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TOMO 1.

° FORENSE
ÍNDICE DA MATÉRIA

Tomo 1 .°

NOÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

Conceito e características do Direito Penal

páR.

1 — Conceito e fins do Direito Pe na l .....................................


2 — Co sup ost o Direito Pe na l subjeti vo .................................. :':I
3 — O Direito P en al como Dir eito público ............................ :,!l
4 — Ci ên cia do Di re ito Pe n a l .................................................... 40
5 — O problema do método ....................................................... 42
6 — O utras ciê nci as que têm o crime por objeto ................ 44
7 — H is tó ri a do Di re it o P e n a l .................................................... “1•»
8— F ilo so fia do Di re ito P e n a l .................................................... 48
9 — Políti ca Criminal .................................................
................. 47
10 — C ri m in o lo gi a ......................................................................... 111

11 — Ciên cia s au xi lia re s do D ire ito P e n a l .................................. 01»


12 — Relações com outros ramo s do Direito .............................. *>0

II

INTRODUÇÃO HISTÓRICO-FILOSÕFICA

CAPÍTULO II

Origens e desenvolvimento histórico do Direito Penal


1 — O ri g e n s .................................................................................... 07
2 — Antigo Oriente .................................................. ....................... 74
10 DI HH IT O 1'W NAI.

3 CldildCH «rORAS ............................................................................. .. ....................... 7 II


4 — D ir e i to r o m a n o ............................................................................ Vi)
5 — D ir ei to ge rm â n ic o ...................................................................... 82
6 — Dir eit o can ônic o. D ire ito P e n a l cc m um ............................. 85

c ap í t ul o III

A s escolas penais

I — Escola cl áss ic a

1 — As es co la s pe n ai s ...................................................................... 91
2 — O ri g e m d a esc ola clás si ca ....................................................... 94
3 - B eccar i a(1 738 -17 94 ) ..........................................
......................... 95

4 — Os representantes do clas sic ismo itali ano . F i l angi er i


(17 52- 178 8) .................................................................................. 97
5 — R o s s i (1768- 1847) ........................................................................ 98
6 — C ar m i g nan i (176 8-1 847 ) ........................................................... 99
7 — R omagnosi (1 761 -18 35) ............................................................... 100
8 — C arrara (18 05 -1 88 8) ............................................................
....... 102
9 — Princípios fundam entais e função históri ca da escola
clássica .................................................................................... 104
10 — Es c o la c lá ss ic a a le m ã ............................................................... 105
11 — F euerbach e os clássicos alemães ........................................ 106

c ap í t ul o IV

As escolas penais

XI — Escola po sitiva

1 — O rig em do po sitiv ism o cr im in oló gic o .................................... 111


2 — Os fundadores. L om br oso (1 83 6- 19 09 ) ................................. 113
3 — F erri (18 56- 192 9) ........................................................................ 115
4 — G arofalo (18 51 -1 93 4) ............................................................
..... 117
5 — E vo lu çã o d a es co la po s it iv a ................................................... 119
6 — Princí pios fundam entais d o pos it iv ismo cr im in oló g ico ----- 120

c ap í t ul o V

As escolas penais
I I I — No vas correntes — Esc ol as ecl éti cas

1 — M ovim entos eclé tico s 123


I N I >1(1111 1>A M A T fllItlA
11

a A tflrUI Simolll 1( I I Mi l 1 1I I ( ' ll í l P W K jIll M (»(ll0 lô« U 'll fm t lC iv iu 134


a — A fi oo l a 11«' v o n i.in / T .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ism
4 N o v u m ( •o i Ti Mi t r i i O tm m loli m io Jurldl m * ISO
s O i i U iih ci i r i T i i t f N .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ............................. . 114
(1 T c n d A n c ln * u n ltA rlii* . . . . . . . . . . . . . . . . . ..............
. . . .
1'1'111iliiii . i'M

OAPt TULO V t

O p trtU o i ' i ' i i ( i l m oilvnio M ovltncn lo Ifil/U la tto o


l. it rraturn iiu tiiin > v«nal

1 o IM ifllu I'<< iiii I lio MI • Ill ll M ,H I . i > k I m I i i (.'»( i f i im rnm i 141


Jl C lI ll lU II N ■1 11 A ll<M 1II 1 1 1 1 II N .l
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4 I ii i m l i i | m | 1i • iii |i i i ii In iliiom m li'MlMltli,'Oi>M 1411
n M m l i <i m mi 11ii• v 111i i'1 111> /1 ili ii Iiíi m u . 147
n A i o fn im u m iK' M ,111 ■ . ........ ... ............... i . 141)
7 A irf n im u ulrni íi i *t tiu lrtm itt .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . lf tl
ii A reform a pri m i t i a K nm çu , i t i UI u o D i n a m ar ca .. .. . 104
1) . Ili(l
10 O Dl rc lto Pe na l tiu I n g la te rr a ............................................. iw i

11 Le gis laç ão pe na l n o rt e -a m er ic a n a .................................... um


12 — No s país es la ti n o- am er ic an os ............................................... Hll
13 — Li te ra tu ra ju ríd lc o -p en al m ais recente ............................... KH

c ap í t ul o V II

História do Direito Penal brasileiro

1 — A s or ig en s ....................................................
............................. 1(11)

2— As Or de na çõe s po rtu gu es as ............................................. 170


3 — Pe río do de de no m in aç ão da H o la n d a ................................ 17(1
4 — O C ód ig o de 1830 ........................................................
..... 177
5 — O Có di go de 1890 e os m ov im en to s de re fo rm a ........... 1)10
6— O C ód ig o vi ge nt e .................................................................... IIO
’7 — L it e ra tu ra ju rí d ic o -p e n a l ...................................................... IIM
III

PARTE GERAL

CAPÍTULO VIII

A n or ma pen al
pág.
1— Con cei to e cont eúd o da no rm a pen al .................................. 195
2— Fontes do Direito P en al ....................................................... 200
3— N o rm as pe na is em br an co .................................................... 204
4 — F un ç ão d a lei p e n a l ............................................................... 205

5—— De
6 0 st
pri
inncípi o snullum
at ár io crimen,
da n or m a pnulla
e n a lpoena
................si...ne l e...g ...
...... e ...............
.............. 22
10
06
7 — Interpretação da norm a p ena l ........................................... 212
8— Ele men tos da in ter pre taç ão .................................................. 216
9 — D a interpret ação segundo o órgão donde procede ........... 218
10 — D a interpretação segund o os seus resultados .................. 219
11 — A in te rp re ta çã o no Dir ei to P e n a l .................................... . 220
12— - A a n a lo g ia ............................................................................. 221
13 — In te rp re ta çã o po r an a lo g ia .................................................... 22T

c ap í t ul o IX

Limites da validade da norma penal


I — Quanto a o espa ço e quanto a pes so as que exerc em
determinadas funções públicas

1 ................................................... 229'
2—
— Importância dodelim
Pr in cíp io s de probitaç
lema
ão ....................................................... 230
3— Cri mes praticados no terri tóri o do país ............................ 234
4 — D ef in iç ã o d e territ ór io .......................................................... 235
5— L u g a r do cr im e ..................................................................... 236
6 — Cr ime s prat ica dos no e st ra n ge iro ........................................ 24^
7 — Pri vil égios func iona is quant o à apl ica ção da ie i p e n a l ---- 24"6
8 — Im un id ad es d ip lom át ica s ....................................................... 246
9 — Imuni dades parl amentares .................................................. 250
10 — Ex tr a'di ção . Con cei to e natu reza juríd ica .......................... 251
11 — Fontes das normas de extradi ção ................................. 253
12 — Con diç ões d a ex tr ad iç ão ....................................................... 254-
IN I( II 'I II R A M AT lWU A |

pAf.
18 Qu an to ao Esta do que a requ er ........................................ 2M
M Q u a n to à pe sso a ....................................................
................. 2Btl
Ifi Q ua nt o íi na tu rez a da i n f r a ç ã o ............................................ 257

c ap í t ul o X

Limites da validade da norma penal

H — Em relação ao tempo

1 ... Posi ção do problem a 201


.............................................................
2 - Div ersa s hipóteses de con flito ........................................... -120
3 — A l ei mais ben ign a ............................................................. 200
4 — Lei intermediária ....................................................
............. 270
5 - L e i te m p or ár ia ou ex ce pc io na l ........................................... 271
0 Crimes perm anen tes e continuados .................................... :*,
27
7 M e d id a s de s e g u ra n ç a .......................................................... 27:í
8 Tem po do crime ...............................................
..................... 27:<
9 — Co ncu rso ap ar en te de no rm as ............................................ 273

IV

PARTE GERAL

I I — Do f ato punív el

CAPÍTULO XI

Conceito do fato punível

1 — Conce ito fo rm a l e conceito m at er ia l ................................. 281


2 — Con ceit o ana lí tic o ................................................................. 287
3 — Cr im e e ilí ci to civ il .............................................................. 292

c ap í t ul o X II

A ação

1 — Co nce ito e ele me nto s ............................................................. 290


2 — T eo ri a fi n al is ta d a açã o ........................................... - .......... 301
3 — A çã o e om is sã o ..................................................................... 307
4 — Ex clu sã o de crim e p or aus ên cia de ação .......................... 317
H IHIlIMTn rnlNAI,

OAI'lTULO XIII

A r elação dc causali dadr


1— Pos ição do pr ob le m a .......................... . ....................... 311)

2
3—— Teo ria da
Teo ria da totalidade das das
equivalência condi
cond ....................................
çõesiçõ es ............. . ..
332223
4 — Teoria da causa li dade adeq uada ........................................ 324
5 — T eo ria d a pr ed om in ân ci a .................................................... 327
6— Teoria da re lev ânci a jurídica ........................................... 328
7 — Conclusã o ......................................................
....................... 330
8— A ca us al id ad e n a omis são ................................................... 334
9 — O nexo de cau salida de no Cód igo P e n a l .......................... 335

CAPÍTULO X IV

A ti pi ci dade

1 ■
— T ip o e ti pi ci da de ..................................................
............... 339
2 — Es trutu ra e elementos do tipo ........................................... 342
3 — Im p or tâ nc ia da noç ão do tipo ............................................ 347
4 — Ti pi ci da de e an ti ju rid ic id ad e .......................................... 348
..

5 — Ti p ic id ad e e fa t o ................................................................. 350
6— A us ên ci a de tip ici da de .......................................................... 351
7 — Ti po s de fa to e tipo s de a u to r ............................................ 353

c ap í t ul o XV

A anti jur i di ci dade


1— Conceito do ilícito pe na l ...................................................... 356
2 — Cará ter objet ivo da antijuridicidad e ................................. 358
3 — Ele m en to s su bj et iv os do in ju s to ........................................ 360<

c ap í tu l o XVI

Causas de exclusão da antijuridicidade


I — Legítima defesa •

1— D as cau sas de exclu são da an tiju rid ici da de ................... 365


2 — Definição do ins ti tut o da legítima defesa ...................... 370
3 — Natureza e f undamento da legíti ma defesa ..................... 372
4 — Requi sit os da legítima defesa ........................................... 376-
iNi mi li : I >A MAI l i i l UA II.

tl Lo Klilm ti do fc sa p ut n tl va ......................................................
(l Excesso n a leg íti m a d e f e s a ...................................................... :iih

c ap í t ul o XVII
Causas de exclusão da antijuridicidade
H — Estado de ne cessi dade

1 Conce ito e evo lução do instituto ........................................... ;iH7


2 Na ture za e funda m ento jurídico do estado de nec ess ida de 389
3 Condições p a ra o reconhe cime nto d o esta do nece ssário 304
4 Exc lusão do estado de necessidade .................................... 400
CAPÍ TULO I

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAI.

Conceito e fins do Direito Penal

1. Sabe mos como as sociedades h um an as se enco ntra m


ligad as ao Direito , fazendo-o nascer das suas ne cessidades fu n
damentais, e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele
recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevl
vência. Nele é que se encontra a garantia das condições
ju lg a d a s necessárias à coexistên cia social, def ini da s e asse
guradas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem ju
rídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade e

indivíduo compõem o seu destino.


O fato que se apresenta como contrário à norma de Direi
to, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção,
forma o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito pi
nai, que viola as mais fundamentais entre as leis da convi
vência. É este ilícito que se concretiza nos chamados fatos
puníveis — crimes e contravenções.

Compreende-se, então, que o Estado se arme contra esse ;


fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure,
por meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindo
-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defes:i
que se resolve, em suma, na proteção de bens jurídicos essen
ciais, de condições que a vida coletiva reclama que sejam
respeitadas e por isso recebem a tutela do Direito.
O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação
estatal nesse combate contra o crime, através de medidas apli
iiii im rn i 1'niNAh

cávcls ui),scriminosos, é o Direito Penal. 1Nele so definem os


fatos punív eis e se com lna m as respectivas sanções — os dois
grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e san
ções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gra
vidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura,
bem definida e rigorosamente delimitada.

1 Diz-se Direit o Pe na l ou Direito Crim inal. Direito Crim in


é expressão mais compreensiva. Alonga-se, abrangendo o crime e
os seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena. Direito Penal sugere
propriamente a punição, que é uma das conseqüências jurídicas do
fato punível, limitação que corresponde, entretanto, cada vez menos
ao conteúdo do Direito da luta contra o crime. É provavelmente
a lei do menor esforço, tão poderosa em lingüística, que vem in
fluindo para que se firme a predominância moderna da expressão
“Direito Penal”. Código Penal chama-se o nosso Código punitivo
vigente, assim como o revogado, apesar de os Projetos SÁ Pereira
e Alcântara Machado terem pretendida um regresso ao modelo da
nossa primeira legislação penal independente, o Código de 1830,
com a denominação Código Criminal. O retorno a essa denominação

de Direito Criminal, que é a mais antiga nas várias literaturas, e,


em geral, predomina ainda na francesa, e na inglesa, onde Direito
Penal se diz Criminal Law, vem sendo proposto por alguns autores
modernos, em razão daqueles alargamento dos meios de ação jurídica
anticriminal, que o termo penal não basta para traduzir. V. Mezger,
S tr afr ech t. E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Munique, 1949, pág. 4;
Exner, Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlim, 1914, pág. 3; vo n
L iszt - S chmidt , Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25.a ed., Berlim,
1927, pág. 1, nota 3; Maurach, Q.rundriss des Strafrechts. Allg. Teil,
Wolfenbüttel, 1948, pág. 9; R. Maurach,
Teil, Karlsruche, 1954, pág. 3; Sauer, Deutsches
A llg em ei n eStrafrecht. Allg.
S tr af r ech tsleh r e,
2.a ed., Berlim, 1949, pág. 1. De opinião contrária, P etrocelli , Prin-
cipi di diritto penale, I, Nápoles, 1947, págs. 5-6, e alguns dos mais
extremados representantes da corrente que acentua hoje o caráter
retributivo da pena. Alguns empregam Direito Criminal como ex
pressão genérica e distinguem dentro dela o Direito Criminal penal
(crimes e penas), o Direito Criminal administrativo (perigosidade
crim inal e m edidas d e seg ura nç a) e o Direito Crim inal ci vil (s a n 
ções civis). V. Cavallo, I limiti dei diritto penale, e m Rivista italiana
ái diritto penale, 1943, págs. 3 e segs. Do mesmo modo Exner, para
quem o Direito Penal é apenas uma parcela do Direito Criminal.
(JO N O BIT O |i; (JAKA OT IUItlttTK IArt 1)11 DIIU IIITO CKNA I. y/

O melo do ação específico do Direito Penal, predominante


,sempre nos Códi gos, 6 a pen a, em que a do ut ri na trudleloiuil
viu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo ao
agente do fato punível um mal em correspondência com o mal

por ele praticado — m a lum passionis ob m alu m actío nis. Muh,


na evolução do Direito, a pena vem atenuando cada ve/, mal;;,
sobretud o no momento da sua execu ção, esse cará ter d e reti i
buição e de castigo, e agora perde o seu posto de sanção única
do fato punível. As idéias modernas sobre a natureza do crime
(' as suas causas e a exigência prática de uma luta elleav,
contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha
reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem, nau .1
punir o criminoso, mas a promover a sua recuperaçao :;<>eial
ou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamento inedu
tível. São as chamadas medidas de segurança. Medidas que
pertencem també m ao Direito P e n a l. 2 Com isso, al ar ga esse

2 Como veremos no lugar oportuno, a posição dessas m


didas no sistema juridico-penal ainda é, às vezes, motivo de con
trovérsia. Mas a doutrina dominante é no sentido do texto. E níui
só dentro da órbita do naturalismo criminológico, mas entre dogmíi
ticos rigorosos, como Mezger, que explicitamente lhes assinala o hoii
lugar nesse ramo do Direito. Mezger termina mesmo por incluir no
conceito de pena, em amplo sentido, essas medidas de segurança e de
reforma ( S tr a f r ech t. E i n S tudi en bu ch , 4.a ed., Munique-Berlim, 1!)!>:'.
pág. 238). V. ainda M aurach , Deutsches Strafrecht. Allg. Teil, ell.,
pág. 3. Uma corrente, vigorante sobretudo na Itália, exclui os.su;;
medidas do domínio do Direito Penal e a procura acentuar essa po
sição chamando-as medidas administrativas de segurança. í; ;i
corrente para a qual Direito Penal é “o complexo de normas que
gravitam em torno dos conceitos de culpa e retribuição”, como dl/.
B et ti o l , conceito que restringe excessivamente o âmbito do Direito
Penal e já não corresponde à sua estrutura e aos fins.

(E xner , ob. cit., pág. 44). Mas a expressão “Direito Penal” é hoje
a dominante e dificilmente será substituída. Não há inconveniente
em empregá-la, desde que a entendamos no sentido ampla do Direito
Penal moderno.
I l l l l i u rm ipiINAI.

rumo do Direito a suu capacidade como Instrumento da luta


da ordem jurídica contra a criminalidade no sentido de tornar
mais eletiva a prevenção geral e especial dos fatos puníveis.
Assim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto das

normas
prevenirjurídicas,
e reprimirpelas quais se
os crimes, porexerce
meio adefunção do cominadas
sanções Estado de
aos seus au to re s. 3 Ou, em sentido mais estrito , como o con
ju nt o das n or ma s jur íd ic as que co min am sanções em ra zão de
determinados fatos chamados crimes, por elas tipicamente
definidos.
Fim do Direito Penal é, portanto, a defesta da sociedade,
pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida
humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patri
mônio, a seguran ça d a fa mília , a p az pública, etc., entendendo-
-se por bem jurídico, conforme o conceito de vo n L iszt, tudo o
que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido,

3 Aq ui usamos a p ala vr a crime em sentido amplo, abrangendo


toda forma de fato punível. Os autores alemães, seguindo leis re
centes do seu país, estão preferindo, a expressão f ato pu n í vel à pa
lavra crime, quando empregada nesse sentido geral (v. M ezger , S tr a -
fr ech t. S tuãi en bu ch , cit., M aurach , D. Strajrecht, cit.).
4 N ão se deve con fundir o Direito Pe na l co m ou tros r egimes ju 
rídicos punitivos, em particular com o chamado Direito disciplinar
público ou privado. O Direito disciplinar público faz parte do Direito
administrativo e compreende as sanções que a Administração pública
impõe aos seus subordinados, para a ordem e a execução regular dos
serviços, de acordo com os respectivos regulamentos. O que se chama
Direito disciplinar privado diz respeito às sanções cominadas em esta
tutos e regulamentos de corporações, associações e sociedades comer
ciais, culturais, esportivas, beneficentes, etc., para a disciplina na
vida do grupo e a consecução dos seus fins. Ambos se distinguem do
verdadeiro magistério punitivo, que o Estado exerce, em defesa dos
bens jurídicos fundamentais para a conveniência social, sobre todos os
que estão subordinados ao seu império. S ó este deve receber o nome
de Direito Penal. Sobre o assunto, v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch, cit.,
págs.
fr ech ts354-355;
, 2.a ed.,M.Heidelberg, Der allgemeine
E. Mayer, 1923, págs. 5 e Teil ãesv oãeutschen
segs.; n H i pp e l Stra-
, Deutsches
S tr afr ech t, I , Berlim, 1925, págs. 34 e segs.; M a gg i or e , Principi ãi
OONOHtTO 10 ÜAll AC'Tl l l l t l M Tl OA M D O D lK llT O I 'II INA 1. JU

6 tutelado pelo Direito." São Interesses fundamentais do In


dlvídiio ou da sociedade, que, pelo seu valor social, a conselfln
cia comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes
elevam à categoria de bens jurídicos, julgando-os merece

dores da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela mais

r> A m aioria dos representantes das divers as corre ntes c olncl


dem hoje em conceber a defesa social como fim do Direito punitivo.
A idéia, que se pode fazer deriva de B eccaria , foi acentuada por ( l
R omagnosi e veio encontrar sua sistematização nos representante» do
positivismo criminológico (v. C arlo H umberto d e l P ozzo , Vidra, no-

cia le n el de li to, em S cuola Pos i ti va, 1937,1, págs. 73-92; F l o i uan ,


Trai
diritto penale, I, Bolonha, 1937, págs. 36-37; S. R omano Uordinamcnto
,
g i ur i di co, Pisa, 1917, págs. 190 e segs.; T esauro , I I pote r e discip lina r r ,
Nápoles, 1925. O contrário acontece com o que alguns autores rim
mam Direito Penal administrativo, que seria o Direito Penal das noii
travenções. Neste sentido, a obra clásica de G o l dschm i dt , Der Vcr-
waltungsstrafrecht in Verhültnis zur modernen Staats-und Rechlr,
lehre, Berlim, 1903. Esse chamado ilícito de polícia não faz parte do
Direito adm inistrativo , ma s do Direito Pe na l pr op riam ent e dito . r<:
a opinião dominante, M ezger , S tr afr ech t. E i n L eh r bu ch , cit., págs. !>
e segs.; v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch, cit., § 26, III; v o n H ippki ..
Deutsches Strafrecht, II, Berlim, 1939, págs. 103 e segs.; H . W elzhi ,,
Das ãeutsche Strafiecht. Eine üystematsche Darstellung, 5.a ed., Ber
lim, 1956, pág. 15. Deve-se reconhecer, entretanto, que a tendência
parece ser para a constituição de um Direito Penal das contraveo
ções, distinto do Direito Penal dos crimes. Concorrente para i.sso n
fraca ou nula perigosidade do agente nas contravenções ( F erri ) e o
fato de que as normas que lhes dizem respeito não apresentam o
mesmo interesse social-cultural e jurídico-pclítico que as do Direito
Penal dos crimes (v. M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, cit., pá g . r>í>
e nota 27). O difícil, e sobre isso a doutrina tem, em vão, lon^n
mente debatido, é fixar-se um critério de distinção entre essas dua:i
espécies de ilícito. Interessante a investigação que E r i k W o l f con
duziu através, como ele mesmo diz, dos fundamentos filosófico-ju-
rídicos, da análise dogmática-jurídica e da apreciação político-jun
dica do Direito de administração, em
delik D i e S tellun
te i m Str afre chts& yst em, em Festgabe für R. gvon
der Frank,
V er w al tu n g ■
:
II,
Tübingen, 1930, págs. 516 e segs.
:i i i DIIllOITO llt íNAI,

severa do Direito Penal. Interesses de valor permanente, como


a vida, a liberdade, a honra; ou variável, segundo a estrutura
da sociedade ou as concepções de vida em determinado mo
mento.
O bem jurí dico é o elemento cen tral do preceito contido na
norma jurídico-penal e da descrição do fato punível que aí se

tato di ãiritto penale, I f M ilã o, 1934, pá gs . 79 e se g s .) . Ho je , mesm o


os representantes principais da corrente retribucionista adotam essa
posição. O tema confina com um dos problemas nuclares da filo
sofia jurídica, que é determinar o fim do Direito. Sobre o assunto,
além das obras clássicas, de diversas correntes, como a de Stammler,
Lehrbuch des Rechtsphüosophie, 3.a ed., 1928, §§ 25 e segs., ou, em
posição diversa e para nós mais exata, I. Vanni, Filosofia dei derecho,
trad., Madri, 1941, págs. 89 e segs., a discussão em torno de Le but du
ároit: bien commun, justice, securité, em A n n u ai r e de VI n s ti tu t I n 
ternational de Philosophie du Droit et de Sodologie Juridique, III,
Paris, 1938. Muito justa a observação de Cuche: “Combien les in-
quiétudes de ces juristes seraient calmêes s’ils consetaient à ne iden-
tifier le Droit avec la Morale ou avec la Justice, mais à ty voir seu-
lement Vensemble des règles qui assurent ou sont capables d’assurer
Vordre social” (Paul Cuche, em Recueil Geny, III, Paris, 1934, pá
gina 273). É que, na realidade, a Justiça não é o fim do Direito, mas
apenas o seu critério regulador. Observemos que o fim do Direito,
que é a ordem e a segurança social, a segurança do todo e de cada
um dos seus membros, dos seus bens e dos seus legítimos interesses,
esse fim, bem definido em outros ramos da ciência jurídica, mantém-
-se ainda obscurecido no Direito Penal, pela mescla impura do intra
com o extrajurídico, que exigências estranhas ao Direito vêm im
pondo à nossa disciplina. A fonte e srcem principal dessas influên
cias perturbadoras está na idéia da retribuição, baseada em concep
ções metafísicas do fenômeno do crime, que tem tolhido o Direito
Penal na sua função de instrumento de luta contra a criminalidade.
Posição que nos últimos tempos vem recebendo novo apoio de idéias
resultantes da moderna crise metafísica e de concepções políticas,
que, para comprimir a expressão do pensamento, recorrem à força
da repressão, que a idéia retributiva favorece. Sobre a exacerbação
atual da idéia retributiva na pena, v. D el i tal a , Prevenzione e re-
pr es si on e nella r i f or ma penale, em Rivista italiana di dintto penale,
1950, pág.por701.
Alemanha, Insistindo
exemplo, sobre , oDeut
M aurach
caráter
sch. es Sretributivo da pena
tr afr echt, Allg. Te i l nacit.,
págs. 53 e segs. Mas esse recrudescimento, provavelmente episódico,
OONOM TO III OA ttA O'1 IKKIM T K 1AM l l d UII M IIITO A f. |l |

encontra c na qual está implícito o preceito. E na parte eu


peclal do Código é segundo o bem jurídico ameaçado ou agre
dido que os fatos puníveis se classificam. Através da proteção
de bens jurídicos, o fim do Direito Penal transcende da delesu

de condições
o que puramente
chamamos, materiaistécnica,
em linguagem à proteção
bensdejurídicos,
valores, pol.s
são
valores, valores da vida individual ou coletiva, valores du
cultura que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceito ;
tanto jurídicos quanto morais.6

6 São est es ben s valores que a pró pr ia natu reza do hom em


as condições da vida social têm criado e que o Direito, reconheceu
do-os e protegendo-os, elevou à categoria de bens jurídicos. Não pun
samos, portanto, aqui em nenhum a pr i or i puro de valor, mas em
condições e exigências que a consciência coletiva de determinada na
ciedade, em certo momento da sua evolução, julga necessárias ao seu
equilíbrio, à sua persistência e à plena e legítima realização do lio
mem. Como faz notar E xner , acompanhando, aliás, v o n L iszt c M
E . M ayer , não é a lei que determina o que seja um bem, mas apre

nhece os objetos desses julgamentos e, concedendo-lhes oa sua pro


ciações humanas éticas, estéticas e sociais. Apenas Direito reco
teção específica, forma com eles a sua hieraquia dos bens jurídicos
V. E xner , Die Theorie der Sicherungsmittel, cit., pág. 1; v o n L ibzt -
- S chmidt , Lehrbuch, págs. 4 e 5; M . E . M ayer , Der allegemeine Tcil,
pág. 21; sobre a noção de bem jurídico, v. A. Rocco, Voggetto dc.l
reato, Roma, 1932, págs. 260 e segs. V. ainda K l e e , Das Verbrechvn
ais Rechtsgut unã ais Pflichtverletzung, em Deutsches Strafrecht,
1936. Tem divergido o conceito de bem entre os autores. Rocco, na
obra citada, faz uma revisão crítica das várias concepções, v o n L iszt
define o bem jurídico como um interesse juridicamente protegido
“Todos os bens jurídicos são interesses da vida, interesses da indiví
duo ou da coletividade” ( v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch, pág. 4 ) . Noçíui

das idéias retribucionistas, não consegue encobrir a tendência mala


substancial e permanente no sentido de encaminhar a pena na di
reção da medida de segurança, afrouxando-lhe o conteúdo punitivo
em benefício da finalidade de recuperação social do criminoso, o
que conduzirá, por fim, à unificação das duas espécies de sanções
anticriminais.
M III IC IT o MliiN Al i

Impondo às várias figuras do crime a gravo sanção da


pena, o Direito Penal fortalece na consclôncia comum o juízo
de valor sobre os bens jurídicos assim tutelad os e as no rma s de
cultura em que se apóia essa tutela. Essa é a função educa
tiva, social-cultural do Direito punitivo, com que este ramo do
Direito dá segurança e força àquelas normas em que se baseia
a sociedade, e exerce uma ação preventiva do crime.
Observe-se ainda que essa defesa social, a que o Direito
Penal reduz o seu objetivo, não é uma defesa brutal, a todo
custo e por todos os mei os .7 O Direito P en al é um sistema

7 M ezger disse plasticamente: “Há os lados escuros da vida h


mana, que traduzem nas palavras crime e pena; mas também nesses
domínios sombrios da existência do homem brilha a luz do Direito”
( M ezger , Moã er n e S tr ajr ec h ts pr oblem e, Marburgo, 1927, pág. 33). O
Direito Penal está aí para proteger a sociedade contra a agressão
criminosa, mas também para proteger a personalidade do próprio
criminoso, os atributos humanos que persistem, respeitáveis para o
Direito, mesmo nos delinqüentes mais ferozes, e nisso está a limita
ção necessária do moveimento de defesa social: “Noi faremo opera
pr og r civilità
delia es si va”moderna F erri ,
, dizia per “ma consolidando
le garanzie giuridiche ai letreconquiste irrevocabili
protagonisti
delia giustizia penale, che sono il delinqüente, la società e la parte
lesa dei delitto” ( F erri , Projeto preliminare di Codice Penale italiano.
Relazione, Milão, 1921, pág. 2).

que lhe vinha do seu mestre v o n I he r i ng , que, aliás, identificava bem


ju rí d ic o co m inte res se e dir eit o su bj et iv o. M as , co m o o bs er va Ro cc o,
não se pode confundir bem com interesse. Como diz J el l i nek , in 
teresse é o bem considerado subjetivamente. É o juízo que se faz
de que alguma coisa um bem, ou, como se exprime Rocco, o juízo
entre a própria necessidade do indivíduo e o meio capaz de satisfa-
zê-la (Rocco, ob. cit., pág. 265). Mas, como o próprio Rocco reco
nheço, é indiferente dizer-se que o Direito Penal tutela bens jurí
dicos, em vez de dizer-se interesses jurídicos, porque, protegendo-se
o bem, protege-se, do mesmo passo, o interesse que lhe corresponde.
A essa concepção subjetiva do interesse opõe-se modernamente uma
concepção objetiva, que tem o inter esse como a relaçã o entre o
sujeito e o bem apto a satisfazer uma necessidade sua (v. C arne -
ltjtti , II danno e il reato, Pádua, 1930, pág. 17; P etrocelli , Principi
di diritto penale, I, 2.a ed., Nápoles, 1949, pág. 213).
( uiNi'i m i ii n: <iai »a<11iíiiii 11<'am no m im am munai,

111rf(Uco de dupla face, que protego a sociedade conl.ru u


ngresnfto do indivíduo e protege o Indivíduo contra os possíveis
excessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dos
111tos puníveis. T od a a sua atu açã o se faz sob o critério regu
lador da justiça.

Do Buposlo Direito Penal subjetivo

2. Al gu ns autor es viram nessa funç ão estatal da lu ta


contra o crime um Direito Penal subjetivo, cujo titular seriu
o ICstado. H av er ia , ao lado desse Dire ito P e n a l objetivo, j //••
penale, que acabamos de definir, um Direito Penal subjetivo,
jus punie ndi, que seria essa faculdade que cabe ao Estado de
atuar sobre os criminosos na defesa social contra o crime. 1

« Binding, vend o no cham ado ju s -puni endi um direito subjol.l


vo do Estado, construiu-o como um direito à obediência ( Gehorsavi -
recht) , que seria o realmente violado no fato punível e não a lei pe
nal ou o preceito (Binding, Hanábuch des deutschen StrafrechLu, 1,
Leipzig, 1885, págs. 167 e segs., e 183 e segs., e Die Normen und ihrr
Ubertretung, II, §§ 43 e 44). Rocco, acompanhando Binding, fala de
um direi to de su prem acia espe cia l, um pa rticu lar dir eit o à obedi ência ,
um direito subjetivo do Estado à obediência aos preceitos penal:í
(Rocco, L’oggetto dei reato e delia tutela giuridica penale, vol. I du,s
Opere Giuridiche, Roma, 1932, págs. 99 e 514 e segs. e S ul con cei to
dei diritto subiettivo di punire, no vol. III das Opere ) . Conforme
com a idéia de um direito subjeivo de punir, von Liszt-Schmidt,
Lehrbuch, cit., § I, nota 1; Finger, Lehrbuch des deutschen Stra-
f r ech ts , I, Be rli m , 1904, pá gs . 1 e 97; v on H ip pe l, Deutsches Strafrecht,
I, Berlim, 1925, pág. 4; M ass ar i , La norma penale, S. M a r ia C. V., 1 91;!.
págs. 97 e segs.; B et t i ol , Diritto penale. Parte generale, Palermo,
1950, págs. 121 e segs.; S car an o , I rapporti di diritto penale, Milão,
1942. A idéia traz o selo das correntes dogmáticas, mas foi acolhida
por um seguidor do positivismo criminológico, F l or i an , em seu Trai-
tato di diritto penale, I, Milão, 1934, § 1, n.° 5. G r i spi g ni , também do
positivismo, defende a idéia de um direito subjetivo de punir como um
direito do Estado à própria existência e conservação ( G r i sp i g ni , D i 
r i tto p enale i taliano , I, Milão, 1947, págs. 275 e segs.). Para G r i spi g ni ,
off end e i l di r i tto dello S tato al“siVesi
presenta
stenzacome
e aliala prcondotta
ópr i a coumana chc onc"
em conseqüência, o crime
ns er vazi
(loc. cit., pág. 159). Contra essas idéias, em vigorosa contestação,
D m ni TO l UN AI i

Essa concepção relaciona-se, de um lado, com a doutrina


dos direitos públicos subjetivos, tendo o Estado por titular,9
e do outro, com a tendência nos dogmáticos excessivos a cons
truir o Direito Penal sobre o modelo da estrutura do Direito
privado. Daí pretender-se aplicar àquele ramo do Direito a
fórmula exata quanto a este de que “toda norma de Direito
objetivo d á vida a u m direito sub jetivo ” . 10 Ne ssa tend ênci a
se esquece a distinção que separa os dois grupos de normas
jur íd ica s — no Direito privad o, em ge ral, a dis cip lin a de re la 
ções jurídicas entre partes jurid icame nte i guais; no Direito
Penal, o Estado, com o seu poder soberano, submetendo o
culpado à sanção, segundo regras por ele mesmo prescritas,
para que se mantenham invioláveis os valores elementares
da vida em comunidade.
O que se manife sta no exercício da Justiça pe na l é e
poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efe
tivo pela lei penal, pa ra que o Estado cu mp ra a s ua f un ção ori
ginária, que é assegurar as condições de existência e continui
dade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo

9 S ystem, der s u bj ek ti ven of f en tli ch en , R ec h te, Tübin-


J el l i nek ,
gen, 1905. Segundo essa orientação é que P resutti afirma: “da cias-
cuna norma giuridica deve nascer un diritto subiettivo; altrimenU
la norma di diverso genere; anche nel diritto pubblico, diritto subiet
tivo e norma giuridica sono termini necessariamenti uniti” (Istitu-
zi on i di di r i tto ammi ni str ati vo i tali ano, I, Nápoles, 1904, § 21, citado
em M assari , La norma penale, cit., pág. 201).
10 C ammeo ,
Comentário, I, § 18, citada em M as sa r i ,
La norma
pen ale, cit.. pág. 201.

F erri em Princípios de direito criminal,


, trad., São Paulo, 1931, pá
ginas 115 e segs. Contrários, também, M anzini , Trattato di diritto
•penale, I , Turim, 1933, págs. 75 e segs.; M a gg i or e , Principii di diritto
pen ale, I , Bolonha, 1937, págs. 13 e segs.; C arnelutti , Teoria geral
do direito, trad., Madri, 1941, pág. 78; A nto l i sei , Man u ale di di r i tto
penale, Milão,passi
Turim, 1942, 1947,m. págs.
Entre 26 expressivamente,La potestà
e segs.;
nós,
V assali ,
O scar punitiva,
S tevenson ,
Da exclusão de crime, São Paulo, 1941, págs. 28 e segs.
UO NlJM ITO lii (lAIlA OT MH IHT IO AN IX > I ilKHil t i ) 1'HINAI. ;)fj

Ini:.ifltíix ii natureza roal dessa fuuçfto e diminui a sua íorça r


• ricúcla, porqu e resolve o episódio do crime ap en as em um
conillto entre direitos do indivíduo e direitos do Estado. "
A doutrina chegou mesmo a distinguir na atuação estatu i

coutrii
Itvi uo olistado,
crime a correspondendo
sucessão de doisaos
direitos
dois subjetivos
momentospertenceu
sucessivos
daquela atuação, o momento da norma em posição estática,
antes da violação, e o da sanção desencadeada pela transgres-
(iiio da norma. Um direito subjetivo do Estado à obediência à
de comportamento por ele ditada, e, violada esta, um
direito subjetivo, derivado daquele, o de aplicar ao transgressor
.1 medida pe na l que a lei co m in a .12 Deste último, re s u lt a m
uma relação jurídica, de Direito público, entre o indivíduo c o
I :.;l.a.do, a c h am a da r ela çã o p un it iv a, em cu ja con strução se re
vela mais anída a influência de idéias próprias do Direito pn
vado, — um direito subjetivo estatal, o de pu nir, de um lado,
r, do outro, a obrigação do culpado de sujeitar-se à punição.
Construção difícil de acomodar-se à realidade da atuação da
Justiça penal. Se o poder do Estado de assegurar as condições
de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo,
menos ain da a submiss ão do réu à p ena pode ser toma da como
cumprimento de uma obrigação jurídica. Na chamada rela
ção punitiva o que se manifesta é aquele imperium a que se

11 Com a cons eqüê nci a ainda, c omo obser va M anzini , de que,


no processa penal, o Estado figuraria, então, não só como parte, mas

como partequanto
lantástica e juiz ao mesmo tempo,
absurda ( M anzini recorrendo-se
, Trattato di adiritto
uma penale,
ficção tão 1,
cit., pág. 78). Argumentando no mesmo sentido, F erri , Princípios.
cit., págs. 115-116.
12 V. R o c c o , Uoggetto dei reato e delia tutela giuridica penale.
cit., págs. 517 e segs. e 526.“XJgualmente, è certo’’, diz Rocco, “chc
il diritto di punire sorge delia violazione dei diritto alVobbedienzu.
pe.rchè esso nasce i n seg ui to e a causa ãel r eato, ci oè deli a ãi sobbe
dienza e inosservanza dei precetto penale, e spetta alio Stato vcnm
II(pág.
reo, cioè
517).proprio verso colui“IIchè
E adiante: ha di
diritto disobbedito al precetto
obbedienza, mia voltapenale
violato, si
Ir as for ma o si conve r te ne l di r i tto di puni r e” (pág. 526).
:«i
i )i i i ,ii:i t o iMtNAi,

referem o s pu blic ist as 13 “o pod er de dominação do Es tad o” , a


que está sujeito o réu, não por uma obrigação jurídica, mas
pela submissão absoluta, irresistível, que, nos limites definidos
pelo Direito, esse poder impõe, e sem a qual a convivência

social seria irrealizável.


Com essa idéia de reduzir a função punitiva do Estado a
um direito subjetivo desfigura-se o realismo do fenômeno, tão
rico de vida e de humanidade, na sua rudeza, que é o crime, e

13 A llg em ei ne S taatsleh r e, 4.a


j e l l in e k , ed., 1922, págs. 429
segs., e S ys tem der s u bjek ti ven õf f en tli ch en R ec h te,
cit.. pág. 87. No
te-se, porém, que J el l i nek é um dos fautores da teoria das direitos
públicos subjetivos. O Direito impõe limitação a esse imperium e
assegura a garantia dos direitos individuais contra a possível atua
ção arbitrária dos agentes do Estado. O poder de dominação estatal
é um poder que se exerce, como diz o próprio J el l i nek , “sobre aquilo
que não tem sido reservado à liberdade” ( J el l i nek , S ys tem der s u bj .
Rechte, cit., pág. 87). Mas para isso não precisamos recorrer à noção
do direito subjetivo de punir. Para B et ti o l , a aplicação dessa noção
ao Direito Penal é um problema de autolimitação do Estado. Mas en
tão se reduz, por fim, a uma ficção, ficção imprecisa e desnecessária,
porque o próprio Direito Penal traça com absoluto rigor os limites
até onde pode ir o Estado na sua função de prevenir a reprimir os
crimes e isso independentemente da natureza que se atribua a essa
função (v. B et ti o l , D i r i tto p enale , cit., pág. 131). Também não é exato
que a noção de um ju s puni en di como direito subjetivo do Estado se
relacione com idéias liberais em contrário a concepções absolutistas
do Estado. Veja-se S chõnke , Einfuhrung in ãie Rechtswissenschaft,
5.'a ed., Karlsruhe, 1949, pág. 30. O poder punitivo, seja um direito sub
je ti vo ou nã o, é lim ita do em p ri nc íp io p el a ne ce ss ida de d a d ef e sa
social e na prática, como acabamos de ver, pelo Direito Penal posi
tivo. Contra a idéia de uma obrigação jurídica do réu em relação ao
Estado, veja-se ainda R o m an o , que diz: “In sostanza, di fronte aã
un diritto verso una persona si ha un obbligo di questa; di fronte aã
una potestà oci meno,
vantaggiose sono soggetti
ma non passivi,
sonoche ne risentono
obbligati verso ille suo
conseguenze
titolare”
( R omano , Corso di diritto amministrativo, Pádua, 1930, pág. 143).
D ll N O IM T O III ti A U , A t)' ri i ! li . l M 'r i < ) A M DO O II M M TO I'H1 NA I . ;i7

jicrdc-si' dc vista u na tu re za o o llm du reaçã o do k.sl.iulo


con tra e l e . 11
Também não se pode admitir o ponto de vista dc Mauuio-
hk, que vê no chamado jus puniendi “um dever ético dc punir,
do Estado”, posição que resulta de que para ele o Direito c
apenas “um momento da vida moral”, “é a moral tornada c.s
tática em uma norma”, o que confere à moral uma situação
ubsorvente na estrutura do Direito punitivo e no fundamento
dos poderes juríd icos do Es ta d o .15

14 A te nt at iva da do gm átic a, de este nde r o conceito d e direito


.subjetivo ao d om íni o d o Dir eit o Pe n a l e nele tr ad uz ir a naturc/.ii <l<>
poder punitivo estatal, pr oc ur a estabelecer unidad e sistemát len iui
noção dos poderes jurídicos, mas o que resulta é uma turbn<,-ii<> dn
pureza daquele conceito, tão nitidamente definido no Direito prlviulo
Daí a elasticidade que se lhe tem imposto para que ele possa coiit.n
a realidade penal. M anzini fala de um direito subjetivo de punir Nim
o admite, porém, como um direito subjetivo em sentido próprio, iiiii.n
como “quella potestà d’imputare e di reprimere, che è attributo r
fun zi on e deli a sovr ani tà, e n on s empli ce di r i tto” ( M anzini , Trattato.
I, pág. 176). Veja-se a observação do próprio B ettiol , seguidor du
corrente
viene do direito subjetivo
ad equiparaire de punir,
sostanzialmente de que
il diritto “condi ciò,
soggettivo invero, non ni
punlrc
dello Stato ad ogni altro diritto soggettivo privato perchè, malgrado
la figura accettata per spiegare la subiettivazione delia norma pena-
le, non se deve dimenticare che il rapporto tra Stato e indivíduo ín
matéria penale non è un rapporto creditore e debitore posti su dí
un piede di uguaglianza ma è pur sempre un rapporto nel quale ac
manifesta da un lato la supremazie statale e dalValtro la sobordi-
nazione delVindivvduo” (G. B ettiol , Diritto penale, pág. 132) . Poder
-se-á, então, falar de um direito subjetivo de punir, mas certo de que.
com isso, se deforma o conceito até aqui elaborado no Direito privado
ou na teoria geral do Direito, ou se deturpa a natureza própria do Di
reito Penal. Introduz-se na matéria um elemento de confusão, nocivo
à precisão de conceitos, que é exigência de toda elaboração científicn.
15 M aggi or e , Principii di diritto penale, I, cit., págs. 13 e 18.
O problema das relações entre a Moral e o Direito punitivo encontra
lugar próprio na filosofia jurídica. Digamos, aqui, somente, que não
há contradição essencial entre Moral e Direito, como houve quem
pretendesse ( F ichte ) , mas não há também entre eles relação obriga
tória e menos ainda dependência ou subordinação, que faça do Direito
e do Direita Penal em particular uma porção da Moral penalmente
sancionada. Direito e Moral são dois complexos normativos indepen-
IMHHUTo l'HiNAI.

