los acompañaba
(fs. 68/72).
Así lo ha señalado la jurisprudencia al sos-
tener que si en la parte inferior de un remito
luce una firma que acredita la recepción de
la mercadería detallada en dicho documento,
corresponde al supuesto adquirente propor-
cionar la prueba de que esa firma no pertene-
cía a persona que pudiera obligarla (CNCom.,
Sala C, 20/11/1992, “Cargill S.A. c. Rey Leyes,
Ceferino s/ordinario”; íd. Sala D, 20/11/2006,
“Equifarma S.A. c. Dis - Far - Mar S.A. s/ordi-
nario”; esta Sala, 30/10/2014, “Debefil S.A. c.
Enod S.A. s/ordinario”).
Lo hasta aquí dicho es suficiente para des-
echar el agravio sustantivo referido a la re-
cepción del material, que constituyó el único
argumento defensivo con el cual intentó mo-
dificar la solución brindada en la instancia
anterior.
Solo restaría analizar la crítica referida a la
distribución de costas.
Sin embargo esta queja fue sustentada en
la predicada revocación del fallo en punto a la
factura 9318, empresa en la que, a mi juicio, ha
sido derrotado.
Frente a ello sólo cabe desestimar este
agravio por carecer de fundamento.
II. Jurisprudencia
i) Principios generales
DOC/1397/2011), y contiene una síntesis de la jurispru-
dencia sobre la materia recaída con posterioridad al año
2011.
IV. Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera
compartido por el Acuerdo, cabrá rechazar la
apelación deducida por Pigmento S.A. con el
efecto de confirmar in totum la sentencia en
estudio.
Propongo que las costas generadas en esta
Instancia sean impuestas a la recurrente por
resultar vencida (artículo 68 código procesal).
Así voto.
Los doctores Garibotto y Heredia adhieren
al voto que antecede.
V. Concluida la deliberación los señores
Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar
la apelación deducida por Pigmento S.A.,
con el efecto de confirmar totalmente la sen-
tencia de primera instancia. (b) Imponer las
costas de Alzada al recurrente sustancial-
mente vencido. (c) Diferir la consideración
de los honorarios hasta tanto sean regulados
los correspondientes a la anterior instancia.
(d) Cúmplase con la comunicación ordenada
por la Excma. Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/2013
y 24/2013). Notifíquese y una vez vencido el
plazo del art. 257 del Código Procesal, devuél-
vase la causa al Juzgado de origen. — Pablo
D. Heredia. — Gerardo G. Vassallo. — Juan R.
Garibotto.
Acción preventiva
Solicitud de cobertura de gastos para
reemplazar una prótesis mamaria PIP
por otra de acreditada calidad. Acción
fundada en el art. 1710 del Código Civil y
Comercial. Orfandad probatoria respecto
a la función preventiva de la medida. Falta
de acreditación de la verosimilitud del de-
recho y del peligro en la demora. Rechazo
de la pretensión.
Hechos: Una persona solicitó cautelarmen-
te la cobertura de gastos derivada de la ci-
rugía a la que se sometería para reemplazar
la prótesis mamaria PIP por otra de acredi-
tada calidad, con fundamento en el art. 1710
del Código Civil y Comercial. Tanto en pri-
mera como en segunda instancias se rechazó
la pretensión.
La pretensión destinada a exigir la cober-
tura de gastos derivada de la cirugía para
reemplazar una prótesis mamaria PIP
por otra de acreditada calidad con funda-
mento en el art. 1710 del Código Civil y Co-
mercial debe rechazarse, en tanto la pe-
ticionante no acompañó ninguna prueba
en orden a acreditar la función preventiva
de la medida, ni las eventuales consecuen-
cias de la no realización de la intervención
quirúrgica a la que sería sometida, máxi-
1. El planteo de inconstitucionalidad
del art.  58 de la ley 17.418, en cuanto