Aquela função dc prevenir e reprimir os crimes por meio


do l )lreito Penal o Estado a exerce pelo órgão dos seus poderes
constitucionais, do Poder Legislativo, que elabora a lei penal,
do Poder Judiciário, que a aplica, e do Poder Executivo, que
vela pelo seu cumprimento.

ileiite;! entre si, em que se exprimem os princípios orientadores e


ci-rüiM exlRcnclas da cultura e que, assim, devem coincidir em pon
to:, fundamentais, não por influência de um deles sobre o outro, mas
11<>i Milmil.N.são de am bo s ao me sm o esp íri to de d e te rm in a d o m om en to
du cultura. Mas o Direito; e, no caso, o Direito Penal, com a sua íun-
i rií prática de de fesa socia l, pela tute la de d efinido s be ns jurídico s,
t,eni que atender a necessidades e aspirações que não atingem a
Mural e são, assim, eticamente indiferentes, e pode haver mesmo so-
lu<;oi\; penais que não se conciliem com os princípios de uma Moral
mal.; elevada. Poder-se-ia falar, então, com M. E. M ayer , em normas
de cultura, normas de comportamento, que as sociedades, com
n mcu cará ter de com unidad es de intere sses, di tam p a ra pro teg ê-lo s
c iisNCBurar, desse modo, a sua existência. As normas de Direito se-
i ia m normas de cultura reconhecidas pelo Estado
. ( M . E. M ayer , R e-
rhlsnonnen und Kulturnormen (Straf. Abhandl., fascículo 50), Bres-
laii. 1003, e M . E . M ayer , Der allgemeine Teil, cit., págs. 37 e segs. e
l m11* !>;i nota 2 7 ). A distinção precisa entre Direito e M or al é exigência
. lamen tai de definição do Dire ito, condição de tod o progresso ju 
rídico, meio de libertação desse domínio do parasitismo metafísico,
iv rador das confusões e extravios que encheram a história da Direito,
<•, i in pa rt icu lar , do Dir eit o Pe n al , p or t an to s séculos. M as , p on do
a Moral na sua devida posição, fora do Direito, não diminuímos a sua
importância entre as forças de sustentação da sociedade, com o seu
complexo de deveres e a íntima adesão do indivíduo, que ela impõe,
iii.i iciiii preceitos, atua nd o par al el am en te ao Direi to e m ais pr o fu n 
damente do que ele na regulação do comportamento social. Não é
. da. portanto, em relação ao Direito Pe nal, a referên cia, que faz
MAnuii ikk. a processo ético, de que esse D ire ito se ria “u m mo me nto
.1, . iaiillI dade e de repouso”. Ne m o será tamb ém a idéia, src ina l
de jmi.i.iNKK. de que o Direito seja o mínimo ético, sustentada, no do
mínio do Direito Penal, sobretudo por M anzini , Trattato, I , págs. 22 e
oipoclalmente 27-28. Admitindo a idéia do mínimo ético,
I ii'i \ i .vi ii ii , Filosofia dei derecho,
. trad., I, Barcelona, 1935, pág. 426.
i.dmdo iir um máximo ético, R adbruch , Filosofia dei derecho, trad.,
ivtti11I1n1
......
.
pH
m rcliiçócág.entre
61. EDir
m eit
poosiçeãM
o opar , co r, rFilosofia
ra l,a I.nóVsanni e ta , nadei
i ntderecho,
er pr et a-
i i m. i , Madri , 1,041, pá gs . 98 e segs. e, e m p a rt ic u la r, p á g . 101. V.
(loNd iiiiTo m OAliAaTi iiítlMTiOAi no i>imurro ui i n a i , ;ui

O Direito Ponal como DIrollo público

3. Admitin do-se a divisão tradicional do Direito e m p ú 


blico e privado, é entre os ramos do Direito público que o Penitl
deve ser incluído. Ele não pretende regular relações jurídicas
entre os indivíduos ou entre estes e o Estado, mas assegurar
as condições de convivência social. Tutelando bens jurídicos,
mesmos quando estes são individuais, não o faz, imediatamen
te, no interesse do indivíduo, mas da coletividade organiza
da. 16 E a sua atu açã o não depende, em p rincípio, d a vontad e
do ofendido, mas constitui função e dever de determinado:;
órgãos estatais. Pública é também a sua sanção e os meios de
<1F
atuá-la, que ficam entregues, não ao arbítrio de quem sofreu
a lesão, mas aos poderes do Estado. Se, em certos casos, a
atuação do Direito punitivo fica dependente da queixa do
ofendido e só este pode provocar o movimento da Justiça, isso
é mera condição do processo, que não altera o caráter público
da definição e cominação penal e da aplicação e execução da
sanção punitiva.

16 V e ja -s e G allas , Zu r K r i ti k der L eh r e von Ver br ech en


Rechtsgutverletzung, em Gegenswartsfragen der Strafrechtswissens-
chaft, Festschrift fur 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach, Berlim,
1936, pág. 63. Observe-se, porém, que, em última análise, embora a so
ciedade organizada tenha condições e fins próprios, juridicamente re
conhecidos e tutelados, pode-se dizer que o homem é que é o objeto

final da proteçãoo jurídica,


da coletividade são porquee os próprios bens
satisfazem protegidos
exigências no sentido
da natureza do
homem, que só na vida em grupo atinge a sua plenitude e alcança
os seus fins.

ainda P annain , Man u ale di di r i tto pen ale, I , 2.a ed., Turim, 1950, pá
ginas 14 e segs. Entre os que, modernamente, põem em relevo exces
sivo o conteúdo moral do Direito Penal destaquemos B et ti o l , Diritto
penale, cit., págs. 72 e segs.; P etrocelli , La funzione delia pena, em
Scipi
ag di
g i diritto
di di rpenale,
i tto pen ale,pág.
Pádua, 1952, págs. 81 e segs.; P etrocelli ,
59, e B attag l i ni , Diritto penale. Parte ge-
Prin-
nerale, Pádua, 1949, pág. 6.
IIIII Mim > I^IUNAI.

( Umcla do Dlreilo Penal

'I. Ao lado do Direit o-Pe nal- nor ma , Direito positivo, re


presentado pela legislação vigente, existe o Direito-Penal-ciên-
l i
ique, que tem por
governam as fim a elaboração
normas penais. sistemática dos princípios
Essa expressão ciência do Direito Penal pode ser tomada
iin sentido amplo, compreensivo também da Filosofia do Di-
n'ilt) Penal e da História do Direito Penal, e em sentido estrito
r próprio, que geralmente se designa por dogmática do Direito
iv n a l vig en te .17
É essa dogmática ou sistemática jurídico-penal que aqui
<m apreendemos por ciência do Direito Penal e da qual fazemos
propriamente objeto deste livro. Mas observamos que, defi-
nlndo-a como uma dogmática, não a entendemos como pura
indagação lógico-formal, elaboração fria e abstrata de esque
mas jurídicos em que o Direito Penal perca totalmente contac-
i«i com os seus dois pontos de apoio necessários — a s ig ni fi ca -
mo social do crime e o conteúdo humano que lhe vem da per-

17 A dogmática, na sua expressão moderna, parte talvez


Mavi g ny e v o n I he r i ng , mas os seus representantes iniciais mais ex
pressivos são O t t o M ayer e sobretudo W indscheid , e no Direito Penal
M i nd i ng , que, particularmente em Die Normen unã ihre Übertretung ,
nos apresenta a obra mais solidamente constituída, por meio de
Hbsoluto rigor lógico, sobre o positivismo jurídico, em matéria penal.
K i u k W o l f , entretanto, apresenta a teoria da prevenção geral, de
i >'i« íerbach , como a criadora da dogmática do Direito Penal (E r i k
W o l f , S tr af r ech tli ch e S chuldleh r e, Berlim, 1928, pág. 8). Na Itália,
ii pesa r da ch am ad a corrente crítico-forense , va riante da escol a clá s-
«tea, essa atitude se torna mais manifesta a começar de A rturo Rocco,
ipiu, com sua notável lição de S assari , II problema e il metodo delia
teienza dei diritto penale, em Rimsta di diritto e procedura penale ,
11)10, reclama para a ciência jurídico-penal que se limite “principal
mente, se non esclusivamente, come già, per il diritto privato, se è
lulto da tempo, ad un sistema di principii di diritto, ad una teoria
uluridica, ad una conoscenza scientifica delia disciplina giuridica dei
(Irlitti e delia pena sotto l’aspetto giuridico, como fatti o fenomeni
iryolati dalVordinamento giuridico positivo” (A. Rocco, ob. cit., pá-
r.ina 506).
OONOIillTO lií OAJlAOTIimiHTKIAM IX) DIltUNTO 1'IBNAI, *41

mmalidade do criminoso; mas como uma ciência, que sem dei


xar de ser essenc ialment e ju rí di ca , se a lim en ta da subs tân cia
ilas coisas: da rea lid ad e social e dos aspectos fenomênicos do
crime, para o fim de compreender melhor o próprio Direito
vip,ente e favorecer-lhe a sua missão prática de disciplina da
criminalidade.
Nessa ciência do Direito Penal, devemos distinguir real
mente, os três momentos da exegese, da dogmática propria
mente dita e da crítica . 18 A exegese é o passo inicial p a r a o
entendimento das normas legais e daí para a sua elaboração
conceituai. Será um momento inferior, cientificamente, mas
indispensável à segunda fase, àquela que vo n Ihering chama
va jurisprudência superior, que é a dogmática propriamente
dita. Esta, que é o núcleo característico da ciência jurídica,
partindo das normas, define os princípios, organiza-os em ins
titutos e coordena-os, por fim, em uma unidade mais alta, que
é o sistema. Constitui, portanto, um processo unitário de des
cobrimento e ordenação dos conceitos do Direito Penal, orde
nação e unificação características de toda construção cientí
fica. Por fim, a crítica, que se deve inspirar, não só em prin
cípios próprios da dogmática, mas ainda na política criminal e
nas ciências causal-explicativas do crime, considera os elemen
tos do sistema positivo vigente em confronto com as novas
exigências práticas e jurídico-científicas. É a crítica que im
pede o isolamento do Direito como coisa definitivamente con
cluída e o restaura na continuidade da evolução, de que o Di
reito vigente é apen as u m moment o tr an si tó ri o. 19 Com isso

18 V e ja -s e Rocc o, Opere Giuriãiche, III, Roma, 1938, pág. 297.


Mas Rocco exclui da crítica a influência da filosofia do Direito
Penal e da política criminal, deixando-a limitada ao próprio campo
do Direito Penal vigente e aos princípios que o informam (Rocco,
ob. cit., pág. 310).
19 A m aio ria do s dogmáticos re fu ta ria m essa posição da cr í
tica dentro da ciência do Direito Penal. Mas é ela que concilia,
como vimos, o rigor da técnica com o sentido das forças empíricas
que movem o fenômeno do crime, e sem deformar o Direito como ele
realmente existe, estabelece uma relação entre o presente e o futuro„
42 nilíffllTO IlHNAIi

não se abalam a eficácia e o prestígio da lei vigorante, apenas


se prepara a sua reforma oportuna para o Direito futuro.

Q problema do méiodo

5. Essa ciência do Direito Pe n al é ciência no rm ativ a.


seu objeto de estudo é uma norma de comportamento, a norma
jur ídic o-p ena l. Pa rt ind o das no rm as legai s vigentes, p a r a so
bre elas construir um corpo de doutrina , descobri ndo e form u
lando conceitos, organizando-os, classificando-os, dando-lhes
unidade, a dogmática só tem um caminho natural, que é o

útil à compreensão, que poderíamos chamar evolutiva, do Direito vi


gente e hoje mais que nunca justificada, quando os Códigos penais,
com as concessões que têm feito às exigências fundamentais da cor
rente de inspiração naturalista, revelaram que o Direito Penal está
dentro de uma renovação profunda nesse sentido. E assim ela evita
o perigo maior do tecnicismo, que é fazer perder ao jurista o sentido
do histórica, cerrando o Direito vigente como coisa acabada e en
torpecendo-lhe o movimento para a sua evolução e transformações
oportunas, o que nos levaria, por fim, por caminhos diversos, à idéia
de um Código ideal, perpetuamente válido, contra a qual valeria re
novar a batalha que S avi g ny conduziu através do historicismo. Pe-
trocelli , que retificou a sua posição anterior, admite hoje apenas o
que ele chama crítica objetiva “una critica cioè che sorge ed è mossa
dalVoggetto stesso delia ricerca, cioè dalla norma. Di questa un esem-
pi o i mpor tante è cos ti tui to dalla cos tatazi on e, cui talor a i l g i ur i sta
può esser e cos tr etto, dalla i mpos si bi li tà di appli cazi one di una nor ma,
per i l con tr asto i r r educi bi le n el quale essa si tr ova col con ten u to di
altra norma e con tutto il sistema, senza che sia possibile considerare
il caso come una eccezione”. Mas essa mesma ele reduz a uma ati
tude interpretativa, “sia pure col risultato negativo delia impossibi
lità di applicazione delia norma”. A verdadeira crítica ele julga que
deve “ritenersi esclusa dal campo vero e proprio delia scienza” (P e -
trocelli , Principi di diritto penaler cit., págs. 28-29. V. ainda P etro -
celli , S ag g i di di r i tto pen ale, cit., págs. 57 e segs.). Também desse
campo verdadeiro e próprio da ciência do Direito Penal é excluída,
por alguns, a exegese, como o faz G r i spi g ni ,
II, Milão, 1947, pág. V. No mesmo sentido Diritto penale
P annain , Man uitaliano,
ale di d i -
ritto penale, I, 2.'a ed., pág. 43).
« 'I IN I I M I T O III < ' A 11.A < TIH IM. M r i i ’ /\í i In > 1(111. H I T o l ‘ llll I \ I . •

lógico. Este é o método necessário de toda elôncia Jurídlcn o,


assim, ta mbém , do Direito P e n a i. 20
ü pen aiista entretanto, mais que qualq uer out ra cut.ego
ria de juris ta, deve prevenir-se contr a o poder absorvente du lú
gica formal. A ciência do Direito Penal tem exigências pa.rl.1
culares, segundo a nat urez a próp ria do fenôme no que a norma
ju rí d ic a que lhe serve de objeto tem de disc iplin ar, e, st1rxi|',r
do penaiista que construa o seu sistema com o rigor tócnim
com que se elaboram os dos outros ramos do Direito, impõe lh e
não perder de vista a realidade jurídica do seu próprio domi
nio. Basta refletir em que a norma penal não tem por objeto
simples negócios jurídicos, não apenas regular relações, impor
entre vontades e interesses em competição o conveniente rt|iil
líbrio , m as com bat er u m fenô men o ^complexo como o criim
que se lhe apresenta com todo o seu conteúdo humano e social
Estará, assim, condenada desde logo a transposição ao campo
do Direito Penal de construções lógico-jurídicas do Direito pri
vado, como a dogmática tem tentado, às vezes, por preocupa
cão de unificação sistemática de conceitos e institutos juri
dicos, e certas atitudes formais excessivas, estáticas e rígida ;,
que não se confundem, aliás, com a natural necessidade de
construção lógica do sistema.

20 Sob re o método no Direito Pe na l, ve jam -se , entre outros,


Rocco, I I pr oblema e il me toão deli a sc i enza ãe l dir i to penalc, cai
Opere Giuridiche, III, págs. 263 e segs.; M aggiore, La dottrina dei vic
todo giuridico e la sua revisione critica, em Rivista internazionalc dl
Fil.
derdei Dir., Strafrechtswissenschaft,
heutingen
1926, págs. 378 e segs.; Grünhut, Met h odi s ch e G r undlai /c
em Fe stgab e für Fr ank , I, Tu
bingen, 1930, págs. 1 e segs.; Antolisei, II vietodo nella scienza </<■/
diritto penale, em Problemi penali odierni, M ilão, 1940; Schaffstki-i
e Dahm, Met h oden s tr ei t i n der h eu ti g en S tr afr ech tsw i s sen sch afI ,
1937; Mezger, Mod er n e W eg e der S tr af r ech tsdog mati k , Berlim, 1950;
Oscar Stevenson, O método jurídico na ciência penal , aula magna dc
abertura dos cursos jurídicos, na Fac. de Direito da Univ. do Brasil,
março, 1943. Hoje não é a questão do método, mas a do fundamenlo
d o Dire ito P en al e do fim da p en a que dis tan cia as posiçõ es dos p<>
nalistas. Todos estão acordes em que o método no Direito Pen:i!
deve ser o técnico-jurídico.
44 DIHIMTO MIN AL

ü Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos,


mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação
teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade
social onde a norma tem de atuar; põe-se em contacto com a
vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida,
que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem en
cerrado os seus.
Mas a construção da ciência do Direito Penal é sempre
um trabalho de lógica, de técnica jurídica, em que se utilizam
a análise e a síntese, a dedução e a indução, sobre a sua
matéria específica, que é a legislação penal vigente.

Ouiras ciências que iêm o crime por objeio

6. A ciência do Direito Pe nal , como dog má tica do Dir ei


penal vigente, não esgota a totalidade da matéria referente
ao crime. Mesmo tomando-o como fenômeno jurídico, outras
ciências dele se ocupam, como a História do Direito Penal, a
Filosofia do Direito Penal e a Política Criminal.

E, embora seja o crime um fenômeno jurídico, que real


mente só pode ser precisamente definido segundo determinada
lei penal, oferece aspectos que excedem o domínio do Direito
e dão oportunidade a investigações de outros ramos de ciên
cias. Manifestação de forças íntimas do homem na vida em
sociedade, o crime pode ser objeto de estudo de ciências natu
rais e sociais. Ciências dirigidas à investigação das causas e
manifestações do fenômeno como fato humano e social, e
capazes de trazer à sua compreensão, mesmo sob o ponto
de vista jurídico, contribuições essenciais. São estas as ciên
cias chamadas criminológicas.
Com todas essas ciências não pode deixar de entrar em
i rlações a ciência d o Direito Pen al, ins pirando-s e n elas p a r a
a própria compreensão das normas vigentes e ainda mais na
função que lhe cabe de renovação, pela crítica, do Direito
atual.
oONOMiTotu (iAitA()'rii!ii.ini'uiAH no iimioiTo1'iiinai. 45

Hlrtlórlti do Dirolto Ponul

7. A Hi st óri a do Direi to Pe na i ó ciência au tôn om a, dl.i


I inta da ciência do Direito P en al pr opr iam en te dita, pelos ncmin
fins e ainda pelo seu método, mas contribui para esta com o,s
seus dados informativos e com o sentido que tomam diante
das suas investigações as realidades jurídicas sobre que traba
lha a dogmática penal.
O Direito Penal, como qualquer Direito, não é uma con:;
trução isolada no tempo. É um produto histórico, que deriva
de longa evolução de instituições penais e contém em .a
mesmo, em potenci al, elementos de tra nsfo rma çõe s futurai;. K
como fenômeno historicamente condicionado, Incorporado a
uma extensa tradição, a forma que assume em um momento
determinado só pode ser bem entendida, no seu sentido geral
e em cada uma das suas instituições, quando posta em rele
rência com os seus antecedentes históricos.
Daí a influência que pode ter sobre as construções do Di
reito Penal e o seu bom entendimento a história dos vários
institutos e sistemas penais. E essa visão da continuidade
histórica do fenômeno penal mantém viva aos olhos do cri-
minalista a realidade político-social em que o Direito assenta,
o que pode ainda contribuir para coibir a lógica jurídica nos
seus extravios para o formalismo.

Filosofia do Direiio Penal

8. A ciência do Direito Pe n al está limit ada ao Di reito


vigente; não sobe às generalizações filosóficas. Distingue-se,
desse modo, nitidamente da filosofia, mas não deixa de sofrer
a sua influência, sobretudo a da filosofia jurídica e, em par
ticular, daquela que é um ramo desta, a Filosofia do Direito
Penal.
Todo sistema de Direito assenta em bases filosóficas; na
su a construçã o mesmo legislativa, co mo na sua exposição do u
trinária, está contida, oculta, mas atuante, uma filosofia. Ver
dade ainda mais evidente em relação ao Direito punitivo, que
-I ll n iB K IT O MHI NA I ,

se move entre conceitos, como os de pena, culpa, responsabi


lidade, que exigem continuamente uma justificação racional.
Essa justificação não cabe fazer à ciência do Direito Penal,
mas esta deve tê-la sempre em vista, porque é indispensável à
própria unidade do sistema.
Mesmo as investigações da filosofia jurídica sobre o con
ceito e os fins do Direito, as suas srcens e fontes primárias, as
suas relações com a idéia da Justiça não são indiferentes à
ciência do Direito Penal. É sob esses conceitos que se desen
volvem as ciências jurídicas particulares. Respiram nessa
atmosfera e a incorporam à sua substância. Basta refletir na
configuração diversa que toma todo o sistema do Direito Pe

nal, conforme
retribuiçã o éticse
o-jadmite
uri dica como
ou a fim
finalida sua
dad atuação
e pra gm átiacasimples
da de
fesa social. E são as conclusões da filosofia jurídica sobre
o conceito e fim do Direito e a natureza e fins do Estado que
1'undamentam esse critério r e g u la d o r .21

- 1 Não se jus ti fi ca a rep ul sa q ue o põ em à i nflu ência da filo


sofia no Direito Penal alguns mestres do tecnicismo italiano, os da
primeira fase dessa corrente. É claro que não pode caber à ciência do
Direito Penal a investigação filosófica. Mas é inaceitável concluir
com M anzini , que “solo un piccolo numero di ãotti a temperamento
vüstico, od obbediente alia tradizione, si affanna ãavvero a com-
pr en der e e a cr edi tar e g li i n u mer evoli a antag on i sti ci “V er i ” deli a
fi los of i a f i nor a escog i tati a g i usti fi cazi on e metafí si ca dei di r i tto pe
nale” ( M anzini , Trattato di diritto penale, I , Turim, 1933, págs. 9-9).
Cogitar de filosofia não eqüivale a pretender ressuscitar a metafísica,
dos velhos penalistas, do Direito natural ou outra equivalente, de que
M anzini se arreceava. Filosofia não quer dizer necessariamente me-
tafísica. A opinião de alguns autores de que uma atitude positiva
diante dos problemas jurídicos fundamentais não merece o nome de
l llosófica, reservando esse qualificativo apenas para as correntes que
:ic inovem no campo do a priori , é destituída de seriedade científica.
i’ode-se estudar com sentido filosófico e realista a razão de ser do
Direito Penal, os seus fundamentos e fins, e, com o mesmo espírito,
ii,s questões secundárias que ele sugere. Os representantes mais mo
dernos do tecnicismo jurídico italiano vêm tomando posição contrá-
ri:i àquel e desp rez o à fi losofia, e m bo ra em fra n ca derivaçã o pa ra cr
Ju:; naturalismo (v. Maggiore, Principii di diritto penale, I , Bolonha,.
í 7, pápj.s. 48-49; D e M ar si co ,
I !»: II pensiero di A. Stoppato e gli attualí
(K i n i <tur1 1> m ii , a h ,a < <' a m i>
<> im i. m rr o i *hnai ,

Política Criminal

!*. A P olí tic a Cr im ina l é, como o Direito Pe nal, ciência


n o r m a t iv a ,c iê n c ia prátic a, ciência de fins e de meios. Co mo
política, define os fins do Estado diante do problema do crime
e formula os meios necessários para realizá-los. Mas, para
isso, ela deve, como observa Exner, desempenhar dupla tare
la: determinar quais os fatos anti-sociais que devem ser deli
nidos crimes e estabelecer as medidas de que o Estado se devo
valer, dian te deles, p a ra a de fesa so ci al ,23 nã o como fu nçã o
normativa estatal, mas como sugestão de aperfeiçoamento dos
meios de combate à criminalidade. Mas deve-se ter ein vistn

___________ *

22 Ciê nc ia ou arte, discut e-se . M as ela pode clas sifi ca r o ortíu


nizar os seu s pri ncípios, orde nan do -os unita riam ente em sis tema, <•
assumir, assim, a dignidade de ciência. Não é simples método de tra
balho, mas um conjunto de princípios de orientação do Estado nu
sua luta contra a criminalidade, através de medidas aplicáveis aos
criminosos. Na realidade ela se situa entre a Criminologia e o Direito
Penal, entre os estudos do crime como fenômeno social e humano,
cujos dados utiliza, e a prescrição de normas para a sua disciplina
ju rí d ic a , que e la se de st in a a or ie nt ar .
23 E xner , Die Theorle der Sicherungsmittel, pág. 4. V . os con
ceitos de v o n L iszt e o seu programa em S tr af r ech tli ch e A ufs àtze und.
Vortrüge, I, Berlim, 1905, págs. 290 e segs.; II, pág. 78, e ainda v o n
L iszt - S chmidt , Lehrbuch, 25.a ed., págs. 2 e 15 e segs.; v o n H i pp e l ,
Deutsche Strafrecht, I, pág. 534; E sm er al di no B an de i r a , Estudos de
polí ti ca cr i mi nal , Rio, 1912.

orientamenti dei diritto penale, Bolonha, 1933, págs. 22 e segs.; B e t 


ti o l , I I pr oblema pe nale , Palermo, 1948, págs. 15 e segs.). E P etrocelli
observa: “II bisogno delia sistemazione dommatica sorse per altro,
come era naturale, sotto Vinfluenza delia filosofia, la dommatica
ess endo nè piü nè meno c he Vaf fer mar si delia logi ca astr atta ne lla ela-
borazione delia matéria giuridica. E rittenamo che non si sia lontaní
dal vero nell’attribuire il primato che sotto ogni aspetto ebbe nella
Germania delVottocento la dommatica giuridica alia immediata in-
fluen
esercitòzail ch e sulla cultur
settecento, che fuail esecolo
s u lVord’oro
i en tamen to s ci engermanica”
delia filosofia ti fi co di qu el popolo
( P etrocelli , Principii, pág. 32).
40 UIlM UiTO 1'HIN/W,

a limitação que justamente lhe dá von Liszt, atribuindo-lhe


o objetivo de lutar contra o crime, atuando de modo indivi
dualizado sobre o delinqüente, o que a distingue da política
social, que se dirige às condições sociais da criminalidade . 24
A sua posição é sempre adiante do Direito vigente, cujas
reformas oportunas sugere e orienta, recebendo inspiração,
por um lado, da filosofia e da história, e por outro, e sobre
tudo, das ciências criminológicas.
Embora distinta do Direito Penal, penetra nele intima
mente através da crítica, fornecendo a esta os mais importan
tes subsídios. Mas. não se confunde com ela. A crítica possui
campo mais largo e variado onde se mova; recolhe dados da

Política
ela Criminal,
procede; utilizamas nãodesses
alguns participa das mas
dados, investigações
não expõeaaque
ma
téria destes ao modo completo e sistemático que deve ser o
pró prio da Política Cr im in a l.25
É dentro da Política Criminal que se tem desenvolvido e
continua a desenvolver-se o dissídio entre as escolas penais.

Criminclogia

10. Apr oxim an do-n os das ciências criminológica s, en tra 


mos em um mundo metodologicamente diverso do da Política
Cr im in al e do Direito P e n a l. 26 Estas são ciências teleológicas,

24 vo n L iszt , Lehrbuch, 25.a ed., pág. 15.


25 Em co ntr ár io, F l o r i an , Trattato di diritto penale, I, Milão,

1934, págs.
Penal. Como115-116,
uma parteparadoquem a Política
Direito Penal Criminal faz parte
a considera tambémdo Direito
Ji-
ménez d e A s ú a , contestando-lhe a posição de ciência autônoma e
atribuindo-lhe o caráter de arte ou método de trabalho (L. J iménez
d e A s ú a , Tratado de Derecho Penal, I, Buenos Aires, 1950, pág. 143).
28 Essas ciências distin gue m -se nitida me nte do Direito Pe n al
não só pelo seu objetivo, que é o estudo causal-explicativo do crime,
mas ainda pelo seu método, que é o positivo, de observação e experi
mentação. Uma coisa é a investigação dos fenômenos, das suas cau
sas, das circunstâncias e da maneira em que se manifestam, para a
sua compreensão; outra, atitude normativa, que visa a disciplinar os
fenômenos assim conhecidos, no interesse das condições de vida social.
i <«un i ' iiii i i > iii <iAif a <i 'u i!i r im i i< i A n u n m ttM Ti) imunai , ,m

elencliiM de meios pnru alc a n ç a r dotormlnudos lln.s, <•lf*ix*Ium


iiiio do quo 6, mas do quo deve ser, enquanto que un clôncliei
u (|ii(' noa vamos referir são ciências do que 6, pertencem, paru
dizermos com Stammleh, ao reino da percepção. EIun U'n;
por fim não a disciplina do fenômeno do crime, como lllclto
jm id ic o, ma s o estudo da su a na tu re za , das suas src ens e do
seu processo, como fato humano e social. Para elas o crime
aparece como uma forma do comportamento humano, um
episódio de desajustamento do homem às condições lundu
mentais da convivência social. E, como qualquer outra fonn.i
de conduta do homem em sociedade, a ser estudada como :iln
do indivíduo e como fenômeno social, tem de explicai- se em
pa rte pel a Biolog ia, em part e pe la Sociologi a. Temos, poi lmi
to, que essas ciências, a cujo conjunto se dá o nome de <Jrimi
nologia, co mpreen dem a Bio log ia Cr im in al e a Sociologia ( ,’i l
m i n a i . 27 *

27 Re serv am os o título de Crim ino log ia p a ra o con junto


ciências causal-explicativas do crime, de acordo com a opinião nml:;
autorizada na doutrina. V., nesse sentido, v o n L iszt - S c hmi d t , Lehr

buch, cit., págs. 9-10. Veja-se ainda M ezger ,


Kriminalpolitik. auj Krl
Se, na primeira atitude, quando queremos adquirir o conheci
mento real dos fatos, o método indicado é o positivo, de observa<;m>
e experimentação, na segunda, quando nos propomos traçar rci:i"i:i
para o equilíbrio entre esses fatos e os interesses sociais, e sobre c.s.sa:;
regras constituir um sistema de Direito, o método há-de ser o lógico,
embora tenha por ponto de partida as conclusões obtidas pelas ciên
cias experim entais. É c ontrário ã p recisão metodológica pretendei ,
como têm pensado alguns, reduzir o Direito a uma espécie de socln
logia, tendo ao lado uma técnica para as prescrições normativas, in
sultado de uma confusão, como mostra E hr l i ch , entre a Sociologia do
Direito, ciência descritivo-explicativa, que estuda as condições de
existência das sociedades humanas, sob o ponto de vista jurídico, e
o Direito, ciência normativa, que formula os preceitos destinados ;i
regê-las. Assim também nos afastamos da idéia de uma Sociologia
Criminal ou de uma Criminologia, de que o Direito Penal seria um
capítulo. A idéia recente de M ezger , de uma ciência do Direito Penal
que compreenda ainda a Criminologia, não contradiz, em sua essên
cia, aquela distinção, que persistirá sempre, entre a parte jurídica e
a parte criminológica dessa ciência total do Direito Penal, a que
M ezger se refere (v. M ezger , S tuái er i buch, 4.a ed., págs. 15-16).
!>() I >1!(I>!I'I'C( PNNAl,

A Biologia ou Antropologia Crimin al ocupa- sc das srcens


e da interpretação do crime como fenômeno da natureza hu
mana e, para isso, estuda as condições naturais do homem cri
minoso, que possam expli car a s ua c ri m in os id ad e28, e ai n d a
as do mundo circundante, que possam influir sobre ela.

28 A src em da Antropologia ou Biolog ia Crim inal encon tra


nos trabalhos de L om br oso , que concluiu fosse o crime, em certos ca
sos, produto de uma disposição natural do indivíduo, com a sua con
cepção do criminoso nato, e se dedicou, em pesquisas numerosas e
exaustivas, a estabeleçer as características antropológicas desse e de
outros tipos de delinqüentes. Fez-se desse modo o fundador das ciên
cias criminológicas e o iniciador da corrente que veio a impor a con
sideração do crime como realidade fenomênica mesmo nos estudos
do Direito e da Política Criminal. Sobre Biologia ou Antropologia
Criminal, a obra clássica é a de L om br oso , Uomo deliquente, 5.a ed.,
3 vols., Turim, 1897. Mais próximas de nós podemos citar as de Di
T u l l i o , Trattato di antropologia ariminale, R om a, 19 45; D i T ul l i o ,
Pr i nci pi di ' cri mino logi a cl inica, Roma, 1954; L e n z , Grun drís d er K r i -
minalbiologie, Viena, 1927; A. E lster e H. L i ng emann , Handwórter-
buch der Kriminologie und der anderen Strafrechtlichen Hilfswis-
s en s ch af ten , Berlim-Leipzig, 1936; v o n R hoden , Einführung in die

Kriminalbiologische Methodenlehre, Berlim, 1925; E. A lbert


The american criminal; an anthropological study,
H ooton ,
Cambridge (Mass.),
1939; O l of K i nb er g , Basic problems of criminoloy , Copenhague-Lon-
dres, 1935; V er va eck , S ylabus du cour s d’A n tr op ol og i e cr i mi nelle,
Bruxelas, 1939; A f r ân i o P eixoto , Criminologia, 3.a ed., São Paulo,
1936; L eonídio Ribeiro, Med i ci n a leg al e cr i mi nolog i a, Rio, 1949.

minologischen Grundlage. Stuttgart-Berlim, 1934; Mezger, Krimino


logie. Ein Studienbuch, Munique-Berlim, 1951, pág. 3; Sauer, A llg e-
meine Strafrechtslehre, Berlim, 1949, pág. 9. No mesmo sentido, as
numerosas obras de Criminologia que hoje se encontram, sobretudo
na bibliografia norte-americana, como as de H arry Elm er Bar ne s e
N eg l ey K. Teet er s, News Horizons in criminology, New York, 1942;
J o h n L e w i s G i l l i n , Criminology and Penology, New York, 1935;
Sutherland, Criminology, Filadélfia, 1924. V. ainda W. Sauer, Krimi
nologie, Berlim, 1950; Exner, Kriminologie, 3.a ed., Berl im , 1949. A l 
guns autores incluem na Criminologia a penologia e a estatística,
mas se a penologia pode considerar-se um capítulo da Sociologia Cri
minal e da Política Criminal, e estatística é um meio exato de in
vestigação, que pode prestar contribuição importante ao estudo do
crime, sobretudo à Sociologia Criminal, mas não é uma ciência.
O ON OI I I I T O II! ( l A UA OT I UI f 111V IH A M IMI III II MI TO l'IUNAI < f» I

Novas conquistas da clôncla moderna vieram icJuvcnesciM-


n ui olo gla C ri m in al clássica <• da r conf irm aç ão a m ult as dnn
miiiis conclusões. Uma delas 6 a Endocrinologla, que adquiriu
Influencia definitiva nos estudos da personalidade c do com
|iortamcnto, por força da interferência demonstrada das clia
mudas glândulas de secreção interna nos grandes processos
vitais: na mo rfo log ia do indivídu o, no seu funcion ament o or
|.',liivlco e na sua maneira de ser e de agir psicológica, e, assim,
iio comportamento pessoal-social do sujeito. Ela nos instrui
nobre a base orgânica permanente de certas condições da inte
llf>ôacia e do caráter que embaraçam o ajustamento do honvm
;i:; normas de vida do seu grupo e podem conduzir ao momrn
Io crítico do fato cr im in oso .2a Ou tr a é a B iotipo logia, a cons
trução e estudo de certos tipos físicos e mentais, em que- po
detn ser classificados os indivíduos, cada um dos quais apre
senta determinadas configurações e determinadas tendências,
muitas delas capazes de dar -n os a exp licação do c r im e .:1"

29 P a r a o estudo da in fluê nc ia das gl ân du las en dóc rinas n:>.


personalidade e no comportamento, sobretudo criminoso, merecem
referência, Louis B er m an , Glands regulating personality, New York,
1933; M a x G . S chlapp e E d . H. S mi t h , The new criminology. A consl-
deration of the chemical causation o/ abnormal behavior, New York,
1928; I v. G . C o b b , The glands of destiv)y, Londres, 1927; N. P ende ,
Trabajos recientes sobre enãocrinología e psicologia criminal, trad.,
Madri, 1932; M ar i ano R u i z P unes , Endrocrinología y criminalidad,
Madri, 1929; K retsci -i me r , Med i zi ni s ch e pêycholog i e, 4.a ed., 1930;
K ronfeld , Lehrbuch der Charakterkunde, 1932; J o s é V i d o ni , Valore c

limi
G recoti de li’ E ndo criendocrine,
, Glandole no lo g i a ipersonalità
n A ntr opolo g i a cri minale , Turim,
e delinquenza, em 1923;
D e i.
Giustizia
penale, par te pr i ma, 1937, cols. 23 e segs.
30 Sob re o assunto, v e ja m -s e V . V i o l a , La costituzione indivi-
duale, Bolonha, 1933; N . P ende , Trattato di biotipologia humana,
Milão, 1939; K retschmer , Kõrperbau und Charakter, 12.a ed., Berlim,
1948; W . A . W i l l i e mse , Constitution-Vypes and deliquency, Lon
dres, 1932; Q. S aldana , Biotipologia criminal. Última fórmula de la
A ntr op ol og i a cr i mi nal, Madri, 1935; W. B er a r di n el l i e M endonça , Bio
tipologiaMor
L im a , criminal , Rio,
f ol og i a do 1934;
h omem
lvaro erraz M i g uel
do Ánor des te,F Recife,e 1937;
d e A ndrade
A níbal B runo ,
Contribuição ao estudo da fisiopatologia constitucional, Recife, 1936.
niiilOlTO IMCNAI,

Mas não podemos destacar da Biologia ou Antropologia


Crim inal a consideração do mundo circundan te, em que a per
sonalidade do indivíduo mergulha as suas raízes, sofrendo-lhe
a ação e reagindo, por sua vez, sobre ele, presa a um sistema
de interações, que faz do homem e desse seu mundo ambiente
um a só unidade, e em referência a esse conjun to u nitá rio é que
se pode defin ir qu alq uer fo rm a de co m po rta m en to ,31 e mes
mo de personalidade, tomando-se por mundo circundante não
só o meio permanente, mas as circunstâncias criminógenas ex
ternas influentes no momento crítico da ação. Desse modo, a
Biologia Criminal se alonga até o estudo não só dos chamados
fatores antropológicos do crime, mas dos físicos e sociais, en

tendendo-se por de
nalidade latente fatores condições
um sujeito que influem
determinado, para a perigo
chamada crimi
sidade ou periculosidade criminal, ou para o momento decisivo
da atuação criminosa, e estudados aí sob o ponto de vista da
sua influência na maneira de ser ou na maneira de agir do
sujeito, isto é, em referência à atividade criminosa de um
sujeito det er m in ad o.32

31 V ej a -s e sobre ess a interação hom em -socieda de, Ch. R .


S tockard , The physical basis of personality, New York, 1931, pág. 272.
V. ainda K u r t L ew i n , D yn am i c th eovy o f pe r so nality, New York, 1935,
págs. 71 e segs.; R. S utherland and J ul i an W oodward , Introductory
Soci olocfy, Chicago-Filadélfia-New York, 1940, págs. 195 e segs.; Ch .
H orton C ooley , Human nature and social order, New York, 1922,
pass i m; C h . M . C am p be l l , Human Personality and the Environment,
New York, 1934.
32 À compreensão do crime some nte poderem os chegar rec or
rendo conjuntamente à consideração das forças criminógenas inter
nas, da própria personalidade do sujeito, em combinação com as ex
ternas, do meio em que ele se acha submerso e sob influência do qual
atua. Tomam apenas um dos aspectos do problema e se encontram,
assim, em posição de não chegar a uma compreensão eficaz os auto
res que fazem preponderar exageradamente, na explicação do crime,
um ou outro desses grupos de influências. Nos criminologistas norte-
-americanos é comum ver no crime um produto de condições sociais,
desprezando o que há sempre de influente para o comportamento nas
condições próprias da personalidade de cada criminoso. A esse pro
pósito observa muito bem N. F . C antor ; “every bit of behavior de-
DONU MITO m oAif.Ac! 'rn:i í(h'ri< iam d o im iw b ito *1 hinai♦ 511

l )<>nt,ro du Bi ol og ia C ri m in al está co nt id a ta mb ém u i ’
coloriu C r im in a l " ’1, que pode, entre tanto, ser con sid era da d o h
lucndamente, por exigência pedagógica ou para reconhecer
lli(‘ o relevo que conquistou entre as doutrinas interpretntlve i
do crime.

11:1 É o mesmo que M ezger observa, dizendo que, antes do tudo,


ii 1’slcologia Cr im inal é hoje p arte de uma B iolo gia Crim inal dc mu
plo sentido ( M ezger , Kriminalpolitik auf kriminologischcr Orundliif/e,
Ml.uttagart, 1934, pá g. 1) . M es m o d e st ac a d a d a B io lo g ia ou Anl.i >m>'>l‘ •
t;la Criminal, não perde a relação constante e estreita que deve m:i iil.ci
com esta última, da qual não difere nem pelo método, nem pelo nl>,|e
Mvo especial, que é o estudo das condições e processos psí<|ulco.i do
delinqüente. A Biologia é a ciência do substrato e dos processou du
vida. N ela se contém nat uralm ente a Ps icologi a. Aliás, o título1 de
Antropologia Criminal poderia abranger todas as ciências eriminuio
ivlc.as, inclusive a própria Sociologia Criminal, esta sendo um desdo
bramento da Antropologia Social, e a Antropologia Criminal, sentido
estrito, uma especialização da Antropologia Física. Mas o desenvol
vlment o d a ciênci a não se process a se m um a progressiva diferenciação
de matérias, exigência da natural limitação do espírito humane/, exl
Kência pedagógica, mas do que propriamente ontológica.

pen ds upon both h er ed i ty and en vlr on men t. I t mi sleadi ng to se


par ate the tw o factor s” (Nathaniel F. Cantor, Crime and society. uii
introduetion to criminology, New York, 1939, pág. 43). Mostram-se
“mesologistas” excessivos a maioria dos autores norte-americanos do
Criminologia, como Haynes, Taft, Sutherland, Reckless, e outros pes
quisadores, como W. Healy e Aug. Bronner (D eli nque nts and cri mi 
nais, their making and unmaking, New York, 1926; New light in de
li nque ncy and its tr eatme nt, New Haven, 1939), posição que W. Healy
atenua na sua obra em colaboração com Fr. Alexander,
me, New York, 1935, observando que os fatores sociais Roots
“are offactoi
cri
which become effective in a special setting anã in combination wüh
the reactive tendencies of certain personalities” (ob. cit., pág. 4), o
que “this reaction (o crime) is determined by the personality chame
teristic — congenital or acquired — of the offender” (ob. cit., píi
gina 3). Alguns, em menor número, tomam na devida consideração n
aspecto biológico do problema, como Earnest Albert Hooton, em Tlu-
american criminal : an anthropological study, Cambridge, (Mass.),
1939, e em Crime and the man, C am brid ge (M a s s .), 1939; N. F. Cantou,
Cr i me , Cr imi nais an d j ustice ,
New York, 1933. N a Europa, essa atitude
é mais freqüente, merecendo referência sobretudo a da nova corrente
iniuiiiTo riuNAit

A Psicologia Criminal tem por fim o estudo das condições


psíquicas do homem criminoso e da maneira pela qual nele
se srcina e se processa a ação criminosa. Nos últimos tem
pos, veio a enriquecer-se com as investigações sobre o incons
ciente — as da psicanálise ortodoxa de Freud e seus discípulos
imediatos, as da psicologia individual de A d l er ou as da dou
trina de Jung, — cad a um a delas tra zen do cont ribuiçõe s va 
liosas para a interpretação de certos aspectos da criminali
dade. 3i

34 Alé m da s objras fu nd am en ta is de F r eu d , A dler e J u n g , dest


camos sobre a aplicação das doutrinas da psicanálise ao estudo do
crime, F r an z A lexander e H u g o S taub , El ãelincuente y sus jueces,
trad., Madri, 1935 (há uma tradução brasileira de L eonídio R i beir o ) ;

da Biologia Criminal, alemã-austríaca, de A sch aff en bu r g Das Ver-


,
brechen unã seine Bekàmpfung , Heidelberg, 1933; von R hoden , Ein-
f ü h r u n g i n ãi e K r i mi nalbi olog i s ch Met h oãen leh r e, Berlim, 1935; L e n z ,
Grunãriss der Krimlnalbiologie, Viena, 1927; L e n z , S eel i ng , K al m ann ,
M üller e P okorn , Mor der , die Un ter s uch un g der Per s on li ch k ei t ai s
Beitrag zur Kriminalbiologischen Kasuist und Methodish, Graz., 1931,
e os numerosos trabalhos dos centros de investigação biológico-cri-
minal da Alemanha e Áustria. V. M ezger , Kriminalpolitik auf krimi-
nologiscfier Grundlage, Stuttgart, 1934, págs. 111 e segs.; M ezger ,
Kriminologie. Ein Studienbuch, cit.. págs. 26 e segs. e 233-235; N. F.
C antor , R ece nt te nde ncie s in cr i mino log i ca l r ese ar ch in G er man y, em
T he J our nal o f cr i minal la w an ã cr i mi no lo g y , 1937, págs. 782-793. Esses
trabalhos demonstram o notável florescimento da Antropologia ou
Biologia Criminal nos dias atuais. Entre as obras de Criminologia,
além das que venham citadas em outras notas, devemos mencionar
ainda S auer , Kriminologie ais reine und angewandte Wissenschaft,
Berlim, 1950; S eel i g ,
Lehrbuch
H entig , Crime. Causes and conãitions,
der Kriminologie, Graz, 1951; H. v o n
New York, 1947; H. v o n H entig ,
The criminal anã his victim. Stuãies in the sociobiology of crime,
New Haven, 1948; G ault , Criminology, New York, 1932; R. C avan ,
Criminology, New York, 1953; S. H u r wi t z , Criminology, Londres, 1952;
B . D i T u l l i o , Trattato di antropologia criminale, Roma, 1945; A. G e -
melli , L a pe r sonali tà ãe l d eli nqüe nte, Milão, 1946; A. N i cefor o , Crimi
nologia, Vuomo delinqüente — la facies esterna, Milão, 1949; N i c e 
foro , Criminologia, Vuomo delinqüente — la facies interna, Milão,
1951; C. B er
-R e y A rroyo
n aldo
,
d e Q u i r ós ,
Criminologia,
Introãucción al estuãio México, 1948;
de la criminologia, M. L opez -
Buenos
Aires, 1945.
tl( lNC)MITt) l i! 0A H A (ITH N M TI()AM I " 1 DJUIIIJTO 1'HINAI,

Um setor desse rumn da Hlologla Criminai 6 u Pslcolo|.',lii


Criminal coletiva.,m
A Biologia Criminal, incluindo a Psicologia Crlmlnnl, mn
apresenta, assim, o quadro da personalidade do homem crlml
noso, com a sua porção h er dad a e a sua porção a dqu irida al i a
vés de interações, desde a vida in tra -ute rin a, com o seu mundo
circundante — porque a personaldade não é uma estru tura
estática, mas um processo dinâmico que continua a desenvnl
ver-se durante toda a vida sob a pressão das forças que a «■ii
eundam, as do mundo físico, como as do mundo social e eul
tu ra l — e nos demon stra como pode existi r aí uma disposição
uatural para o crime. Por outro lado, nos explica de ........... In .

certas condições do meio social podem conduzir o I....u ni i


ação criminosa.
Porque o crime, como toda forma de comportamento, e .1
resulta nte de um a composição de forças, as da própria prrso
nalidade do sujeito e as do mundo que o cerca. Existem casos
cm que basta o fator social para explicar o crime, casos raro;;

35 Vejam-se sobre 0 assunto C h . B londel , IntroducÜon à la jj:


chologie collective, 2.a ed., Paris, 1934; P . P lant , Pinzipien und Air
thoden der Massenpsychologie, Berlim, 1925; P . R ei w ald , Vom Qri:;l
der Massen, Basiléa, 1945; a obra clássica de S i g hel e , I delitlA dvlla
foli a, 5.a ed., Turim, 1933, e, entre nós, E l i as d e O l i ve i r a , Criminolof/ln
das Multidões, Fortaleza, 1934.

Theodor R e ik , Gestündniszwang und Strafbedürfnis, Viena,


T h e o d o r R e ik ,
Der uribekannte
f r ec h t und Pâychoanalyse, Morder, Viena, 1932; Coenen, Slr<t
Breslau, 1929; Ferenczi, Psychoanalysc uml
Kriminologie, Viena, 1922; Franz Alexander e W. Healy, R I
o o sof
crime, New York, 1935; Franz Alexander, Fundamentais of V:ty
choanalysis, New York, 1948; A. G. Ta us ky, The new psfychologu .
New York, 1922; Karen Hornen, New way in psychoanalysis, Lm
dres, 1939; L. J im é n e z d e A s ú a , Psicoanalisis criminal, Bue no s Ain ...
1940; Artur Ramos, Estudos de psicanálise, Bahia, 1931; Aimm
Ramos, Psiquiatria e psicanálise, Rio, 1934; J. P . P o r t o - C a r r e u o . /*;..•
cologia
criminaljudiciária, Rio, s. d.; J. P. Porto-Carrero,
perante a psicanálise, A r esponsabí
Rio, 1936; J. A. Garcia, lixli iih
Psicopalo
logia forense, Rio, 1945, e Psicanálise e Psiquiatria, Rio, 1947.
5(1 DIIUIMTO 1’JtiNAI.

em que o fato surge como reação possível mesmo em indiví


duos normais — é a criminalid ade oca sional , crimes de situ a
ção, como diz a psicanálise. Outras vezes é o fator antropo
lógico que prepondera: ligeira provocação do ambiente basta
para desencadear a forte criminalidade latente no indivíduo.
Mas, na maioria dos casos, fator externo e fator interno con
correm, combinados, para a eventualidade do crime.
A Sociedade Criminal toma o crime como o fato da vida
da sociedade, estudando as suas manifestações, as condições
da estrutura e do processo social que influem sobre a crimina
lidade e as regras que a sociedade lhe opõe. Não o crime como
for ma de comport amento de determinado indivíduo, m as como
expressão de certas condições do gru po so c ia l. 36 U m todo de
que cada crime singular é apenas uma parte ( von L iszt ) .

36 Veja-se von L iszt - S chmidt , Lehrbuch, 25.a ed., pág. 10. F e


que foi o seu fundador, pretendeu designar por Sociologia Criminal
a ciência total da criminalidade, inclusive o Direito Penal, mas essa
concepção não conseguiu impor-se. Muitos outros designam por essa
expressão o estudo dos chamados fatores sociais do crime, mesmo
considerados so b o as pect o da m otivação do com portam ento do agen te.
Mas a consideração dessas condições sociais tomadas no mo
mento em que atuam como estímulos para a reação do indivíduo faz
parte do estudo dessa reação, e portanto, do domínio da Psicologia.
A Sociologia Criminal só estuda esses fatores como condições gerais
da criminalidade global e não em relação ao crime de um sujeito de
terminado. Essa é a opinião que tende a prevalecer. V., além da pas
sagem citada de v o n L iszt , G r i spi g ni , Diritto penale italiano, I, Mi
lão, 1947, págs. 38 e segs., e ainda G r i spi g ni , Introduzione alia socio

logia
logia criminale,
criminale,
Turim, 1928. Sobre Sociologia Criminale, Ferri, S oci o
5 a ed., Turim, 1929; Sauer , Kriminalsoziologie,,
Leipzig, 1933; H. von Hentig, The criminal and his victim. Studies
on the Sociology o/ crime, New Haven, 1948; em geral as várias cri-
minologias publicadas por autores norte-americanos, citados em nota
anterior; W. C. Reckless, Criminal Behavior, New York, 1940; H .
Elmer Barnes e N. K. Teeters, New horizons in criminology , New
York; a s obras de W . Healy e A u g . Bronner, j á referidas; Bonger,
Introducoión a la criminologia, trad., México, 1943; Bonger, Crimi-
nality and
Estudos economic Criminal,
de Sociologia conditions, trad., Boston, 1916; Paulo Egídio,
2.a ed., São Paulo, 1941. Sobre o sen
tido que F erri atribuiu à expressão S oci olog i a Cr i mi nal, observe-se;
(JONC WiTo n: tiA liAO Tiiilt tni' i()Ah l)( > i mi uh ito c ii inai . hV

Nessas ciências encontra o Direito Penai uniu fonlo do to


novação, que o impede de estagnar-se em uma posição dlntim
te da vida e, portanto, dos fins práticos a que tem de dirigir h<\
Esta verd ade se tem imposto mesmo a representa ntes dos pon

tos de vista
Direito Penaltradicionais.
como incluídoMezger, por exemplo, compreendo o
num compromisso entro os dadoii
das ciências empíricas sociológico-naturalistas e as cxigênolii:;
de uma ciência de valores 37, dando por superada a provem;im
de alguns juristas para com os trabalhos da Criminologiu, o
que, felizmente, j á se vai to rn an d o coisa do passado. 111

37 M e zg e r, S tr af r ech t. E i n L eh r bu ch ,
pág. 32.
38 An ote m os com o exp ress iva s d a pos ição a tu al da, qurala.i,' a
observações de dois dos maiores representantes da coiicnl,i> Jml
dico-penal dogmática na Alemanha, Satjer e Mezger. “Devrmon iv
gozijar-nos, diz o primeiro, quando, por exemplo, o Direito IVna.l nnn
é m ais tra ta d o com o out ror a. só po r ju ris ta s especial izado::, mn.-i
também por sociólogos, psicólogos, médicos, pedagogos sociais, la.nl.o
teoricamente quanto em sua aplicação prática”. “O Direito devo :;cr,
tant o ab stra tam ent e, qu an to nos casos concret os, ca paz de de ixai ;;<■
pen etrar pelos val ores culturais e capaz ta mb ém de assim ilá-los; <>
Direito conserva sempre uma lacuna, uma necessidade de reforma:!
As influências emanam das mais diversas forças sociais e natural:; r
existe uma misteriosa afinidade entre o Direito e estas forças da na

que, nos últimos tempos, veio o grande mestre do positivismo a a.;


sumir posição menos intransigente, admitindo: “In sostanza ü mio
conceito, ormai antico, delia sociologia criminale resta inalteralo.
nel senso di una scienza integrale (bio-sociale e giuridica) sulla
criminalità. Ma consento col Rabinowicz nel ritenere che forcc <'
pi ú ch i ar o ch i amar la cr i mi nolog i a, ch e è par ola da Raffaele Gah<>
falo creata, com un “barbarismo comodo”, come St uar t M ill defini
la parola “sociologia” creata da Auguste Comte colla riunione di una
par ola lati na e di una g r eca. E qu i ndi è pr ef er i bi le per l’us o pr ati co
di riservare il titolo di sociologia criminale a quella parte delia cri
minologia che studia col sussidio delia statistica e delle inchicatc
mono g r afi che > le cau se e g li atte g g i ame nti soci al i de i de li tto ; m en -
tre Vantropologia criminale (creata da Cesare LombrosoJ ne studia,
le cause e gli atteggiamenti individuali, somatici e psichici” (E. Feriu.
prefácio a L. Rabinowicz, Mes u r es de S ur eté, Paris, 1929, págs. 6-7).
V. ainda Grispigni, Revisione critica dei concetto di sociologia cri
minale, em S cuolo Pos i ti va, 1925, I, págs. 177 e segs.
58 DIREITO IIKNAI,

É somente sobre bases criminológicas que o Direito Penal


se pode tornar instrumento hábil de uma luta eficaz contra o
crime, o que, em última análise, é o seu fim e a sua verdadeira
razão de ser. E ainda essa colaboração criminológica é indis
pens ável ã compreensão, livre de preconceitos, de noções, como
a da perigosidade criminal, introduzidas no Direito moderno e
cujo fundo naturalista não se pode seriamente contestar, es-

tureza e da cultura” (W . Sauer , Le droit vivant. II Annuaire de Vln-


sti tut I n ter n ati on al de Ph i los oph i e du D r oi t e de S oci olog i e J ur i di qu e,
Paris, 1936, pág. 34). Ó mesmo Sauer afirma, em outra parte: “Se o
crime deve ser punido com justiça e conseqüentemente combatido,
é preciso antes de tudo que se conheça o que é o crime realmente. A
investigação criminológica constitui íonte inesgotável para o conhe
cimento do crime e do criminosa” (W. Sauer, A llg em ei n e S tr af r ech ts -
lehre. Be rlim , 1949, pá g. 2 ). Diz Mezger, referindo-se ao livro
de Fr. Exner, sobre Biologia criminal, “o fato de que o livro melhor
e de mais rico conteúdo que agora possuímos sobre Biologia Criminal
se deva à pena de um jurista, mostra que as antigas discusões entre
médicos e juristas sobre a esfera de competência em tais matérias
estão hoje superadas e já não podem justificar-se” (Mezger, em Z ei -

tschrift der como


transcrito Akademie für Deutsches
apêndice Recht. Criminologia,janeiro,
em Mezger, 1940,
trad., pág.
Madri, 30,
1942,
pág. 292). Esta acentuação da importância da Criminologia para o Di
reito Penal é hoje corrente nos mais modernos e reputados dogmá
ticos alemães. V. von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts,
2.a ed., Bonn, 1948, págs. 7 e segs.; Maurach, Grundriss des Stra
fr ech ts , A Ug . Tei l, Wolfenbüttel e Hanover, 1948, págs. 13 e segs.;
M aurach , Deutsches Strafrechts, Allg. Teil Karlsruhe, 1954, pág. 31.
E muito mais longe ainda avança Mezger, por fim, no seu novo

S tudi en bu
bateram ch de DireitoasPenal.
veementemente
Para ele, muito daquilo por que se
correntes “modernas” se tornou hoje ele
mento da ciência do Direito Penal e, na realidade, em grau mais
alto do que teriam esperado. Aquelas ciências criminológicas. acres
centa ele, que eram meras ciências auxiliares, tornaram-se elemento
próprio da ciência do Direito Penal, que ao lado de uma ciência nor
mativa é hoje também uma ciência experimental, que sabe ter de
utilizar diversos métodos para alcançar o fim da sua investigação.
Por isso, do seu Direito Penal ( S tu di en bu ch ), o primeiro volume des
tina-se à Parte geral, o segundo à Parte especial e o terceiro à Cri
minologia ( M ezger , S tr afr ech t. E i n S tudi en bu ch . Allg . Tei l, 4.a ed.,
Munique-Berlim, 1952, págs. 2-3 e 15-16).
( u»n <m ;rii> tu O AH Ad iiniii M iniAM m> imi ih mt o hiinai ,

tejam otnbora transformadas cm conceitos Jurídicos, atmv<\'s


dos quais o Direito comunica ao conceito naturalista um con
teúdo de valor que 6 da essência mesmo do Direito, como de
qualquer outra ciência cultural.
Somente esse entendimento entre as posições do Jurista
e do biologista e sociólogo pode corrigir essa disposição puni
conservar os nossos problemas dentro da pura elaboração In
gica, sem consid erar a verdad eira n at ure za do home m <■ tio
seu comportamento, disposição que os hábitos do pensamento
jur ídi co tra di cio na l, sobr etud o do Dir eit o priva do, nos têm
transmitido. E, enfim, não deslustra o penalista tomar a .sério
as ciências que n ão são simp lesmen te lógic as e pedir lhe.;, ..... .

gesto amistoso, aquilo com que elas podem realmente contrl


buir para a solução dos nossos problemas.

Ciências auxiliares do Direiio Penal

11. Ciências auxiliares do Direito Penal são ciências q


sem se destinarem propriamente ao estudo do crime, trazem
esclarecimentos a certas questões da doutrina e sobretudo da

prática
Le ga l, apenal. Contam-se
Psiq uia nesse
tri a Jud iciár ia, agrupo degia
Psicolo ciências a ria
Judi ciá Medicina
e a 1\>
lícia Científica.
Me dicin a L e ga l é um conju nto de conhecimentos médico:;
aplicáveis à solução de problemas jurídicos. É dela que se
destaca a Psiquiatria Judiciária ou Psiquiatria Forense, que
trata das doenças e anomalias mentais do ponto de vista da
aplicação da Justiça.
A Psicologia Judiciária estuda os aspectos psicológicos de
certos fatos do processo penal ou civil, como o testemunho, a
perícia, o julgamento, etc.
Por fim, a Polícia Científica, que, reunindo contribuiçõr:;
de várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes e
enc ont rar e iden tific ar os seus au to re s. 39
39 D a bi blio gr af ia das ciências auxiliares do Direito Pena l, ci
.mos algumas das obras fundamentais: Strassmann, Lehrbuch (In
Gerichtlichen Medizin, Stuttgart, 1931; Hildebrand, Gerichtliche Mc-
(10 D IU K IT O ll KN rt l .

Relações com outros ramos do Direito

12. É como um con jun to un itár io que se ap rese nta


sistema jurídico de um país, formado de elementos que se re
lacionam e não podem contradizer-se entre si. O Direito Pe
nal é uma das partes desse todo, que vive em íntima comuni
cação com as outras, e desde logo porque muitos dos seus pre
ceitos são preceitos também de outros ramos do Direito e por
que os bens fundamentais que ele garante resultam do espí
rito que domina a ordem jurídica total e, em particular, os
fundamentos em que assenta a estrutura do Estado.
íntimas são as suas relações com o Direito Público Cons
titucional, cujos conceitos ordenadores são de tal modo impe
rativos que a argüição de inconstitucionalidade invalida
qualquer norma jurídica.
O regime político, as garantias que ele oferece aos direitos
fundamentais do homem, a hierarquia e a extensão desses di
reitos e a posição que tomará diante deles o poder soberano
do Esta do, na sua funç ão de impor e mant er a ordem jurídica
admitida, refletem-se nos institutos penais. Diferem, por isso,
as práticas punitivas dos regimes de liberalismo jurídico e as
dos sistemas de Estado totalitário, ou dos que adotam leis de
exceção, com alargamento abusivo da função repressiva.
O nosso Código Penal gerou-se em regime de absolutismo
estatal, mas, excetuados certos desvios, que lhe vieram sobre-

dizin, 1932; Ponsolo, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, Stuttgart,

Med i ci n a Leg al, GerichtUche Medizin


1950; Berthold M ü l l er, , Berlim, 1953; Flamínio
Fávero, 3 vols., São Paulo, 1954; Leonídio Ribeiro,
Med i ci na Leg al e Cr i mi nolog i a, Rio, 1949; Hélcio Gomes, Med i ci n a L e
g al, Rio, 1949; A. de Almeida Júnior, Med i ci n a Leg al, 3.a ed., Rio,
1956; Ruiz-Maya, Psiquiatria penal y civil, Madri, 1931; Huebner,.
Lehi buch der fo r ensi che n Psyc hi atri e, 1914; Birnabaum, Kriminalpsy-
chopathologie, Berlim, 1931; Altavilla, La psicologia giudiziaria,
Turim, 1927; Mira y Lopez, Psicologia jurídica, Barcelona, 1932;
Ottolenghi, Trattato di polizia scientifica, Milão, 1910; Albrecht
Langelüddeke,
Handbuch GerichtUche Psychiatrie,
der Kriminalistik, Berlim,
2 vols., Berlim, 1950;
1944;
Gross-Seelig,
Locard, Traité de
Criminalistique, 5 vols,, Paris-Lião, 1931-1935.
o o N tm r m in « l Ar t Ac rn ut t i HTH i Ar t n o m u n rc o miunai. <11

tudo do modelo italiano, podo manter se fiel i\ nos,na tra diçã o


liberal o reger ainda hoje em um sistema constitucional d<-
liberalismo polítlco-jurídico. Com esse caráter, ele encontra, na
Constituição e os seus fundamentos, nas prescrições rolerou

tesque
o à fonte
excluidas
aossuas normas,
poderes comoou
estaduais normas de Direito
municipais 1'edernl,
competf'nela
pa ra legi slar em mat éria penal, e nas referentes à estrutu ra <■
funcionamento dos órgãos que terão de aplicá-las; nos prinei
pios essenciais a um sistema penal liberal, como o do nuIIum
crim en , n ulla poena s ine le ge, com a conseqüente condenação
da analogia nas normas penais strictu sensu, o da porsona.il
dade da pena, o da proibição da pena perpétua, ou da de mor
te, banimento ou confisco. Ali se encontram também prln
cípios referentes à extradição, com dispositivo segundo o
qual não será concedida a extradição do estrangeiro poi
crime político ou de opinião, nem em caso algum a do bra
sileiro, e reguladores da lei penal quanto à pessoa, como
o da igualdade de todos perante a lei, o que é uma das ca 
racterísticas básicas do Direito Penal moderno, ou referen
tes a imunidades e privilégios de processo no domínio
penal.
A extradição é também um problema do Direito Interna
cional Público, mas este interfere ainda no campo do Direito
punitivo sob outros aspectos. Vários preceitos penais resul
tam de acordos e tratados internacionais visando à repressão
de certas atividades criminosas, como o tráfico de mulheres o
>o comércio de sub st ân cia entorp ecent e o u de objetos obs
cenos, combater as quais, neste mundo moderno, que a faei
lidade e rapidez das comunicações tornam cada dia mais es
treito, há de ser uma atividade universal; fatos normativos do
Direito Internacional Público, que leis nacionais, e entre ela.::
o Direito Pen al, defi nind o-os e sancionand o-os, incorporam à,
ordem jurídica interna.
O Direito privado, que alcançou antes de qualquer outro
ramo
mentedocertos
Direito dignidade
conceitos científica,
que figuram elaborou maispreceitos
também em profunda,
pe
nais. Mas, se admitimos que esses conceitos foram recebido*
do Direito Civil no Direito Penal, nem sempre houve recepção
pura e simples, mas algumas vezes o Direito punitivo subme-
teu-os a elaboração diferente. Conceitos de coisa, patrimônio,
posse, propriedade, família, casamento são utilizados pelos
dois ramos do Direito. Bens, institutos e relações jurídicas
contidos em preceitos do Direito privado fazem objeto de pre
ceitos sancionados penalmente. E isso vale tan to p a ra o Dir eit o
Civil quanto para o Comercial.
Além disso, o Direito Penal e o Direito Civil não são sepa
rados por linha rigorosamente impermeável: fatos do Direito
Civil passam para d Direito Penal, outros deixam o Penal e
persistem no Civil, sendo certo que entre ilícito civil e ilícito
penal, não há diferença de essência, mas simplesmente de
grau. Se o preceito necessita de mais enérgica proteção, pas
sa a figurar no Direito Penal com a sanção respectiva.
Importante é ainda a correlação do Direito Penal com o
Direito Administrativo. Interesses administrativos fazem ob
jeto de preceitos penais. H á em nosso Códi go um títu lo ded i
cado a fatos contrários à administração pública, onde ne
cessariamente interferem conceitos e relações de Direito
Administrativo.
O Direito Admin istrativo precede a atu açã o do Direi
Penal pela atividade da polícia, com a função de prevenir os
fatos puníveis, e, desde que a pena ou a medida de segurança
passam à execução, entram no domínio da administração pe
nitenciária e ao Direito Penal sucedem as normas administra
tivas. Considere-se ainda que, à proporção que a pena for
acentuando a sua finalidade de recuperação social do crimi
noso, mais próximo da ciência da administração irá ficando o
Direito Penal.
Por fim, temos de considerar as relações, mais estreitas
ainda, entre o Direito punitivo e o Direito Judiciário Penal.
Até pouco tempo, falava-se do Direito Judiciário Penal como
de um ramo do Direito Penal, este sendo o Direito Penal subs
tantivo e aquele o Direito Penal adjetivo. E, assim, em alguns
países, o ensino das duas disciplinas se faz em uma só cátedra.
Hoje o Direito Judiciário atingiu a sua maturidade e adquiriu
(HiN nu rm w « i ahao t w hi m t ui au no ihi mmto riüNAi.

plena au to no mi a. N('m por Isso, porém, deix ar am <!<■ ser n .


mais estreitas as relações que mantém com o Direito IVnul.
Kste regula, cm vários dispositivos, matéria evidentemente
processual.
Por outro lado, é através do Direito Judiciário que o
Direito Penal se realiza, tornando efetiva a sua função de
prevenção e repressão dos crimes.
O A I-Iltll .O 11

O ii ic ii .n b i: d i :h i :nvo l vi m f :n t o hi st ó r i co

d o DIltK ITO 1'EN AL 1

( li ly*-n*

• i iii 11>11,11iln 11111iiiImi


11ir k i iiicliiriio, que miircii d(‘ irm-
iii Imi liin |ii111111iiIii n ih 1111111111i i hnmrim, o <111<< en con tra mo s
• >.i ••i i ••11-1i ii>i |•i •111 i*i i iii i ln liiiitu iuld uilo n uo g ru p o s h u -
noiiit. . imiu im iu iili in-i l ini iol u?i , i’ d e i il.ro (Icmhos grupos, desde
1 ............•11 i iii111mirt,i«
11i«*n(.<> mocIiiI G r u p o s que se ío r -
. ............ ...... ■ i h ri iiiciiiciilc «' conjunto de normas de limita-
. .

......

i' inIoi ii«ni


u lli ilhlo
n dr/
do i pde
ie/. eodn socíits,
íioelul. dos seus
I1! u esse con juinteresses
n t o n o r m aet iv
apeti-
o se
lm*'11t1111 ilo i por i xl.iMisüo o n o m e de D ire it o , s e g u n d o a v e lh a
11o 11111I o uhl :ioctctas ibí fus, embora não apresente as notas
< .i ■iicioi:; que o. cifinciu m od e rn a a tr ib u i ao j u rí d ic o e se ja
0 11o Io u in complexo indiferenciado, no qual só mais tarde irão
ih IIn 11 fir, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Reli-

1 o Direito Penal, como hoje nos aparece, está preso por uma
liuliu de evolução a fases que se sucederam continuando-se desde as
•ti if.ro.’; N uk práticas penais modernas, nos sentimentos com que
1iinnldciamos o crime e a pena a que influem sobre a maneira de
i ol. rDdr I o.s, ain d a h á evide ntes resídu os desses períod os an terio res
ijiir o Direito Penal viveu, resíduos que um olhar, embora rápido,
iiobir o.s.saevolução, contribui para esclarecer. Além disso, como ob-
ri vu com just ez a M ezger , não é possível compreender ramo algum
di» nlrolto em sua situação atual sem conhecer o seu desenvolvimento
lÜMtórlco ( M ezger , S tr afr ech t. E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Munique,
1049, pág. 10).
<111 n ilU M T O IWJNAI

giào, apoiadas todas essas normas, de caráter costumeiro,


anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da
consciência coletiva, na religião e na magia. Por essas nor
mas, ajusta-se a conduta dos socii a um padrão comum, o
padrão que convém à unidade e coesão do grupo.
Nessas formas primárias de comunidade, a que falta um
órgão que exerça a autoridade coletiva, a vigência das normas
resulta do hábito e a sua obrigatoriedade assenta no temor re
ligioso ou mágico, sobretudo em relação com o culto dos ante
passados, cumpridores das normas, e com certas instituições
de fundo mágico ou religioso, como o tabu.2

2 So bre o assunto, A. M oret e G . D a v y , De los clanes a los i


pér i os , trad., Barcelona, 1924. É hoje imensa a literatura sobre as for
mas primitivas de associação, e a mentalidade e os costumes do ho
mem arcaico, capazes de instruir-nos sobre as práticas anticriminais
dos primeiros t empos . O conhecimento das i déias rel igiosas e m á 
gicas do homem primário como influíam na sua mentalidade e com
portamento é coisa também fundamental para a compreensão da
queles fatos. Entre as obras capitais nessas matérias mencionamos
aqui as clássicas de F r az er , sobretudo
The golãen bough, 2.a ed., Lon
dres, 1900; S x j mne r M aine , A n ci en t Law, Londres, 1936; as obras de
L é v y - B buhl , principalmente Men tali té Pr i mi ti ve, Paris, 1922; as de
M al i now ski , como Moeu r s et cou tumes des mélanes i en s, trad., Paris,
1933; R obert H . L owie , Primitive Soeiety, N e w Yo rk, 1 925; W . T h o -
m a s . Primitive Behavior, New York, 1937; E. F ar i s , The nature of
human nature, New York, 1937. Em particular sobre a criminali
dade, B. M al i n o wski , Crime and custom in savage soeiety, N ew
York, 1926; P. F auconnet , La responsabilité, Paris, 1928; M. S zener ,

La conception sociologique
Goldenweiser,
de la peine,
Early civilization,
trad., Paris, 1914;
New York, 1922; H. von Hentig,
A. A.
Die
S tr afe, Stuttgart-Berlim, 1932. Na questão fundamental da religião
e magia nos grupos arcaicos, M a u s e Hubert, Esquisse d’une théorie
g én ér ale de la mag i e, Paris, 1903; Lévy-Bruhl, La mythologie pri
mitive, Paris, 1935; Lévy-Bruhl, L’experience miystique et les sym-
boles ehes les primitifs, Paris, 1938. Deve-se, porém, considerar sem
pre a distância que separa o homem arcaico real das primeiras ida
des, que se perdeu no pré-histórico, e o selvagem de hoje, que, por
mais rude e primitivo que se apresente, possui uma cultura influída
por longa experiência, digamos, histórica e pelo contacto mesmo
eventual com homens e fatos da vida civilizada, e, assim, só com es-
tii uou iN fi n: i imititiNVOliV IM Ii in to 111r>'i'iiH.i(K) imi iiiKnirrci iiiinai,

Ma:; tais procoltos, do mesmo modo que uh modernus re


jiiaa «Ir Direito ou de Mo rai , mio che gam u e lim in ar u posHibl
lldadr de violação dos Interesses que pretendem tutelar,
Ncmncs grupos de cultura arcaica, entretanto, só raramente
(«•urrem fatos da gravidade de crimes, tão freqüente 6 o ajun
tamento do homem às normas do grupo, normas simples, fú-
cpIm de en te nd er e ob se rva r, apoi ad as e realça da s por impre;.
f.lonaute simbolismo; tão fracas as exigências da vida, nessa
Iii.íc, quase limitadas ao elementarmente biológico, salvo a ;
exlgfincias míticas, que se exprimem nas próprias norma:;, e
imalmente tão agudo o sentimento de união, entre os som,
i cf(>i\:ado sempre pelas lutas freqüentes entre os grupo:;.
E se um crime ocorre, a sanção cai sobre o agente com o
Impeto das forças primárias que a desencadeiam. Quando n
n to contrário à norma pode ser reparado e não ofende as eon
diroes existenciais d a sociedade, b as ta a sanção restitul iva,
(|iic anula o ato e torna a pena sem objeto. Mas, se a agre:;
não é mais profunda, ou se o mal é irreparável, há, então, que
atingir o crime, e como o crime é coisa abstrata, punir o

crime
ele. A no seu suporte
punição material,
do homem o criminoso,
é a destruição ou alguém
simbólica por
do crime.
M tal exigê nci a é tão impe riosa que, desconhecido o ve rd a
deiro agente, vai, muitas vezes, o ato punitivo incidir sobre
qualquer outro, a quem seja atribuído o fato pela própria
vítima ou seus parentes, ou po r processo de na ture za míi-
C.iea. É a responsabilidade flutuante, em busca de um res
ponsável para a pena, que libertará o clã da impureza com
que o crime o contaminou.

Recorde-se, a propósito, a observação de D e l V ecchio de que


"Ui nozione delia, violabilità, assia dei torto, è, in somma, un ele-
viento integrante di quella dei diritto” ( D e l V ec c hi o , II concetto dcl
dlritto, Bolonha, 1906, pág. 46).
pírlto critico, podemos aplicar aos primeiros grupos humanos dados
colhidos na observação atual. Mas dessa observação é que podemos
iaduzir, em grande parte, um conhecimento dos grupos primitivos,
que, tomado com as necessárias reservas, não ficará distante da
verdade.
Dentro das pequenas tribos srcinárias, com o seu espírito
quase doméstico, da mais estreita comunhão e solidariedade
entre os seus membros, a sanção, em geral, é de menos rigor.
A reação normal é a humilhação ou o desprezo que recai sobre
o agente, ou a medida extrema da expulsão da comunidade.4
Fala-se comumente da vingança privada como de uma
forma de reação que se tenha manifestado desde as srcens,
nos grupos mais primitivos. A vingança foi um fato geral en
tre as tribos, uma exercendo sobre outro ato vingativo contra
ação agressiva a qualquer dos seus membros, ação agressiva
real, de um membro de outra tribo, ou assim suposta de acor
do com as idéias mágicas dominantes nos grupos arcaicos.5
Foi conseqüência da solidar iedade entre os mem bros do mesmo
clã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continui
dade do grupo. Mas essa vingança é um ato de guerra, não
uma pena.
N ão a encon tramos , em geral, co mo form a de reação p un i
tiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos ao
agressor, para feri-lo ou matá-lo, em um gesto de vingança,

devia parecer
concepções de àtotem
consciência
e tabu, desses grupos, impregnada
tão condenável das
quanto a agres
são. Em face da comunidade de totem, seria responder a um
crime por outro crime.
A reação é a explusão do grupo, que não só eliminava
aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus
deuses e forças mágicas, como evitava a esta o contágio da
mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as

4 Veja-se E ll sw o rth Far i s, The nature of human nature, New


York, 1937, pág. 93. V. também as observações recolhidas por M a-
linowski, estudando tribos como as de Trobriand e outras ( M ali -
nowski, Crime and custam, in savage soeiety, New York, 1926).
5 Inclu em -se aí o s casos em que o agente é indete rm inad o e
os da chamada vingança completamente desorientada, narrados por
S teinmetz
Ethnlogischen
,
I, Leiden-Leipzig, Stuãien em
1894, citado zur ersten Entwicklung
F atjconnet , La der Strafe,
responsabilité, Paris,
1928, pág. 235.
(i iudii iNM i ii ih hmi un v« >i »v im ii iwi <» n iM T o m n o no D iit n rr o I'hn ai. 71

io iu vingadoras dos seres sobrenaturais,


;õ « h u quo o i çrupo

niliivu .submetido."
Er a o que mais ta rde se cha mo u p er da de paz. 1’erdldn
n jiu/,, e.stava o homem exposto à morte, n ã o só porque , rnm
Iildos os vínculos mágicos ou de sangue com o clã, ficava i'i
mercé da violência dos outros, mas ainda porque sozinho, 110
inundo de então, deserto de homens, dificilmente poderia do
fnule r-se das forças hostis da nature za, cósmicas ou animais 1
Depois é que a vingança aparece como reação dentro do
grupo. Mas aparece pelo desdobramento do grupo em grupo::
,secundários. É o tempo t am bé m em que 0 aumento da com
plexidade da vida e das normas multiplica os desajustamenlos
e as violações que as normas condenam.
Decomposto o clã em clãs secundários, embora do nie.smo
totem, e substituído progressivamente, no grupo maior, o vín
culo totêmico por vínculos de sangue, ao mesmo tempo que :;e
constituía uma autoridade pessoal, intérprete dos costumes <
agente do poder coletivo, veio a aparecer entre os grupos se
eundários a vingança como reação contra a agressão, ma:;
aind a ving anç a não individu al, mas d e gr u p o ,8 mesmo por

«“La chose interdite”, diz F auconnet , “apparait comme un rr


scr voi r de f or ces qui pr od ui r ai en t des ef f ec ts funes tes , si ellex cr s
aaient d’être contenues; le crime leur ouvre une issue, les énerglrs
comprimées se détendent; tont ce qui est dans le champ dc leur
action
leur duestcrime”
modifié fâcheusement,
( F auconnet , contamine, ravagé, y ,comprís
La responsabilité Paris, Vau
1928,pág. 2741 .
Daí os ritos mágicos numerosos e prolongados que se praticam cm
div ers as trib os primá rias, p a ra pr ese rvá -las da cóler a divina, s emp i r
que ocorre um homicídio e não se chega a descobrir e punir 0 sou
uutor. É para aplacar essa cólera que se aplica a esse autor, em
muitas delas, o sacrifício, como sanção de natureza sacral. Sobro
tabu veja-se ainda F razer , The golden bough, cit., I , págs. 287 e seus ,
H uttn W ebster , Taboo, a sociological Study, Califórnia, Staníord
University, -s e v o n H entig , Die Strafe , cit., págs. 27-28.
7 V ej a1942.
8 V ej a -s e v o n L iszt , Ma r bu r g er Pr og r a m m (Der Zweckgedankr
Im Strafrecht) , ed. Erik Wolf, Frankfurt, 1948, págs. 11 e segs.
m u m iTo nn i NA!,

que <i que se considera va antes de tudo em a ofe nsa à comu-


nldade a que pertencia o indivíduo, e a própria vingança se
dirigia a qualquer membro do outro grupo e não somente ao
agressor. Assim era de fato. Não importa que se trate de
uma projeção,
rca.rao na consciência
instintivo do indivíduocoletiva,
ofendido,de movimento
um movimento de
que não
:;(> ma ni fes ta direta men te e se desvia p a ra a co letivida de, po r
que é reprimido pelas idéias mágicas e religiosas que sujeitam
o indivíduo ao vínculo mítico do grupo. Por isso a reação
contra o crime, mesmo nos agrupamentos mais elementares,
nasce com o caráter de reação social.
A vingança é sinal de ausência de uma ação pública pu
nitiva, é ainda a guerra entre grupos, embora dentro do agru
pamento maior, e, assim, aparece como fora do círculo da
autoridade do grupo, até o momento em que se torna reconhe
cida ou é mesmo tornada obrigatória pelo poder público. Por
que há um momento em que a vingança deixa de ser um
direito p ar a tornar -se um dever e, entã o, verdadeiro rud imento
de pena, atuando o vingador, por assim dizer, como agente do

poder punitivo do grupo.


Então a vingança começa a transferir-se dos agrupamen
tos secundários à coletividade geral, pelo aumento da solida
riedade e a íntima integração daqueles grupos nesta comuni
dade total, encaminhando-se para a pena como vingança
social, que se vai tornando mais definida à proporção que o
órgão central do poder coletivo se mostra mais organizado

e forte.
Conseqüência desse reconhecimento da vingança pelo po
der público é a disciplina que lhe é imposta pela lei do talião.
Mas isso já é um momento muito avançado do seu desenvolvi
mento. Então a força da vingança tem de ser medida pela
intensidade da agressão, segundo a fórmula olho -por olho,
dente por dente. Introduzia-se, desse modo, na reação vin
gadora uma exigência de justiça e se punha um limite, no
interesse do grupo, aos excessos a que naturalmente conduz
a ira do ofendido.
OHIOB NM III IJBM lNVO t.VIMlIlN TO IIIM IV iltld O IIII II I IMITC 1 1'l il NAI. |

Mus essa fórmula primitiva, ainda brutal, soíreria, com o


avanço da vida política, urna transformação essencial com o
pacto de paz entre o grupo ofendido e o ofensor, mediante a
composição. Achou-se no chamado preço do sangue, pago pelo
ofensor, a forma de compor o dissídio, a princípio irredutível
e conducente a verdadeiras hecatombes, entre os dois grupou,
o agressor e o agredido.
Perda da paz, vingança indeterminada, talião, composi
ção, é o caminho que a reação anticriminal teve de seguir na
sua marcha para a pena pública. Em certos casos, exigências
religiosas ou mágicas da mentalidade arcaica criaram formas
particulares de sanção imprecatória e a sanção sacral expia
tória, i nclus ive sa crifí cios hu m an o s. 9 A reação anticrim inal
é fenômeno complexo de psicologia social, difícil de sistemati
zar-se na sua evolução histórica, em que são inumeráveis a ;
razões que vêm influir, as afetivas sobretudo, inclusive as
religiosas e mágicas, e as práticas, de ordem e segurança do
grupo.
Dessas srcens e na linha dessa evolução, que prossegue
nos nossos dias, vai o Direito Penal abandonando os seus
apoios religiosos e místicos, que se prolongam ainda hoje cm
exigências de retribuição e castigo de culpabilidade, para che
gar a ser simplesmente um sistema jurídico de luta contra o
crime, no interesse da defesa social. É com esse caráter que
ele se vai fixando nas correntes mais representativas do pen
samento moderno.

Mas
sólido doscom essashistóricos,
tempos considerações
onde entramos no mundo mais
já temos documentos que
nos guiem através da evolução do Direito punitivo. Veremos

9 Da s imprecaçõe s, maldições lan çad as solenemente contra


agressor, P razer , referindo-se à proteção da propriedade, em tribos
arcaicas, cita várias fórmulas. “A multidão escuta estas maldições”,
diz F razer , “em um silêncio de horror, e com muita freqüência no
dia seguinte é restituído o objeto furtado”. Citado em G ur vi tc h , Las
f or mas de la soci abi li dad, trad., Buenos Aires, 1941, pág. 260. Veja-se
ainda v o n H entig , Die Strafe, cit., pág. 153.
1)1U HII T O 1‘MNAl.

aí a sucessão dos mesmos períodos evolutivos, com formas


avançadas mais precisas, em esquema que podemos tomar
como a linha de evolução do Direito Penal em todos os povos
que não tenham recebidos de outro um Direito já formado:
perda da paz, ou vingança indeterminada, vingança limitada
pelo talião, composição voluntária, composição legal, pena
pública, variando o fundamento da repressão, diretamente
social, ou mascarado pelo fundamento mágico ou religioso:
alguns povos concluindo mais rapidamente essa evolução,
como o romano, outros demorando-se mais em um desses pe
ríodos, como o povo germânico, ou insistindo mais sobre um
fundamento primário, o religioso, por exemplo, como os povos
or ie nt ai s.10

A n ti g o Or ien te

2. Nas velhas culturas do Oriente, o Direito se aprese


ainda embebido profundamente do matiz religioso. Há sem
pre um núcleo sacral nas suas manifestações penais. Se a lei
tem srcem n a di vindade — e tal é a conce pção nesses povos,
— o crime, que a tr ans gri de , há -de to ma r o ca rá te r de ofe nsa
ao divino, que o agente deve expiar pelo castigo da pena. Cas
tigo duro, em geral, porque com e le se pro cura ap lac ar a cólera
dos deuses e reconquistar-lhes a benevolência para com o seu
povo. Daí os sacrifícios expiatórios, ou, em forma muito mais
atenuada, as sanções rituais de purificação.

10 H á quem indagu e qual ten ha aparecido primeiro se o Dire


Penal ou o Civil. Na realidade, com a rudeza dos tempos primiti
vos e a necessidade de reprimir com mais severidade as transgressões
das normas, as primeiras sanções ditadas pelo poder central do grupo
são sanções punitivas. Depois é que elas se vão abrandando e sen
do substituídas por sanções civis. Daí a conhecida afirmativa de vo n
I he r i ng de que a história da pena é a da sua constante abolição. E,
em verdade, não há diferença de essência entre ilícito penal e ilícito
civil, entre sanção penal e sanção civil, mas simplesmente de grau.
O que leva à aplicação da pena em vez da medida civil é uma razão
de oportunidade, a necessidade de mais enérgica afirmação do valor
do preceito.
<üü<miNh iii dm mm nvoi. iVIMIunt o i ii r fi T ii ii i>«» m i iii in ii r m h hn ai. 7: 1

Desse constante apoio religioso i't sançao penal, 11r1u1l.11 :;e,


porém, singularmente, a mala antiga legislação que chegou
até nós, 0 Código dc itammurâtol, da B ab ilô ni a ( 2 . on:t n
Nele a punição sc apresenta como vingança pública, cuju
medida é geralmente o talião, e por essa medida chega multas
vezes a excessos que repugnariam, por absurdos 0 Iníquos,
à nossa consciência ju rí d ic a .11 Há, entretanto, um resíduo
da idéia religiosa fundamental na sanção imprecatórla com
que se abre a famosa lei.
Domina do p rofunda ment e pela razão religi osa é 0 .sl.sl.cmit
penal dos hebreus, como, aliás, todas as manifestações da eul
tura n esse povo, a vida privada como a vida pública 1 Ma:;
na sua longa história podemos colher exemplos da:; varia ,
transformações que foi sofrendo a pena, desde a vingança, pi 1
mitiva, que encontramos nos mais antigos costumeiro:; ln
cluídos no Pentateuco, até as práticas mais apurada:, do
últimos tempos. Vemos isso nos livros da Bíblia e em parli
cular no Êxodo, no Levítico e sobretudo no Deuteronômio e,
por fim, na elaboração jurídica final do Talmud.