establece la prescripción aplicable a
las acciones que emergen del contrato
de seguro, debe rechazarse si no apa-
rece debidamente fundado, dado que la
declaración de inconstitucionalidad de
normas legales es un acto de suma gra-
vedad institucional y, como tal, debe ser
considerado como ultima ratio del orden
jurídico.
CNCom., sala D, “Á., G. A. c. Seguros
Bernardino Rivadavia Coop.  Ltda. s/ ordi-
nario”, 15/04/2014, RCyS 2014-XII, 213, AR/
JUR/22658/2014.
me cuando tampoco acreditó los recaudos
de verosimilitud del derecho y peligro en
la demora para la procedencia de cual-
quier otra medida cautelar.
119.923 — CNCiv., sala D, 22/11/2016. - C., M.
del C. c. T.U.V. Rheinland Argentina S.A. y
otros s/medidas precautorias.
[Cita on line: AR/JUR/86776/2016]
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 22
de 2016.
Considerando:
Han sido elevadas las actuaciones para el
tratamiento de la apelación subsidiariamente
deducida a fojas 44/45 por la actora contra la
resolución de fojas 24/26 en tanto se rechazó
el pedido formulado a fojas 20 punto III.- A)
para que se ordene a los demandados cubrir
los gastos que se derivarán de la cirugía a la
que se someterá el día 22/11/2016 para reem-
plazar la prótesis PIP por otras de acreditada
calidad, todo ello con fundamentos en los ar-
tículos 1710 y ss. del Cód. Civil y Comercial de
la Nación. La revocatoria ha sido desestimada
a fojas 46 punto I, encontrándose el restante
recurso en condiciones de ser tratado.
Sin perjuicio de señalar que de los propios
elementos acompañados por la peticionaria
ésta se encontraría afiliada a OSDE, —con
lo cual debería haber demostrado concreta-
mente qué prestaciones no le son cubiertas
por dicha prepaga— cierto es que ninguna
prueba ha acompañado en orden a acreditar
la función preventiva de la medida que re-
quiere, pues sólo surge del certificado médico
de fojas 12 la intervención quirúrgica a la que
sería sometida, que de manera alguna alerta
acerca de las eventuales consecuencias de su
no realización, de modo de justificar en este
estado, la pretensión articulada en los térmi-
nos del artículo 1710 y siguientes del nuevo
ordenamiento civil.
Si a ello sumamos la fecha de colocación
de la prótesis y tiempo transcurrido hasta la
fecha (más de 9 años), como así tampoco se
encuentra fehacientemente acreditada la fe-
cha de la supuesta cirugía, se concluye en la
improcedencia de esta acción preventiva, así
como la de cualquier otra medida cautelar, por
no cumplirse asimismo con los recaudos de ve-
rosimilitud del derecho y peligro en la demora.
En consecuencia de los argumentos ex-
puestos, por encontrarse ajustada a derecho
la decisión, se resuelve: I.- Rechazar los agra-
vios. II.- Hágase saber que esta sentencia será
enviada al Centro de Información Judicial a
los fines de su publicación en los términos
de la ley 26.856, su decreto reglamentario
Nº 894/2013 y las acordadas 15/2013 y 24/2013
CSJN. Regístrese, notifíquese y oportuna-
mente devuélvase. — Osvaldo O. Álvarez. —
Ana M. Brilla de Serrat. — Patricia Barbieri.
ii) Ley aplicable
2. La acción otorgada al asegurado para
obtener el pago de la indemnización emer-
gente del contrato de seguro prescribe en
el plazo de un año previsto en el art. 58 de la
ley 17.418 y no en el plazo trienal del art.  50
de la ley 24.240, ya que la primera es una ley
que regula el contrato de seguro en forma es-
pecífica y no puede ser derogada por una ley
general posterior, como es la que protege a
los consumidores.
CNCom., sala A, “Rodríguez, Antonino
c. Liderar Compañía General de Seguros
S.A. s/ ordinario”, 05/05/2015, LA  LEY,