A mesma
penais pressão
da índia, na maisda importante
idéia religiosa manifesta-se
delas, o livro de nas
Manlei;11,
Manava-Dharma-Sastra, que se faz remontar a 13 ou 12 :;r
culos antes de Cristo, e no qual aos rigores e intolerância a que
são conduzidas as legislações de espírito teocrático, junta a

11 “Se um arquiteto constrói p a ra algué m e não o faz so lidii

mente e a casadeverá
esse arquiteto que eleser
construiu
morto. Secai fere
e fere
dedemorte
morte o0proprietário,
filho do pro
prietário, deverá ser morto 0 filho do arquiteto” (§§ 229 e 230 d.»
Código de Hammurábi). V. H e rs íl io d e S ou sa , N ovos Direitos <■
velhos Códigos, Recife, 1924, pág. 153. Veja-se ainda Fauconnet, Lu
responsabilité, Paris, 1928, pág. 39, nota. Sobre o Código a que nos
referimos, particularmente W i nck l er, Die Gesetz Hammurábis in
Vnschrift und Vbersetzung, Leipzig, 1904.
12 No Pentateuc o est á expressa claram ente a srcem divin a da:;
regras
com aspenais. É Deus
fórmulas mesmo“eu
habituais quemsouaso dita a Moisés,
Senhor para “Eis0 aqui
teu Deus”; seu povo,
as leis judiciais que tu proporás ao povo” (Êxodo, cap. 21).
7(1 DIRMITO llItiNAI.

hierarquia das castas conclusões intoleráveis para o nosso


sentido de justiça igualitária. Também de inspiração religiosa
outras leis de velhos povos, como as da China antiga, da
Pér sia e do E g it o .13

Cidades gregas

3. F al ta m notícias segura s, de fontes jur íd ica s, sobre


Direito punitivo entre os gregos. O mais importante que sa
bemos nos veio da s ua lite ra tu ra — dos seus poetas, oradores
ou fi ló so fo s. 14
Dos costumes primitivos a fonte de informação são os
poem as hom ér ic os ,15 onde os deuses par ti ci pa m d a vid a e d a s
lutas dos homens, submetidos todos não só ao destino, mas às
paixões e fraquezas humanas. A pena é, então, uma fatali
dade que decorre do crime, por sua vez uma fatalidade tam
bém. É uma expiação, que deixa claro o seu caráter sacral.
Assim é que ela se apresenta nos mitos e nas obras dos trá
gicos, sobretudo no mais antigo dos três grandes, Ésquilo. v'

13 Sobre o Direito Pe na l do An tigo Oriente, T ho ni ssen , Etudes


sur Vhi stoi r e du dr oi t cr i mi nei des peuples anci en s, Bruxelas, 1869;
M anzini , II diritto criminale nella piú antica legge conosciuta, er a
Rivista penale, 1903, págs. 662 e segs.
14 V. Levi, Delitto e pena nel pensiero dei Greci, Turim, 1903;
Tesar, S taatsi dee und S tr afr ech t, I ( Griechenland ) (Berliner Semi-
naraToh., 3, F. I, 3), 1914; Gardikas, Quelques considerations sur le
droit pénal attique et les oeuvres des tragiques grecs, 1923; o estudo
de Ereudenthal e W i l l am ow i tz- M oell en dorf , em Zu m ãltes ten S tr a
f r ech t der K ultur voelk er , 1905.
15 Sobre o Direito nas criações homé ricas, v . a interess ante
monografia de R. Kostler, Homerisches Recht, Viena, 1950.
16 Exemplo da importân cia que pode t er a trag éd ia antiga pa ra
os nossos conhecimentos sobre a vida penal dos helenos, podem
oferecer-nos as Eumênides, de Ésquilo, que, como observa Werner
.Taeger, poderia servir como fonte histórica da maior importância
para o conhecimento do Direito ático relativo aos crimes de sangue,
ou em Eurípedes, cuja obra, como diz aquele profundo conhecedor
da cultura grega, é como uma sala de debates de todos os movimen
tos do seu tempo. Veja-se W ern er Jae ge r , Paideia, trad., I , México,
1942, págs. 269 e 364.
(IH I OB 1N M H! M H M N V O liV IM N N T O II IHTl ill. K IO I mi MlItMITO I I NAI '/'/

iiü nisso urna reminlBCéncla du ve lh a Idéia do pu rlí leu çu o du


contaminação quase física do tabu; uma Idéia que prescinde
da justificação da responsabilidade moral e se satisfaz. com n
responsabilidade de fato, com a conseqüência de que punível.

venham a ser
eontramos também
ainda nas osLeis,
animais e mesmo17asMas
de Platão. coisas,
na como en e
real idad
eedo se introduziu na prática penal a exigência da culpablll
dade. Como na doutrina filosófica, Aristóteles fez penetrar,
por fim, na s suas construções ét icas e da í na s ju ríd icas , a Idéia
do livre arbítrio, que não se sabe que ação possa ter tido nu .
práticas gregas, mas que veio exercer considerável lnlluénela
no Direito Penal do Ocidente. É comum ainda naquele:; eon
lumes a vingança, que era também uma prática dos deuses
Depois a pena alcança o seu fundamento civil tornando
-se pena pública, e no Direito de Atenas distingue se o que
ofende um bem do Estado ou da religião, ou apenas um bem
particular, reservando-se para o primeiro o máximo rlgoi
p e n a l. 18 Recordemos que, ain da no I V século a.C., Sóchatic;
foi posto a morte por acusação de impiedade. Em Esparta,
com o totalitarismo do Estado, e os princípios da lendária le
gislação de Licurgo, tem o Direito punitivo peculiaridade:;
em concordância com aquela organização rigidamente disel

17 P latão , Leis,
IX, 874.
18 M uit as vez es, nos crimes m ais grav es co ntr a o Esta do r u
religião, a pena, mesmo a de morte, estende-se à família do agonie,
.sobretudo aos descendentes. V. F auconnet , La responsabililc, dl,
págs. 73 e segs. O desterro, a atimia, que primitivamente equiv;ill:i
a ser posto fora da lei, podia atingir do mesmo modo toda a famílln
Há uma passagem no Górgias, de P latão , que nos pode dar idéia du
crueldade das punições que se aplicavam aos mais graves crimes po-
líticos, nas cidades gregas. Nessa passagem, diz P olos , em dláloK"
com S ócrates : “Que um homem surpreendido ao cometer um crime,
como o aspirar à tirania, submetido em seguida à tortura, a quem
dilaceram os membros, queimam os olhos e depois de haver sofrido
em sua pessoa tormentos sem medida e de todas as classes e haver
visto padecer outros tantos à sua esposa e filhos, é por fim crucll'1
cado e queimado vivo...”. Citamos dos Diálogos, segundo a tradu
<ção da Editora Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1943, pág. 202.
78 DlItlCITO ruSNAI,

plinada, que um autor comparou a um acampamento mili


tar. 10 M as com o car áte r po lítico das leis p en ais dos últ im os
tempos nas cidades gregas, forma essa legislação como que
um período de passagem entre o Direito punitivo oriental,
saturado de sentimento religioso, e aquele que viria até nós
partind o do Dire ito rom a n o .20
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma
questão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razão
e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena,
questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais
detidamente consi derada no movimen to iniciado po r Sócrates,
com o particular interesse que então se tomou pelos problemas
éticos. 21 A s opiniões mais ponderáveis são de Platão e Aris
tóteles, o primeiro nas Leis e no Protágoras, o segundo na
Ética Nicomáquea, e na Política. Platão, que defendia no
Górgias a idéia de expiação e retr ibuiç ão p a ra a p e n a ,22 al ca n
ça nas Leis a concepção de uma pena instrumento de defesa
social; de prevenção do crime, não de repressão; voltada para
o futuro, não para o passado. Idéia defendida depois, em
Roma, por Seneca, citando a Platão, e que viria a ser a nota
principal do movimento renovador do Direito Penal, nos tem-

19 P ltjta rc o , Licurco, 25, cit., por W ern er Jaeg er , Paideia, trad.,


cit., pág. 101.
20 J. J. T h o n isse n , Etudes sur Uhistoire du droit criminei des
peuples anci en s , cit., pág. 485.
21 V . L evi, Delitto e pena nel pensiero dei Greci, Turim, 1903;
F. Costa,
Bartolucci, Delitto e penae la
II delitto nella storia
pena nei dei pensiero
dialoghi umano,
di Platone, Turim, 1928;
e m A r ch i vi o
Giuridico, 1905, pág. 177 e segs.
22 Nesse diálogo a pen a aparece com o tom do imp erativo ca 
tegórico de Kant. Platão faz dizer a Sócrates: ‘‘que si alguno fal-
tare en algo, fuere en lo que fuere, es preciso castigarle”. Citamos
da tradução espanhola dos Diálogos, de Espasa-Calpe, cit., pág. 274,
E em outra passagem (pag. 272): “A todo el que sufre uma pena y
es castigado por otro de una manera razonable le ocurre que o se
vuelve
plo a major
otr os, y aelf castigo
i n de le
queresulta un beneficio
si en do tes ti g os ode
quelossirvetordemen
ejem-
tos que s u f r em
teman verse en igual caso y trabajen por enmendarse”.
IHMOMNM III I IIIlhlllN VI tl ,V I M IIIN TI ) II IM TiilU I ll 1 III 1 IH If lI il T ll I•IIIN A I. '/|J

Ix>h atuais. *“ Mala do que o.s socrálleos, poróm, cum ln hu ru m


uh correntes dos estólcoa e epicúrios, que lograram alcançai
uniu percepção bem nítida da importância da defesa soclnl c
da sua posição como objetivo da pena, dando, assim, às nua.
Idéias na matéria um tom que as aproxima das que sáo hojo
con side rada s como as ma is modernas . S ão concepções de li
lósofos, ma s deve-se observ ar que nã o houve Ciência do Direito
na Grécia antiga.

Direilo romano

4. Ro m a nos legou abu nd an te cópia de documen tos J


dicas, que nos permitem seguir, com uma informação piecl,:u.
a sua lo ng a história, de sde a fu nd aç ão da cidade, o u propt m
mente desd e a L ei das X I I T áb ua s, até o s tempos de J o mt i
niano , na decadência do Império.

Esses documentos não nos conduzem até às srcens pro


priamente ditas da evolução romana, isto ér até ao conglome
rado de grupos humanos diversos que precedem a fundação
da c id a d e .24 M as os conhec imento s firm es que po demos co

23 As sim , di zia Seneca: ‘‘I n utr oque non pr aeter i ta, sed fu i um
intuébitur. Narn ut Plato ait: “Nemo pruãens punit quia peccatuin
est sed ne peccetur”. Revocari enim praeterita non possunt, futura
pr oh i ben tu r , et quos volet nequitiae male cedentis exempla firrt,
palam occi det, n on tan tu m u t per ean t i psi , sed ut ali os per eu ndo
deterrant” (Seneca, De ira, ad Novatum, I, 16. V. Platão, /Is Lrls,
IX, 862).
24 V e ja -s e a ob ra pós tum a de von Ihering, Le s I ndo- E nr opcrn ,
avant Vhistoire , trad., Paris, 1895; v. Ferrini, E sposi zi one stor i ca <•
ãottrinale dei diritto penale romano, Milão, 1923; G. F. Falchi, i >I -

ritto penale romano, 2 vols. Treviso-Pádua, 1930-1932; Albertahm.


Delictum e crimem nel diritto romano clássico e nella legislaziove
g i usti ni anea, Milão, 1924; Ugo Brasielo, La repressione penale in th
ritto romano , Nápoles, 1937; F. Costa, Crimini e pene da Romulo a
Giustiniano, Bolonha, 1921. Veja-se ainda sobre o assunto o estuil"
que, com o seu profundo saber jurídico-romano e penal, faz Bindtni;
em Grundriss, 8.a ed. §§ 4 a 8.Cícero Peregrino da Silva, A JusLl<:tt
Penal entre os romanos , Recife, 1895.
III) d murro imunai .

Iher, mostram o cai'áter religioso do Direito punitivo inicial.


Admite-se que tenha sido assim no período meio lendário da
realez a, que atrav essa os prime iros tempos de Roma. -n C a rá 
ter sacral da pena que deixa vinco em alguns pontos da le

gislação que
antigos posterior. Mas os romanos
cedo libertaram foram
o Direito do um dos raros
domínio povos
religioso,
distinguindo nitidamente na doutrina e na prática o jurídico
do sacral.
Desde logo aparecem duas espécies de crimes, cuja re
pressão se apresenta como negócio do Estado e são punidos
com pena públi ca — o perãuellio , fato contra a existência e a
segurança da cidade, e o parricidiuvn, primitivamente a morte
dada a um pater. São os crimina pública, que se distinguem
dos delicta privata, cuja repressão fica entregue à iniciativa
do ofendido junto à Justiça civil, para reconhecimento do seu
direito à composição. Para os crimes públicos, a pena é se
vera, geralmente a capital ou o desterro sob a forma de aquae
et ignis interdicto.
Na disciplina dos fatos puníveis representa papel impor
tante essa instituição romana fundamental que é a família,
com os poderes primitivamente quase sem limites que se reú
nem nas mãos do seu chefe, o pater fa m ilia s, poderes que iam,
a princípio, até o ju s vitae et necis sobre todos aqueles que
dele dependiam, e que ele exercita nas amplas funções de
chefe, juiz e sacerdote do culto doméstico. Em matéria penal
e dentro da domus é sua a jurisdição. Atenuados progressi
vamente embora, esses poderes não desaparecem inteiramente
em todo o cu rso da história r o m a n a .26
Fora do grupo familiar, a solução primitiva deve ter sido
a vingança, temperada mais tarde pelo talião e substituída fi-

25 É a ép oca em que o chefe do pod er púb lico, o Rex, é ao


mesmo tempo o dirigente do culto religioso, reunida, em relação à
cidade, os mesmos poderes vastos e absolutos que o pater em re
lação à família.
26 Veja-se H a n s vo n H entig , Die Strafe, cit., cap. 32, 3, D i e
Hauszucht der Familienoberhaupts.
OlO OlUN fl m ItMdKN V) H .V IM K N T O It m T íl IO tl O 1)0 IIII rII:I l'( I 1'ENAIi il|

iinlmciilc |H'lu composiUo. •" Dessa pnUICH du viiiguu(,'u cn


conl.rnm se vestígios ainda nu leglulaçuo, cm dl>s|)OHl<;oc,i como
ii quo permite m at ar o la dr ão ap an h ad o dent ro de cusu à noltc,
ju rtu m m anífestu m , 011 a que conccde ao marido o direito de

matar
ou o co-adúltcro
na injúria da mulher
constituída surpreendido
por rnemb ru m ruptumem flagrante,
, em que, ao o
ofendido não concorda com a compositio, pcrmlte-sc-llic a vln
líança na medida do talião (S i m em bru m ru psit, n i cu m <•<>
pacit, ta lio esto). Por fim a composição, sob a forma de com
posição legal, tornou-se 0 meio comum de sanção nos delito.;
privados, dando lugar à poena, preço que 0 agente pagava ito
ofendido, segundo a importância da ofensa. -H
Essa m esma composição leg al foi sendo depois subs l ilmda
pila pena criminal, criando-se novas figuras de crimes pnbli
cos, cri m ina legi tim a, pela passagem a essas categorias de deli
tos privados, ou de fatos de nova incriminação. Para
criaram-se novas questiones perpetuae, comissões permam n
les com jurisdição penal; cada novo crime público, tendo, cm
geral, a sua lei própria e a sua própria questio.
Finalmente, ao tempo do Império, criaram-se os crimina
extraoráinaria, categoria intermédia entre os crimes públicos
e os delitos privados, na qual se incluem vários deste último
grupo, os mais graves, e outros de nova formação, ao mesmo
tempo que as quest ione s perpetud e vão sendo substituídas por
tribunais imperiais. Por fim, restam apenas quatro ou tr<\.

27 V in ga nç a a princípio, natura lm ent e, de gru po contra r. ni


po, tomando depois caráter pessoal. A obrigação do pagamenlo
d a poen a, que é 0 preço da vingança, tem rigorosamente esse enrà
ter pessoal; em relação ao obrigado, porque não se transmite ;ki.i
herdeiros, nem desaparece, como as outras dívidas, com a morto
civil; em relaç ão ao ofend ido, t itul ar do dire ito, porq ue é devldii
exclusivamente a este. V. G irard , Man u el élém en tai r e de dr oi t r omahi .
Paris, 1911, págs. 390 e 395. Não há pagamento de poena entre mem
bros da mesma família. O fato é regulado pela autoridade do pa la
28 A Le i das X I I Tá bu as nas apresenta exemplo da tr ans lçi lo
d a compos ição vo luntá ria p a ra a com posiç ão leg al; composi ção v<>
luntári a para o fur to f lagrante ( f u r tu m m a n i f es tu m ), composiçiu»
legal para o furto não flagrante ( f u r tu m n ec m a n i f es t u m ).
ÍIIHIIIITO l*|í!NAI,

delitos privados; a pena pública absorvera os demais. Tam


bém o quadro das sanções se alarga. Ao lado da morte, que
havia quase desaparecido no fim da República, e do desterro,
forçado ou voluntário, aparecem penas infamantes, penas cor
porais, penas de privação da liberdade, com a condenação a
trabalho forçados, ou às minas.
Os romanos, que foram grandes juristas, não cuidavam
de doutrina sistemática de conceitos fundamentais. O seu Di
reito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos.
Ars boni et aequi. Ou, como diria Spengler, “a sua jurispru
dência é u m a ciência e mp íric a de casos pa rt icu lar es .” 29 Em
oradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob influên
cia de pensadores helênicos, sobretudo de Platão, inteligentes
tentativas de fundamentação da pena, que atingem, às vezes,
as nossas concepções mais atuais. Seneca, j á vimos, tom a
idéias do filósofo das Leis e as desenvolve, insistindo sobre o
tema do ca ráter preventivo, e não repress ivo, da p e n a .30

Direiio germânico

5. Nos costumes germ ânic os primiti vos, o pr ob le


penal resolvia-se pela vingança ou a perda da paz. Formas
primárias da reação anticriminal; formas que se encontram
ainda bem definidas nas velhas leis germânicas do norte, nas
que vigoravam primitivamente na Islândia, como nas da
Suécia, Noruega e Dinamarca.
O tom religioso, que certamente im pre gn ava as prim
vas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nas

fo n t e s .31 Nos pr imeiros tempos, dentr o do gr up o gentilício

29 Spengler, La ãecadencia de Ocidente, trad., III, Madri, 1926,


p á g . 89. *1,
30 “Ergo ne homini quidem nocebimus, quia peccavit, sed ne
paccet. N ec unquam ad pr aeter i tum, sed f u tu r u m poena r ef er etur .
Non enim irascitur, se cavet” ( S eneca , De ira, II, 31).
31 É pro váv el que a pen a de morte, nos prim itivos costumes
germânicos, tivesse caráter de sacrifício humano a divindades di
versas, variando ccmforme a divindade o seu modo de execução. Veja-
-se v o n H entig , Die Strafe, cit., págs. 200 e segs. Opina também
I >1(I <
11
<:Nr I lll ItlIlMIiINVl >1,V I MIIIN'I l i IIIMTi ill.lt K I IH I UltfliilT O I-iun A I . M.l

( Sippi!) vigoram it d isciplina do chefe o u perda tln paz <■


dloxiçjlcait ) , cm que o violador 6 pauto fora dit proteção Jm Itllcit
do gru po , poden do ser persegu ido e morto por (|ualquei um
D e modo que a Friedlosígkeít se torna uma modalidade du
pena de morte, a mais velha e persistente das formas d e
reação anticrim ina l — também a mais absu rda, nas condlçrte i
do Direito Penal moderno.
Entre os grupos, é a vingança de sangue ( Blutrache ), que
se apresentava mais como um dever do que como um direito;
posição íácil de compreender, não só diante dos sentimento:!
ile solidariedade e coesão da comunidade parental, como pel;i
necessidade de segurança, que levava o grupo a procurai
lazer-se respeitar e temer.
Depois, a vingança de sangue foi superada peln cmtipo:;!
çao, voluntária a princípio e finalmente legal, e mesmo a F u c
dlosigkeit veio a ser re sg at ad a pelo pag am en to de um preco d.t
paz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder pii
blico, representante da vontade coletiva, e da consolidação da
sua a u t o r i d a d e .32 A po rção p en al das leis ge rm ân ic as /,<•

1,2 N a real idade , a prática d a vingança conti nua a mi mli v


lur-se, sobretudo depois da queda da monarquia carolírtKln, <|iie
trouxe um retorno aos velhos costumes punitivos, e teve tlc .ser re
prlmldas pelas chamadas pazes territoriais e definitivamente cxl.lnlii,
por fim, somente em 1945, com a paz territorial eterna do Wt/nn
V v o n H i pp e l , Deutsches Strafrecht, I , p á g s . 123 e segs. e Mi m.i i
Dc utsc he s S trafr echt , E in Gr unã r iss, Berlim, 1943, pág. 18.

assim von Amira, opinião citada em von Liszt-Schmidt, Lehrbuch,


25.a ed., pág. 42, nota 1. Von Liszt obse rva que rem iniscênclas t lc <
Direito sacral inspirado na velha mitologia germânica perslsUnim
mesmo ao tempo do cristianismo, em ocorrência como a dcstruli.-im
de templos, furto em cemitérios, profanação de cadáveres <• :;c|iul
turas, incesto (von Liszt-Schmidt, ob. cit., págs. 42-43). Sobre o m
rolto germânico, Eberh. Schmidt, Einführung in die Geschichlc dc\
deutschen Strafrechtspflege, 1947; Brunner von Schwerin, Dcuhtchr
liechtsgeschichte, I , págs. 38 e segs.; o estudo de Brunner e Roktim
M r í tZu
to mpenaltes
ale gten S tr af
co,r ecem
h t Enciclopédia
der K u ltuPessina,
r võl k er , 1905;
em D e l GHj di ok
er mâni I; His, Geschichlc
des Deutschen Strafrechts bis zur Karolina, Berlim-Munique, Kr.íii
nnuuTo nuiNAii

ges barbarorum, da época franca, e outras posteriores a essa


compi lação — tornou-se, n a su a maior parte, um minucioso
tabelam ento de taxas p e n a is ,33 variáveis segu ndo a gra vida de
das lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a sua
idade ou sexo. Naturalmente, o sistema da composição foi-se
constituindo progressivamente. Por fim veio a compreender o
Wehrgeld, que, embora pudesse ter tido o caráter de uma
indenização de da n o ,34 devido à vítima ou ao seu grup o f a 
miliar, constituía sobretudo um ato de submissão do agressor
ao grupo agredido; a Busse, que era a verdadeira pena, equi
valente ao preço pelo qual o agente se libertava da vingança,
pago também ao ofendido, e finalmente o Fnedgelã ( fredus ) ,

devido
paz à comunidade,
( Kõnigsfrieãe ) . 35 em particular ao rei, pela violação da
Mas o uso primitivo de resolver pela força as questões
criminai s não desapar eceu : a prát ica da ving anç a recrudesce u
com a queda da mon arquia franca, quando a influência do D i
reito romano cedeu novamente o passo aos velhos costumes
germânicos, sendo preciso para combatê-la a instituição das
tréguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Pe
netrou mesmo nas práticas do processo penal. Depois das
ordálias, o juízo de Deus acabou prevalecendo sob a forma do

33 O que Wilda chamou preço corrente jurídico-penal (Wilda,


S tr af r ech t der G er man en , Halle, 1842, cit., em L. Traeger, V/ille,
Deierminismus, Strafe, Berlim, 1854, 9, nota 1 ) . Note-se ainda que
é com o fortalecimento do poder público, que se manifesta com a
fundação da monarquia franca, que se torna definitivo nas decisões
penais o critério da culpabilidade, cedendo-lhe o passo a velha prá
tica da responsabilidade pelo resultado.
84 E m contrário, Fauconnet, La responsabilité, cit., pág. 115.
36 P a r a uns , o Wehrgeld e a Busse se distinguem em ser o pri
meiro devido por homicídio e outros fatos igualmente graves —
preço do homem (Mann-gelã) , e a Busse, por pequenas infrações.
V. v o n H entig , Die Strafe, cit., págs. 259-260. Busse seria um termo
Sgeral
tr afe,compreensivo
cit., págs.
do Wehrgeld
250-260.
e do Friedgeld.
Veja-se ainda
V. von Hentig, Die
W el zel , Das deutsches
S tr afr ech t, Berlim, 1947, pág. 7.
OIUUH1NH li! llllinilíNVt ll.v 1MHINTO i i k u v . ii k NI D l) DlltltS TO I ’l<IMA I.

duelo Judiciário, que reaparece, levando o julgador u reennhe


eer a razão do mais forte, na realidade tomando n norte das
ar m as e, portanto , a força como prov a do Direito. ,|n Mm uma
conseqüência, talvez, da predominância do Individual no Dl
relto germânico, que o levou a fazer persistir nos regime?» ju
i kllcos sob a sua influência, como o dominante no maior Ire
eho da Idade-Média, a vingança privada e a composição enl.n
as partes, ou acentuando a pena pecuniária e tomando em
consideração, na apreciação do crime, mais o dano do que o
elemento subjetivo do agente.:i7

Direito canônico. Direito Penal comum

(>. N a Ida de -M éd ia, a Ig re ja, à proporçã o que crescia em


domínio e poder, estendia a sua disciplina a fatos cousldei ado i

:;<i Es sa prá ti ca c o nf o rm av a- se , alé m disso, com a Uléla sub


tancial nos povos germânicos de que o titular de um dlrell.o <lt>vi>
por si mesmo sustentá-lo, não ficando a esperar que algum tribunal
ou outra autoridade o sustente. O Direito existe, sim, ma:; ha qm
conquistá-lo co m a próp ria espada. Ass im também é que ; ■ In .
a demonstração da justiça da própria causa.
:i7 Sob re a pa ssa gem dess e Dir eito punitivo d a v in g a n .a e ao
bretudo da composição, Direito Penal que se confunde com o Diiclln
privado, com a sua tabela de preço corrente dos crimes, como dl
W i l da , para um Direito punitivo propriamente dito, com a pena <l<-
morte e as penas corporais em sentido estrito, como as mutilai;ora
J. J artrow desenvolve uma série interessante de observações liialn
ricas para demonstrar que este último Direito era o Direito IVnal <|<>.
servos, o que os senhores faziam aplicar sobre eles, enquanto que h
Direito das composições era o dos homens livres, e que esse Dliviln
ligado ã classe servil foi-se introduzindo nas práticas penais .......... .

à proporção que aquela classe se ia libertando, penetrando no Jop.


das forças econômicas e finalmente nas classes dirigentes. Kest.urln
estabelecer , porém, em que gr a u in flu iu tam bé m nesse passo o l )l
reito romano, onde eram correntes essas práticas punitivas c por
essa conclusão em co nfro nto com as investigações de Ja rtk ow ií;
um problema histórico interessante, muito particular ao Direito gci
mânico, mas que não é sem interesse para a história do Direita
Penal em geral. V. J. J artrow
dera Stande der unfreien, em
,
D er Ur sprung ães S tr af r echt ti
S chwei z. Zei t. f ü r S tr afr ech t, vol 1,u .

págs. 33 e segs.
ílll UlltIGITO riilNAli

crimes, de ordem a princípio meramente espiritual e depois


mista, praticados por eclesiásticos ou profanos. O conjunto
dessas normas, emanadas do poder pontifício, sobretudo no sé
cul o X II , veio a consti tui r o Direito Penal canônico, que teve
infl uência na prática da j ustiça puniti va, p rincipalm ente por
que decisões eclesiásticas recebiam execução por tribunais
civis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigatórias, com
a conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a
autoridad e civ il. 38
Era natural que nesse Direito a pena tivesse caráter sa-
cral, mas, embora fósse, em princípio, de base retribucionista,
vingança divina, vingança selo justitiae et bono animo e não
vingança amore ipsius vindictae, diri gia-se tam bém ã corr eção
do criminoso. Apesar da rudeza dos tempos e dos excessos e
crueldade a que conduzia a perseguição dos herejes, deve-se
à Igreja ter contribuído para a disciplina da repressão anti
criminal e o fortalecimento da autoridade pública,, pelo com
bate à prática da vingança privada com a instituição das tré
guas de Deu s e do asilo re lig io so . 39 Rea giu , assim, co ntra o
espírito individualista do Direito germânico,, apressando a
marcha do Direito punitivo para a pena pública como única
sanção justa e regular.
Fêz recair também mais fortemente a consideração sobre
o elemento subjetivo, em reação contra o objetivismo dos ger
manos, embora exigisse sempre a realização objetiva externa,
para a incriminação; do mesmo modo que se opôs à prática

88 O Direi to canônic o atin giu o seu mo me nto de cristaliza ção


no século XIV, com a constituição do Corpus juris canonici, com
preendendo o Dec r etuv i Gr at iani, do século XII, as Decretais de Gr e-
gório IX e Bonifácio VIII, as chamadas Clementinas, de Clemente V,
e as Extravagantes. E m 1917, foi promulgado por Bento XV o Coãex
ju r i s canoni ci , cuja parte V, De ãelicitis et de poenis, tem hoje quase
apenas interesse teórico. Vigora, porém, na cidade do Vaticano, onde,
entretanto, o Código italiano é admitido como fonte subsidiária.
quem 89nãoPoesteja
r isso investido
eq uip ara de
ao função
homicíd io a morte
pública do delinqüente
punitiva por
(Schiappoli,
Diritto penale canonico, n a Enciclopédia de Pessina, I, pág. 621).
OB KII ItN H II! I VO tlV IM NN TI > IIIM In lI M IU ! MI I il llll lll c I l*U)NA I . ||'/

11 p c is U el o sa dtus o r d á ll a s o íi so lu çã o d os proc esso s i>«■111 fo iç a,


mis duelos judiciários.
Estabelecida a inílufincla do Direito da Igreja, aclimam
Ho cm pres en ça três construções j ur íd ica s diversas o i )lreii,o

romano, ograus
sentarem ger mân
deico e o canônico,
evolução diferentes cque,
os apesai' dc repre
mais diferentes
princípios fundamentais, concorreram juntos para a formaçao
do que se chamou o Direito Penai comum, o Direito Penal que
regeu a prática da justiça punitiva em diversos países tia Ku
ropa, durante séculos, na Idade-Média e épocas posteriores
Predominava sobre todos o Direito romano, prineipalmen
Le depois que, no século XII, a escola dos glosadores impi uniu
lhe, por o b ra do come ntário e inte rp re ta çã o dos velho:; l <■\l<■s
imperiais, renovado prestígio. Dessa escola derivou uma cm
rente que viria ser uma qua rta força na confi ou ra ^io dc . s e
Direito Penal comum, a escola dos chamados práticos, o:; pus
-glos ad ores e com en tar istas, val ios a sobretu do na Itália. 111 A
doutrina desses práticos, embora tomasse por base o Direito
romano do Corpus Juris, deixava-se influenciar pelo Direll.o

germânico,
tizadas pelasobretudo
escola quesegundo as fontesem
se desenvolveu lombardas, sistema
Pavia e produziu
cm 1070 a notável Expositio; pelo Direito eclesiástico, c pelo:;
costumes vigentes na prática judiciária. Na lista desses pra
ticos, cuja opinião foi muitas vezes fonte de Direito, impõe sc
mencionar Gandino, dos fins do século XIII; Bártolo, do sc
culo XIV; Â ng el o Areti n o, do século XV; J ú lio C la r o (1521)
-1575); Deciano (1509-1582) ; 41 Farinácio (544-1618), todos
da Itália. N a Ale m an ha , a gra nd e fi gu ra nessa c orrente l’ol

40 V e ja -s e sobre ess a corrente a ob ra d e D a h m , Das Strafrecht


Italiens im ausgehenãen Mittelalter, Berlim, Leipzig, 1931.
41 diz S c haff stei n que ele supera, com a sua obru,
D e D eciano
todos os seus predecessores em extensão, riqueza de conteúdo o ca
pacidade de sistematização da matéria, julgando o Tractatus Cri
minalis a obra sistemática mais importante da época inspirada im
humanismo ( S chaf
treit im 16 Jahrhundert,
f stei n ,
Zu m
em r eeh tsw
Festschrift füri ssen s ch af tli ch en Meth
Niedermeyr, od en :;
Goettingca,
1953, págs. 195-214)
Illl IMHIlilTO 1'RNAIi

Carpzóvio (1595-1666), fanático da repressão, que exerceu


enorme influência sobre o Direito Penal e em cujas idéias se
apoiou grande parte dos excessos punitivos do seu tempo. Na
França, merece referência Andréas Tiraquellus (1480-1558),

cuja obra
dor do Schaffstein
Direito Penal, éexalta, dizendo
ele a figura que,
mais como sistematiza-
importante que pro
duziu o século XVI, ent re Deciano e P u fen d o rf, notável ai nda
pela teori a do fim da pena que ele desenvolve com bas e em
Platão e que S c h a ffst e in di z ser a primeira exp osi ção m oder
na de uma teoria da prevenção da pena fundada na correção
do criminoso. 42 N a Espanha, o grande nome é o de Covarru-
bias (1512-1577), cuja influência sobre o Direito Penal co
mum, em particular na Alemanha, é realçada por vários
es cr itor es mo de rno s, c omo von W eber, W e lz e l, S ch affs tein .
Em verdade, nos escritos desses comentaristas, sobretudo de
um Júlio Claro ou de um Farinácio, encontra-se abundante
material de experiência e ju dic io sa observação, a in da h oje
útil para o estudo técnico do Direito Penal.
O Direito Penal comum, gerado nessas fontes, estendeu-

-se
mada porrecepção
outros países, alémromano,
do Direito da Itália. Na Alemanha,
reelaborado pelos aglosado-
cha
res e pós-glosadores, veio manifestar-se na legislação, em par
ticular na Constituição bamberguense e na Caro lina — Cons-
titutio Criminalis Carolina, Ordenação de Carlos V, datada
de 1532, propriamente de disposições sobre o processo, mas
que encerrava também matéria de Direito Penal. Sobre a
base dessa legislação desenvolveu-se o Direito Penal comum
na Alemanha.
Sob o regime desse Direito, nos vários países, nesse longo
e sombrio período da história penal, o absolutismo do poder
público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião,
cujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério da
razão d e Estado no Direito Pen al, o arbítrio judiciário , pra tica 
mente sem limites, não só na determinação da pena, como
42 S chaf f stei n, ob. cit.
I «lt.li I liiN r I n; IJBHKIÍVOI iVJMBNTO HIM TO KIO O 1)0 U lltH IT O 1'IIINAI, III)

ainda, muitas vezes, na definição dos crime s, 4:1 criavam em


volta da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, Inse
gurança e ju sti fic ad o terror. Jus tificad o por esse regime In
just o e cruel, assente sobre a iníqua desigualdade de punlçao
para nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com a p m i
capit al ap lica da com monstruosa freqüência e executa da pm
meios bru ta is e atrozes, 44 como a força, a fogu eira, a roda,
o afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arranca
mento das vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamcn
to; as tort ura s, em que a imag ina çã o se exercit ava na invcn
ção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer e multiplicai
e p ro lo n ga r o sofrim ent o; as mutilações, como as dc p< .
mãos, língua, lábios, nariz, orelhas, castração; os açoites; a
penas propriamente infamantes, e onde a pena privativa da
liberdade, quando usada, se tornava hedionda pelas condlçoi
em que ent ão se ex ec ut av a. 45

43 Si rv a de exem plo aque la de clara ção que fa zia o pod e; I a de


Verona ao assumir as suas funções, citada por Manzini, de que "'■n
criminalibus non sim adsirictus judicare secundum leges, sed vcl
meo arbítrio definire possim” (Manzini, Trattato, I, pág. Ou193).
aquele outro citado ainda por M anzini . na mesma página, nn|,:i :i
“qui maleficium commiserit, de quo in aliquo capitulo mentio fada
non est, punictur arbitrio nostro”.
44 “Ch i nel leg g er e le s tor i e”, exclama Beccaria no seu grnndi
opúsculo revolucionário, “non si raccapriccia d’orrore pei barbari vtí
inutili tormenti, che ãa uomini che si chiamano savi, furono com
f r ed do ani mo i n ven tati ed es seg ui ti ? ” (Beccaria, Dei delitti e dcllc
pen e, ed. da Un. Tip. Torinese,
entre outros, René Roger,
Nápoles, 1911, § 27, pág. 6 2 ) . V. alncl:
De s p eine s au X V I I I siè cle, em Revne dc
.

Science c: i mi nelle e t de Di r . pen. comp., 1947, pág. 205.


45 Em ge ral, as prisões se de st ina va m à custód ia dos a ciisn
dos e condenados até a exec ução da pe na — “carcer ad continendo .,
homines, non ad puniendos haberi debet”, como já se dizia em texto,,
romanos ( U l p i ano , f. 8, § 9, D. de poenis, 48, 19) . Mas a Igreja, que
não praticava diretamente a pena de morte, criou prisões, conm
lugar de pena, desde o século IV, e o seu uso pouco a pouco se foi
generalizando. Mas tal era a situação dos cárceres da época, que de
alguns se disse que a vida dentro deles não era possível por mais
de oito dias. Só a partir do século XVI, manifestou-se um movimen-
1)0 DIIMWTO l'IBNAI.

A situação agravava-se pelas condições do processo, com


a falta de publicidade, ausência de defesa e os meios inqui-
sitoriais com que se procurava estabelecer a culpabilidade.
Praticamente, o acusado caminhava sempre para a condena
ção: arrancava-se dele, por meio da tortura, a confissão,
mesmo de fatos que não cometera, ou se confirmava a sua
culpabilidade pelo processo absurdo das ordálias.
Esse era o quadro da prática penal nesses tempos. A razão
da vingança social ou divina e o objetivo da intimidação e
exemplaridade —■ “delicta sunt acriter punienda; ut unius
poena metus possit esse m u ltoru m ” , como dizia Júlio Claro,
seguindo, aliá s, velhos textos romanos — jus tif ica va m esses
excessos, tudo à sombra de leis geralmente confusas e incertas,
freqüentemente contraditórias, e supridas e completadas pelo
ar bí tr io do prínc ipe ou dos ju i z e s .46 Esses mesmos excessos
iriam criar na consciência comum a exigência irreprimível da
imediata reforma das leis penais.

46 Sobr e o Dire ito P e na l comum, entre out ras obras , S chaffs 

tein
Verbrechen
g em ei, nen S tr afrinechihrer
ts, Entwicklung durch die Wissenschaft des
Berlim, 1930.

to de reforma dessas condições, iniciado com a casa de correção de


Bridewell, instituída em Londres, em 1557, logo em seguida conti
nuado na Holanda, na famosa casa de trabalho de Amsterdam, em
1595, que se reproduz em outras cidades holandesas e cidades ale
mãs, e finalmente em Roma, no Hospício de São Miguel, erigido em
1704 pelo papa C l em en t e XI. V. A. v a n d e r S l i ce , Elizabethan Houses

of Correction,
págs. 45-67; em
von J ou r,nal
H ippel Di e of C r i mi
E ntste nal der
hung Lawmoand
de r neCrn i Fr
mieih
n oleiogtsstrafe
y, 1936,
des Entziehungsstrafvollzug, Iena, 1932, pág. 4. Obras citadas em
W alter C. R eckless , Criminal Behavior, New York, 1940, pág. 325.
Mas estas permaneceram por muito tempo como experiências isola
das. Devemos mencionar aqui o nome respeitável de J o h n H oward
( 1726-1790), que com a sua obra The State of prisons (1777) lançou
os fundamentos de uma reforma geral do regime das prisões. A essa
empresa dedicou ele a maior parte de sua vida, percorrendo e estu
dando os cárceres de vários países da Europa e vindo a morrer de uma
infecção contraída durante a permanência em um deles. Foi o pri
meiro grande penitenciarista e o seu nome ficará entre os dos maio
res filantropos do mundo.
CAPÍTULO III

A S E S C O L A S P E N A IS

I — ESCOLA CLÁSS ICA

A s esco las penais

1. Os tempos modernos vi ra m na sce r essas corrente,'i '


pensamento filosófico-jurídico em matéria penal, chamada .
escolas penais, que se formaram e distinguiram uma (hr;
outras, como corpo de doutrina mais ou menos cocrcnlri
sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime c, cm
particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal
Dentre essas escolas, duas se destacam, porque represe
tam posições lógica e filosoficamente bem definidas, cada
uma delas correspondendo, na realidade, a uma distinta con
cepção do mun do. São a escola clássica e a escola positiva 1
As outi'as são, em geral, posições de compromisso, que parti
cipam, com maior ou menor coerência, das duas principais
Geralmente se omite hoje nos tratados e manuais da nos
sa matéria o estudo das escolas. Para nós, tem ele seu lugar

1 N a realidade, as posi ções das duas esco las fund am ent ais c
tinuam a marcar com o seu signo a doutrina e as legislações. O
ardor da luta entre clássicos e positivistas esmoreceu, mas não
apagou, continua sempre, e um episódio da eterna divergência foi o
acalorado debate que recentemente se travo-u na Itália, a respeito
da reforma do Código Penal, sobretudo entre P etrocelli e G r i sf i g ni .
O objeto central da disputa será ainda, como nos tempos de v o n L iszt ,
o dissídio entre pena retributiva e pena de fim. V. G r i sp i g ni , em
S cuola Pos i ti va, 1949, págs. 329-363; P etrocelli , S ag g i ãi di r i tto p c -
n D l It iti TO l' KN AI,

necessário na Intro duç ão à sistemática penal. É claro que


os debates das escolas não penetram na dogmática. O Direito
Penal vigente é um sistema fixado nas lei, com as suas
normas e os princípios e institutos que delas concluímos. Mas
em torno dele continuam a atuar as forças propulsoras da
sua evolução, que se revelam no velho dissídio entre essas
correntes. O estudo dessas posições bem definidas, em breve
consideração dos seus principais representantes e das suas
conclusões fundamentais, servirá para esclarecer a posição do
Direito Penal moderno e a direção em que as legislações
penais se encaminham.
Há um problema substancial no Direito punitivo, que é o
referente ao seu fundamento jurídico e ao fim da pena. Não
um problema simplesmente metafísico ou filosófico, como à
primeira vista poderia parecer, mas de imenso interesse prá
tico, porque dele depende a configuração da pena nas legisla
ções e a orientação total dos sistemas penais. Um tema sem
pre apaixonante, que ainda hoje, como diz P r ei ser , é a questão
inicial de toda consideração do Direito punitivo, e a sua pro
blemática, observa M au r ach , nada perdeu da sua importân
cia. 2 Essa questã o, não a do método, é que ma rc a as distân-

2 W . P r ei ser , Das Recht zu strafen, em Festschrift für


Mez g er , Munique-Berlim, 1954, pág. 72; M atjrach , Deutsches Stra-
fr ech t, cit., pág. 43. Esse foi o problema considerado fundamental,
no início dos trabalhos para a nova reforma do Código, na Alema
nha, resolvido, por influência dos novos clássicos alemães, no sentido

naie, Pádua, 1952, págs. 429 e segs. V. ainda sobre a divergência en
tre as duas correntes os trabalhos do VI Congresso da Associação
Internacional de Direito Penal, em S cuola Pos i ti va, 1954, págs. 502
e segs. Sobre a escola clássica, v. F . C osta , Delito e pena nella storia
del pensiero umano, Turim, 1928; U g o S p i r i t o , S tor i a del di r i tto pe
nale italiano, Turim, 1932; P essina , Il diritto penale in Italia da Ce
sar e B eccar i a si no alla pr om ul g azi on e del codi ce pen ale vi g en te
(1764-1890) em Enciclopedia, de P essina , II, Milão, 1906, págs. 539-
1950, págs. 28 e segs.; M oTratado de Derecho Penal,
-768; L. J iménez d e Asúa, II, Buenos Aires,
ni z S odré , As três escolas penais, 4.a ed.,
Rio, 1938.
cias entre us posições dos pcnulistas, o dentro Uas oncoIum ('
que cia é formulada e diversamente resolvida. Aí (' que vanms
encontrar as várias teorias que ela tem inspirado e que podem
classificar-se em teorias da retribuição, teorias da prevençilo
(> teorias mistas.
As teorias da retribuição, também chamadas absoluta;;,
que se baseiam em uma exigência de justiça, fazem da pnm
instrum ento de expiação do cr ime ( p u n itu r quia pcccutm ii
est). Teorias que, se excluirmos os precedentes de filósofo:;
antigos, encontraram sua mais clara expressão na escola cia:;
sica: na It áli a, na sua fase conclusiva, com Rossi, Cahiiaha.
Pessina; na A lemanh a, des de Kant e Hegel até Binpinu <■ :,ru

seguidores. É , então, a pena o mal justo com que a, ordem


ju rí di ca respond e à inj us tiç a do m al pra tic ad o pelo crim mo a n .
malum passionis quod infligitur ob malum actions, seja como
retribuição de caráter divino (Stahl, Bekker), oii de earalei
moral (Kant),ou de caráter jurídico (Hegel, Pessina), Iiiii
ção retri butiva que não po de ser an ula da ou enfraquecida por
nenhum outro fim atribuído à pena. Ainda hoje encontra
mos em representantes de um classicismo renascente o reco
nhecimento na pena, exclusivamente, ou quase exclusivamen
te, da função retributiva, repelindo-se a unificação da medida
de segurança com a sanção penal, para que esta não sacrifique
o seu caráter retributivo à finalidade do reajustamento ou
inocuização do criminoso.
As teorias da prevenção, também chamadas relativas ou
finalistas, que atribuem à pena um fim prático imediato de
prevenção ge ral ou espec ial do crime ( p u n itu r ne peccetu r ) ,
tem representantes em grandes figuras da época do ilumini:;
m o: Becc ari a, F il an gie ri, C arm i gnan i , Fe uerbach , Ra m a c -
nosi. Mas o seu clima apropriado elas vieram encontrar na
correntes de fundo sociológico-naturalista, como a escola po
sitiva italiana e a moderna escola alemã de von Liszt. Foram

da pena de caráter retributivo. V. E. Heinitz, La riforma del codier


penale tedes
segs.; Eb. Schco,m idt,
em Rivista italiana di dirit. pen., 1954,
Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, p á g s . 70!) r
rin
Zeitschrift f. ä. g. Strafrechtswissenschaft, 1955. págs. 177 e seg.M
{)•! D IM IT O riUNAlt

essas correntes, e cm particular o positivismo criminológico,


que acen tuaram na pena essa iina li da de prá tica, apresen tan-
do-a como instrumento de defesa social pelo reajustamento
ou inocuiza do delinqüente; os positivistas (salvo F erri )
vo n
fazendo
L iszt coincidir a pena com
compreendendo-as comoa medida de segurança,
dois círculos secantes, com
urna zona comum e duas zonas diferenciadas.
Da luta em que se empenharam essas duas correntes re
sultou a posição de compromisso das teorias mistas, que sus
tentam o caráter retributivo da pena, mas juntam a essa fun
ção e de reeducação, e inocuização do criminoso, embora, em
geral, ponham em primeiro plano a retribuição, mantendo dis
tintos e incomunicáveis os domínios da pena e da medida de
segurança. É a posição que tomam geralmente as escolas
ecléticas.

Origens da escola clássica

2. É o pe queno l ivr o, j us tam ente famoso, de C ésa r Becc

ria, Dei da
vimento delitti e delle
escola pene
clássica. (1764), que abre caminho ao mo

Havia nesse tempo razões de ordem prática e de natureza


filosófica a inspirar e estimular esse movimento. Primeiro,
aquela situação de violência, opressão e iniqüidade, a que che
gara a Justiça penal na Idade-Média e séculos seguintes e que
fizera, por fim, a consciência comum da época ansiar por um
regime de ordem e segurança, que pusesse termo ao incerto,
cruel e arbitrário daquele Direito punitivo. A essa exigência
prática correspondia o pensamento filosófico daquele momen
to. Da filosofia desse período saíram duas doutrinas que vi
riam assinalar o rumo especulativo da escola clássica do Di
reito Pen al — o jusnaturalismo, de Grócio, com a sua idéia
de um Direito estranho e superior às forças históricas, resul
tante da própria natureza do homem, imutável e terno, e o
contratualismo, de Rousseau,
para o qual a ordem que Fichte
jurídica resulta de livre iria sistematizar,
acordo entre os
homens, que convêm em resignar a uma parte dos seus direi
tos 110 Interesso da ordem o segurança comum. Doutrinas que
se contrapunham, porque uma fazia o Direito derivar da oLoi
na razão e a outra o fazia filho de livre acordo de vontades,
mas que coincidiam na mesma conclusão, que era a exisümeln
de um sistema de nor mas jur ídi cas ante rior e superio r ao Ms
tado, e com essa conclusão contestavam a legitimidade du
tirania. Ambas restauravam a dignidade do indivíduo o o seu
direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, o
individualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola fins
sica do Direito Penal.

Beccaria (1738-17SM)

3. Ess as aspiraç ões e esses pr inc ípios filosóficos Miocc


ria transportou ao campo do Direito Penal, e veio marcar c o m
a sua obra o início de nova época, não só no pensamento elen
tífico especializado, mas ainda na atuação da Justiça c na
idéias comuns sobre o crime e a pena.3
Beccaria reclama que o Direito Penal seja certo, as leis
claras e precisas, o juiz não admitindo sequer a interpretá-la: ,
mas só a aplicá-las nos seus estritos termos, exigência com
que reagia contra o arbitrário da Justiça Penal da época.

3 A o br a de B eccaria não é jurídica em sentido técnico, m


filosófica ou filosófico-sociológica. Mas a ciência do Direito Ponal
tinha de nascer dentro da filosofia e só mais tarde adquirir inde
pendência e método próprio, com o seu caráter dogmático. T i t mann .
em frase que E r i k W o l f recorda, ainda dizia em 1882 que a ciência
do Direito Penal é pura ciência filosófica ( E r i k W o l f , S tr afr ech tUctu■
S chuldleh r e, Mannheim-Berlim-Leipzig, 1928, pág. 5, nota 3). M:r;
apesar disso aquele opúsculo de B eccaria abre caminho à ciência
moderna do Direito Penal. Injusta e inexata é a tendência que .se
tem manifestado em certo setor do pensamento jurídico-penal itu
liano a diminuir a importância e a função histórica daquela obra.
Certamente outros antes dele combateram os rigores e injustiças do
Direito Penal da época. Mas nenhuma obra teve a repercussão du
sua nem influiu tão poderosamente para a reforma das idéias
penais no seu tempo. Reconhecer-lhe esse mérito é imposição <lr
jus tiç a.
I ll IIIM T I I l' M N Al,

Fu nd a-s c p ar a isso no con trat o soclul o fa to miposto


real ou tomado como verdade não histórica, mas apenas nor
mativas, reguladora, de que a sociedade e a ordem jurídica re
sultaram da liv re renúnci a de um a parte mín ima da libe rdade
de cada socius, não só para assegurar o bem comum, mas para
permitir a cada um deles gozar em segurança aquela parte
maior da própria liberdade que reservara para si mesmo. O
Direito Penal é constituído por aquele conjunto de pequenas
porções da liberdade assim livremente renunciadas e postas
em depósito público. “Todas as penas que ultrapassam a ne
cessidade de conservar esse vínculo são injustas por sua pró
pria natureza”. Assim, a srcem do Direito Penal é a necessi

dade, oidéias
Essas seu fim a utilidade,
condicionam no sentido
a sua concepçãoda do
segurança
fim da geral.
pena.
Este, diz ele, “não é atormentar e afligir um ser sensível, nem
desfazer um delito já cometido”. O fim da pena “não é mais
do que impedir o réu de fazer novos danos ao seus concida
dãos e de remover os outros de fazê-los iguais”. Por isso, para
ele, a pena há-de ser mínima necessária para se conseguir
esse fim. E não há-de ser pena de morte, a que Beccaria
nega, em princípio, toda legitimidade.
O critério para medir a responsabilidade penal do agente
não é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Será
apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade.
O que pretendeu fazer Beccaria não foi certamente obra
de ciência, mas de humanidade e justiça, e, assim, ela resul
tou num gesto eloqüente de revolta contra a iniqüidade, que
teve, na época, o poder de sedução suficiente para conquistar
a consciência universal. Soube derivar, porém, com segura
dialética, das suas premissas filosóficas, um corpo de doutrina
sobre os problemas penais, que findou por imprimir ao seu
livro um sentido científico. Não só coordenou os princípios de
liberalismo aplicáveis às questões penais, que andavam espar
sos nas obras filosóficas da época, mas, ao contrário de outros
que também assim pensaram, mas impuseram silêncio ao seu
pensamento, falou claro diante dos poderosos, em um tempo
de absolutismo, de soberania de srcem divina, de confusão
AM « iM O n tiA H 1‘ li iN A IM O ti A N H tO A , I) 1/

<11is normas ponuiti com rdlglfto, moral, NUper.sUçõoN, oummdo


con str uir um Direi to Pen al sobro bases hu ma na s, t ra ça r 1’ron
telras íi autoridade do príncipe e limitar a pena íi necessidade
da segurança social. Defendeu, assim, o homem contra a, li
rania, e com isso encerrou um período de nefanda memória
na história do Direito Penal. Na realidade, criou uma cons
ciência nova em referência aos problemas do crime e impeliu
os estudos do Direito Penal em novos rumos, iniciando o movi
mento d a escola clássica, em bora , pe las sua s idéias mai;; a van
çadas que as dos juristas que se lhe iriam seguir, carregados
de ju sn at ur ali sm o e de trad ição roma no-m edieval, tenha I I
cado fora e acima desse movimento.
N a escola clássica, confo rm e se desenvolveu na Itáli a, p<>
demos distinguir duas correntes. Uma que, sob a inl'lueneia
do Iluminismo, pretendeu criar um Direito punitivo baueadu
na necessidade social, e que compreende, depois de ISkccahia ,
os nomes de Filangieri, Romagnosi e Carmignani. Outra,
que é a fase definitiva da escola, em que a metafísica ju.sna
turalista invade a doutrina do Direito Penal e vem acentuar
a exigência ética da retribuição, na pena. Compreende Rohm
e atinge o seu momento mais alto com Carrara, para encer
rar-se com Pessina, embora torne a ressurgir nos néo-clássico:;
ju sn at ur al is ta s de hoje.

Os representantes do classicismo italiano


Filangieri (1752-1788)

4. Filangieri, pela sua posição filosófica, é vizinho


Beccaria. Jusnaturalista, reconhecendo a existência de um
Direito de srcem divina, com as suas normas absolutas, per
manente e imóvel, põe, entretanto, por srcem e fundamento
do Direito punitivo o pacto social, que nele, mais do que cm
Beccaria, tem apenas a função de pressuposto lógico, não de
realidade histórica. Assim, o fim do Direito Penal é garantir
a segu ran ça e tran qüilid ade que o contrato social estabelecera.
No seu sistema de Direito Penal, entretanto, mais influen
te é a tradição jurídica italiana e em particular o esquema
Dl I MIJITO riilNA I.

do Direito romano, conduzindo-o a tentar o ajustamento das


novas idéias aos moldes dos juristas de Roma. A sua obra tem
deliberadamente quase o tom de uma construção de Direito
positivo — um esforço de constru ção de um sistema rígido de
Direito, com os elementos que do Direito romano se pudessem
vir “acomodar, como dizia ele, ao estado presente das coisas”.
É o que revela o própri o título d a sua obr a — Scienza della
legislazione (1780), cuja terceira parte é dedicada aos proble
mas penais. A pena do seu sistema não será nem vingança
nem expiação: somente instr ume nto de prevenç ão de novos
crimes.

Rossi (768-1847) 4
5. Pellegrino Rossi encaminha-se por um rumo di
rente. O utilitarismo, que marcava os primeiros passos do
classicismo italiano, é substituído por um moralismo metafí
sico. Constrói o seu sistema sobre a exigência de justiça
moral, e com isso retorna a uma posição que Beccaria havia
super ado — a da confu são do Direi to com a Moral.
O jusnaturalismo, que era apenas uma nota de fundo no
corpo de doutrina de Beccaria e Filangieri, passa a primeiro
plano. Para ele a Justiça social participa da Justiça moral e
divina, “em relação com a ordem moral preexistente em todas
as coisas, eterna, imutável” e que “compreende tudo o que é
bem em si mesmo”. A pena será para ele “não um mal in
fligido com prazer e pelo interesse de um indivíduo ou de um
número qualquer de indivíduos. Não é um mal infligido uni-

i Rossi, italiano de srcem, mas francês por naturalizaç


escreve em francês e publica as suas obras na França. Os autores
italianos, entretanto, o incluem entre os penalistas da sua pátria.
Fazendo também assim, porque o sentido da obra de Rossi, sob o
ponto d e vista do Direito Pena l, é ma is italian a do qu e francês.
Mais unido à corrente dos mestres clássicos da Itália, apesar de sua
inspiração filosófica, em que se nota a influência acentuada do siste
ma eclético de V íctor C o usi n . A sua influência, porém, sobre os
penalistas franceses veio a ser enorme.
AH HHU UljAH 1’NNAIH (il.A H Iil lIA |)|)

ruínente com o fim dc fazer umu experlôncta ou de produzli


uniu certa impr essão sobre os espectadore s: não (' um mui lu
lligldo apenas com o fim dc obter por esse melo um bom
ma ior. . . A pena em si mesm a não é mais do que a ret ri bu íd o ,

IVmitu
n por m
l pelo uma l”ju
. 15izAdleg
mitítim o com que
e, porém, pon der ação
a pen e medid
a seja lim ita,adde um
a prln
utilidade social. Pode-se dizer que parte daí essa exlgôncla d
retribuição, de expiação, que acabou tolhendo a escolu el.r.il
m u ineio caminho da missão histórica, que Beccauia lhe lm
pusera, de hum an iza çã o do Direito punitivo. M as é pi ••
reconhecer que a obra de Rossi se apresenta como a primen .i
construção sistemática do Direito Penal.

Cnrmlgnani (1768-1847)

<>
. Cakmignani representa novo passo para umu posir.m
realista. Reafirma-se a distinção entre Moral e Direito, rnlrr
Direito natural e Direito político. “Desde que o objeto da po
iil.ica é a felicidade públic a (o que se ch am a um bem p o lít ic o) ,
diz ele, e desde que os meios correspondentes a esse fim con
sis tem em g ran de parte na restriç ão da liberd ade na tu ra l (o
que é um mal natural), segue-se daí que a política deve pre .
crever, não o que seja absolutamente justo, mas o que conve
nlia estritamente à sociedade. Assim, a necessidade de obscr
var as leis políticas não deriva de nenhuma obrigação intern:»,
sugerida pelo uso correto da razão, mas de dever externo
nascente da esperança d o bem e do temor do m al ” . 0
Toma depois o seu pensamento orientação jusnaturalisla
mas não vem a confundir Moral com Direito, nem Direito po
lítico com Direito natural. Não há nada de extra-social no seu
conceito de pena. As penas são para ele meros “obstáculo;
políticos” à prática dos crimes. Nem tampouco se podem con
Cundir com as sanções de ordem natural ou moral. E o que c

5 R o ss i, Traité de Droit Penal, I, liv. 1.°, cap. XIII.


0 Elementi di diritto^ criminale , trad., Milão, 1863, págs. l!)-:
Ess a é a po siç ão contratualista da sua prim eira ob ra — Elevieiitu
jur i spr uden ti ae cr i mi nali s, mais tarde Elementa juris criminalis
11)1) 1)1 U N IT O l‘DINAI■

notável é que não vê na pena um meio de punir o delito já


cometido “o que seria um inegável contra-senso”. Procura
mesmo eliminar a palavra pena, porque esta “desperta na
mente a idéia de uma relação com o passado”. A pena é um
gesto de defesa; existe em relação com o delito que pode nova
mente cometer-se. Aquilo a que visa a pena é a prevenção.
Não pensa Carmignani em retribuição nem expiação, e con
segue assentar o fundamento real do Direito de punir, quando
a fi rm a : “O Direito de pu nir não é mais do que um Direito d e
necessidade política: este Direito é reclamado tanto pela
índole dos sentimentos humanos, quanto pela segurança do
agregado político”.

Romagnosi (1761-1835)

7. Essa idéia da pena como defesa, que Carmignani ac e


tua no seu sistema, já havia culminado em Romagnosi, que
cronologicamente o precedeu, a ele como a Rossi, mas a quem
uma cultura filosófica que transcendia os limites do Iluminis-
mo preparara para uma visão mais avançada dos problemas
penais.7
A posição filosófica de Romagnosi é jusnaturalista —
preso à concepção de um Direito independente de convenções
humanas. Contesta a idéia de um contrato social, a qual
chama de “ficção postiça e heterogênea”. Mas a sua concepção
ju sn at ur al is ta fic a sem in flu ên ci a al g u m a n a sua dou trin a.
Desde o seu conceito inicial do Direito punitivo como Direito
de defesa e nada mais do que Direito de defesa, que se faz pre
sente na sua obra um sentido realista, que ele bebera talvez
nos sensualistas e utilitaristas ingleses. Direito de defesa o
Direito Penal, não de defesa individual, mas de defesa social
ou defesa indireta — “u m Direito de defesa hab itua l, contra
uma ameaça perma nente , na scida da ingênita intemperança” .
Sendo assim o Direito punitivo, o fim exclusivo da pena
é a defesa da sociedade contra o crime. A pena tem o seu pon-
7 V ej a -se G i u s e pp i no F . F alchi , Il pensiero penalistico di G.
Romagnosi, Pàdua, 1933.
Aft tUH< 'I i l .AM I'H IN Ain I'l .A M W tl A Ilii

Upolo n o pasmulo, no luto <Ir Utiloso praticado pelo


1,0 d e
le, <|no paraB omaqnosi , 6 a “ociuslfto do oxercielo"d o Dlrcitn
punitivo, mas a sua razão de ser está no fu tu ro mi nc tm il
ilude social de evitar novos crimes. É o que ole exprime pin:,

ticamente na suaa afirmativa


crime se tivesse de que,
certeza moral “se não
de que depois do aprlmolm
viria ocorrer
nenhum outro, a sociedade não teria o direito de puni-lo”
(S 263).
A pena vale como contra-estímulo ao estímulo crimino;«),
• ni está a sua natureza e o seu limite — aquela que nao <■
absoluta men te necessária como contr a-estím ulo 6 Injusta l'm
isso deve ser pro por cio na l, não à gr av id ad e do crime on à lm
portância do dano, mas ao impulso criminoso, que ela se '1
Una a contrabalançar. Tanto mais severa há-de ser, quanto
maior a energia da vontade criminosa. Mais moderno é .....la .

K.omagnosi na idéia, que desenvolve em uma parte intelia ■i.i


sua obra, de que, antes de empregar medidas dolorosas, a<|uc
les que exercem o poder penal são obrigados a prevenir os ci i
mes como todos os meios eficazes, mas não nocivos, recorrendo
á pena como ao último remédio. “O magistério penal, di/.ia
ele, é uma dinámica moral preventiva e não uma dinámica
física repressiva”.
A posição mais avançada da ciência italiana do Direito
Penal, no período do classicismo, é essa de Romagnosi. Pode
mos aproximá-lo de Bentham (1748-1832), o utilitarista in
glés, que trouxe para o Direito Penal a sua teoria ético-jurí

dica
mais de base utilitária.
decisivo na maneira Mas que exclui équalquer
por Bentham mais claro e preciso,
pressupo .lo
metafísico e assenta o Direito Penal unicamente na necessl
dade pública,8na necessidade de prevenção geral dos crimes,
e essa necessidade de prevenção é que faz da pena, esse “meio
vil em si mesmo, que repugna a todos os sentimentos genem
sos”, “um sacrifício indispensável para a salvação comum”."
8 B entham , Oeuvres, trad., Dumont, I, Bruxelas, 1840, pág. il
9 B entham , Oeuvres, cit., Ili, pág. 10.
Por isso muitos autores destacam Romagnosi c Bentiiam
da série dos clássicos, para apontá-los, juntamente com
Feuerbach, na Alemanha, como precursores da doutrina penal
moderna.

Carrara (1805-1888)

8. A do ut rin a de Francesco Carrara é a expressão


finitiva da corrente clássica na Itália.
Não tem Carrara a srcinalidade de alguns dos seus pre-
decessores. O que .nele se dist ingu e é a lógi ca jur ídi ca , o
poder de dialética com que expõe e justifica o seu program a

e a admirável
expositor capacidade
máximo de sistematização,
e consolidador quedos
da escola e um fezmaiores
dele o
penalistas de todos os tempos.
P ar a construir o seu sistema, partiu Carrara de premissas
rigorosamente jusnaturalistas. A ordem no estado de socie
dade civil resulta de uma lei eterna formulada por Deus atra
vés da pura razão e à qual obedece o homem no seu compor
tame nto ex te rn o. 10 Dessa ordem social assim estabelecida
provêm direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado tu
telar. O Direito Penal tem o seu fundamento na necessidade
dessa tutela jurídica. “A pena não é mais do que a sanção do
preceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa à conser
vação da humanidade e à tutela dos seus direitos, sempre pro
cede a nor ma do justo : sempre corresponde aos sen timentos
da consciênc ia un ive rsa l” . 11

Mas supera essas premissas, tão penetradas de conteúdo


estranho ao Direito com a sua confusão do humano e político
com o divino e do jurídico com o ético, como correspondia a
uma fase já superada por Beccaria e pelo seu mestre Carmig-
nani, tomando um caminho seguramente lógico-jurídico, a

10 “I l dir i tto ”, diz ele no prefácio ao Programma, “è congenito


all’uomo
della perchè dato da Dio all’umanità fin dal primo momento
sua creazione’’.
11 C arrara , Programma, § 610.
AM |l!n<loi,AM l'MNAIM <I|,AHMI(IA

Itui l.ii dc umil fórmula, " ii qual, como ele mesmo disse, nc iiJiis
i,i isc e da qual se deduzisse cada um dos preceitos que devlum
servir de constan te gu ia nesta Importante m até ria ” . Unm fór
mula que contivesse em sl mesma “o germe dc todas as verdn
ilcs em que havia chegado a compendiar-se a Clônela do Dl
icll.o Criminai”. A fórmula que ele exprimiu dizendo: o crime
uno (' um ente de fato, é um ente jurídico; não 6 uma açflo, é
uma Infração. “É um ente jurídico porque sua essência deve
consistir necessariamente na violação de um direito”.
I*’ol a partir dessa fórmula que, por virtude de uma lógica
exat a e inflexível, ele deduziu um sistema juríd ico penal
Inteiriço e completo, um sistema jurídico de grande estilo, o
mais perfeito que a escola clássica italiana gerou e oiulc os
problemas fundamentais são conduzidos, dentro do espirito
do sistema, até as últimas conseqüências.
Sobre isso, pairava a exigência substancial de que a viola
eao do Direito p ar a ser pun ível há-de ser fruto dc um a vontade
inteligente e livre. A liberdade do querer, para Carraha, c um
axioma, está fora de todo debate. Sem ela, diz ele, corno diria

depois
tidade Birkmeyer, é impossível
moral é o precedente o Direito Penal.
indispensável “A imputubl
da imputabilidade
política” . 12 Don de a sua defi niçã o de delito “ delito civil se
define: a infração da lei do Estado, promulgada para prole
ger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo
do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e
politicamente dano so” . 13
Daquela idéia de liberdade resulta a exigência retributiva,
que absorve o conceito da pena e exclui da sua finalidade
qualquer objetivo de emenda do criminoso. “O espetáculo de
um delinqüente corrigido”, diz Carrara, “é edificante, é uti
líssimo à moral pública, mas um delinqüente corrigido ao
preço do abrandamento da pena merecida é um incitamento
a delinquir, é um escândalo po lítico” . 14
12 C arrara ,
Programma, § 31.
13 C arrara , Programma, § 21.
14 C arrara , Programma, Parte geral, § 645.
IMJttHHTO IMI1NAl.

O momento culminante da escola clássica ita lia na é C


rara, e com ele se encerra o seu período criador. Pessina, seu
discípulo, que insiste particularmente sobre a idéia de retri
buiçã o, dan do-lhe o a specto de retribuição jurí dic a, em adesão

a Hegel,
da escola,epelo
que rigor
foi realmente
e lucidez um dosexposição,
da sua grandes representantes
já não tem a
srcinalidade dos seus antecessores, e menos aínda Lucchini,
cuja obra de combate ao positivismo, I sem pli cist i de l d iritto
penale , 15 exprime apenas, como assin ala u m auto r, a deca
dência a que haviam chegado o espírito filosófico e a vigorosa
dialética dos mestres da escola.

Princípios fundamentais e função histórica


da escola clássica

9. A vasta produção jur ídi ca da escola clássica do Dire


Penal, que se estende por mais de um século, está longe de
apresentar homogeneidade ou coerência de opiniões, diversos
como foram os pontos de vista de muitos dos seus represen
tantes, mas, se tomarmos as figuras principais da fase pro
priamente jurídica, poderemos fixar um esquema de princí
pios que bastam para caracterizar a escola. O que eles pen
saram do crime, da responsabilidade penal e da pena.
a) O crime resu lta ser, essencialmente, um ente jurí dic o,
segundo a fórmula de Careara. Não uma ação, mas uma in
fração; não um fato do homem, na sua realidade fenoménica,
definido pelos fatores que o condicionem, nem no seu concei

to ou no seu
criminoso tratamento
como influi a consideração
um ser natural, mas como umdaser
natureza
moral. do
b ) Fund amen to da responsab ilid ade pen al é a respon
sabilidade moral, com base no livre arbítrio, supondo sempre
a existência de uma vontade inteligente e livre, o que torna
fundamental no sistema a distinção entre imputáveis e
inimputáveis.
15 Lucchini. I semplicisti ( antropologia, psicologia e sociologi
del diritto penale , Turim, 1889.
AM m d O I.A n flilN AlH (U.ArtMIUA |(||>

c) A |KJiiu ó rtilfibulgtio, explaçfto da culpabilidade u


lldii 110 la to p u ní ve l o m a l ju st o qu o sc co nt ra põ e à InJUN
lii n do mal praticado pelo agente.
Mogulndo as tendências da sua época, a escola clá nica i'ol
romântica e burguesa, como todas as Instituições do k i'U Umii
po, Individualista, humanitária, de fundo ético, além de Jun
dlco, tomando o homem, quando se dignava de olhar para o
homem, como um ser acomodável a um padrão comum, o que
i' uma idéia tipicamente burguesa, “que transporta para o
plano psicológico uma premissa do individualismo político"
Dckmos atributos resultou a misão histórica, de humanlda.de
<■ jnhLlça, que ela desempenho u, em contrap osiç ão aos (empo:,
anteriores, de restauração da dignidade do homem em l ar , , i.(
lln m ia do pod er político , de integ raçã o do Direi to Penal na
•11a autonomia e na sua nobreza.
Os seus princípios dominaram por mais de um século, In:;
piiando a doutrina e as legislações penais da sua época, pio
prlamente até os projetos suíços e alemães ou até os Código,
mais recentes, a partir do italiano. Mas, atingidos os seu.,
fins, esgotara os seus motivas e a sua capacidade de criara,o
Já não correspondia à exigênc ia pr átic a dos novos tempos a
de uma lut a eficaz contra a criminalidade, — nem às exigén
elas teóricas das novas posições filosóficas ou dos novos dado
científicos sobre o homem e a sociedade. Outra corrente iria
suceder-lhe, com outras imposições de reforma do Direito IV
nal, cumprindo o destino dessa evolução contínua das consl ru
ções jurídicas. O que não quer dizer que muitos dos sen::
princípios não persistam, ou renasçam, em novas correntes
que dividem o pensamento jurídico-penal de hoje.

Escola clássica alemã 18

10. N a A lem an ha tam bém se form ou um a corrente que


pôs diante dos problemas penais na mesma atitude da escola

16 So br e o as sun to, v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch des SLr


f r echts, 25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, págs. 62 e segs.; Mxzukk.
Ssegs.;
tr afr ech t. EH iinpp eLleh, rDeutsches
vo n
bu ch , 3.a Strafrecht,
ed., B e r li m -M u n iq u e , 1949, p ág s. 1!1 c
I , Berlim, 1925, págs. 270
e segs.
Kilt DI li IHI T O l'IKNA I,

clássica italiana, e pelas mesmas razões práticas e filosóficas,


mas desenvolvendo-se independente desta e com um vigor e
srcinalidade que merecem ser ressaltados. Nessa corrente re
velam -se qual idades que distinguem o e spírito germânico — a

tendência à investigação
com que aprofunda filosófica
a análise e a meticulosidade
dos seus e rigor
problemas. Resultou
daí a influência das correntes de filosofia geral ou jurídica, a
que te m sido sensível a doutrin a pen al alem ã — os gran des
sistemas de Kant e Hegel ou os novos como o néo-kantismo
e em particular a filosofia dos valores. Daí ainda o dogma
tismo que veio a dominar na literatura criminal da Alemanha
e, fora da Alemanha, inspirar o rigor jurídico com que hoje
são tratados os problemas penais em todo o mundo.

Feuerbach e os clássicos alemães

11. O fundador da moderna ciência do Direito Penal


Al emanha f oi Fe uer bac h — Pa u lo A n selm o d e Feue rb ach
(1775-1833). Versou a filosofia antes de dedicar-se definiti

vamente ao Direito Penal. Filiou-se a Kant, mas libertou-se


do absolutismo kantiano, que faz da pena um imperativo ca
tegórico e lhe dá por medida a lei do talião. Pelo contrário,
viu na sanção punitiva instrumento de ordem e segurança
social, um meio de deter o criminoso potencial no limiar do
delito. A pena não é uma medida retributiva, mas preven
tiva. O fim do Direito Penal é a prevenção geral por meio
da coação psicológica exercida pela ameaça da pena contida
na lei.
O fundamento jurídico dessa ameaça é a necessidade de
segurança do Direito. A execução da pena é só a realização
prática da ameaça, o ato que a reafirma e lhe dá seriedade,
demonstrando a todos que não se trata de ameaça vã. Mas o
fundamental é a ameaça da pena, que é o motivo inibidor que
neutraliza o ímpeto criminoso. Por meio dessa ameaça e da
coação psicológica que déla resulta, cumpre o Estado a sua
função de manter a convivência social.
AH | IIH<IO I i AH PBN AIM (II. AH H K IA ||)>J

Al’usLu-so (It*Kan t imo nó nisso, íruus cin n e g a r n li b e rd ad e


do querer, que 6 um dogma kantlano, de que aquele oxecfwlvo
conteúdo ótico da pena ó uma conseqüência. Prescinde do
livre arbítrio para justificar o seu sistema, construído em

pos ição d eter m inista . 17


Admitiu o princípio da absoluta legalidade dos crime« c
das penas e deu-lhes a expressão da fórmula latina que depol.i
hc vulgarizou — nullum crimen sine lege, nulla poena nine
lege,
A severa crítica que escreveu contra o projeto de K i .kinm
<mir od para o Código Penal da Baviera fez que fos.se convidado

a co lab or ar n a elab oraç ão desse Código, que resultou pm Um


obra sua.
O pres tígio desse Código, a teoria da coação psicológ i
que logo se divulgou, a reação eficaz contra o arbítrio dos
juizes, po r meio do seu princípio da legalidade dos crimes e
das penas e da determinação de tipos penais precisamente de
1'inidos, asseguraram a Feuerbach enorme influência sobre a
evolução do Direito Penal na Alemanha. E mesmo fora da
Alemanha, através sobretudo do Código bávaro, que serviu
de modelo a outras legislações penais.
Depois de Feuerbach a doutrina jurídico-penal alema se
divide, como observa von Liszt, em três direções: uma no sen
tido de Kant, outra no de Hegel e a terceira, que, sobretudo
por influência da escola histórica do Direito, toma orientação
histórica, buscando referir o Direito Penal do presente às suas
raízes no passado. As duas primeiras correntes correspondem
à filosofia jurídico-penal especulativa da primeira metade do
século XIX.

17 V. G r ün hut . P. Anselm v. Feuerbach und das Problem d


sainda
tr af r ech tli ch en Zu r ec h n u n g , Hamburgo, 1922. Sobre F eu er bach , v .
v o n H ippel , Deutschens Strafrecht, I, págs. 292 e segs.; G . R a h
er u ch , P. Joh. Ans. Feuerbach. Ein Juristenleben, Viena, 1934.
Dimurro piunai *

gundo a culpabilidade contida no fato. A igual culpabilidade


igu al pena. Ao lado de Binding, figuram nessa corrente, entre
out ro s, B irk m ey er e B elin g, es te so bre tud o no tável pel a
srcinalidade das suas construções jurídico-penais.

Esse dogmatismo que, a partir de Binding e sobretudo com


Birkmeyer, se opôs energicamente às idéias renovadoras do
Direito Penal que von Liszt introduzia na Alemanha, conti
nuou em uma corrente mais impregnada do individualismo e
liberalismo próprios do pensamento clássico, que representam,
entre outros, Richard Smith, Gerland e Kahl.
Ainda no grupo clássico temos de incluir figuras como

Wach, O etker, F inger, A llf e ld . Alguns o ri ent am o seu e s


tudo especulativo dos problemas penais segundo princípios de
correntes filosóficas mais modernas. Dentro do néo-kantismo
marburguiano, na direção de Stammler, Grap Zu Dohna, e
na chamada filosofia cultural do sudoeste da Alemanha, de
Windelband e Rickert, Radbruch, M. E. M ayer e Eri k W o l f.
N a filosofia dos valores figura ainda Sauer. Mas nestes últi
mos se implantou, por fim, a influência de vo n L iszt, que iria
conduzi-lo a uma posição de compromisso entre as velhas e
as novas idéias.
Apesar de tão diversas orientações filosóficas e critérios
juríd icos, h á u m a lin h a de prin cíp ios que un if ic a todas essas
correntes e lhes d á o sentido de um a atitude unif orm e perante
os problemas fundamentais do Direito Penal, sobretudo se as
pusermos em confronto com as correntes mais ou menos fi

liadas ao na
constituir positivismo
Alemanhasociológico-naturalista, que vieram
a chamada escola moderna. A ati a
tude, afinal que já estudamos em relação à escola italiana,
que tomamos para modelo do classicismo, por ser a mais in
fluente sobre a literatura jurídico-penal dos vários países, do
nosso inclusive.
CAPÍTULO IV

A S E S C O L A S P E N A IS

II — ESCOLA POS ITI VA

<lo positivismo criminológico.


I. A corrente clássica seguiu-se a ch am ad a escola po
Uva, r esulta nte neces sária de outras con dições e outra:: < i
!v ncia:; práticas e científicas.
Passara o tempo do absolutismo do poder público, com o
arbítrio, violência e inju stiç a p enal , con tra o q ua l o classiei ano
k aj'. ira com a sua pressão individualista. Os regimes moder
mis asseguravam nas suas leis as necessárias garantias dos di
rei tos humanos, e o que se apresentava como problema ao l)i
icito punitivo, na segunda metade do século passado, era a
luta eficiente contra a cr imi nalid ade. Os homens sentiam s<
solidários com a ordem social e jurídica e desejosos de opor
proteção eficaz à ameaça do crime. Mesmo nos penalistas da
(■poca, que se haviam formado no classicismo,. foi-se gerando a
convicção da imprestabilidade do regime punitivo então vi
gente para esse combate à atividade criminosa. As preocupa
ções ético-jurídicas que haviam feito da retribuição o núcleo
do conceito da pena teriam de ceder lugar a uma corrente
mais influída pelas novas idéias científicas, a um ponto de
vista que já tinha sido o dos iluministas do Direito Penal ita
liano, como Beccaria, o de um Direito punitivo instrumento
de defesa social.
Por outro lado, as idéias jusnaturalistas, que haviam for
necido a substância filosófica aos clássicos italianos mais in
II II U C ITO I' l' iNAl,

fluentes, já não bastavam para suportar os fundamentos do


Direito. E ao declínio dessas idéias sucedia o prestígio das
ciências da natureza, em crescente florescimento, graças ao
emprego do método positivo, inspirado a formação de uma

filosofia
por essee método,
levando espíritos mais audazes
das investigações nosa problemas
tentar a renovação,
sociais e
mesmos nos jurídicos.
Aquelas ciências, com o seu método de exploração, pene
travam no estudo do homem, tomado na sua própria natureza
e nas suas relações com a sociedade. O crime passou a ser
objeto de investigação científica, naturalista primeiro e logo
sociológica. Tomaram-no para fim de estudo, sob influência
desse novo espírito, psicólogos, psiquiatras, médicos de ma
nicômios e prisões, fazendo penetrar a lei da causalidade nas
concepções abstratas tradicionais, o que bastaria para pôr sob
outro ângulo o problema da criminalidade e imprimir ao seu
estudo, mesmo sob o ponto de vista jurídico, um sentido socio-
lógico-naturalista. Não o crime em abstrato, mas o crime no
seu aspecto fenoménico, e o seu agente, o homem criminoso,
tornaram-se o centro da investigação, o que iria conduzir à
formação das ciências criminológicas.
É claro que nem a compreensão de um fenômeno como o
crime, tão ligado à natureza íntima do homem, nem o sistema
de doutrinas e de leis encaminhadas a preveni-lo ou reprimi-
-lo poderiam ficar fora da influência dessa profunda renova
ção da maneira de encarar os problemas da natureza do ser
humano, da sua posição no universo e do processo do seu com
portamento. Essas idéias iriam fundamentar uma corrente
do pensamento jurídico-penal dedicada à aplicação dos novos
dados bio-psicológicos e sociológicos à interpretação do crime
e à orientação da reação social contra a criminalidade. Esta
viria ser a escola positiva do Direito Penal, que, assim, resu
mia as tendências científicas e as aspirações práticas da época,
no que se refere aos problemas penais.
teriaPela sua srcem,
de partir como
do campo pela suae orientação,
naturalista começar poressa
ser escola
crimi
nológica e só posteriormente jurídica.
Ah imOOliAM 1'l ii NAIM !•(IM IT IV A | 1:1

O h fundudoreH
LombroBO (1836-1909)

2. Foi Cé sar Lom br oso, médico italiano, quem deu inic


no movimento e fixou a sua posição essencial. Antes dele ou
nmcorrcntemente com ele, outros pesquisadores haviam Inves
l.l|>ado o problema do crime com critério naturalista. Mu:;
estes não foram além de ensaios fragmentários e inconstante:;
Iomiíkoso é que desenvolveu essas pesquisas até onde pemw
I.la a ciência do seu tempo, concluindo das suas observações
um corpo de doutrina orgânico e oferecendo sugestivas lilpó
leses de tra ba lho p a ra explicar a delinqüência, e , assim, atraiu
a atenção dos penalistas para os aspectos naturalistas da n i
minalidade, determinando, por fim, radical mudanea di
atitude diante dos problemas penais.
A idéia inicial de Lombroso é a do criminoso nato. Para
ele, o criminoso verdadeiro é uma variedade particular da
espécie humana, um tipo definido pela presença constante d e
anomalias anatômicas e fisiopsicológicas.
Essa concepção do criminoso nato foi o ponto de partida
c o núcleo do movimento da escola positiva. Concepção exce
siva no seu conteúdo e na sua expressão e que deve ser desdo
brada em duas outras: 1a do criminoso nato, que em seu sen
tido essencial pode ter-se por verdadeira, e a dos tipos antro
pológicos do delinqüente, inexata, pelo menos nos termos em
que a formulou Lombroso. Concepção do criminoso nato no
sentido da existência de homens que uma disposição natural
inata inclinará imperiosamente para o crime, de homens que,
por causas diversas, nascem portadores de condições que diíi
cultam ou impedem o seu perfeito ajustamento social, crian
do um a situ ação de que o cr ime é apen as u m episódio, que uma
provocação mínima do ambiente pode desencadear. Não uma
predestinação, mas uma predisposição (Nagler) , a que o mim
1 V ej a- se S ommer ,Kriminalpsychologie und Strafret. Ps
chopathologie auf naturwissenschaftlicher Grundlage, Leipzig, 1004,
pág. 310.
IH H M ITO I 'IHN A I.

do circundante Irá dar a configuração definitiva o favorecer


ou não a sua manifestação no crime.
Mas a idéia do tipo antropológico do criminoso não pode
subsistir. Foi a mais combatida das sugestões do positivismo.
Por fim, Baer, na Alemanha, e Goring, na Inglaterra, opuse-
ram -lhe um a refutaç ão difícil d e ser d e st ru id a. 2 Se os moder
nos estudos de endocrinologia e biotipologia vieram confirmar
a existência de certa correlação entre físico e psíquico, entre
certas tendencias e extravíos do comportamento e determi
nadas condições morfológicas, demonstraram ao mesmo tempo
a complexidade do fenômeno e a impossibilidade de atingir-se
urna fórmula semelhante à pretendida por Lombroso deter
minada expressão antropológica igual a personalidade crimi-
nógena, isto é, uma figura típica em cujo aspecto anatómico
se pudesse 1er com segurança a sua vocação irremissível para
o crime. A concepção do criminoso nato marcou de maneira,
absorvente o sistema inicial de Lombroso, mas este superou,
em breve, esse exclusivismo antropológico da primeira hora,
completando-o com a consideração das outras condições cri
minológicas de modo que Grispigni pode dizer que o 3.° vol.
do Vorno delinqüente (5.a edição) “é o livro mais org ánic o e
completo de Sociología Cr im in al.” 3
Admitido aquele núcleo constitucional srcinário, de uma
disposição inata para o crime, tentou Lombroso explicá-lo,
dando-lhe por fundamento, a principio, o ativismo, em vista
de certas anomalias anatômicas e psicológicas que encontrara
em alguns criminosos. O crime seria uma regressão atávica
a formas primárias da humanidade e mesmo do pré-humano.
Teríamos no criminoso nato um espécime retardatário de for
mas que a humanidade já superara. Ao atavismo juntou de-

2 Bae r , Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung, Lei


zig, 1839;G o r i ng , The English convict. A statistical study, Londres,
1913. V. ainda B rack , Charles Gorings Lehre vom Verbrecher, Leip
zig, 1930.
* G r i sp i g ni ,Introduzione alia sociologia criminale, Turim, 1928,
pág. 90, e D i r i tto p enale italiano , 2.a ed., I, Milão, 1947, pág. 40, nota 65.
AM SMOOLAS PB/NA18 - COMITIVA 115

I ioIm 11 epilepsia, como íonto causai du criminalidade. () cri


mlnoMO Seria, entuo, um degenerado atávico dr 1’u j h I o cpllóp
I ico, ldóia a que ucabo u d an do a m aio r extensão. A loucur a
nioMil, a moral insanity, de Phiciiard e M/yudsley, foi a outra
ciiiiMa a que Lombroso recorreu nas suas hipóteses sobre a
rl.iologla criminal. Cada uma dessas hipóteses pode explicar
certos casos de criminalidade, mas nenhuma pode ter a ex-
Irusao que Lombroso lhe atribuiu.
Os progressos das ciências biológicas, em muitos dos sen:;
novos ramos, submeteram as sugestões de Lombroso a rotifi
carnes muitas vezes essenciais, mas não afetaram a significa
çno total da sua obra na história das doutrinas penais. Comu
<11/, M e z g e r , a sua teoria “foi a primeira que tentou e estimo
Inii de maneira clara e terminante a consideração cientifico
causai do crime e um tratamento político-criminal do problc
m a do crimin oso, apoiado nessa conside ração.” '1 Com issn
lançou o ponto de partida para a criação das ciências crimi
imlógicas, criando ele mesmo, com as suas numerosas e rei
l.erudas investigações duas delas — a Ant rop olo gia Crim inal
c a Psicologia Cr imin al. Pen etr ou nos proble mas d a justiça
punitiva e adquiriu, assim, novo apoio para o título de fun
dador da escola positiva do Direito Penal, propondo para a
prevenção e repressão do crime medidas em concordância,
com aquelas idéias, medidas na direção do que viria a ser a
linha de orientação definitiva da escola.

Forri (1856-1929)

3. um dos mais lúcidos e brilhant


H en ri qu e F e rri,
espíritos que já se ocuparam dos problemas do crime, trouxe
para o movimento iniciado por Lombroso contribuição decisi
va., tornando-se em breve o grande orientador da escola e o
chefe da árdua batalha que ela teve de sustentar em face da
reação dos clássicos. A ele devem a Criminologia e o Direito
1 Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage, Stuttga
1034, pág. 30.
DIÍUIMTO l’ICNAIi

penal uma série de valiosos subsídios, o mais importante dos


quais foi o que podemos chamar de criação da Sociologia
Criminal.5
Com o espírito orientado para as ciências sociais, comple
tou o antropologismo inicial de Lombroso com uma compre
ensão mais larga das srcens da criminalidade, afirmando as
três ordens de fatores do crime — antropoló gicos, físicos e
sociais. Sobre esse complexo sistema de forças condicionantes
do fenômeno do crime baseou a classificação dos criminosos
em cinco categorias: criminosos natos, loucos, habituais, de
ocasião e por paixão.
Tendo contestado, desde a sua tese de doutoramento, o

alivre arbítrio como moral


responsabilidade fundamento da imputabilidade,
pela responsabilidade substituiu
social, conclu
indo que todo homem é sempre responsáv el por toda ação an ti
ju rí d ic a que pra tica , uni cam en te po rqu e vive em sociedade.
A razão e fundamento da reação punitiva é a defesa social,
que se promove mais eficazmente pela prevenção do que pela
repressão dos fatos criminosos. Sugeriu, então, o que ele cha
mou substitutivos penais, isto é, certas medidas tendentes a
modificar as condições do meio, sobretudo sociais e econômi
cas, de evidente ação criminógena. Fim da medida penal é
também a prevenção dos crimes, visando a pena, que deve ser
indeterminada e ajustada à natureza do delinqüente, não a
puni-lo, mas a reajustá-lo às condições de conveniência social.