2015-C, 324, con nota de Javier H. Wajn-
traub; RCyS 2015-VIII, 221 con nota de Ja-
vier H. Wajntraub; DJ 30/09/2015, 67, AR/
JUR/9766/2015.
3. Tratándose de una acción tendien-
te a reclamar los daños derivados del in-
cumplimiento de un contrato de seguro,
resulta aplicable el plazo de prescripción
anual previsto en el art. 58 de la ley 17.418
y no el trienal establecido en el art.  50 de
la ley 24.240, pues aquel plazo, que tuvo en
cuenta la valoración del riesgo económico
específico de ese tipo de contrataciones,
no puede quedar alterado por la Ley de
Defensa del Consumidor, máxime si esta
norma tiene como objeto actuar como efec-
tivo control de las cláusulas contractuales
predispuestas en los contratos de adhesión
cuando el Estado Nacional no interviene y
en los seguros éste controla la actividad a
través de la Superintendencia de Seguros
de la Nación.
CNCom., sala B, “Baini, Matías Alejandro
c. Aseguradora Federal Argentina S.A. s/
ordinario”, 17/12/2015, RCyS 2016-III, 205:
RCCyC 2016 (marzo), 192: DJ 27/04/2016,
87, AR/JUR/65067/2015.
4. En una acción dirigida a obtener una
indemnización en cumplimiento de un se-
guro de robo o hurto de un automotor re-
sulta aplicable el plazo de prescripción de
tres años en virtud de lo dispuesto por el
art.  50 de la ley 24.240, ya que se trata de
un contrato de seguro que también es de
consumo.
CNCom., sala C, “M., M. E. c. Mapfre
Argentina de Seguros SA y otro s/ ordi-
nario”, 06/02/2014, La  Ley Online, AR/
JUR/5409/2014.
5. Dado que la prescripción liberatoria no
puede separarse de la causa de la obliga-
ción jurídicamente demandable y cuando
dicha obligación no es otra que la derivada
de un contrato de seguro, resultan opera-
tivas las prescripciones de la ley especial
que rige el caso y, en particular, el art.  58
de la ley 17.418.
CNCom., sala D, “Sánchez, Mónica
Graciela c. Caja de Seguros S.A. s/ ordi-
nario”, 31/03/2015, LA  LEY, 2015-D, 191;
DJ 19/08/2015, 66, y 02/09/2015, 75, AR/
JUR/12272/2015.
6. La prescripción extintiva prevista en
el art. 50 de la ley 24.240 se aplica exclusi-
vamente a las acciones judiciales emergen-
tes de dicha ley, pero no a las que emergen
del contrato de seguro y de la ley especial
que lo rige en lo pertinente, en tanto que
el propio Estatuto de Defensa del Consumi-
dor la respeta en su art. 3.
CNCom., sala D, “Á., G. A. c. Seguros
Bernardino Rivadavia Coop.  Ltda. s/ or-
dinario”, 15/04/2014, RCyS 2014-XII, 213,
AR/JUR/22658/2014.
7. El art.  50 de la Ley de Defensa del
Consumidor, vigente tras la reforma de la
ley 26.361, es inaplicable a la acción por
cobro de una póliza de seguro de vida co-
lectivo, si las circunstancias de hecho que
dieron origen al reclamo acontecieron con
anterioridad a la sanción de esta última
norma, pues una decisión contraria impli-
caría desconocer las consecuencias ya ve-
rificadas del hecho consumado o, al menos,
quitarles eficacia.
CNCom., sala F, “Urbina, Juan Car-
los c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario”,
20/10/2011, LA LEY, 2011-F, 305; Sup. Doc-
trina Judicial Procesal 2012 (febrero), 36,
AR/JUR/63538/2011.
8. El plazo de prescripción aplicable a
la acción tendiente al cobro de la indem-
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nización de un seguro colectivo de vida es siniestro producido, que es cuando el ase- del seguro, que era el empleador de aqué-
el anual previsto en el art. 58 de la Ley de gurado se vio en condiciones de accionar llos —art. 11, ley de seguros 17.418—.
Seguros y no el trienal establecido en el judicialmente, hasta la fecha de interpo-
art.  50 de la Ley de Defensa del Consumi- sición de la demanda, transcurrió el plazo CNCom., sala A, “Altrui, Arnaldo y otros
dor, pues la ampliación del cuarto párrafo previsto en el art. 58 de la ley 17.418. c. Caja de Seguros S.A.”, 13/03/2013, RCyS
de aquel precepto se refiere a un tercero 2013-V, 275; DJ 22/05/2013, 86; RCyS 2013-
beneficiario o a un asegurado que no co- CNCom., sala D, “Á., G. A. c. Seguros IX, 221, con nota de Sebastián A. Gamen,
nocía su existencia, lo que no ocurre en la Bernardino Rivadavia Coop.  Ltda. s/ or- y 2013-XI, 66, con nota de Héctor Osvaldo
causa. dinario”, 15/04/2014, RCyS 2014-XII, 213, Chomer, AR/JUR/3453/2013.
AR/JUR/22658/2014.
CCivCom. Junín, F., “O. S. c. Provin- b) Seguro de vida
cia Seguros S.A. s/ cumplimiento de con- 14. El plazo de prescripción de la acción
tratos civiles y comerciales”, 03/10/2013, iniciada contra una aseguradora comienza 16. La acción por cobro de una póliza
LLBA 2013 (noviembre), 1131, AR/ a correr en la fecha en la que el asegurado de seguro de vida colectivo se encuentra
JUR/61599/2013. conoció el rechazo de la cobertura del si- prescripta, si entre la fecha en que ven-
niestro, pues fue a partir de entonces que la ció el término para que la aseguradora se
9. El plazo de prescripción trienal previs- pretensión de éste se vuelve exigible. pronunciara sobre la aceptación —o el re-