5 Do mestre positiv ista disse G r i spi g ni “I l F erri è forse dei tre


:
fon dator i della scuola pos i ti va qu eg li ch e meg li o la i mper son a, ed i n 
vero egli ne fu non solo il sistematore, ma anche l’animatore, il di
fen sor e, il di vulg ator e e il r eali zzator e” ( G r i sp i g ni , Diritto penale ita
liano, I , Milão, 1947, pág. 75, nota 57). “My own opinion", diz C antor ,
“is that E nr i c o F erri and not L ombroso was the outstanding figure
in the last fifty years of criminology. To support this opinion one
ne ed hut i ndica te the i nflue nce of his w r i ting s o n E ur opean, R ussi an
and South American criminal legislation and penal practice” (N. F .
C antor , Crime and Society, New York, 1939, pág. 209, nota 4). Ve
j a m -s e vá ri o s estu do s sob re F erri em Enrico Ferri Maestro delia
STurim,
ci en za 1929.
Cr i mi nale, Milão, 1941,
V. ainda E usébio
e em S cr i tti
G ómez , i n Ferri,
Enrique on or e di Buenos
E nr i co Aires,
F er r i ,
1947.
A essas idéias Ferri procurou dar l'orma legislativa no non
pmjolo * l e 1921, para o Código Penai da Itália, ajustando uri.
entretanto, às possibilidades reais de urna legislação do tu inno
tempo, fosse embora das mais avançadas. Completou caiu
lrnl.nl,
Iva de
do os seus legislação
Princípios do positivismo
de Diretto Criminal, criminológico
exposição publle.nn
doulrlná
i In de um sistema jur ídi co -p en al segund o as idéias fun da m en
I n Ih da escola, com que ele encerrou a sua operosa e brillinole

(•¡irreira científica.8

Garofalo (1851-1934)

'1. O foi
a corrente ju riGstaro
a que
f alo, nesse
que, pri
emmeir
sua oobra
período veioCrijunint
capital, m aiolose
i/k i , 1 submeteu a revisão, sob os princípios da escola, vai lo;i
problemas jurídico-penais. A terceira parte dessa obra c o I ra
balho de mais acentuado caráter jurídico desses primeiro,
lempos, quando realmente a doutrina da escola ainda nau
estava suficientemente elaborada para uma construção rie,o
(osamente jurídica.
Procurando apoiar o conceito naturalista do criminoso em
um conceito naturalista do crime, criou a noção do delito na
turai, que definiu como a “violação dos sentimentos altrui.;
ticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média
<-m que se encontram na humanidade civilizada, por meio «Il
ações nocivas à coletividade”, conceito que não logrou aceita
ção mesmo no positivismo, mas serviu de ponto de partida

pa ra“está
cie, váriasempre
s constrno
uções de outros
indivíduo e é a pensadores.
revelação de O crim
uma e, pai a
natureza
degenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recen

8 E nr i c o F erri , Principii diritto penale, Turim, 1926. Há


riução em língua portuguesa, de L . L emos d e O l i ve ir a Princípio dc
,
Direito Criminal. Também de F erri , é fundamental a S oci olog i a C r i 
minale, 5.a ed., 2 vols., Turim, 1929.
7 Criminologia. Studio sul delitto e sulla teoria della repres
si one, 2.a ed., Turim, 1891. Entre outras traduções, Criminologia, tnul
J úl i o d e M atos , São Paulo, 1893.
d im urro ri cNAL

tes, dessa degeneração”. Mas o criminoso típico, isto é, essa


maneira de ser insuscetível de perfeita adaptação às normas
da vida social, não resulta das anomalias orgânicas que a an
tropologia no sentido lombrosiano revela. O fundo do caráter

criminoso é umadoanomalia
Essa idéia psíquica,
crime como uma anomalia
produto moral.8
de uma anomalia
moral, isto é, uma força de srcem psíquica que impulsiona o
homem inelutavelmente para o crime, conduziu Gakofalo a
sugerir como critério determinante da medida penal o que ele
chamou temibilidaãe, por ele definida como “a perversidade
constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal pre
visto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”,
dando srcem, assim, ao moderno conceito de perigosidade ou
periculosidade criminal, que ele reconheceu como “o princípio
que transformará radicalmente a legislação”.
Mas, no tratamento penal, a sua atitude afasta-se da de
Ferri. Dá maior atenção à repressão dos crimes. A reação
penal deve consistir na “aplicação do meio idôneo”. “Não se
procura uma quantidade determinada de mal a infligir ao
autor de um delito, mas um processo inibitório apropriado à
especialidade da sua natureza”. Mas, influenciado pela idéia
de seleção, conduz a repressão do crime a uma severidade
estranha ao espírito da escola. O fim da sua medida penal é
sobretudo a eliminação; eliminação pela pena de morte, pela
deportação, pela relegação a colônias penais. Afirma, então,
que, em relação aos criminosos mais graves, a sociedade não
tem dever algum, a não ser, em referência a si mesma, o de
suprimir aqueles seres com os quais não pode achar-se ligada
por vínculo algum de simpatia. Mas o rumo definitivo da
escola foi diferente, mais conforme com as idéias de Ferri,
mais hum ano e mais ajustado a um a r acion al defesa so cial.

8 Es sa concep ção de G arofalo viria a ser adotada ainda h


por G r i sp i g ni , Corso di diritto venale, I , Pádua, 1932, pág. 236, e sob
aspecto um pouco diferente, anomalias dos sentimentos mortais de
funda atávico, por P atr i zi e S everi . V. P atr i zi , Lorribroso, M i 
Dopo
lão, 1916, e S everi , I senti menti nel mecani smo psich ico de l de litto ,
Gênova, 1903.
AM himiOltAM l'll.’NAIfI P O ilT IV A |III

livoluçKo <ln eacolu positiva

r>. A escola positiva, antes de constituir um slfttema J n


rldlco, teve de elaborar a história natural do homem erlml
iiu no , ao mesmo tempo biológica e sociológica. Foram os seu:i
fundadores, então, mais criminologistas do que juristas. Km
ii 1'ase do descobrimento dos elementos causais da c r im in a
lidade, em que Lombroso criou a Antropologia Criminal e a
Paleología Criminal e Ferri a Sociologia Criminal.
Nesse primeiro momento chegou-se quase a fazer do Dl
rell.o Penal uma ciência natural e a englobá-lo com aquelaa
■iiil.ras em um a di sciplina m aio r — Sociologia C rim ina l, pata
Kkiihi, Cri minolo gía, pa ra Garofalo.
Um princípio enlao <'<>n
■aderado fundamental e característico da corrente positivista,
o essencial entre todos, para Ferri, era a aplicação do método
experimental não só às investigações criminológicas, ma;; a.-,
próprias construções do Direito Penal. Era um aspecto ainda
dessa absorção primitiva do Direito Penal pela Criminología
Mas, vencida essa fase, o princípio tornou-se insustentável,

apesar de nele
substituí-lo é a insistirem alguns experimental
de que o método positivistas. Aé idéia
o dasque veio
ciência,;
criminológicas, cujas conclusões devem ser o ponto de rele
rência necessário de toda construção jurídico-penal, que s e
fará com o método próprio das ciências normativas.
A esse período criminológico iria suceder a fase jurídica.
( Concluidas as pesquisas fun da me nt ais de ordem sociológica e

naturalista, era possível


rídica os princípios submeter
da escola a elaboração
e tentar de um
produzir técnica jti
sistema
jur ídi co-p ena l do positivismo, com a nec ess ári a distinção
entre a Criminología, como o conjunto das ciências causai
explicativas do crime, e a ciência, normativa, que é o Direito
Penal, embora a evolução da escola tenha de continuar sem
pre completando ou retificando as suas posições, ligada como
se encontra aos progressos das ciências do homem e da socie
dade, pois só as construções abstratas podem fixar-se dentro
de esquemas invariáveis.
DIBIOITO I'MNAL

Nessa construção de um sistema jurídico vieram traba


lhar os juristas da escola. Garofalo j á h av ia começado essa
elaboração. Mas em tom ainda demasiadamente criminoló
gico. Vêm depois os verdadeiros técnicos, como Florian, Gris-
pigni e o mesmo Ferri, que trouxeram a escola à sua fase ver
dadeiramente jurídica, atual. Mas dificilmente a escola posi
tiva poderia tomar em nossos dias a sua configuração integral
em um sistema de Direito positivo. O seu domínio próprio
continuará a ser, por longo tempo, o da Política Criminal,,
adiantando-se ao Direito vigente e inspirando as suas refor
mas sucessivas. Ós projetos que alguns penalistas sugerem

para um do
centrais Direito Penal donafuturo
positivismo: todos assentam
perigosidade criminal,nas idéias
como fun
damento da ação do Estado sobre o criminoso, e na medida
de defesa social, através d a rec uperação do delinqüe nte, tran s
formadas as penitenciárias em reformatorios e institutos de
preservação e de cura.
Assim ela continua a in flu ir na s legisla ções e n a doutr ina,,

por siasou
cado através
suas idéiasdas escolas ecléticas,
fundamentais, às quais
como uma tem comuni
das metades do
dualismo sob o qual elas se desenvolvem. Reconhece hoje que
a sua função é construir o Direito vigente, pela dogmática, e
sugerir as reformas oportunas, pela crítica, através da Política
Criminal.

Princípios fundamentais do positivismo criminológico

6. O núcleo d a renovação que a escola positiva introdu


ziu nos estudos penais é a consideração do homem, na sua
realidade naturalista, posta no centro de toda a construção
do Direito Pen al. Do hom em como um ser vívente, com as suas
condições antropológicas e os seus contactos sociais.
Como conseqüência, o crime decaiu da posição abstrata
de ente jurídico, não uma ação, mas uma infração, como dizia
Carrara, para tornar-se mero episódio de desajustamento so
cial do homem, ação condicionada pelas forças íntimas da pe r-
)>»ii¡i.licJu.(lc
do agente o externas do «en mundo circundante
Omdição de desaj ustam ento do ho m em às norm as de con vi
vénria so ci al , que G a h ofa lo chamou temibil idade e mals taicli'
fol designada como perigosidade criminal, e que, com o .sen

enrúter de probabilidade de delinqüir, constitui grave ameaça


ñquolas condições que a lei penal tutela.
Dessa ameaça resulta a exigência social de defesa, que 6 o
próprio fim e fundamento do Direito Penal. Essa idóia da de
lesa social como fim do Direito punitivo, que já encontraino.;
i iu escritores antigos, sobretudo em Romagnosi, veio recebei
na escola positiva a necessária base científica. Para essa de
lesa é que o Estado se arma das medidas penais, que devem
■cr medidas de prevenção do crime, sobretudo de prevenção
especial, que, agindo sobre o próprio criminoso, o impeçam de
voltar a delinqüir, emendando-o ou segregando-o do melo
social, nas formas irredutíveis. Desse modo a sanção pemil
afrouxa a sua relação com o crime, para aderir ao homem cri
minoso. Deixa de ser o mal pelo mal, medida retributiva es
téril, para tornar-se recuperadora: não a simples negação da

negação,
mento dedareintegração
fórmula de do
Hegel,
homemmascriminoso
um valor na positivo, instru
comunidade
social. A pena encaminha-se para a medida de segurança,
com a qu a l virá, por fim, a co nf un di r- se .9 Essas as conclu
sões finais da escola.
Podemos resumir, assim, em quatro itens o programa do
positivismo criminológico:
a) Fazer partir o Direito Penal da consideração
homem criminoso, na sua realidade biológica e social;

9 Devem os an ota r aqui que não procede a observação do


alguns penalistas modernos de que um sistema como o de v o n L i s /.t
ou dos positivistas italianos conduza à justificação de um regime
de Estado autoritário. Sabe-se, ao contrário, que a teoria da pena
castigo, como retribuição jurídica, de H egel , coincidia com a sua con
cepção totalitária do Estado e que o Projeto positivista de F erri níio
pôde ser aceito pelo regime fascista, na Itália, que teve de regressai
à concepção retributiva da pena, no sistema de duplo binário do
Código Rocco.
iMitiiüTo rniNAl.

b) Tom ar o crime como realidade feno mênica, fato do


homem em sociedade, episódio de comportamento, condicio
nado por fatores antropológicos, físicos e sociais, e sobre essa
concepção biológi ca e socio lógica base ar a s ua concepção j u r í
dica, sendo certo que o crime será sempre para o jurista uma
infração do Direito;
c) Basear a respons abilidade penal na responsabi lidade
social ( F ekri ) , ou, conforme a mais recente orientação, na
perigosidade criminal do agente, como critério segundo o qual
não só se justifica, mas se especializa a sanção oposta ao
crime;
d) Fazer da sanção anticriminal, não cas tigo de culp a
bilidade, segundo a antiga exigência de retribuição, mas ins
trumento de defesa social, pela recuperação do criminoso ou
pela sua segregação, nos casos de desajustes invencíveis.
CAPÍTULO V

AS ESCOLAS PENAIS

III — NOVA S CORRENT ES — ESC OLAS ECLÉ TI CAS 1

Movimentos ecléticos

1. F o ra das posições extre mas e filoso fica men te bem


fin ida s d a escola clássica e d a escola positiva, fo rm ar am ::<•
outras corrent es da d out rina pena l; correntes que buscavam
uma conciliação entre aquelas, ou iriam continuar o classici ;
mo, aceitando, embora, pontos do programa de combate d o
positivismo criminológico. Um ecletismo, em suma, a que se
dirigiam alguns espíritos, ou por tendência natural a essa:;
posições de meio termo ou influenciados por outras razões.
Reuniram-se nessas escolas intermédias penalistas indi
nados às novas idéias, mas que fugiam a romper por completo

1 Sob re as corrente s ecléticas e nov as correntes, merece m c


sulta, como obras gerais, U g o S p i r i t o , S tor i a del di r i tto pen ale i tali a
no, Turim, 1932; F . C osta , Delitto e pena nella storia del pensiero
umano,
- S chmidt
Turim, 1928; vários tratados, sobretudo os de
, Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
v o n L iszt
25.a ed„ Berlim, 1927,
págs. 15 e segs.; M ezger , S tr af r ech t. E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Mn
nique, 1949, págs. 36 e segs.; v o n H i pp e l , Deutsches Strafrecht, 1,
Berlim, 1925, págs. 484 e segs.; F erri , Princípios de direito criminal,
trad., São Paulo, 1931, págs. 57 e segs.; F l o r i an , Trattato di diritto
pen ale, I, Milão, 1934, págs. 19-42; M a gg i or e , Principii di diritto pe
nale, I. Bolonha, 1937, págs. 84 e segs.; S i l v i o L onghi , Repressione e
pr even zi on e n el di r i tto pen ale attuale, Milão, 1911, págs. 559 e segs.;
La lutte
R ap p ap o r t ,
1910; R oberto L i r aautour deescolas
, Novas la reforme penale en
penais, Allemagne,
Rio, 1936; M o ni z S odréParts.
,Ax
três escolas penais, 4.a ed., Rio, 1938.
I>l IMIII 'l'O ril lN A I,

com certas exigências tradicionais, como a de responsabilidade


moral, com as suas conseqüências de culpabilidade e expiação,
que o movimento do positivismo atacava com demasiada ru
deza. Assim foi, sobretudo, em relação aos primeiros ecléticos.

gunsAinda nessa
ficaram pelaposição
força d indecisa entre
a tradição as duas
jurídica, quecorrentes al e
pesav a sobr
eles, ou por concluírem que as exigências punitivas dessa tra
dição, com alguns dos postulados clássicos que lhes eram cor
relatos, não podiam ser p ostos à m arg em , definitivamente, em
uma construção jurídico-penal do nosso tempo. Era uma ati
tude conciliatória, a que chegavam por aquilo que F l or i a n
chamou, em outra oportunidade, “a sensibilidade da ime
diata exigência contemporâ nea” . 2 Posiçã o de comprom isso,
que iria, sob certo aspecto, servir à expansão das novas idéias,
sobretudo na prática legislativa, mas posição de dualismo
sempre, não de síntese ou de integração, que seria impossível.
entre pontos de vista tão antagônicos.

A "í e r z a sc u o la " italian a


e a escola sociológica francesa

2. A pr im eira dessas reações ecléticas fo i a cha m a


tersa scuola italiana de C arn eva le, A lim e n a e, at é cer to
pont o, Im p a ll o m en i, corr ente fugaz, que m orr eu sem m aior
repercussão.3
Essa corrente recolhe da escola clássica o princípio da res
ponsabilidade moral e a conseqüente distinção entre impu-
táveis e não imputáveis, mas exclui o fundamento do livre ar
bítrio. A imputabilidade resulta da intimidabilidade, para

2 Connessione tra pene e misure di sicureza nella le


F l o r i an ,
g i slazi one i tali ana attuale, em S cuola Pos i ti va, 1931, I, pág. 436.
3 V e ja m -s e sabre essa corrente, A l i mena , Norte filosòfiche d’un
criminaliste, reunião de vários trabalhos publicados anteriormente,
Modena, 1911; A l i mena , Principii di dirittto penale, Nápoles, 1910-
-1912; C arnevale , escritos vários reunidos em Diritto criminale, I,
Roma, 1932; I mpallomeni ,
Istituzioni di diritto penale italiano,
1924. Sobre as idéias de L acassa g ne , v . o seu prefácio à obra de
Turim,

L aurent , Les habitués des prisons de Paris, Paris, 1891.


AMD O U T R IN A R I‘»IN A!11 yfj
|

Impam.omieni; da d lrlgi bl lidado dos atos do homem, para A i .i


muna; da capacidade de sentir a coação psicológica que pm
vém da ameaça da pena. O crime se apresenta como lenó
meno ind iv id ua l e social, condicionad o pelos fator es que Kkhhi
determinou. A pena tem por fim a defesa social, mas mm
perde o seu caráter aflitivo e se distingue essencialmente da
medida de segurança.
Houve também uma escola eclética sociológica francesa,
que criaram Lacassagne, Tarde e Manouvrier. A sua disfln
ção srcinária do positivismo é a extrema predominância,
quase exclusivamente, que nela se dá ao elemento social nu
gênese do crime. Pelo mais, pouco se distingue da escola de
Alimena e Carnevale.
Pode-se dizer que, em todo país de cultura j u r í d i c a , s e
manifestou um desses ecletismos, com alguma ou se m nen l m
ma srcinalidade, expressão de uma doutrina que se recusa, a

afastar-se em demasia dos velhos pontos de apoio, mas que s e


sente, ao mesmo tempo, forçada a alongar-se através das
novas dimensões.

A escola de vo n Li sz t

3. A ma is not áve l dessas correntes ecléticas é a de v

Liszt, a chamada escola moderna da Alemanha, que é a mais


próxima da escola positiva e determinou nesse país movi
mento semelhante ao do positivismo penal na Itália. '1O que
a detém a meio caminho são considerações de oportunidade,
para fixar um momento de transição entre as idéias antigas
e as novas, essa tendência de conciliação com os clássicos, que
von Liszt tão repetidamente revelou na luta das escolas, n a

4 So bre a escola de v o n L iszt , vejam-se, além das obras ge


•citadas no início deste capítulo, o notável prefácio de J o s é H i g i no í i
sua tradução do
L iszt , sobretudo
Tratado de v o n L iszt , Rio, 1899; as
v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch, citado,
obras de v o n
e v o n Lihv.t,
S tr af r ech tli ch e A ufs ätze und Vor tr äg e, Berlim, 1905.
11!!) Dl HIC IT O l’ MNAIi

Alemanha, em contraste com a firmeza e intransigência


dentro dos princípios, do chefe adversário B i r km eyer . n
De von Ihering, seu mestre, veio-llie a idéia do fim como
criador do Direito de que ele fez motivo orientador do sistema
que ia construir e da corrente da Política Criminal que nela
se inspira.6
A pen a retr ibut iva dos clássicos ( Vergeltungstrafé ) é
substituída pela pena de fim (Zweckstrafe). Em volta desse
conceito retributivo ou finalista da pena foi que se travou o
mais renhido episódio da luta das escolas na Alemanha; Bir
kmeyer defendendo a pena retributiva, em nome da Justiça
e da respon sabi lida de mo ral, baseada n o livre arbítrio, — e

afirmando
pabilidade “não há pela
exigida penalei,
sem culpabilidade;
a pena deve ser se existe a cul
pronunciada; a
pena deve ser proporcional à culpabilidade incorporada ao
crim e” ; — von Liszt defendendo a pena de fim, em nome da
defesa social. Essa pena de fim, em que ele fez penetrar a fun
ção emendativa sobre o delinqüente, por meio do que ele cha
ma adaptação artificial, e que ele exige que se ajuste em espé
cie e medida à natureza própria do delinqüente, embora lhe
conserve o caráter intimidativo e insista em que “o conteúdo
geral da legislação punitiva não deve perder de vista os efeitos
da ameaça e da execução da pena que não se referem ao de
linqüente (prevenção geral),” 7os efeitos sociais reflexos, como
ele diz, isto é, seus efeitos sobre a comunidade. E vê nesse
ajustamento da pena à natureza própria do delinqüente “o
ponto de partida para o desenvolvimento do programa de uma
legislação do futu ro” . 8 Essa noção da pena comple ta-s e a in da
com a instituição das medidas de segurança, cuja doutrina foi

5 La lutte autour de la reforme pénale en Alle


V . R ap p ap o r t ,
magne, Paris, 1916; G r i spi g ni , La lotta delle scuole criminale in
Gernia, em S cuola Pos i ti va, março, 1908.
6 V eja -se v o n L iszt , Der Zweckgendanke im Strafrecht, em
A uf sätze und Vor tr äg e, I, Berlim, 1905, págs. 126 e segs.
7 V o n L iszt - S chmidt ,
pág. 8. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, cit.,.
8 V o n L iszt , ob. cit., pág. 15.
AM ilOtlTHINAH I'IIINAIM

loi inamente elab orud u nu Un ião Int ern acio na l dt* Direito
l'nini, paralelamente íi noção do estado perigoso. Mas perni
< medida de segurança, no sistema de von I.ih/.t, ao contrariei
do que acontece no do positivismo (co m exc eção da pOHlçun
final conciliatória de Fehri), são institutos independentes,
embora entre um e outro possa correr um processo de mula
ou menos íntima interpenetração.0
Distingue o Direito Penal da Criminologia, limitando-o à
exposição dogmática do Direito vigente, através do método
lógico; mas afirma que o emprego consciente da pena, como
arma de ordem jurídica na luta contra a delinqüência, c lm
possível sem o estudo c ientífico do crime em seu aspecto <■ em

.suas Ocacrime,
usas inpara
te ri or e s. 1é0 fato jurídico, mas por detrás dessi
ele,
aspecto estão os outros, o humano e o social, que constituem .1
sua realidade fenomènica. Altera a classificação dos latore:
da delinqüência, de Ferri, embora a mantenha na sua essen
cia, e procura fazê-la derivar de Wahlberg, “não dos ilalln
nos” , 11 dist ing uind o condições da pr óp ria na tur eza i ndivi dual
do delinqüente e condições exteriores, físicas e sociais, solire
tudo econômicas, que 0 rodeiam. Repele, porém, a idéia do
criminoso nato e de um tipo antropológico uniformi' do
cr im in os o.12
E insiste sobre a i nf lu ên ci a da s condições so ci a is .1:1

9 a imagem dos dois círculos secantes, que


É v o n L iszt desi n
volve para exprimir a zona de coincidência e de divergência dos dol;
institutos ( V o n L iszt - S chmidt
cit., pág. 350).
,
Lehrbuch des deutschen Strafrcchtn
10 Von L iszt - S chmidt , Lehrbuch, cit., pág. 9.
11 V o n L iszt - S chmidt , ob. cit. pág. 13, nota 3.
12 V. v o n Liszt, S tr af r ech tli ch e A uf s ätze und Vor tr äg e, I, Bcr
lim, 1905, págs. 296 e 301 e segs.
13 “De m odo mais intenso e ma is seguro do que a pe na e quid
quer outra medida análoga, atua a política social como meio de lutii
contra 0 crime, que, como o suicídio, a mortalidade infantil 0 os
outros fenômenos
condições de patologia
sociais que social,astem
influem sobre sua raiz
gerações profunda nus ( V o n
sucessivas”
Liszt -Sch m i dt, Lehrbuch, cit., págs. 14 e 15).
I ll I mi ;IT o PIUN Al.

Aceita a distinção clássica entre imputávcls e inimputá-


veis. Não a fundamenta, porém, no livre arbítrio, mas na
normalidade de determinação do sujeito. Imputabilidade é a
facu ldade de determinaçã o no rm al” . 14 Ao lado da im pu tab i

lidade,
rigoso, indispensável para a da
que é o pressuposto pena, há a de
medida noção do estado pe
segurança.
São estes os aspectos fundamentais do sistema de v o n
Liszt. Orientação semelhante seguiu Prins, de Bruxelas, que
terminou pretendendo, com mais segura visão do fenômeno
da delinqüência e maior coragem de romper com os cânones
tradicionais, substituir a noção da imputabilidade pela da

perigosidade,
da sa n ç ão .15 fazendo desta o critério geral para o emprego
Von Lisztconquistou grande prestíg io na A lem an ha e um
círculo notável de seguidores imediatos ou de escritores mais
ou menos influídos pelo seu pensamento, figuras da importân
cia de Eberhard Schmidt, que continuou a dirigir e manter
em dia as edições póstumas do Tratado, de M. E . M ayer, G ra f-
z u Dohn a, Ex ner, K antorow i cz, Tesa r, G rün hu t, K o h l ra-
usch, Goldschmidt e muitos ou tr os .16 Inf luen cia do ain da
por von Liszt, mas em posição intermediária, porque mais in-

14 “E m conse qüênci a, é passível de i m pu tabil ida de t odo hom em


m en tal m en te desenvol vi do e m ental m ente s ão , de consciência não
perturbad a” . “ O concei to não tem nada a fazer com a hipótese da
l i berd ad e de querer” (von L iszt - S chmidt , cit., págs.
e 227. Lehrbuch, 226
15 V. P r i ns , La ãéfense sociale et les transformations du droit
pén al, Bruxelas, 1910; P r i ns , S ci en ce pén ale et dr oi t pos i ti f, Bru
x e la s , 1899.
16 Sobre v o n L iszt e sua obra., v . R adbruch , Liszt, Anlage und
Umwelt, em Elegantiae Juris Criminalis, Basiléia, 1938; G eo r g ak i s ,
Geistesgeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dogmatik.
Franz von Liszt, 1940; R ap p ap o r t , ob. cit., com abundante resenha
bibliográfica da obra de vo n L iszt H . W elzel , Naturalismo und
;
Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim-Berlim-Leipzig, 1935, pá
ginas 22 e segs.
a h i iouruiNAn i ' iünaipi

diñados puni um dognuiUtano tradicionalista, padomoN :illum


Mezobi h, von H u ’rKi«, F h a n k o Sau eh . 11
Essa conciliação entre a posição conservadora (íoh díui
slcos e a renovação que o positivismo propunha, coincidiu
com as possibilidades de realização de uma legislação avuti
çada do nosso tempo, que, sem abandonar o lastro das rxl
gências tradicionais, acolhesse algo de essencial do novo que
lhe era proposto. Daí a influência que essa corrente velo n ter
nos projetos e Códigos penais mais modernos, a influéndn ou
a coincidência, por força de um espírito comum, na épocn,
desses projetos e Códigos com os princípios daquela concille
Contribuíram para a propagação desses princípios pelo mui ido
os trabalhos da União Internacional de Direito IViml, n:;,in
ciação criada por von Liszt, Prins e von Hamki,, este ulli ....
notável penalista holandês, e tálvez o mais próximo dn.s fontes
positivistas.
Essa União Internacional de Direito Penal, fundada cm
1889, compreendia, além da assembléia geral, grupos mrlo
nais, entre os quais se destacaram o belga-alemão e o frun
c e s. 18 Na s suas assembléias fo ra m d ebat idas as mais impor
tantes questões do Direito Penal, com a deliqüência de mi
nores, a reincidência e a criminalidade crônica, a teoria do
estado perigoso, a das medidas de segurança a formação espe
cializada dos juizes penais. Apesar de reunir, em todos o:i

17 E m re la çã o a esses auto res, Sauer fala em uma escola Inter

mediária, que pretende


sições, a clássica conciliardeos princípios
e a moderna v o n L iszt e. os fins das
Note-se, duas que.
porém, po de
todos, Sauer é o mais inclinado às exigências tradicionalistas (vrju
-se Sauer, A llg em ei n e S tr af r ech ts leh r e, Berlim, 1949, pág. 9).
18 Os traba lhos d a Un ião, que se estend eram regularmen te, em
congressos internacionais e nacionais, até 1914, foram publicados
nos 21 v olu m es do seu Boletim (Mitteilungen der Internationalcu
Kriminalistsehen Vereinigung). A União encerrou os seus trabalhos
em 1914 e foi dissolvida depois da primeira guerra mundial, ficando
em funcionamento, porém, alguns dos seus grupos nacionais, como o
alemão, que continuou com os seus trabalhos e a publicação dc um
Boletim. Do s p enalistas bra sileiros figu rav a como representan te da
União o Prof. J o ã o V i ei r a , de Faculdade do Recife.
DIKIMTO t'IUNAli

países, penalistas de diversas correntes, a União acabou cons


truindo, através dos trabalhos das suas assembléias, possivel
mente por influência da atividade e do prestígio de von Liszt
e Puras, uma doutrina mista, que coincide com a da escola de
von Liszt. O espírito inicial da União j á abria caminho para
essa doutrina. O art. 1.° dos seus estatutos estabelecia que a
Un ião “consi dera que a cr iminalidade, por um lado, e os meios
de lutar contra ela, por outro, devem ser encarados tanto sob
o ponto de vista antropológico e sociológico, quanto sob o
ponto de vista ju r íd ic o .19
Assentada nesses fundamentos, a União veio a sugerir e
fazer admitir soluções práticas legislativas sobre diversos pro
blemas capitais do Direito Penal moderno e contribuir para
aumentar o prestígio e a zona de domínio da corrente eclé
tica que estamos estudando.

Novas correntes. O tecnicismo jurídico

4. Da s novas escolas, a ma is im po rt an te é a do tecnici


mo jurídico italiano. Alguns a fazem derivar da corrente crí
tico-forense, variante da escola clássica italiana, ou mesmo de
Careara, como pensa M aggi ore. é uma forma de classicismo,
grandemente influenciada pela doutrina alemã, sobretudo
depois de B in d in g . 20

19 Mi ttei lu n g en der I n ter n ati on alen K r i mi n ali s ti s ch en V er ei 


nigung, vol. XV, 1908, pág. 1.
20 Ve ja-s e, por exemplo, a co piosa bi bli og ra fia ger m ânic a que
mobiliza o fundador desse movimento e o mais erudito e talvez o mais
agudo dos seus primeiros representantes, A rtu r Rocc o, na sua obra
capital, L’oggetto del reato e delia tutela giuridica penale, Roma, 1932.
S t . R iccio faz resultar essa escola do “indiri zz o cr íti co for ens e.. . i nte
so soltanto ad i lustr ar e ed i nter pr et ar e com mag g i or e o mi n or e a m 
pi ezza si stemati ca di cr i ter i i codi ci vì g en ti i n ci ascun paes i ”, que eie
considera uma continuação da “scuola del criminalisti pratici’’ (S t .
ce penale,Responsabilità e pericolosità nella dottrina e nel nuovo codi
R iccio ,
Nápoles, 1931, pág. 43). Veja-se também, a afirmar uma
srcem claramente italiana, B . D onati , Dalla essegesi delle leggi alla
AH DOUTItlNAH l'MNAIM

Di stin gue -se desde logo es sa corrente du trudlçuo jiiridlcn»


penai it al ia n a pela neg açã o du investig ação filosófica i »1 ,
locada e inoportuna na ciência do Direito Penai, conio di,.< m
os seus criadores, a intromissão da filosofia. É que pura eleii
só há um a posição filosòfica: aq ue la em que assenta, <1 aial.emu
da lei penal em vigor. E a consideração desses mesmo:; 1'iiihíh
mentos filosóficos não é assun to da nossa discipl ina. Ni . .o
0 tecnicis mo itali ano afa sta -se a in da dos melhores modelo:; a l e
mães, que poderíamos dizer quase constitucionalmente ineli
nados a considerar as razões filosóficas das suas con:;frucoe:i
Essa atitude dos primeiros representantes da corrente, em
verdade, expurgou o seu sistema de Direito Penal do puraal
tismo de certas idéias, como 0 importuno problema do livre 111
bítrio, que eles, com seguro critério científico, excluíam do
campo do Direito Penal, chegando alguns a nega lo decidida

21 O ma is intoler ant e ad ve rsá rio d a filo so fia ó Man zini


f i los of i a”,
diz ele, “sposando il pensiero giuridico con eccessivi' asini
zi on i e con ster i li battag li e, devi ando l’i ndag i ne dalla r el a vi a. er emi
do scuole più o meno settarie e rissose, e provocando tendente eeiel
tiche e incerte, ha rallentato lo sviluppo della nostra disciplina nelle
sue par ti essenzi ali e pr opr i e, i petr of i zzando a spese di queste, ni
cuni rami parassitarli, che conviene finalmente recidere” (Manzini,
Trattato di diritto penale italiano, I, Tu ri m , 1933, pá gs . 7 e !i) . Ad mi
tid a essa p osição, ne ga M a n z in i a pos sib ilid ad e de escolas <11v<■1:..1 .
no Direito Penal (ob. cit., pág. 3). “Fantasticheria filosofica." "<lllc
tantismo filosòfico”, são as expressões com que esse autor disUnum 11
Filosofia do Direito Penal.

sci enza dei di r i tto,


em Rivista Internazionale de Filosofia dei Dlrlll o
1925, pág. 602. É instrutivo observar como os princípios dessa cHcidii
e os pontos de vista do seu manifesto inicial, a lição-programn de
Rocco, coincidem com as palavras com que B i nd i ng remata 0 pi H :.....
à 7.a edição do seu Grundriss, dizendo que a teoria do Direito ivnni
tem antes de tudo motivo para circunscrever precisamente o seu riu
mínio e evitar vôos inúteis em terreno alheio, para manter -\w li d
ao
“O tesouro de idéias
seu primeiro sãs e épraticamente
objetivo úteis
e será sempre queobter
o de lhe vêm da HIM.m
a compn Im
cn .,u>
do Direito do tempo presente”.
D I ItKIT O l'IIINAI ,

mente, -- admitindo a pena, como o i’azia Rocco, como simples


meio de defesa do Estado contra a perigosidade do agente.
A negação filosófica dessa primeira fase correspondia à força
do seu positivismo jurídico, que é realmente o traço peculiar
dessa escola, com o emprego, de absoluto rigor e exclusivismo,
do método que se chamou técnico-jurídico ao estudo do Direito
Penal, tirando desse método o nome pelo qual, por iniciativa
de Rocco, passou a ser designada.
Em contraste com essa atitude dos iniciadores do movi
mento, volta-se uma corrente mais nova do tecnicismo italia
no para o velho jusnatUralismo, fazendo ressuscitar o pressu
posto da liberdade do querer como fundamento do Direito pu

nitipenalistas,
de vo, correntecomo
que conta hoje com um gru po seleto e ardoroso
M ag gi or e, B ettio l, P et ro ce ll i, B a ttag li -
n i. .. O tecnicismo jurídico italiano resultou, assim, também,
um classicismo, com as mesmas exigências de retribuição e
castigo para a pena e de responsabilidade moral e livre arbí
trio para o seu fundamento. Na realidade, a chamada escola
do tecnicismo jurídico é mais uma corrente de renovação me
todológica do que propriamente uma escola. O que se lhe deve
de real é haver definido, seja embora com certa estreiteza e
sem um senso apreciável da re alid ade do Direito como processo
contínuo que só temporariamente se fixa na letra de uma lei,
o caráter essencial da nossa ciência, salvando-a da confusão
com outras disciplinas conexas, necessárias ao seu estudo, mas
evidentemente distintas. Foi, de certo modo, um movimento
de restauração do critério propriamente jurídico na ciência do
Direito Penal.
Mas não foi sem excessos que essa corrente desenvolveu
o seu programa. Quer que “a ciência do Direito Penal, como
diz Rocco, de acordo, com a sua natureza da ciência jurídica
especial, limite o objeto das suas pesquisas ao estudo exclu
sivo do Direito Penal e, de acordo com os seus meios, do único
22 P a r a Rocco, é impr escindíve l a concepção dete rmin ista
querer para todo o Direito Penal (A. Rocco, L’oggetto del reato, cit.,
pág. 68, nota 73). V. ainda M anzini , Trattato, I, cit., págs. 484-488.
Dlrollo I’enal quo cxlate como dado pela experiência, lsto 6,
o Dlreito Pe n al positivo” .- " M as os tecnlcistas, embor a dc
componham esse estudo da lei penal vigente em exegese, dog
nuUica e crítica, geralmente só praticam a dogmática ou u
exegese, mesmo porque, excluída toda investigação filosófica
o ¡t intromissão de qualquer disciplina estranha ao Direito
renal naquele sentido estrito, a crítica naturalmente se este
illlza uma dialética sem substância e supérflua, por fim,
desde que na sua exposição os princípios fundamentai:; do
Direito positivo aparecem, em geral, como os únicos legítimo:,
e possíveis.
A posição da corrente diante dos principais problema:; d o
Direito P en al é a mesma dos clássicos — conceito do cri m e,
persistência da idéia da responsabilidade moral, com a dl:;tm
ção entre imputáveis, e inimputáveis pena retributiva e expia
tória, tudo se resolve segundo os lugares comuns da tnulicao
ju r í d i c a .24

2:1 Arturo R occo I l ■pr oblema e i l met od o dell a s ci enz a del. i h


,
ritto penale, em Rivista di diritto e procedura penale, 1910, pág. !>0ii
M assari também, na sua obra Le dottrine generali del diritto penule
(Spoleto, 1928), afirma ‘‘n on e si st e alt r o di r i tt o penal e all’ i nf uor i <11
quello raccolto nella legislazione dello Stato; e alla nostra scienza
non può quindi assegnarsi diverso”. Segundo Rocco, o que se preten
de é reduzir a ciência jurídica penai “principalmente, se non esclusi
vamente, come già, per il diritto privato, si è fatto da tempo, ad un
si stema di pr i nci pi i di di r i tto, ad una teor i a g i ur i di ca, ad una con os 
cenza scientìfica della disciplina giuridica dei delitti e delle pene, ad
un o studi o, i ns omma , g ener al e e spe ci ale , del deli tto e de lla p ene s ol i a
gl’aspetto
i ur i di cogiuridico, comeE fatti
pos i ti vo”. dessao maneira
fenomeni éregolati
que dall’ordinamento
“può aspettarsi una ricos
ti tuzi one o r g ani ca de lla d ebil it ata compag i ne sci enti fi ca de l dir ii lo
pen ale” (A. Rocco. Il problema e il metodo della scienza del diritto
penale, em Rivista di diritto e procedura penale, cit., pág. 506).
24 acusou o projeto F erri para o Código da Itália
M anzini
fazer aceitar a absurda e imoral equiparação da atividade dos loucos
á dos normais e de introduzir um sistema penitenciário que teria to
lhido toda eficácia intimidativa à pena e importado numa oneração
enorme para o erário” ( M anzini , Trattato, I, cit., pág. 6 7 ) . Essa acusu
ção revela toda a distância que vai do pensamento de M anzini e das
outros tecnicistas ao do positivismo.
11)4 D IItlM T O l' IH NAlt

Apesar desse caráter clássico fundamental, não pode a


escola tecnicista manter-se imune de infiltrações modernas,
de inspiração positivista, como a idéia da perigosidade crimi
nal, a sistematização das medidas de segurança, a considera
ção do criminoso como realidade social e humana, na econo
mia do Direito Penal, o que lhe dá o seu colorido eclético,
apesar das restrições com que essas inovações são admitidas
na sua doutrina.
O esquema dos princípios da nova escola foi exposto pelo
seu fundador, Arturo Rocco, na sua famosa preleção de Sas-
sari. 25 Hoje é a corrente dom ina nt e n a I tá li a, e o va lo r rea l
das suas obras e o prestígio do Código italiano, nascido sob a
sua inspiração, a tem feito influir sensivelmente sobre a dou
trina penal dos outros povos.

Outras correntes

5. Outra s correntes a que faremos referênc ia não in fl


ram, em geral, sobre o pensamento penalista, tendo ficado a
maioria delas limitadas aos seus próprios autores, e com eles
se extinguiram ou se estão extinguindo. Algumas resultaram
de um excesso de especificação de escola: são denominaç ões
novas dadas a correntes que apenas repetem, com pequenas
variantes, posições já bem definidas anteriormente.
Uma dessas novas correntes é a chamada escola do idea
lismo atual, que deriva da filosofia do absoluto de Croce e so
bretudo de Gentile com a sua Teoria geral do espírito como
ato puro.
Não interessa expor aqui as bases desse sistema filosófico
nem as conseqüências que daí se tiraram para o Direito puni-

25 A. Ro cc o , II problema e il metodo della scienza del diri


penale, em Rivista di diritto e procedura penale, 1910. V. ainda A.
Rocco, Opere Giuridiche, III, Roma, 1938, págs. 263 e segs. Esse emi
nente penalista já desenvolvera o assunto, sob o mesmo título, nos
fins do ano de 1902 em preleção na Universidade de Ferrara. Desde
aí foi afirmado o princípio característico da escola, que faz do
Direito legislado o objeto exclusivo da investigação jurídico-penal.
tivo. Essas conseqüônclus respo nsabi lidad e mora l, Impu
tabllidaclo universal, pena educatlvu e uo mesmo tempo exphi
tórla — coincidem em par te com o classicismo, em parto com
o positivismo.

Mas não se trata de uma corrente eclética. Ilá unldudo


filosófica no seu sistema: todas aquelas conclusões derivam de
um prin cíp io diretor, qu e é a su a concepção do homem <■ d o
seu destino. Mas, com tudo isso e por maior que seja u auto
ridade daqueles pensadores que lhe deram início o do:; pouco:;
penalistas que acompanharam, essa doutrina, pela :;ua «>:;
sência metafísica, tão desconforme com a natureza, r e a l <hi .
coisas, resultou sem eficácia para o Direito Penal.
Q uintil i an o Sal dana aplicou ao Direito Penal o pragma
tismo, mas, como em toda posição que consiste cm olhar
crime objetivame nte, os princípios que daí conclui, no que tem
de essencial e realmente relevante para o Direito Penal, coin
cidem com os do positivismo; a partir, desde logo, da fórmula
inicial de Saldana, de que se deve considerar, não o crime, m a .
o criminoso, e, propriamente, não o criminoso, mas o homem
Essa aproximação com o positivismo foi bem assinalada, poi
Ferri, e ainda por Grispigni. Não damos, portanto, ao pra|*
matismo penal de Saldana a categoria de escola autônoma,
que ele pretendeu. Pertence ao grupo dessas variantes da
escola positiva, cujas divergências neste ou naquele pormenor
não bastam pa ra conferir- lhes a d ignidade de es colas, devendo

28 Sob re essa corrente, ve ja m -se G. G en ti l e, Teoria generale


dello spirito come atto puro, Bari, 1920; M aggiore, L’unità delle scuo
le di diritto penale, Palermo, 1918; M aggi ore, Sul fundamento dell'Un
puta bilità penale, Palermo, 1930; F. Costa, na 1.® edição de Delitto e
pena nella storia del pensiero hum ano; U go S piri to, Storia del diritto
penale italiano, Turim, 1932. F. Costa e Maggiore afastaram-se de
pois dessa corrente. M aggi ore inclinou-se para o tecnicismo jurídico,
sob cuja inspiração publicou os seus Principii di diritto penale (B o
lonha, 1937). Na exposição das doutrinas penais, nessa obra, já nilo
encontramos referência ao idealismo atual.
1>I U B I TO l'H NAIi

ser incluídas n a corrente do posi tivismo italiano. -7 Positiv is


mo criminológico puro e simples são também os néo-positivis-
mos que alguns julgaram perceber em certas variantes atuais
da grande corrente nascida de Lombroso. Nenhuma dessas
posições tem srcinalidade bastante para constituir-se em es
cola ou mesmo subescola. Diferem menos do corpo de doutri
na fundamental do positivismo do que diferiam entre si os
sistemas dos grandes penalistas que foram incluídos na uni
dade do classicismo italiano. Muitas representam as novas
posições a que teve de chegar a evolução necessária das idéias
do positivismo, em relação constante com as ciências do ho
mem e da sociedade, e que não se podem imobilizar dentro de
um esquema parado como as puras construções da lógica. São
positivismo criminológico ainda.
A escola humanista de L a n z a 28 trouxe ao Direito Penal
dos nossos dias um movimento inesperado, porque pratica
mente o fazia voltar ao tempo em que o Direito não se dis
tinguía da Moral. O seu Direito Penal tem o seu total con
teúdo na ética; o próprio Estado é o Estado-ético, espécie de
amplificação da família, resolvendo os conflitos entre indiví
duos com critérios domésticos. Crime é o ato que ofende os
nossos sentimentos morais e provoca, assim, a reprovação da
consciência comum. É dessa consciência, através de um pro
cesso de associação que vai daqueles sentimentos morais ao
juí zo repr ovad or, que res ult a a resp onsa bilid ade . Nã o h á que
procurar para fundamentá-la nem o livre arbítrio, nem o
determinismo. Há imputáveis e inimputáveis. Imputabilidade
é educabilidade, só os educáveis são imputáveis, só eles podem

27 So br e as id éia s de Q. S aldana , a respeito, vejam-se, desse


autor, Nova Criminologia, trad., São Paulo; Nueva Penologia, Madri,
1931; Nova Antropologia criminal, trad., São Paulo, 1934; Mod er n as
idéias penales, Madri, 1922; E l pr ag mati smo p enale , no volume S cr i tti
in onore di Enrico Ferri, e depois em Nueva Fenologia, cit., págs. 277
e segs.; N élson H un g r i a , Pragmatismo e Diretto Penal, em Questões
ju r i di co-p en ai s , Rio, 1940, pág. 147 e segs.
28 Veja-se L anza , Umanesimo e diritto penale, 2.a ed., Catania,
1929; F alchi , S i stema g en er ale umani sta di di r i tto pen ale, Catania,
em S cuola Pos i ti va, 1929, págs. 322 e segs.
Ai1 DUUTUINAM l'IBNAlti

soíter u pona, que ó educação. É evidente que mu> luivlu inul


to que íazer com essas idéias no Direito Penal moderno, o u
chamada escola humanista é hoje quase uma reminiscencia

Tendências unitárias

tí. Al gu ns autores cederam à idéia de um a unificaç ão 011


tre as extremas pos ições do pensam ento juríd ico- pen al, e aven
turaram-se a mais um ecletismo na chamada concepção um
I á ria de Longhi e escola unitária de Sabatini. é uma po.slçun
que os últimos projetos e Códigos penais têm animado r nu
qual vamos encontrar ainda outros autores. Nesse ........ :.r
aceutuou também a longa atividade de Carnevai.k, 1(|iie |n
vimos compondo com A l i m ena, e em parte com I m i w i . i . o m k ni ,

a atitude de compromisso da tersa scuola.