to por el art. 50 de la ley 24.240 es aplicable chazo— del siniestro y aquella en la cual el
a una acción iniciada contra una asegura- CNCom., sala A, “Francioni, Adelina Li- beneficiario notificó la audiencia de media-
dora, a fin de percibir el cobro de un seguro liana c. Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ción transcurrió el plazo anual previsto por
de vida colectivo, pues si bien por el punto ordinario”, 28/06/2013, RCyS 2014-I, 167, el art. 58 de la ley 17.418.
de partida de su cómputo le era aplicable AR/JUR/38843/2013.
aquella norma en su redacción original, esa CNCom., sala F, “Urbina, Juan Car-
interpretación es la más favorable al sujeto 15. La falta de entrega a los beneficia- los c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario”,
protegido y la que vino a aclarar la reforma rios de un seguro de vida obligatorio de 20/10/2011, LA LEY, 2011-F, 305; Sup. Doc-
dispuesta por la ley 26.361. las pólizas correspondientes no implica trina Judicial Procesal 2012 (febrero), 36,
que no empezara a correr el plazo de pres- AR/JUR/63538/2011.
TSJ Neuquén, “M., R. H. c. Caja de Se- cripción para reclamar judicialmente el
guros S.A.”, 25/02/2013, RCyS 2013-XII, cumplimiento del contrato, pues aquélla
89, con nota de Joaquín Andrés Imaz - Luis cumplió en debida forma su obligación de
Ángel Quiles; LLPatagonia 2013 (diciem- entregar dichas constancias al tomador continúa en página 12
bre), 1314, con nota de Joaquín Andrés
Imaz, AR/JUR/18409/2013.
iii) Casuística
a) Comienzo de la prescripción
10. El dies a quo de la prescripción en una
acción por cumplimiento de contrato de
seguro de incapacidad total y permanente
no tiene relación con el cese del contrato
de trabajo, sino que lo relevante será de-
terminar cuándo el asegurado tomó cono-
cimiento cierto de su invalidez, desde que
resulta el momento a partir del cual nace
su posibilidad de hacer valer judicialmente
su derecho.
CNCom., sala C, “Herrera, Héctor Al-
berto y otro c. Caja de Seguros S.A. s/ or-
dinario”, 17/12/2015, LA  LEY, 2016-B, 537;
DJ 01/06/2016, 48; RCyS 2016-IX, 221, AR/
JUR/78961/2015.
11. En el seguro de caución el transcur-
so del tiempo sin liberación del asegura-
dor determina el nacimiento de nuevas
obligaciones para el tomador, que no eran
sino eventuales al momento de la contra-
tación, por ello el plazo de prescripción
de un año con que cuenta el primero para
reclamar el pago de las primas adeudadas
por el segundo comienza a correr desde
cada facturación —art. 58, primer párrafo,
ley 17.418—.
CNCom., sala C, “Cosena Seguros S.A. c.
Tekni Plex S.A. s/ ordinario”, 10/02/2015,
ED 261, 549; LA  LEY, 2015-C, 457, y 2015-
D, 77, con nota de Fernando Babot; DJ
29/07/2015, 47, AR/JUR/583/2015.
12. Las sumas reclamadas en virtud de
un contrato de caución son independien-
tes entre sí y se adeudan al comenzar
cada período de cobertura, de allí que el
término anual de prescripción —art.  58,
Ley de Seguros— debe computarse desde
el momento de inicio de cada uno de esos
períodos.
CNCom., sala F, “Alba Compañía Argen-
tina De Seguros S.a. c. Cencosud S.A. s/ or-
dinario”, 15/07/2014, LA LEY, 2014-E, 488,
AR/JUR/42662/2014.
13. La acción deducida contra una ase-
guradora en virtud del presunto incum-
plimiento de las obligaciones que emergen
del contrato de seguro se encuentra pres-
cripta, pues desde la fecha en el cual la de-
mandada declinó la responsabilidad ante el
12 | jueves 9 DE marzo DE 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de PÁGINA 11
c) Suspensión de la prescripción
17. La acción contra la aseguradora no
se encontraba prescripta al momento de
ser interpuesta, pues el plazo que marca
el art. 56 de la ley 17.418 estaba suspendido
por la exigencia de información comple-
mentaria efectuada por la misma compa-
ñía, siendo que dicha suspensión no fue de-
jada sin efecto ni existe constancia alguna
acerca de que se haya aceptado o rechaza-
do el siniestro involucrado.
CNCom., sala B, “Castresana, Eduardo
Emilio c. Círculo de Inversores S.A. s/or-
dinario”, 28/02/2013, AR/JUR/5280/2013.
III. Doctrina
1. SOBRINO, Waldo A. R., “Prescrip-
ción de cinco años en seguros en el nue-
vo Código”, LA  LEY, 2015-A, 1008, AR/
DOC/206/2015.
2. COMPIANI, María Fabiana, “El con-
trato de seguro y el Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial de la Nación”, DCCyE 2012
(octubre), 102, AR/DOC/5116/2012.
3. COMPIANI, María M. Fabiana,
“La prescripción en el contrato de
seguro”, LA  LEY, 2016-A, 1217, AR/
DOC/3978/2015.
4. WAJNTRAUB, Javier H., “Defensa del
consumidor y prescripción en materia de
seguros”, LA LEY, 2015-C, 324; RCyS 2015-
VIII, 221, AR/DOC/1892/2015.
5. STIGLITZ, Rubén S., “Consideraciones
sobre cuestiones ligadas al contrato de seguro”,
LA LEY, 2011-F, 1238, AR/DOC/6117/2011.
Jorge Alberto Diegues
Cita on line: AR/DOC/293/2017