Mas o que eles conseguem é a exposição paralela de dua


linhas de conduta distintas. Não é possível superar o anta
gonismo que as separa e integrá-las em uma síntese orgânica
Na zona empírica da lei, explica-se um ajustamento entre
essas posições divergentes, mas na doutrina sacrifica-se com
ele a unidade e a coerência científica.

Essa integração S il vio Lon ghi tentou, procurando coorde


nar “os princípios das doutrinas opostas” “em uma unidade
orgânica superior”, através do que ele chamou a concepção
unitária do Direito Penal atual. E exprimiu-a no esquema
seguinte:

“ a) As bases do Direito Pe na l at ua l consistem na repres


são e na prevenção: atividade a exercitar-se juntamente poi
via jurisdicional, tanto cumulativamente quanto separada
mente, com o fim de tutela contra a delinqüê ncia: aquela
mediante a reafirmação do princípio de autoridade, que a
infração de um comando de lei tinha negado; e esta mediante'
providências de proteção exclusivamente defensiva.
29 Carnevale, Diritto criminale unitàrio nel codice pena
Roma, 1931.
i;|(| D U UH TO PE N AL

b) Estão sujeitos ao Direito Pe na l at u al todos aqueles


que infringem as suas normas; mas enquanto só os capazes
de entender e sentir a sanção estão sujeitos ao Direito Penal
em sentido estrito, estão sujeitos às normas da segurança
social, independentemente de qualquer capacidade intelectual
ou psíquica, todos aqueles que com as próprias ações se re
velem delinqüentes perigosos para o futuro.
c) O fato ilícito que d á motivo à ativ idad e de repressão
ou de prevenção deve ser tipicamente predeterminado pelo
Direito objetivo;.mas, enquanto o fato ilícito que dá motivo à

atividade
motivo de repressão
à atividade deve ter sido
de prevenção realizado, aquele
é simplesmente queten
temido, dá
do-se em consideração a perigosidade específica do delinqüen
te, revelada por elementos múltiplos logicamente coordenados
à avaliação de fatos objetivamente criminosos e juridicamente
demonstrados.
d) A respons abilidad e ocorre a título de dolo ou de
culpa, se se trata de repressão: e tem lugar, prescindindo de
tais elementos psicológicos, a título de garantia, se se trata
de medidas de prevenção; a ação e o processo assumem, por
sua vez, aspectos diversos, segundo se queira alcançar um
fim ou o outro.
e) As sanções, dadas à tutela da norm a de Direito Cri
minal e postas em correspondência com os fins da repressão
ou da prevenção, consistem respectivamente em penas ou me
didas de segurança, com elementos característicos comuns e
diferenciais: e tanto em referência à sua natureza, quanto à
sua aplica ção e execução” . 30

30 Sil v io L onghi , Repressione e prevenzione nel diritto pena


attuale, Milão, 1911, págs. 13 e 14. Veja-se ainda sobre as idéias do
mesmo autor o seu livro Per un codice della prevenzione criminale,
Milão, 1929.
Direção Bomolliiml-c, mus com protonçâo n nmii.
;í InI < ,r
mais orgânica, tomou S auat i ni com a sua chamada cmco Iu
u n it ár ia .81
Continua-se a falar muito cm conciliação e unlíicuçao dc

esc olas,, ou
L onghi masS abo atmovime nto, nos ter,mos
i ni , ou C arnevale não cm que o olanç
alcançou seuiiriim
Um
Na doutrina, as duas posições extremas se perfilam pnlcl
tamente definidas — a tradicionalista, so bre a baso d u n .
ponsabilidade moral co m a pena retributiva por consrqiicu clu.
a do positivismo, com a noção da peri gosidad e crim inal r ,h n
dendo -se como critério un ive rs al jus tif ica tiv o e oricntadm <l,i
sanção sob a for m a de me did a de se gur an ça. As lcgi.;lacoc <-
que se la n ç a r a m n u m a zo na de compromisso, zona, de um I >i
reito Pe na l em trânsito pa ra o Direito Pena l futuro, cu ja
fisionomia já se esboça nas inovações que esses Códlgo.i «■
projetos modernos vêm acolhendo.

si S abatini , que já havia publicado os seus Principii di scienza


del diritto penale (Catanzaro, 1918-1924), fez em vários artigos, In
ser tos
nos n a sua
começ os de 1 927, Sacuola
revista Pen ão
div ulgaç a le das
Uni tár
suasi a,idéias
cuja publicação se lnldu,
de orientação u n i
tária.
CAPÍTULO VI

O DIREITO PENAL MODERNO — MOVIMENTO


LEGISLATIVO — LITERATURA JURÍDICO-PENAI.

O Direito Penal do século XIX

Legislação francesa
1. Essas correntes de idéias sobre os pr ob lem as pcmil
que acabamos de expor, não podiam deixar dc ter o :;eu n
flexo nas legislações. Os princípios liberais e dc humanidade
e justiça do pensamento do século XVIII, e matériu penai,
sistematizados e expostos tão vigorosamente por Beccakia n o
seu opúsculo famoso, já haviam levado alguns governante:; a
impor desde então às legislações dos seus países as rel’ortnu:i
mais urgentes, como as resultantes da Instruções de C a t a
r i na II , da Rússia (1767); a extinçã o da to rtu ra, por Fhkdk
r i c o o G rande , da Prússia; a reforma de José II, da Áustria,
que aboliu a pena d e morte (1787); a Ordenação d e L uí s X V I ,
na Fr an ça (1780), e, mais que toda s, a lei de P edro L eopoi .d o ,
da T osc ana , de 1786, que estabele ceu a ig ua ld ad e de todo ,
perante a lei penal, a graduação das penas segundo a gruvi
dade dos crimes, e pôs fim ao ar bít rio dos juizes à to rt ur a <■ à
pena de morte.
Iria caber, por fim, à Revolução Francesa dar o passo d e
cisivo para a instauração de uma nova ordem jurídico-pcnal
Muitos dos princípios doutrinários que resumiam as exigftn
cias da consciência comum diante dos rigores e iniqüidade;
do regime punitivo daquele tempo viriam a ser sancionado;,
n a Declaração ãos direitos ão homem e do cidadão, d e 26 de
|,j m DUMDITQ 1 'MNAI.

agosto de 1789, princípio como o da igualdade de todos pe


rante a lei penal; da absoluta legalidade dos crimes e das
penas; do critério da necessidade social e da punição aplicada
só na medida do necessário; da personalidade da pena, que
não deve passar além do culpado. E sobre esses princípios; se
formaram as novas leis penais francesas, a lei de 21 de janeiro
de 1790, os dois Códigos de curta duração, o Código Penal de
1791 e o Código dos delitos e da s penas, 1795 (B r u m á r io , an o
I V ) , este mais do processo pe nal do qu e de Direito P en al m a
terial, e finalmente o Código Penal napoleônico, de 1810.1
Seria sob inspiração desse Código que se haviam de

formar
países, muitas
durantedas legislações
o século findo, que continuariam
o movimento em todos por
de renovação os
ele iniciado.

1 Esse Cód igo de 1810 as se nt av a na que les me sm os princ ípi


mas adotava uma linha de posição mais severa, para insistir mais na
intimidação como meio de assegurar a proteção social, restabelecendo
penas abolidas pelos Códigos revolucionários anteriores e aumentan
do o número de figuras delitivas punidas com a morte (v. V i d al e
M agnol , Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, Paris,
1928, pág. 26; G arraud , Traité théorique et pratique du droit pénal
fr ançai s, I, 3.a éd., Paris, 1913, págs. 150 e segs.; H. D o nn ed i eu d e V a -
bres , Traité de droit criminel, 3.a éd., Paris, 1947, págs. 26 e segs.;
G arraud , Le code pénal de 1810 et l’évolution du Droit pénal, em
Revue pénitentiaire, 1910, págs. 917 e segs.). Como se refletia na se
veridade desse Código a tendência de N apoleão ao absolutismo, nos
diz G arraud em discurso pronunciado em uma das assembléias da
União Internacional de Direito Penal ( Mi ttei lu n g en der I n t. K r i m i -
nal. Vereinigung., XVI, 2, Berlim, 1910, págs. 214-216). V. ainda Sa-
batier , Napoléon et les Codes Criminels, em Revue pénitentiaire, 1910,
págs. 905 e segs. Afirma-se geralmente a influência que teria exercido
sobre a orientação do Código francês a obra de B entham , então já
traduzida na França. Esse Código, que tem sofrido numerosas alte
rações, como as revisões de 1832 e 1863, que lhe influíram novo espí
rito, mais liberal e humano, e de diversas leis particulares, que o têm
ajustado ao espírito do Direito Penal moderno, é ainda hoje o
vigente na França.
II I >1 11II! I I i > I 'IHN A I , M i II lll it! N I I

Código* dtt Alomunlm

2. N a Aloma nha, F icuehbacu compôs o Código dn. Ma


ni, do 1813, c nele acentuou a preocupação da prevenção ^ i t u I,
pela intimidação da pena, segundo a idéia da coação pulen
lógica, núcleo da sua doutrina. - Depois, sob a iníluônclu do
Código francê s, que se exerceu através dos penalist as im an o. ,,
inas cujos traços foram sendo pouco a pouco atenuados poi
alter ações sucessivas, criou-se o Cód igo d a Pr úss ia, de 1«57,
que por sua vez influiu no Código da Confederação alema dn
norte, de 1870, elevado logo depois a Código do 1m |X>t l<>
(1871). Numerosas modificações tem sofrido esse Código, pm

('feito
do deh ,4
Re ic leis
atéespeciais
a gr an dee das
crisechamadas leisdo
do dom ínio penais
na cioacessória
nal .'¡nela
lismo na Alemanha, quando mais profundas alterações lhe
foram impostas, algumas fundamentais, como a supre ,;a<> <ln
princípio da legalidade dos crimes e das penas, com a. ailnn
são da analogia, hoje novamente abolida, e outras, cnmn a
ag ra va çã o da pena lida de e o retorno à aplica ção de medida;,
fora do espírito moderno, o aumento dos casos de aplicaçan
da pena de morte e de graves penas privativas da liberdade,
agravação que incidia particularmente nos crimes políticos,
e o ressurgimento da pena de confisco geral dos bens do cri

2 O Cód igo da Ba vie ra, de 1 813, está fo ra do círculo da in fl u ía


cia francesa. O manuscrita de F euerbach é de 1807, anterior, portunl,n,

ao Código napoleônico.
3 As opiniões são contro vertida s. V o n H i pp e l nega essa influi'a
cia ( v o n H i pp e l , Deutsches Strafrecht, I , Berlim, 1925, págs. 324 e
segs.). Mas a maioria dos autores alemães a afirmam. V . v o n Liszi
25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, pág. 64. V . ainda M ezger , Mod er n e
S tr afrechtsprobleme, Marburgo, 1927, pág. 7. Para B i nd i ng , o OótÜK"
prussiano é o “começo de um novo período francês na legislação
penal alemã” ( B i nd i ng , H andbuch des S tr af r echts, I , Leipzig, 188!),
pág. 46).
4 V. VON L iszt - S chmidt , Lehrbuch, cit., págs. 74 e segs.; von
H i pp e l , Deutsches Strafrecht, Berlim, págs. 34 e segs.
144 IJIIMITO l'WNAI»

mi nos o.n A mais impor tante dessas alter ações f oi determi


nada pela lei de 1933, referente a criminosos habituais e à
aplicação de medidas de segurança.
Com a queda do regime nacional-socialista e a dominação
do país pelas potências vitoriosas, quase todos os dispositivos
de inspiração política perderam a vigência, voltando o Direito
Penal alemão ao regime do antigo Código, com as alterações
que o modernizaram e ainda persistem.

Outras legislações penais da Europa

3. Dessa linh a de Códigos do século X I X , muitos, alé


dos já citados, continuam ainda em vigor.
Na Áustria, rege ainda o Código Penal de 1852, que per
tence ac campo da influência alemã, com várias modificações
que a evolução do tempo lhe tem imposto, sobretudo as resul
tantes da lei de 2 de julho de 1947.
Na Bélgica, é o Código de 1867, de inspiração francesa,
praticamente o Código francês atenuado na severidade do seu
regime punitivo, e também várias vezes modificado, sendo a
maior dessas alterações a que resultou da Lei de Defesa So-

5 V ej a- se H. von H entig , II sistema delle pejie nelle nuove


lazione e nei nuovi progetti tedeschi, e m Giustizia penale, 1935, I,
col. 146. Sobre o Direito Penal nacional-socialista v . D a h m e S chaffs -
tein, Li ber ale ode r auto r i täres S tr af r echt, Hamburgo, 1933; G ürtner ,
Das kommende deutsches Strafrecht. Allgem, Teil, Berlim, 1934; M e z -
g e r , Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss, Munique, 1943; K. S ieg er t ,
Gr undzüg e de s S traf r echts i m ne ue n S ta at , T ü b in g e n , 1934; G ü r t 
ner, Das neue Strafrecht. Grundsätzliche Gedanke zum Geleit, Ber
lim, 1936; H. T hi er f el der , Normativ und Wert in der Strafrechtswis
sen s ch af t unser er T ag e, T ü b in g e n , 1934; M ezger , Il diritto penale
tedesco del presente, e m Rivista penale, 1941, pág. 852; G r i sp i g ni e
M ezger , La riforma penale nazional-socialista, Milão, 1942; C uello
C alón , El derecho penal de las dictaduras, Russia, Italia, Alemanha,
Barcelona, 1934; D ani e l G erhard , Il futuro codice penale del “terzo
impero”, e m S cuola Pos i ti va, 1935, págs. 32 e segs. Sobre as diversas
espécies de alterações introduzidas pelo terceira Reich no Direito
Penal alemão, v . H. W el zel , Das deutsche Strafrecht in seinen
Grundzügen, Berlim, 1947, pág. 10.
( I IM IU IH TO I ‘ II! N AI < MI II lilil í NI I |4rt

rl ul , ilc í) de iihi i I de 1930, sob re u n or m a l s o cr imi no so s hulil


tuals, loi que se ajusta às mais modernas concepções nu
ma té r ia . 11
O velho Código de 1864 regula ainda na Suécia, ulterudo

embora por de
22 de abril diversas
1927, leis, mais importante
diz respeito das reincidente:;
a criminosos quais, u tlr e
de responsabilidade diminuída.
Na Espanha, está vigente o Código de 1870, em que :ie
tran sfor mo u o velho Código de 1848.7 Houve u m Código prn
mu lga do em 1928, ma s que esteve em vigê ncia ape nas al e l!>
de abril de 1931, quando, com o advento da República, voltou
a vigorar o de 1870. Em 1932 promulga-se novo Código, da
borado ainda sobre aquele mesmo de 1870, que se reforma
mais uma vez em 1944, agora para ajustá-lo à finio ....... a
política do regime vigente.
Em P or tu ga l, está em vig or ai n d a o Código de 1886, que
é o mesmo de 1852, j á mo di fic ad o an te rio rm en te cm 1884
A Holanda tem o seu Código de 1881, o mais adiantado de
todos esses que citamos, o br a de M odderman , pertencente
ainda ao velho ciclo dos Códigos penais, mas com avanços
expressivos para o novo tipo de legislação, sendo nele caruc
terística a ampla liberdade concedida ao juiz na medida da
pena, o que é uma nota de modernidade. Leis de 28 de maio
de 1925 e 25 de junho de 1928 introduziram medidas especia i:;
para o tratamento dos psicópatas delinqüentes e criminosos
por hábito.

6 Sobre essa lei, v e ja -s e o com enta rio de O . P i c ar d , Delinquen!x


anormaux et recidivistes, Lovaina-Bruxelas, 1931; R . C ahen , Lr
regime penitentiaire belge et la Loi de Déjense sociale, París, 1ÍKU».
C . F er r i o , La legge di difesa sociale del Belgio, em Giustizia Pénale.
1936, I, col. 513.
7 “E l espi r i to y el cont eni do e sencial de l vi g ent e códi g o son lo s
mismos del código de 1948”. diz C uello C alón , depois de citar opl
niáo análoga de S i l vel a (C. C alón , Derecho Penal, I, Barcelona, líKüi,
pág. 142). “Una edición corregida del Código de 1948”, diz dele, Puní
Peña, Derecho Penal, I, Barcelona, 1924, pág. 57.
i m i B i To i ' iiinat ,

Características gerais dessas legislações

4. Essas legislações, e as out ras d a me sm a época j á sub


tituídas por novos Códigos, tem uma linha comum, que carac
teriza esse período do Direito punitivo, agora a encerrar-se.
Continuação do movimento que libertou a prática penal da
crueldade no punir, elas trouxeram o abrandamento e a hu-
manização progressiva das penas, ao lado das necessárias ga
rantias de legalidade e justiça nos processos penais. Nos
fundamentos sobre que se erigiram, denuncia-se a sua filiação
ao classicismo.8
É em volta do crime considerado em si mesmo e nas suas
circunstâncias, que gira toda a economia do sistema, feita abs
tração do homem que o pratica e do mais que dá ao crime a
sua realidade fenoménica, o que reproduz a concepção de Car
eaba do crime como ente jurídico. A pena é um ato de justa
retribuição e pressupõe, portanto, além do fato objetivo, a cul
pabili dade, qu e se basei a n a im putabilidade mo ral com fun da -

8 caracteriza muito bem essas legislações e a escola clás


P eins
sica que as inspirou, dizendo, “L’école classique, dont les principes
inspiraient les lois pénales et leur application, péchait par excès
d’abstraction: pour elle, le délinquant n’était pas un homme vivant et
agissant, mais un tipe abstrait conçu par la raison pure em dehors
de la vie réelle; pour elle le délit n’était pas une portion de cette vie
réelle, mais une formule juridique inscrite dans un code; pour elle,
la peine n’était pas une défense appropriée à l’attaque, mais um sis-
tème théorique
la nature conçu par etdestoute
du délinquant; savants qui ne tenaient
la science pas compte
pénale était de
ainsi con
tenue dans les textes et dans les livres. Elle a procédé par voie de ge-
neralization-. prennant pour point de départ le type fictif e conven
tionnel de l’homme raisonnable, elle a supposé tous les délinquants
coulés dans le même moule et susceptibles d’être amendés par la
même peine; la prison, et en particulier la prison cellulaire, est de
venue le pivot du sisteme répressif; elle n’a pu tenir compte de
l’infinie variété de la nature humaine, des catégories multiples de
délinquants que l’on
Bruxelas-Paris, recontre”
1899). A citação vem em S ci en
( P r i ns ,
V ice
d al pén
e t ale et dr,oiCours
M agnol t poside
ti f,
droit criminel, Paris, 1928, pág. 33.
iiit-iito no livre arbitrio. Dal a distinção lund&meiitnl enlie
Imputàvels e Inimputáveia. O criterio é o repressivo, e, >,ie lm
idrln de prevenção, é a da prevenção geral pela Intimidação.

Modernos movimentos de reforma

5. Até fins do século X I X durou o prestígio dos prln


pio:; em que se geraram esses Códigos, e então entraram em
declínio, começando a ceder o passo a outro tipo de leglsluçno
penal. "

" E nesse fa to nã o in fl u ía m só raz ões do utrin a riu . inn:i e l


r.eiuilas p rá ti ca s d a lu t a c on tr a o crime , com o ins tr um en to <i;i <|■i.■i
■I redime dos Cód igos do sécul o findo se m os tra va c lara m en te lm
ricuz. E ra af ir m aç ão c orren te, mesm o entre pena lista:: mio mi
peitos de positivi smo, a desse frac ass o do sistema prim i vii, m i '
diunte das necessidades da defesa contra o crime. Assiro, di/.iu
linux, “or c’en une, importante, et incontestablement sust-eptiti'i
tic g r and es r eper cus i ons, que l’i nef f i cac i té de la r épr ess i on <>n
i l 'ose plus, devan t les fai ts, g ar der en cor e de dang er euses i lusi ons
i.ii prison,
encore qu’elle
moins soit ceux
corrige, en comum ou est
a qui elle cellulaire, n’intimide
destinée, c’est-à-dire te
p a s. et

malfaiteurs d’habitude” (Roux, Répression et prévention. Pari:;, iü::::


piïg. V I ). Do mesm o modo G arçon : “Les statistiques de tous les /«/;/■.
Itrouvent que le nombre des délits est loin de diminuer, et elle .
ile mon tr ent su r tout, sans qu’on en pui se douter, l’accr oi ss ement
constant de la recidive. C’est un fait malheureusement indéniable.
duc nos peines ne sont pas exemplaires, qu’elles n’intimident ;ut
même le coupable et ne le corrigent que rarement. Tout au con
traire, dans
avant elles lan’ont trop souvent pour(E.effet
vie criminelle” que de le précipita
G arçon , Prefácio a La lutte au!oui
/¡tu
de la réforme du droit pénal en Allemagne, de R ap p ap o r t , Paris, l'.ilt)
l>:i k - I V ) . “ É incontestável”, diz M ezger , que em relação a esses grupn
de crim inosos (reinc iden tes, ha bit ua is, pr of iss io na is) fr ac as sa o :;1.;
l.ema tradicional construído sobre o pensamento da retribuição"
( M ezger, S tr afr ech t. E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Munique, 1041).
pág. 511). E, por fim, H aft er: “È difficile che vi sia chi creda cin
si pos sa r i usci r e i n una lotta s u f f i ci en te e g i usta con tr a i l deli tto con
un diritto fondato
tradicionale delle unicamente
pene” sull’idea diPer
( H after,
colpa morale e sul sistema
il cinqüentenário della Rivi:, ¡a
penale, 1925, pág. 237).
DIREITO rilINAÍ/

As novas idéias causal-explicativas do crime, com as suas


conseqüências, que o positivismo criminológico desenvolvera
e sistematizara, iam iniciar novo período, e desde logo uma
época de transição caracterizada pelo compromisso entre

aq uela s e estas id é ia s. 10
Em primeiro lugar iriam fazer penetrar nas legislações
a consideração da personalidade do criminoso, colocada no
centro do sistema, com as conseqüências que daí podiam de
rivar para os vários institutos penais. Ao lado da concepção
objetiva, à maneira clássica, as novas legislações acolheriam
a concepção sintomática do crime, isto é, do crime como sin

toma adeconvivência
para uma maneira de sere do
social, sujeito,
contra esseperigosa
estado por si mesma
mobilizariam
as medidas convenientes para dirimir essa perigosidade
ou obstar que ela cause dano; em suma, ao lado da culpabili
dade, com a conseqüência da pena retributiva, erigiram o cri
tério da perigosidade criminal, critério de fundo naturalista
indisfarçável, com o corolário das medidas de segurança. E
esta segunda concepção, que aparece em princípio como aces
sória, tende a infiltrar-se por todo o resto do sistema, enfra
quecendo os pontos de apoio tradicionais do Direito Penal, fa
zendo o acento deslocar-se cada vez mais da repressão para a
prevenção, da prevenção geral para a prevenção especial. Na
admissão desse novo critério, isto é, nesse dua lismo — cu lpa bi
lidade e perigosidade criminal, e pena e medida de segurança
— caracterí stico da con corr ência dos dois rum os de idéias
opostos, classicismo e positivismo, é que está o sinal distintivo
das novas legislações. Distintivo desse movimento de renova
ção que se tem manifestado por toda parte, provocando o

10 É o que G arofalo exprime dizendo, em referência ao Có


digo italiano e à admissão por este das medidas de segurança, que se
estabeleceu
Pazzia “um moãus
e ubbriachezza nel vivenâi
nuovo cod.entre
pen. as
ital.,duas
arofalo
cit., doutrinas”em ( GG r i spi g ni ,,
Diritto penale italiano, I, Milão, 1947, pág. 85, nota 77).
O D IM IT O PUÑAL MODMRN O |4|)

nparoclm cnto de Códigos e projetos dcssa no va l’eitu ra 11


l'I.’cm•; legislações re aliz am o p ro g ra m a d a política crimi na l
tic vt)NL iszt , isto é, o mínimo das aspirações do positivismo,
programa a cuja propagação muito serviu a Uniao Interim
clonai de Direito Penal. É uma posição que corresponde a .
sIbilidades reais de uma legislação em concordancia com
Ih >:;.
a consciência jurídico-penal de hoje.

A reform a suíça

(i.
A tent at iva inici al de Código desse gêne ro íoi o p r o
|clo Carl Stoos, de 1893, para o Código Penal unitàrio ila
•a ura, que teve o mérito de haver dado a primeira conili',in a
t;uo legislativa a muitas das novas exigências da politica ci i
minai e entre elas ao sistema perigosi dade cri min al medida
de se gu ra n ça .12
Dele é que deve marcar-se o inicio do novo período de
legislação penal, que se tem desenvolvido, em grandi- parle,
nos projetos e Códigos posteriores, sob a sua influência.

"
iInnovamento A esse proposito, observa G r i spi g ni :
degli istituti criminali che attualmente si “Ilriscontili
grande fervori- ih
cn ogni Stato al di qua e al di là dell’ Oceano, danno all’epoca prc
■icnte un car atter e che la r i avvi ci na agli an ni che se g ui r ono In
ji ubbli cazi on e del li br o di Ces ar e B eccar i a” ( G r i sp i g ni , Il nuovo (h
ritto criminale negli avanprojetti della Svizzera, Germania ed Aus
Iria, Milão, 1911, pág. 1). Sobre as novas expressões legislativas do
Direito Penal, G r i spi g ni , La trasformazione del diritto penale nrUn
pi ù r ecen te leg i slazi one str ani er a, em A n n u ar i o di di r i tto compar ali ).
1939, fase. 6; L. J iménez d e A s ù a , El nuevo derecho penai, Madrid,
1929, eBibliografia critica de estudos penales y revista de las Ici/rs
y de los pr oj ec tos mas i mpor tantes en mater i a penai , Ma d ri, 192*1,
A dolf S chönke A usländi sches S tr afrecht, separata de Deutsches Slrti-
f r ech t, Berlim, 1938. Sobre as tendências que se revelam no atual e«
pírito de reforma, a sugestiva exposição de L ange , em Verhandlungen
des 39 deutschen Juristentages. Strafrechtliche Abteilung, Tübingen,
1952, págs. 3 e segs. V. ainda H . S chröder e E. F r e y , Die Kriminal-
poli ti sch en A u f g aben des S tr af r ec h ts r ef or m, 1962.
12 Des se pr o je to disse vo n L iszt que ele deu a mais nit
expressão legislativa, então possível, às tendências reformadoras da
União Internacional de Direito Penal ( V o n L iszt , S tr afr echtli ch e:
A uf s ätze und Vor tr äg e, II, Berlim, 1905, 101).
!!>() îm U EJT O PEN A L

A Suíça, que vivia em matéria penal, sob o regime de


Códigos e leis cantonias, chegou, por fim, à consciência da
necessidade da unificação, e desde 1893 começaram os tra
balhos dirigidos a esse objetivo.
Stooss,
que
an te pr oje to ,1 apresentarano
8 completou-a nessa
a nodata a parte
seguint geral
e com a pdo
artseu
e es
pecial, e daí, por obra de uma comissão de especialistas, nas
ceu o projeto de 1896, em essência pouco diverso do anterior.
Sobreveio nesse momento a alteração da Constituição federal,
por um artigo que transferia à Federação a competência legis
lativa em matéria penal, passo realmente indispensável para
a un ificaçã o. E novos projetos se se gu ir am : o de 1903, o de
1908, revisões do precedente por uma comissão de técnicos; o
de 1916, fruto de nova revisão por uma comissão de 29 mem
bros, o qual por sua vez revisto por um pequeno grupo de no
táveis professores, como Stooss, Gautier, Zürcher e Hafter,
sob a presidência de M ü l l er, veio a constituir o projeto de
1918, submetido à Assembléia pelo Conselho Federal. Longa
mente debatido o projeto, alcançou, enfim, em dezembro de
1937, ser aprovado pelo Conselho Nacional e Conselho dos
Estados o Código Penal suíço e, depois de ardorosa campanha,
referendado pelo povo. É o Código em vigor desde 1.° de
ja ne ir o de 1942, e certa men te u m dos ma is ad ian ta do s do
perío do a t u a l. 14

13 Como tra ba lho s prep arató rios, h av ia S tooss publicado, em


1890, uma coletânea dos Códigos penais então em vigor na Suíça
e, em 1892-1893, um a sistem atiz açã o dou trin ári a, so bre a qu ela s base s,
Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts, em 2 vols. K a r l
Stooss, de nacionalilade suíça, foi primeiro professor em Berna,
depois em Viena.
14 Sob re o conteúd o e a ma rc h a desses pro jeto s, v. M. v o n
S chauensee Zu r G es ch i ch te u n ã K r i ti k des S tooss ch en E ntw ur f es
,
f ü r ei n schwei z. S tr afg es etz, Lucerna, 1897; G r i sp i g ni , II Nuovo ãi-
ritto penale negli avamprogetti delia Svizzera, Germania ed Áustria,
Milão, 1911; L. J iménez d e A s ú a , El derecho penal dei parvenir. La
unificación
L'unificationdei
du derecho penal
droit penal en en Suiza,
Suisse, Madri, 1916; C h . C ollard
em Revue de droit pénal et
,

de criminologie, março de 1910, págs. 205 e segs. e abril de 1910,


Il I >1ll.l« IT( > rillN A 11 Mí >1Mi:If Ni ) lili

A ref orm a aiomä o austríaca

7. N a Ale m an ha e na Aus tria, manifesto u-so també


desde o começo do século, importante movimento de roformii
du legislação penal, no qual têm colaborado os grandes mc.
I res pen alis tas alemães. Meto dica men te e como prcpuruçílo
n essa obra legislativa, a livre comissão cientifica (frclr
wissenschaftliche Komitee), convocada pelo Governo c Inti
grado por v o n B i r kme yer , v o n C alker , v o n H i ppk i ,, Kami..
I ii menthal , v o n L iszt e W a c h resolveu elaborar uma cxpo:il
cão e estudo compa rado do Direito Pe na l na Alem anh a im
estrangeiro, daí nascendo a monumental Vergleichende l>m
Leitun g des deutschen und au sländs chen Str afrc ch ls Vorm
beiten zur deutschen Strafrechtsreform, em 16 vol.: c . n , <l.i
parte geral, nove da parte especial e um de índice), llcrllm,
1906-1909, obra em que colaboraram quase todos os pmi
res de Dir eit o P en al d a A le m a n h a .15 E m 1909, publi ca :ic o

15 O início dos tra ba lho s prát icos da re fo rm a penul foi


cedido na Alemanha pela luta mais acesa entre as duas correu!r
do pensamento jurídico-penal, a dos clássicos, chefiados por vim
Birkmeyer, e a dos modernos, sob o comando de von Liszt, lutn enjo
ponto principal, porque envolvia mais ou menos os demais, era
problema assentado no título das célebres conferências dos <lnl.-i
chefes de grupo: pena retributiva ou pena tutelar? (Vergeltuni/xlnifc
oãer Schutzstrafe?) , e que terminou por um acordo entre as <•<«
rentes, permitindo que representantes dessas posições extremas mia
borassem nos trabalhos e chegassem mesmo a votos unânimes sulin

as lutte
La soluções
autourmais
de laimportantes.
Reforme du Veja-se sobre
droit pénal o assunto
en Allemagne, Rapiwihit i'
ris, 1910.

págs. 299 e segs. Sobre o Código suíço em vigor, H after , Lehrbuch


des Schweizerischen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 2.a ed., Berna,
1946; H after , S ch wei zer i sches S tr afr ech t, B es on der er Tei l, 2 vol.-;.
Berlim, 1937-1943; O. A. G ermann , Das Verbrechen im neuen SI,nt
fr ech t, Zurique. 1942; P. T hormann e A. v o n O verbeck , Das Sclmf:
zer i sche S tr afg es etzbu ch , 3 vols., Zurique, 1940-1941-1943; P. Lonoz,
Commentaire du Code Pénal Suisse, Parte Générale, Neuchâtel
-Paris, 1939.
d im urr o puñal

primeiro anteprojeto, elaborado pela comissão de juristas


práticos designada pelo Ministério da Justiça.lu
Segue-se, depois da interrupção determinada pela guerra,
o de 1919, de mais uma comissão. Esses projetos e os que se
desenvolviam também na Áustria serviram de base à elabo
ração do projeto oficial de 1925, destinado a um Código co
mum para os dois países de língua alemã. É ele submetido
ao Conselho do Império, onde se trasforma no projeto de
1927, que sobe nesse mesmo ano ao Reichstag. Aí sofre uma
série de discussões e redações novas, até a final, conhecida
pelo nome de projeto de 1930. Nessa data, sob o domínio a
Alemanha do regime nazista, o Reichstag é dissolvido e inter
rompidos os trabalhos dessa importante reforma. O nacio
nal -so ci al ismo iri a introduziu um novo D ireito P en al e tentar,
por sua vez também, um novo Código, que consolidasse os
princípios do Direito nazista. Os trabalhos de elaboração des
tes novos projetos de Código se iniciam com o chamado M e
m oria l -prussiano, publi cado pel o m inistro da Justi ça da P rús
sia, e prosseguem com os estudos da Comissão administrativa,
organizada por Gürtner, ministro da Justiça, e constituída
por membros do Governo, magistrados e pelos professores
Gleispach, Kohlrausch, Mezger, Dahm e Nagler. No decur
so de mais de cem reuniões da referida Comissão, são elabora
dos sucessivamente os projetos de 1933, 1934 e 1936, que não
foram publicados, mas cujo conteúdo essencial, como nos diz
Mezger, é dado à publicidade nos trabalhos de Gürtner, Das
kommende deutsche Straf recht, parte geral, publicada em l.a
edição em 1934 e em 2.a edição, com os novos trabalhos, em
1935, e parte especial, publicada em 1.a e 2.a edições respecti
vam ente em 1 935 e 1936, e em G ü rt n e r- F re is le r, Das neue
Strafrecht. Grundsätzliche Gedanken zum Geleit, Berlim,

16 Des se pr o je to diz v o n L iszt que “ele toma em consideraç


as circunstâncias e partindo do campo da escola clássica faz à escola
moderna importantes concessões” (v. v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch,
25.a ed., págs. 87-88). Sobre o mesmo projeto, v o n L iszt e A schrott
publicaram em 1910 uma obra, com a colaboração de vários autores,
Die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs.
O Dllt KI TO l'UINM, MOnmUN» I yi

1030.17 Nesses tra bal hos a orientaç ão ora Imposta por aq u i


lón principios que expusemos como características do Dirollo
r e n a l nucion al-soalista. A que d a do reg im e pôs l’lm i1! Iiln.i
de uní Código elaborado sobre esses principios e a Alemmilm
recomeça hoje a sua tarefa reformadora, tendo diante de si o
valioso mate ria l acum ulad o pelos seus maiores penali sta:; 1
A Austria começou também a elaborar os seus projetou de
rel'orma, o mais importante dos quais é o de 1912. Depor; com
deiiou os seus esforços com os da Alemanha, dando em resul
Indo o projeto oficial alemão de 1925, que se desMiuu i.
eoino vimos, aos dois pa ís e s .19

Veja-se M ezger , Deutsches Strafrecht. Em Qrundrkm,


17 :t" ctl
Itcrllm, 1943, págs. 23-24.
18 O Go ve rn o d a A le m a n h a Oc id en tal deu início a o » Im l >aII u>
ouvindo os pareceres dos mais ilustres penalistas, entre o» quiii,.
M iczger , W elzel , M aurach , H. M ayer , von W eber , W eunek , (J a m .a ii
S i ever ts , L ange , (v . Mater i alen Zu r S tr af r ech ts r ef or m, 1954)
e c,on»l.i
tulndo depois a grande Comissão de Reforma do Direito Perml, cujn
Ira ba lho s se inic iar am a 6 de ab ril de 1954. (F . E. H e i ni t z , La rijonun

del
pags. codice
709 penale
e segs.;tedesco,
Neuaufnahmeem Rivista italiana di Diritto penult,
der Strafrechtsreform, em ZeU.sc//////
i
f ü r di e g es amte S tr afr ech tsw i ssen sch aft, 1954, págs. 167 e set’.» l)h ;
zwei te A r bei ts tag u n g der G r os s en S tr af r ech tsk ommi s si on , em Zellur li .
f. d. g. S tr afr ., 1955, págs. 77 e segs.). Vieram em seguida os Projeto:
de 1960 e 1962 e adiante o Projeto da Parte Geral, de B aumann i 1»H!>).
18 To do s esses pr oje to s suíços, ale m ãe s e au stría co s se apur cn
tam intimamente. Todos eles sofreram mais ou menos, como m»
diria G r i spi g ni , “a influência da União Internacional de Direito l '•

S tooss têm por m iili i


anal, relacionam-se
Vergleichende com o projeto
Darstellung de
des deutschen de 1893 eSim
und ausldndschen
fr ech ts, que tem servido como trabalho preparatório, não só íi Al.
manha, mas também à Suíça e à Áustria” ( G r i spi g ni , I I n uovo <1
ritto criminale negli avamprogetti della Svizzera, Germania <•</
Austr i a, Milão, 1911, pág. 4). G r i sp i g ni re fe re -se aos pr oje tos do HHM,
mas a observação aplica-se igualmente aos projetos posteriores. A l In»
a mesm a linh a de sol uçõe s iria ass inala r a m aioria dos pro jeto » <>
Códigos desse período. Sobre os projetos alemães e austríacos, Gio:i
p i g ni , cit.; C uello C a i .ó n , /,</
reforma IIdenuovo
la legislación
diritto negli
penal
avamprogetti,
alemana, Madri, 1914; A schrott <•
K ohlrausch , Reform des Strafrechts, Berlim, 1926; K o hl r a us ci i . /■.';/
i m tl lJ ITO l'K N M ,

A ref orm a pen al na Fra nça, Ita lia


e Dinamarca

8. Também na Fr an ça h á um mo dern o projeto de Códi


go Penal. Vêm de 1887 as tentativas de reforma. Mas os traba
lhos pararam no projeto de 1893, que envelheceu, por fim,
diante das novas idéias e cedeu lugar a novo movimento refor
mador. A comissão nomeada em 1930 apresenta o projeto de
1932, que é tornado oficial e apresentado à Câmara dos Depu
tados em 1934. Este projeto não vai além do plano dos de
outros países e, em part icul ar, do Código da I t á l i a . 20
A Itália tinha em vigor o seu Código de 1890, sem dúvida

um dos mais
o começo adiantados
deste século, a do seu tempo.
mesma Sentiu,
necessidade porém, desde
de reforma penal.
Procur ou satisfazê -la o ministro M ortara , nomeando para isso
uma comissão, sob a presidência de F erri . 21 N a sc eu d a í o
projeto de 1921, conhecido por projeto F erri , que tentou tra
duzir em forma legislativa os princípios do positivismo cri
minológico. 22

20 Sobre es se projeto, v ej am -se as observa ções de F l o r i an


em S cuola Pos i ti va, 1934 I, págs. 152 e segs., e 1935, I, págs. 425 e
segs. V . ainda J. M agnol , L’avant-projet de révision du Code pénal
fr ançai s, Paris, 1934; H. D o nn ed i eu d e V abres , Le linee direttive del
pr og etto di r i f or ma del Codi ce pen ale fr ances e, em Rivista italiana
di diritto penale, 1935, pág. 305.
21 A comissão resolveu le va r a term o “un lavoro non de fram
mentaria revisione, ma di sistematica riforma, pur conservando dalle
leggi attuali le disposizione che non siano in contraddizione coi cri
teri direttive
opportune ed della riforma (eF erri
efficaci” che , nella pratica
Progetto siansi dimostrate
preliminare de codice penale
it aliano . R elazi one, Milão, 1921 (separata da S cuola P os i t i va ), pág .
1 ).
22 Essa orie nta ção p ositivista já era a de M ortara , revelada
não só pela escolha de F erri , como pelas palavras por ele pronun
ciadas na instalação dos trabalhos da comissão: “II grado della offesa
che subiscono le leggi della convivenza civile de un fatto delittuoso

twurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuchs, Berlim, 1930;


A schrott e V o n L iszt , Die Reform des deutschen
Reichtsstrafgesetzbuchs,
Berlim, 1910; E bermayer , Der Entwurf eines Strafgesetz
buches, Berlim, 1914, págs. 8-10.
Eslava elaborada c publicada a parte geral do projol.i».
qua nd o sobreveio o domínio fas cista e s e Int err om pm un o .
trabalhos, não mais se reunindo a comissão. O novo mlnlNlro
da Justiça, A l f red o Rocco, encaminharia a reforma paru dm

Irò da cor
por uma rente eclética.
comissão U m pro jeto
de especialistas, sob foi elab orad o do
a presidência cmAimm
11)27
Rocco, e especialmente por este e M assari . Revisto dcpol.i
por uma comissão de professores, juizes e advogado.; c pm
uma comissão parlamentar, transformou-se esse projeto no
Código Penal italiano de 1930, Código de linha avançada, um
dos mais notáveis do nosso tempo, destin ado a mar cad a In
flu ên cia sobre Códigos po ste rio re s.23

A ordem fascista m an ifest a-se no Códig o pela nu ilm piol i


ção concedida a certas instituições do Estado a este u.snocl:i<l¡i
p ela se ver idad e do re gim e p unitivo . O gov ern o fascista, .hi lui vi,i
rest abe leci do a pe na de m orte, su pr im id a n a It a li a d esde 18(11» (ex
tinta novamente, caído o regime fascista, pela lei de 1!) di' :ic.ii:.l••
de 1944). No mais, o Código se inclui no dualismo culpabilidade i-
pena, perigosidade e medida de segurança, acentuando, mesmo nu
domínio da pena, a consideração da personalidade do delinquenti'
tudo segundo o esquema da corrente de política criminal, nnxlrl"
projeto suíço, ou do chamado unitarismo, que Silvio Longiii ropiv
senta na Itália. Veja-se a propósito Art. Santoro, S i lvi o Lon g i i i
pr ecur sor e della r i for ma pen ale, em S tudi i n on or e de S i lvi o Loni /li i
Roma, 1935, págs. 20 e segs. Hoje se elabora na Itália uma reforma
do Código. V. sobre a orientação dos trabalhos, D eli tal a , S ul Pr opello
pr eli mi nar e del I li br o del Cod i ce penale, em Rivista italiana di ih
ritto penale, 1950; Grispigni, em S cuola Pos i ti va, 1949, págs. 329 e;.<t, ,
Scbre a reforma, ainda, Leone, Contro la riforma del Codice p enali

em Critica
sulla r i f or penale,
ma dei codi ci penali
1946, págs., 276
em Aer ch . pen.,
segs.; 1945, Notizie
Pannain,
c espimi:
págs. 56 h it ... .

O Progetto Preliminare del Codice Penale ap ar ec eu em R om a i ni


1949-1950, mas não encontrou ambiente favorável à sua marchi

non si misura dalla imputabilità, ma dalla temibilità o pericolosi !//


dell’autore’’ (cit. em F erri , Projetto, Relazione, M il ã o , 1921,
par, :;i
Não se pode dizer que esse projeto tenha realizado integralmente :i
aspirações do positivismo. Teve de transigir com as circunstância
e ajustar-se às possibilidades de uma legislação do momento presente
Mas nesse movimento foi muito mais longe do que as realizzile.:
da política criminal então corrente e logrou, apesar de tuda, uma
coerência de sistema que estas não poderão alcançar.
lft d DIltlUITO 1’KNAI j

Um Código também de fisionomia moderna é o novo Có


digo da Dinamarca, 1ÍÍ30. Nele o que aparece singular é
qur admite a analogia em matéria penal; uma analogia ate
nuada, embora, e que a prática judiciária mantém dentro de
limites consentâneos com a garantia dos direitos fundamen
tais. Nele se atenua a distinção entre pena e medida de se
gurança, tão cuidadosamente separadas no Código italiano,
e se admite em certos casos a substituição da pena pela me
di da asseg ur ad or a (ar ts. 62, 64, 65, 71). São disposições que
dão a esse Código um tom acentuado de modernidade.