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XVI Congreso Argentino de Derecho del Consumidor

San Carlos de Bariloche (Río Negro)

15, 16 y 17 de marzo de 2017
Sede: Salón Tehuelche, Hotel Cacique Inacayal, calle Juan Manuel de Rosas 625
Organizan: Instituto Argentino de Derecho del Consumidor, Municipalidad de San Carlos de Bariloche
y Colegio de Abogados y Procuradores de San Carlos de Bariloche
Con el apoyo del Consejo Federal de Consumo
Presidente Honorario: Gabriel Stiglitz
Presidente Académico: Carlos A. Hernández
Coordinadores Generales: Sandra Frustagli y Sergio Capozzi

Programa de actividades

Miércoles 15 de marzo
“Día Mundial de los Derechos del Consumidor”
17.30 hs. Acreditaciones
18.00 hs. Acto de Apertura y Conferen-
cia inaugural de Gabriel Stiglitz sobre
“Los derechos de los consumidores”
Jueves 16 de marzo
9.30 hs. Panel: “Contratos y protección del con-
sumidor”
Walter Krieger, “Deber de información y cláusu-
las abusivas, del Derecho del consumidor a
los contratos paritarios”
Javier Arias Cau, “El consumidor de bienes y el
régimen legal de las garantías. Diálogos con
el Código Civil y Comercial”
Sebastián Barocelli, “Consumidores hipervul-
nerables”
Gonzalo Sozzo, “Contrato y derechos humanos”
Moderador: Carlos Blanco
11.30 hs. Conferencia de Lidia Garrido sobre
“Nuevas tecnologías, consumo y funciones
de la responsabilidad civil”
14.30 hs. Panel: “Responsabilidad civil y protec-
ción del consumidor”
Rodolfo González Zavala y Federico Ossola,
“Prevención, causación y reparación de
daños al consumidor. El impacto de la
reforma introducida por el Código Civil y
Comercial”
16.30 hs. Panel: “Acceso a la justicia y protección
del consumidor”
Constanza Garzino, Acciones judiciales, legiti-
mación activa y proceso de consumo
Candelaria Sappia, Gratuidad en el acceso a la
justicia
Francisco Junyent Bas, La prescripción de las
acciones del consumidor”
18.30 hs. Conferencia de Carlos Hernández so-
bre “Instrumentos para la protección de los
consumidores en el campo de los contratos
especiales”
Viernes 17 de marzo
9.30 hs. Conferencia de Belén Japaze sobre
“Derecho a la salud y medicina prepaga”
10.30 hs. Foro de discusión sobre “Ambiente y
protección del consumidor”
Coordinadoras: María Paula Arias, Lorena
Bianchi y Julieta Tabares
14.30 hs. Foro de discusión sobre “Políticas pú-
blicas, activismo ciudadano y protección del
consumidor”
Coordinadores: Leonardo Gianzone, Fernando
Mumare, Gonzalo Rodríguez, Andrés Varizat
16.30 hs. Acto de Clausura y Conferencia a car-
go de Sandra Frustagli sobre “Seguridad
alimentaria, publicidad y derecho a la salud”

Actividad arancelada

Informes e inscripción:
Colegio de Abogados y Procuradores de San Carlos de Bariloche

Email: colegioabogadosbariloche@speedy.com.ar

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