O Direiio Penal da Rússia

!). A Rússia tem hoje um Direito Pe na l em mu dan ça, um


Direito Penal que procura acomodar-se à doutrina marxista e
às exigências políticas do período de luta de classes e da de-
IVsa da nova classe dominante, que é a proletária. Nesta
situação, em que o Estado se confunde com o partido em que
se organizou politicamente a classe vitoriosa, mas ainda em
luta, o Direito desconhece razão a tudo que representa obs
táculo a essa luta ou restrição aos seus meios e, em conse
qüência, suprimem-se as garantias reconhecidas geralmente
pelos regimes liberais estabilizados. E o Código Penal, como
ocorre sempre nas grandes mutações políticas, afeiçoa-se aos
interesses do novo Estado para colaborar na sua revolução
ainda não co nc luíd a.24
Assim, no atual Direito Penal da Rússia, os velhos prin
cipies liberais foram substituídos por uma atitude de combate,.

1 E isso a f ir mo u o 1.° C o n g re sso pa n- u ni o ni s t a d os ma r x i


cultores da ciência do Estado e do Direito, que repudiou o projeto
•;> im tw iN D T , pela atitude de compromisso com o que foi chamado
nirclto Penal burguês, “verdadeira e própria deformação da idéia
<i:i legalidade revolucionária”, e adotou o de K r i l enko , ju lg a d o m ai s
ct/uforme com a doutrina marxistas e as circunstâncias atuais da
lutn de classes, pro jeto se m part e espec ial, e, portan to, sem as f i -
p.unis típicas penais, elemento essencial de definição do Direito Penal
tra d lcional .
o d im ito i'M N Aii m odi crno 157

(|ik' ae exprime nu exclusão chi maior garantia dou direitos


Individuais, que é o princípio nullum crimon, nulla poenu sinr
lr</c, com a admissão da analogia e a amplitude da definição
de fato p u n ív el : 25 “ toda ação ou omissão que possa alVI.in ,\
estrutura do Estado soviético, ou que atente contra a ordem
Jurídica criada pelo regime dos operários e camponeses para n
época de transição à organização social comunista”. O núcleo
dn incriminação está na perigosidade objetiva dessa ação ou
omissão. Expressão de uma ordem social e política em tr;m:;i
<.;no, irá esse Direito, ao que parece, seguindo as transformações
progressivas do regime, através dos períodos de luta. N r s;i
linha vem-se tr an sfo rm an do o Direito Pe n al russo desde ;i n

volução. Logo
“Princípios em 1919, ou
orientadores baixa o Comissariado
fundamentais da Justiça
do Direito IVnnlo.-;
para a República dos sovietes”. Depois, por proposta do Con
gresso Pan -rus so, esse mesmo Comissariado elab ora um pm
jeto, que, aceito pelo Congre sso dos Conselhos, veio a co m l l
tu ir o Código P e n a l de 1922.26 E m 1924, são publi ca do s os
“Princípios da legislação penal da Confederação e das Repú
blicas unidas”, acolhidos pelo Código de 1927, que já não fnl:i
de pena, mas de medidas de defesa so c ia l.27

25 M as na prática, co mo a cont ece tam bém na Alem anha , a ap li


cação da an alo gia não tem tido a extensão que era de t emei-
(v. H. D onnedieu d e V abres , La politique criminelle des Etats aulori-
taires, 1937. E ainda D onnedieu d e V abres , Traité de droit crimincl.
Paris, 1947, pág. 58, nota 3). Além disso, e ao contrário do que ocorreu
na Alemanha, está presa sempre a um texto expresso de lei.
26 Esse Código, de cla rav a o decre to, tin h a po r fim “d efen der
o Estado de operários e camponeses e a ordem jurídica revolucioná
ria, contra os seus infratores e os elementos socialmente perigosos,
com o objetivo de estabelecer as bases firmes da consciência ju
rídica revolucionária”.
27 Essas m edida s de defes a socia l po dem ter “car áte r jud iciá -
rio-correcional, médico ou médico-pedagógico” e se aplicam “às
pessoas que têm cometido ações socialmente perigosas ou que apre
sentam um perigo, pelas suas relações com um ambiente criminal,
ou pelo seu passado” (art. 7); acrescentando o art. 9.° que essas
medidas não têm por fim nem a retribuição nem o castigo. As me
didas privativas da liberdade, para os crimes comuns, não excedem
DIREITO PENAI)

Em 1930, aparecem o projeto de Krilenko e o de Schir-


windt , preferido o primeiro, que, entretanto, não chegou à
sanção. Agora, está em elaboração novo projeto, onde reapa
rece a dosimetria das sanções e uma tendência a afastar-se
dos extremos dos projetos e Códigos anteriores. Não se pode,
porém, prever que características tomará essa legislação ime
dia ta : por exemplo, se d ar á à sanção o pur o sentido de mei o
de defesa social ou voltará ao caráter retributivo, como pre
tendem alguns penalistas russos, ou em que grau se restrin
girá conceito do crime, pondo-o em relação com os tipos
penais e limitando-se, desse modo, a su a extensão a t u a l . 28

O Direito Penal na Inglaterra

10. O Direito inglês teve um a lin ha pr óp ria de evoluç


e ainda hoje guarda uma fisionomia singular entre as outras
legislações. E isso no Direito em geral, como no Direito puni-

28 Sobre o Direito P e n a l da Rú ssia atual, ve jam -se L . J i mé n


d e A s ú a , G r o dsi nsk i , M uñoz e R omán , La vida penal em Rusia, M a
dri, 1931; L. J iménez d e A s ú a , Derecho penal soviético, Buenos Aires,
1947; C uello C alón , El derecho penal de Rusia soviética, Barcelona,
1931; R enhardt M aurach , Grundlagen des raterussischen Strafrechts ,
Berlim, 1933; C orrado P er r i s , Le nuove teorie penale della Russia so
vietica, em S cuola Pos i ti va, 1931, págs. 1 e segs.; C orrado P er r i s , L e
nuove tendenze del diritto penale soviético, in una relazione del
ICo
I , mis
col.sár 81
i o7del
; Tpoopolo
m aso perN aplao gi
l i tustizi
ano , a La
K r i lenk o, Gcriminale
politica i usti zi a pe nale , 1935,
sovietica ,
2.a ed., Pàdua, 1936; T imascev , L’evoluzione del diritto penale so
viético, em Rivista italiana di diritto penale, 1932, págs. 174 e segs.;
A mador C i snei r o s , Diretto Penal soviético, São Paulo, 1934.

de 10 anos, hoje elevadas a 25 anos. Subsiste, porém, a pena de


morte, por fuzilamento, para os mais graves crimes políticos e hoje
também para crimes comuns. A declaração de inimigo da classe
dos trabalhadores, com a conseqüência da perda da cidadania e
expulsão do território da União, é aplicada por tempo indeterminado.
U D l UICIT O PUN All M O DB KN O U)|>

Ilvo cui pu rücu lur. A fisionomi a quo lhc duo a luneuo


d indoni de Dir eito reco nhe cida em princ ipio , se imo n a pn'i
! leu atual, ao juiz e a importância do direito costumeiro. li;'i
mu Direito estatutário, mas ao lado dele vai crescendo o co«
lume (common law) , com a força dos precedentes judieiárln i
(trading cases). Isso confere às instituições jurídicas inglesa.
.1 capacidade de se ajustarem continuamente às exigências da
vida, sem grandes movimentos legislativos, realizando rotor
mus fundamentais, que nos outros países se desenvolvem pe
notamente. Com essa plasticidade, que lhe dá a sua loglsln
çuo de sentenças e novelas, tem podido a Inglaterra colocar
entre as nações de dianteira no movimento moderno di' reior

ma de
tos da legislação
Códigos. Umpenal, sem desse
projeto aguardar a maturação
gênero, de proje
entretanto, foi l.en
lado em 1878 por iniciativa de J ames S tephen , mas mio teve
seguimento nas Câmaras. Enquanto isso, os estatutos espe
ciais se sucediam renovando as práticas penais. Assim, depor,
dos Consolidation Acts, de 1861; o Probation of First ()J
jenders A ct, de 1887; que introduz a condenação condicional
(' é completado pelo Probation of Offenders Act, de 1907; o
Inebriates Act, de 1898, sobre asilos para ébrios; o Vargran a/
Act, de 1898, sobre vagabundos e rufiões; o Reformatara
School Act, de 1899, que instituiu escolas de reforma para jo-

2<J Sobre a forma ção d a Direito Pe na l na Inglate rra, v. .1


G oebel , Felony and misdemeanor, a stuDy in the history o of English,
criminal procedure, New York, 1937; L e o n R adzinowicz , A H i s tor y

of English criminal law, I. The movement


C l ar en ce C o r y C rawford
for reform, Londres, 194!!;
, A G u i de to th e S tudy of th e H i s tor y of
English Law and Procedure, Toronto, 1923; R adzinowicz and T u r n er ,
Pe nal R efo r m in E ngla nd, Londres, 1946. Quanto ao Direito Penal In
gles, J. F. S tephen , A di g est of th e cr i mi nal law, 7.a ed., Londres, 1920;
R us sel l , A tr eati se on cr i mes and mi sdemea nor s, 9.a ed., Londres,
1936; C. S. K enny , Outlines of criminal law, 15.a ed., Cambridge, 1930;
H ar r i s - W i l sher e , Principles and practice of the criminal law, 17.a ed..
Londres, 1943; Rossi, La riforma penale inglesa, Roma, 1939; C aldk
to do Pe nal r efon ar mInglaterra,
i n Eng la nd,v. 2R.aadbed.r ,u ch
cote , Lo n dr es . 1946. S ob re o espiri 
Direito , Der Geist des Englischen
Rechts, 2.a ed., 1947.
1(10 D i m i x i o I'I UNAI,

vens; o Preventíon of crime Act, de 1908, com a custódia de


segurança para os criminosos habituais; o Children Act, de
1908, completado por atos posteriores e em particular pelo
Children and young Persons Act, de 1932, com medidas de
proteção aos jovens e tribunais para menores; o M ental Defi -
ciency Act, de 1913, completado pelo de 1927, sobre doentes
mentais e anormais psíquicos perigosos. Enfim, em 1938, foi
apresentado pelo Governo ao Legislativo o projeto de um Cri
minal Justice Bill. Esse projeto, que partia do ministro Sir
Sa m ue l Hoar e, viria introduzir no Direito Penal inglês solu
ções das mais avançadas para diversos problemas penais, mas,
uma vez aprovado em segunda discussão na Câmara dos Co
muns, teve o seu curso interrompido pela guerra. Mas o Cri
minal Justice Act, de 1948, realizou muitas das suas avança
das inovações.

Legislação penal norte-americana

11. A srcem do Direito Pe na l norte-am ericano é a co


m on law inglesa, que ainda continua a reger, renovada sempre
pelos casos dos tribunais. Há um Código federal, de 1909, a
Un ited State s Pe na l Law, que se refere aos crimes submetidos
à competência dos tribunais federais, como crimes políticos e
de funcionários federais ou contra as leis federais. Cada Es
tado tem sua legislação própria e em muitos há um Código
P en al como no de Ne w Y ork , onde rege o velho Código de 1881,
um dos mais importantes. Esses Códigos, se concordam nos
pontos principais, divergem muitas vezes consideravelmente
em dispositivos secundários. Mas as reformas do tratamento
penal, muito avançadas nos Estados Unidos, se realizam em
geral fora dos Códigos segundo o admirável senso prático
an glo -sa xôn ico .30

30 São notáveis as medid as p a ra p reve nção do crime em uso


em vários Estados, as clínicas criminológicas, os reformatorios, os
patronatos, e especialmente
tes, que realizam as instituições
um esclarecido programa depara jovenscriminal
política delinqüen
em
base criminológica. Como diz um autor americano, eles “viãence
N o k ptiÍHOH luUno-amorlcanoH

12. A Am éri ca la tin a també m se incorporou íi corre


renovadora. Quase todos os países deste grupo apresentam
novos Códigos ou projetos de reforma.
O U r u g u a i adotou em 1933 um dos Códigos mais mori
nos e estimáveis, como correspondia ao alto valor de pcmdhl.n
do seu autor, Prof. J. I ru reta G oy e na. Um Código onde u
idéia da perigosidade criminal se infiltra mesmo no d om í ni o
d a pena e onde a cada passo se descobre a influência de m i m

idéia do positivismo, embora o seu autor tenha percebido,


como ele mesmo confessa, a necessidade de concessões à;i cxl
gências de repressão, da consciência comum. Um C ó d igo , ( |i i e,
como diz o seu autor, tem mais em conta o estudo d o d ei I n
(jüente, aumenta as medidas de defesa da sociedade e pr oe m n
harmonizá-las com o conceito de justiça.
Ma s avançados a in da são os dois projetos el ab o ra d o ; mm
A rgentina para a reforma do seu Código Penal. O positlvis
mo criminológico, que veio a dominar, desde os seus primeiro;;
triunfos, na do utrina pen al do paí s, ainda inspira hoj e a
maioria dos seus criminalistas. E quando as críticas levanta
das con tr a o novo Código , de 1921, de o rien taçã o político c r i
minai, mas conside rado dema siadam ente tímido nos se us pn n

a trend away from neo-classical toward positive principles” (Donami


R. T a f t , Criminology, New York, 1942, pág. 333). Diz bem Dohaiio
M on ter o : “La politica criminal es más bien cosa de acción que de
doctrina. Los americanos del Norte, son, creo, los que hacen nur;
y m ejor poli ti ca, cr i mi nal. H acen y n o di cen, qu e es mej or , a ju i ci o
mio, que decir sin hacer” ( D orado M on ter o , Carta a Langle, cit. i-m
L angle , La teoría de la Politica criminal, M a d ri . 1927, pá g . 57 ).
Sobre o Direito Penal vigente nos Estados Unidos, v. W arthon , a
treatise on criminal law, 12.a ed., São Francisco-Rochester, 1932;
J unt i n M iller , Handbook of criminal law, St. Paul, 1934; H a i .i ,.
General
on principles
criminal law andof criminal law, Indianópolis,
procedure, 2.a ed.,
1947; W ai t e , Cases
Chicago, 1937; C lark - M ah
shall , Crimes, Chicago, 1927.
IHHIi.TIO l'ION AI •

cípios e de fatura t écnica in co rre ta e pouco p r e c i s a , torna


ram imperiosa a necessidade de reforma, os dois projetos que
vieram a ser elaborados foram de inspiração positivista. Fo
ram o projeto J . E . C o ll e Eusébio Gómez, de 1937, composto
por encargo do Governo, e o projeto José Peco, apresentado à
Câmara dos Deputados em 1941. De ambos pode-se dizer que
satisfazem a maior soma de exigência do positivismo crimi
nológico possíveis em u m a leg islaç ão do p re se n te .32 Eles se
incluem, assim, na tradição científica argentina. Em 1951,
foi apresentado à Câmara dos Deputados o projeto Isidoro de
Benedetti, não bem recebido pela crítica. Franci sco P. L ap l a-
z a empreende novo projeto em 1952.

sivosProjetos também
e às vezes de demasiadamente
mesmo fatura moderna, com avanços
radicais paraexpres
o nosso
tempo, foram compostos em outros países latino-americanos.

si v. J o s é P e c o , La reforma penal Argentina, Buenos Aires,


1921; L. J im é n e z de A s ú a , El nuevo código penal argentino, Madri,
1928, especialmente págs. 174 e segs.
a2 Do prim eiro dis se um dos seu s signat ário s, que é um dos
mais notáveis penalistas argentinos: “En coincidencia perfecta con
el credo científico de sus autores, o Proyecto traduce los postulados
fundamen tales de la escuela pos i ti va” ( E usébio G ómez , Tratado de
D er echo Pe nal, I, Buenos Aires, 1939, pág. 35). Daí o seu íundamento
no princípio da defesa social, o seu critério subjetivo na apreciação
do crime, a ausencia de distinção entre imputáveis e inimputáveis,
a determinação da natureza e grau da perigosidade revelada pelo
criminoso como critério orientador na aplicação da sanção. Do se
gundo diz o seu autor: “El proyecto de código penal que he com
pues
tivista,to el esProyecto
por te recibe
n eo-pos losi tiprincipios
vi s ta. Sfundamentales
ecuaz de ladedoctr i na n eo-pos i 
la de
f en s a soci al, la peli g r os i dad cr i mi nal, el ar bi tr i o judi ci al, com o base
de la r efor ma p enal, sin meng ua de la cons tr ucci ón de la teor í a j u 
rídica del delitto” ( J o s é P e c o , Proyecto de código penal, Exposición
de motivos, La Plata, 1942, págs. 28-29). Observa-se que o Prof. J o s é
Peco, urna das mais altas figuras da ciência jurídico-ipenal argen
tina, se havia preparado para essa tarefa por uma série de valiosos
trabalhos sobre a reforma penal do seu pais. V. J o s é P e c o , La r efo r ma
pen al ar gBuenos
de 1933, enti na, Aires,
Buenos Aires, 1921; La reforma penal en el Senado
1936; Examen del proyecto de estado peligroso
de 1926, em Revista Penal Argentina, VII, pág. 251.
ii D im a n i r niNAi. moiuiìiino

l't'ojeloo de lnsplragfto positiva« apareceram tumhém nn


nulras nações americanas. Assim foi o projeto Josíi: Ai.maha/.
r 1,1) 1/. Ch ico Go e r n e , do México, torn ad o Código em 10211,
extensamente vasado nos moldes do positivismo o, poilanlo,
uvança do demai s p a ra o seu tempo, mas tecnica mente linpei
leito, e que só durou até 1931, quando foi promulgado e
entrou em vigor o Código atual. Agora procura substitui In
n projeto de novo Código, publicado em 1949.
Também em Cuba, o projeto de Moisés Vieites, de I
:;e orientou pelo modelo positivista, mas não logrou consuoni
eiio legislativa. Sucedeu-lhe o projeto Fernande/, O k u , , m
11)26, que se ins pir ava ain da no projeto fer rian o pur a '> ( ’odi--. ,
da Itália, sendo, assim, de acentuado cunho positivi .;!11 Ksh
projeto ficou também sem prosseguimento. De orlentnem.
mais tradicionalista foi o de Fernandez Plá, de 1930, eomo
também o de 1936, de autoria de Vicente Tejera. De muim
matiz positivista, embora dentro do ecletismo do Código da
Itália e dos mais importantes Códigos penais deste momento
de transição, é o vigente Código de Defesa Social de 1936.

Citemos ainda o projeto para o Código Penal da Colóm


bia, em 1925, profundamente influído pelo projeto de F k iiiii

Não conseguiu consagração legislativa, sendo sucedido pelo


projeto da Comissão italiana, presidida por Córdova, exoessl
vãmente tradicionalista. Mas o modelo positivista veio influir
de novo no projeto de 1935, que se transformaria, em
no Código Penal em vigor desde 1938.

Essas tentativas latino-a me rica nas e outras européi as te m


atraído escassa simpatia, porque julgadas pelo padrão dos mo
delos italianos e suíço, Códigos que, pelos seus princípios e ain
da pela sua técnica, refletem, como realmente devia ser, esta
fase da cultura, de indecisão e incerteza, agitada, desde a prl
meira gu err a m und ial, por forças histó ricas que est ão abri ml
novos caminhos. Não devemos tomá-los por modelos definiti
vos. O que será o Direito Penal do futuro próximo ou remolo
não é fácil prever, mas é provável que ele se encaminhe p:ii :i
formas legislativas de que aqueles Códigos e projetos revolu
imUUTO l'KNAI,

cionários, tímidos ainda, são prenúncios e às vezes atitudes


precursoras.

L i teratu ra j u rí d i co-pe n al m ai s recen te

13. Tam bém a litera tur a prossegu iu viva e abu nd an te


século XX, acompanhando a evolução do pensamento jurí
dico-penal. Faremos aqui referência apenas às obras gerais
mais importantes, do período mais recente, nas principais
literaturas.
Alemanha e a Itália são os dois centros de mais notável
A

produção. Na Alemanha, B i n di n g j á é de u m a époc a ven cida,

mas a sua influência continua a se fazer sentir, decerto pelo


alto valor das suas obras, seguras e profundas, e apesar do seu
apego às teorias absolutas da pena e do rigor com que se fecha
dentro do círculo exclusivo do Direito constituído. Além do
seu estudo capital, de vasto saber jurídico, Die Normen und
ihre Übertretung, 4 vols., Le ip zig ( I vol., 4.a ed., 1922; I I vol.,
1.a parte, 2.a ed., 1914, 2.a parte, 2.a ed., 1916; III vol., 1918;
IV, 1919), são notáveis o Handbuch des Straf rechts, I, Leipzig,
1885; Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil,
8.a ed., Leipzig, 1913,Le hrbu ch des gem einem deut sche n S tra
frechts. Besonderer Teil, 2 vols., Leipzig, 1902-1905.
Da corrente chamada moderna, notável por vários aspec
tos e de grande influência sobre o pensamento jurídico-penal
contemporâneo, é a obra de von L i sz t, Lehrbuch des deuts
chen Strafrechts, l.a ed., de 1881, mantida atualizada a partir
de 1921 (23.a ed.) por E. S chm i dt, agora 25.a ed., 1927, e 26.a
(parte geral), Berlim, 1932. Dessa obra há hoje tradução para
vários idiomas. Devemos recordar, porém, que a primeira foi
feita por um dos nossos, o Prof. J o s é H i g i n o , que a verteu em
1899 para o portugués. Como introdução aos aspectos reno
vadores dessa obra, podem ser tomados os artigos e conferên
cias de von L i sz t, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2
vols., Berlim, 1905.
T a m b ém de gran d e relevo e in flu ên cia é o Tratado, de Ed.
M ezger , talvez o mais completo dos atuais criminalistas ale-
(I i II MUITO I*lllNAI• MODHIIINO |(||,

11ui<.<, «t’gu i'0 dognnUlcO, NCinprc pcnel ritiilc c coiicImo, vulm


iln m u ll a s vezes du sim, notável prepuruçuo erlmlnolónlc.i
1'D MiaoKH, Strafrech t. Ein Leh r buch, 3." od., ldOnllcu n :■
Ili'r llm -M un iq ue, 1949. Tr ab al ho s menores com exposição
iijustuda aos princípios penais do nacional-sociali; 1110, Deut;
i lies Stra frec ht. E in Grund riss, 3.a ed., Munique, tö4!l V
Hindu Strafrecht. Allg. Teil. Ein Studienbuch, I, 5.a ed., Muni
<pic Uerlim, 1954. Em 1954 celebrou-se o 70.° aniversário do
c,runde pen alist a e publicou-se, na oport unida de, uma nhia
comemorativa, Festschrift für Ed. Mezger.
Outro grande livro é o Deutsches Strafrecht, de v o n i h r
i i i., 2 vols., Berlim , I, 1925, I I , 1930. Do mesmo au lo r l.nn
hem um Lehrbuch des Strafrechts, Berlim, 1932. Obra de m
len. u or ig in ali da de e observações pen etr ant es é u do unhn du
l.eoria das normas de cultura, M ax - E r n st M ay ki i , Der alUje
meine Teil des deutschen Strafrechts, 2.a ed., I Icidclhci ,
Ií)23. Inspirada em uma filosofia da cultura, entendida <v.la
como um conjunto de mônadas de valor, e com critério rrln
hucio nis ta acentuado, é a obra de S au er, Grundlagen des stm

frechts,
Lumente 1921. Desta
renovada sobobra veio a aparecer
o título uma edição
Allgemeine compli
Strafrechtlich m,
Uerlim, 1949, 3.aed., 1955. Mencionemos ainda Beling, o cc
lebre autor da teoria do tipo e da tipicidade, que é a nmlm
contri buição m odern a da do gm ática para a construção do coi i
ceito do crime. Citemos o seu sintético Grundzüge de. s S im
¡rechts, 11° ed., Tübingen, 1930 (traduzido para o espunliol
pelo Prof. Sebastian Soler, sob o título Esquema de dereelm
penal, Buenos Aires, 1944), e Die Lehre vom Verbrechen , Tu
bingen, 1906; M ay er-A l l f el d , Lehrbuch des deutschen Slrn
frechts (pri m iti vam ente d e M a y e r), 9.a ed., Leipzig, 193-1,
Gerland, Deutsches Reichsstraf recht, Berlim-Leipzig HIT.’
G ra f zu Doh na , Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4." cd .
Bonn, 1950. Um novo grupo de penalistas alemães está pro
movendo hoje uma reconstrução dogmática da estrutura con
ceituai do crime e dos seus elementos, dando particularmmh
novo aspecto aos problemas da tipicidade, culpabilidade, dolo
e culpa. Neste grupo se incluem H. W el zel , Das deutsche
HI IM I,rii) l'MNAIi

Strafrecht in seinen Grundzüge, Berlim, 1947, hoje, Das Deu


tsche Strafrecht, 5.a ed., Berlim, 1956; H. W eber , Grundriss
des deutschen Strafrechts, 2.a ed., Bonn, 1948; M aurach ,
Grundriss des Strafrechts. Allgemeiner Teil, W olf f en bü tt el ,
1948; eM aurach , Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, Karlsruhe,
1954; H ellmuth M ayer , Strafrecht, Allg. Teil, Stuttgart,
1953; A rthur W egner , Strafrechts. Allg. Teil, Gcettingen, 1951.
E n tre os com entari stas, S chönke , p rem aturam ente f al eci do,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 4.a ed ., M u n i qu e-B erl i m , 1949,
7.a ed., 1954, com a col aboração de S chröder . M er ec em m e n
ção ai nd a, pel as s ua s i m po rt an tes m on og rafi as , B ockelmann ,
G allas , B usch , É ng i sc h , L an g e .

Na Itália, a cultura do Direito Penal é uma gloriosa tradi


ção, que remonta aos pós-glosadores e continua nos tempos
atuais com abundante e meritória produção científica.
E ntre a s obr as m ai s i m portantes, no d om í n i o do n ovo Có
digo, ci t em os M an z i ni , Trattado di diritto penale italiano, 2.°
ed ., T u ri m , 1941-1948;D e M ar si c o , Diritto Penale. Parte gene
rale, Nápoles, 1938; O . V an ni ni , Istituzioni di diritto penale.
Parte generale, Florença, 1939; V an ni ni , Manuale di diritto
penale, Florença, 1948; R ani e r i , Diritto penale. Parte gene
rale, M i l ão , 1945; R ani e r i , Manuale di d iritto pen ale, I , Pàdua,
1952; C avallo , D iritto Pen ale, I, Nápoles, 1948; G. P aoli , I l di 
ritto penale italiano, I, Pàdua, 1936; G. S aba t i ni , Istituzioni
di diritto penale, 4.a ed. , C ata n ia, 1946; R. F rosali , Corso di
diritto penale, Florença, 1940; M usotto , Corso di diritto pe
nale, Paler m o, 1945; P annain , Manuale di diritto penal, I, 2.a
ed ., T u rim ,1950; F.A nto l i sei , Man uale di diritto pen ale. Pa r
te generale, 2.a ed. , M il ã o , 1949; B att ag l i ni , Diritto penale.
Parte generale, 3.a ed. , Pá d u a, 1949; M a g g i o r e , D iritto pena le,
I, 5.a ed., Bolonha, 1949; B et ti o l , Diritto penale. Parte gene
rale, 2.a ed., Palermo, 1950; B.P etrocelli , Principi di diritto
penale, Corso de lezioni univ ersitarie , I, Nápoles, 1949.
Do positivismo criminológico, o grande Tratado é o de
F lo ri a n , com a parte geral desse autor e a colaboração de
outros penalist as como A l ta v i l l a ,A n g el o t ti , B er en i n i , B i an-

ch ed i , D e M arsi co, L evi , M a n f red in i, Lom ba r d i , S ab at i n i ,


Il I >1lil ilí I l I l ' II IN AI . Ml II Util# Ml I 1(17

Znhihhii.io Tr att ato <11 dl Htto péna le, Milu o, 1034 « unnri
11 1n l,os. NoU'ivola ulnclu nu inosmu c o rre n te, Kiimuu, l'rin
/¡«•|>
dpi di diritto pénale, Turlm, 1928 (trad. port, do .L. Lbmom um
o uvki ha , S. Paulo, 1931); G h i spi g ni , Diritto pénale italiano,
1 éd., do Corso di diritto penale, I, II, Miluo, 1947; 10. A i ta
vu,i,a , Lineamenti di diritto crimínale, 2.a éd., Nápoles, 1032;
M anf red i n i , Manuale di diritto crimínale, Roma, 1032.
Na França, merecem referência as obras do G ah h au i » ,
Traité théorique et pratique de droit pénal français, 1( vol
:i." éd., Paris, 1913-1935; G ar r au d, Précis de droit criminel.
I!).'1éd., Paris, 1934;G . V i d a l e J. M agn ol , Cou rs de droit n i
ininel et de science pénitentiare, 8.a éd., Paris, 1935, Nou\ ,
Cours de droit criminel français, 2.a éd., 2 vols., Pari:;,WY.ït,
D on n edi eu de V abres , Traité de droit criminel et de lei/ialn
lion pénale comparée, 3.a éd., Paris, 1947; P.B ou zat , Traite
théorique et pratique de droit pénal, Paris, 1951.

Na l i teratu ra j u ri d i co-p en al da Espan ha, c ita rm o s ui ni ln


D or ado M ontero , tão ag u d o e avan çad o nas su as do u tr i n a :
gerai s, sobretudo em El Derecho protector de los crimínale::. :>
vol s. , M a d ri, 1916; Q u i nt i l i an o S aldaña , cu j a obra m ai s va
lios a s e desen vol ve no d om í n i o da C ri m i n ología; C uello Ca

l ó n Derecho Penal, 11.aed. , Ba rcelon a, 1949; J u a n d e l Roma i


,
Prin cip ios de D ere ch o pena l es pañol , In tro duçã o e Pa rte (/eral,
Valladolid, 1945-1948; F. P u i g P e ñ a , Derecho Penal, 2 v o ls .
Barcelona, 1946; J. A nton O neca e J. A . R o dr i g ues M u ñ o /.
Derecho Penal, Madri, 1949. E n tr e os criminalistas da Espa
nh a, quere m os dest acar o no m e do P rof. J i mé ne z de A nu
L. a,
an ti go cated ráti co em M ad ri , onde, desde m uit os anos, de s on
vol veu bri l h an te ati vi da d e do cente e i n tensa pr odu ção cien 
tí f i ca . Tran spo rt an do -se, p or m oti vos p ol í ti cos, p ara a A r
gen ti na , aí pross egui u n a m esm a a t i vi da de , na cátedr a o na
l i teratu ra especial i zada, p rodu zi nd o nu m erosa séri e de not a
vei s t raba l ho s. Con tam -se, entre estes, Problemas de Derecho
Penal, B uen os Air es, 1944; El Criminalista, 8 vols. Buenos
Aires, 1941-1949;La ley y el delitto. Curso de dogmatica penal,
Caracas, 1945, e ag ora o se u vasto e i ns i gn e Tratado de Den
HIM III K.li.lTI I 1‘HINAI.

dio penal, planejado em seis vols. dos quais os cincos primei


ros já vieram à publi cida de (B ue no s Aires, 1950-1950).
Na América latina também se tem desenvolvido abundan
te e valiosa biblografia. Desta mencionaremos, como mais in
fluente, a literatura da Argentina, onde se contam S e bast i an
S oler , com o seu notável Derecho penal argentino, 5 vols.,
Buenos Aires, 1945-1946,E usébio G ómez , Tratado ãe Derecho
Penal, 6 vol., Buenos Aires, 1939-1942; C.F ontán B alestra ,
Manual de derecho penal, Parte general, Buenos Aires, 1949;
J u a n P. R am o s , Curso de derecho penal, 3.a ed., Buenos Aires,
1942; J orge Q ui nt ana , Derecho Penal, 2 vols., Buenos Aires,
1942.
Em outros países latinos-americanos, citaremos entre as
obras mais dignas de referência R . C arranca y T r uji l l o , D e

recho penal, mexicano, 2.a ed., México, 1941;P edro O r t i z , N o


ciones generales de derecho penal, 2 vols., Santiago, 1933-1937;
J . R afael M endonza , Curso de derecho penal venezolano, C a
racas, 2 vols., I, 2.a ed., 1945, II, 1944; R ai mund o d e l R io ,

Manuale de derecho penal, Santiago, 1947; G ustavo L abatut ,

Derecho Penal. Parte general, 1951; J1928.


Santiago,Havana,
M ar t í nez , Lecciones de Derecho Penal,
o sé A g ust ín
CAPÍTULO VII

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A s srce ns

1. Co lôn ia de P o rt u g a l nos prim eiro s tempos, 6 com


leis e costumes da metrópole que o Brasil inicia a sua iiistói ia
jur íd ica . Co m as leis e costumes que a sociedade que se tr;ui::
portou já formada para a colônia trazia consigo, juntamente
com os outros elementos de uma vida social e politicamente

organizada. Com as leis severas de Portugal, extravagante ;,


sob mais de um aspecto, como podem parecer-nos hoje, mn
que exprimiam o velho Direito das nações da Europa naquela
época. Nessa legislação é que vem apoiar-se a ordem jurídica,
política e econômica dos centros de colonização que primeiro
aqui se formaram como núcleos estáveis de vida civilizada,
para dar começo à história da nossa cultura.

As práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam


o país em nada influíram, nem então, nem depois, sobre a
nossa legislação penal. Em grau primário de cultura, esse;;
povos, que os conquistadores subjugavam brutalmente, inter
rompendo o curso natural do seu desenvolvimento autônomo,
não poderiam fazer pesar os seus costumes sobre as normas
jur íd ic as dos invasores, que co rre sp on dia m a um estilo de vida,
política
geral domuito mais
Direito avançado.
Penal é que Só na situar-se
pode etnologia oouestudo
na história
desses
costumes, fora, portanto, da matéria que agora nos propomos.
170 l»l II IU IT « > 1'l íNM

As O r den ações port u guesas

2. Aq ui o importante é a legislação de Po rt ug al vigen


no decurso do tempo que se desdobra desde o descobrimento
até o fim do domínio português entre nós, sobretudo aqueles
corpos de leis completos e codificados, que são as Ordenações
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.1

1 Ess es gran de s sistemas de lei s do velho reino suc ede ram


fase fragmentária dos forais e às abundantes leis gerais sem ordem
nem sistematização. O primeiro deles, as Ordenações Afonsinas,
m and ada s compor p el o - rei D. João I, o fam oso M es tre de Aviz, em

data não bem fixada, mas que se presume posterior a 1404, foi ini
ciado pelo Mestre João Mendes, corregedor da corte e notável jurista
do seu tempo. Este, porém, morreu sem concluí-lo, após muitos anos
de complicação, seleção e reforma das leis até então promulgadas e
dos costumes nacionais ou mesmo de Castela, e tomando em consi
deração ainda e sobretudo o Direito romana e o canônico, que re
sultaram a fonte mais importante da nova legislação. Esse esforço
de elaboração jurídica de que proviriam as primeiras Ordenações
iria durar cerca de 40 anos. Veio substituir Mestre João Mendes,
reinando então D. Duarte, outro afamado jurista da época, Rui Fer
nandes, que, com a colaboração de outros legistas, terminou o tra
balho em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, que lhe deu autoridade
de lei, cabendo-lhe a denominação de Ordenações Afonsinas. A essa
obra, que foi o primeiro Código completo de legislação a aparecer
na Europa, depois da Idade-Média, como diz Coelho d e Rocha, cha
mou Cândido Mendes de verdadeiro monumento e por si só um acon
tecimento notável na legislação dos povos cristãos. Vigoraria essa
legislação por uns 70 anos, sendo substituída por nova codificação,
empreendida por D. Manuel, o Venturoso, que quis, assim, como
observa um historiador do Direito português, ou ajuntar aos seus
títulos mais o de legislador, ou divulgar, pela imprensa, que então
começava a ge neralizar-se em P ortugal, um Código m ais per fei to. Dessa
codi fi caç ão fora m inc umbidos o s j urist as R u i Boto, R u i d a Grã e João
Cotrim, e, concluída a obra, foi impressa em 1512, depois em edição
mais correta, em 1514, e, revista e formada por outros legistas, que
nela trabalharam por mais sete anos, foi finalmente publicada em
1521, recebendo o nome de Ordenações Manuelinas. Por fim, Fe
lipe II, de Espanha, que passara a reinar sobre Portugal com o nome
d e Felipe I, ordenou, “para emendar a confusão das leis e obter a
estima dos portugueses”, nova estruturação dos velhos Códigos, in
cumbindo de organizá-la os desembargadores do Paço Paulo Afonso
ItlHTOftlA 1) 0 I li IMHI I I > I ' Ili N A I • Hi t ANI I tlill III I |‘/|

N on ON Cl lSSON R |.' ,Tlipu m e il loS do g e lilo |M)r lillgll O H H II I .


lerms da colônia, nos primeiros tempos, faltava a uutoildnde
pública, que ditasse o Direito e o fizesse respeitar, estnndo m
poderes da metró pole lo nge demais p a ra que pudessem lir/ci
sentir a sua vigilância.
Já se encontra, porém, um regime jurídico nos centros di
vida colonial disciplinados política e administrativamente,
como os que se criaram a partir de M ar t i m A fonso d e S o u /,a ,

que p ar a aqu i trouxe o s fundam entos de um a vida regalil i e


de uma administração organizada, com a sua autoridade de
capitão-mor e governador das terras do Brasil e os poden-.
extraordinários concedidos pelas cartas-régias que o In ve: ¡l ia m
nas suas funçõ es e lhe d av am direito à tot al obediência ii<>
habitantes da colônia. Desde então, começam pruMcamenli
a reg er no B ra sil as Orden ações portuguesa s. As cari a . n-
gias, alvarás, regimentos estabelecem regras particulares so
bre os poderes das au to ri da de s regionais, capitães-mores, |>,<»
vernadores, etc., ou mesmo soluções especiais para certos 1'al.o
jurídicos, ma s a sub stâ nc ia do Dir eit o era m as no rm as da .

Ordenações
mesmo aquela dolegislação
Reino. Dentro
própriadelas foi queemanada
da colônia, se desenvolveu
d;i m e
trópole p a ra aq ui reger, ou aqu i mesmo ela bora da pelos p<>
deres públicos da região, nos casos particulares em que Isso
se fazia. Nessas Ordenações se encontram, portanto, as fonici
primitivas do Direito Penal brasileiro.

d e

eCabedo.
Pedro Revistas,
Barbosa, enfim,
com a porcolaboração de Damião
outros juristas, são Aguiar o Joikji.
as Ordenações Kili
pinas decretadas em 1603, j á s o b o r e i n a d o de F e l i p e II, e, ívstuii
rada a monarquia portuguesa, revalidadas pela lei de 29 de Jam-im
da 1643, continuando em vigor por mais de dois séculos aind:i V
sobre o assunto Cândido Mendes de Almeida, Có dig o Fili pino , Rio, 1870,
I, págs. XIX a XXVIII; M. A. Coelho da Rocha, Ensaio s obr e a h.ls
tória do governo e da legislação de Portugal, Coimbra, 1887, p á gs. 117
e segs.; J. I. Martins Júnior, História do direito nacional, Rio, IHHV
págs. 92 e segs.; C. Tripoli, História do direito brasileiro, I, são Paulo,
1936,págs. 56 e segs.; C. J. de Assis Ribeiro, História do Direito Pcnul
brasileiro , I, Rio, 1943, págs. 124 e s eg. ; V aldem ar M ar tin s F err ki ha,
História do Direito Brasileiro, tomo, I, Rio-São Paulo, 1951.
172 DlttlU ITO rniN Ali

As Ordenações Afonsinas podem Interessar apenas por


aquilo com que influíram na elaboração das Manuelinas.
Estas é que foram real e efetivamente a legislação do início do
regime colonial no Brasil. A legislação da época das capita

nias
elas ae lei
dos primeiros
desse períodotempos
da vidados governadores
social gerais. eForam
dos colonizadores, mais
ainda a fonte que alimentava a maneira tradicional de pensar
os problemas penais, e, assim, de uma ou outra forma, o ponto
de referência constante no modo de considerar o crime e de
reprimi-lo. Compreende-se facilmente que, nas condições pri
mitivas da colônia, com a sua gente mais cheia de ambições
e apetites do que de preocupações jurídicas ou morais, não era
fácil um rigoroso ajustamento às leis da metrópole. Essa le
gislação, que representava a estratificação de costumes jurí
dicos longamente praticados, de regras de Direito de antigas
culturas, uma legislação, em suma, que cresceu acompanhan
do a evolução de uma velha sociedade e representando a ex
pressão de suas necessidades de cada dia, não era a mais
apropriada para reger a sociedade incipiente dos primeiros
estabelecimentos coloniais.
Na realidade, sobretudo no regime das capitanias, o que
de fato re gia era o arbítrio do do na tá rio ,2 fonte viva de um

2 As cart as de doação en tregav am ao s cap itães don atári os


exercício de toda a justi ça. D iz iam elas: “ N o crim e, o cap itão e se u
ouvidor têm juri sdi ção con j un ta com al çada até pen a de m orte i n 
cl usive, em escravos, gen ti os, peõe s e cri stãos e hom en s l ivres, em todo
e qu al quer c as o , assi m p ara absolver c om o pa ra cond enar, sem ap e
lação nem ag rav o” ( segund o o re sum o de J. F. Lisboa, Obras, III,
São Luís do Maranhão 1865, pág. 300) . E acrescen tavam : “N as terr as
da c apit ania não entr arão em t em po al gum nem cor re gedor , nem
al çada, nem algum a ou tr a espé ci e de j u sti ça pa ra e xerc i tar j u ris
diç ão de qualquer m odo em nom e d ’e l-re i” (ob. ci t., pág. 301) . C om o
di z M artins J ún i or, “jurídico- po l i ti cam en te o inven tári o do s i n sti 
tutos col oniai s da va em res um o um certo núm ero de pequenos s e
nh ores absol utos e despót icos, i nd epen den tes en tre si, vassal as de u m a
coroa longí nqu a, e dete ntor es de um form i dá vel poder de ad m inis
trar e julga r só l im i tado pelo arbítri o indidi vidua l e próp ri o” (M a rtin s
J ú n i o r , o b . c it., p á g . 174).
11iit*t'i>11.1a i»> iiiumire) rniNAi, iihamii .iuii .o

Direito informal c personalista, com o qual se pretendia


manter a ordem social o jurídica em núcleos tão mesclados <lc
homens de ambição e aventura ou de delinqüentes degredados
o u vindos a pr oc ur ar aq ui espo ntanea mente couto e homlzlo, 1

que, longe
bltuais da metrópole,
limitações jurídicasnão se sentiam muito presos i\s h:i
e morais.
Ao tempo dos governos gerais, mais centralizada e mui:,
bem disciplinada a administração da justiça, tornou-se um
pouco mais efetivo o império da lei. Já se encontrava, entao,
uma vigilância e uma censura possível, com o quadro de Iim
eionários destinados à aplicação e execução das medida:,
penais, e ao a rb ítr io dos govern ante s se sobr epuse ram, p. i.•
menos em princípio, as Ordenações vigentes, completada:,
pelas outras normas de valor jurídico procedentes do Keino
Mas de fato, na prática, não se deu grande remédio ao redime
de abusos e injustiças, que continuou sempre. 1
As Ordenaçõe s que vi go ra ra m como legislaç ão do Ura:; d,
no mais largo tempo da colônia e até nos primeiros anos do
Império, foram as Filipinas, e para a matéria penal o seu “Ia

3 As cartas de doação e for ai s de capitan ias no Br as il as decln


ram “couto e homízio para todos os criminosos que nelas quiserem
ir morar, ainda que já condenados por sentença até em pena de
morte, excetuado s somente os crimes de heresia, traição , s odom la <•
moeda falsa. Por outros quaisquer crimes não serão de modo algum
inquietados” (segundo o resumo de J. F. L i sbo a , Obras, III, cit., pá
ginas 300-301). E não era raro que criminosos em uma capitania pa.s
sassem a outra, vindo aí gozar de liberdade e segurança. O que n>
sultava da preocupação de povoar as terras vazias, necessitadas de
braços e de esforço humano, fosse embora com homens fora da lei
Note-se, porém, que muitos desses criminosos só o eram pelo critério
extrajurídico — moral, re ligio so ou de pu ra supersti ção — com que
definiam as leis da época muitos fatos puníveis. E, assim, a esses de
gredados, embora realmente desajustados às condições da cultura do
seu tempo, faltava, muitas vezes, o caráter de verdadeiros criminosos.
4 V eja -se sobr e a si tuação dos problem as de justiça durante
todo o período da colônia, R ocha P ombo , História do Brasil, edição
W . M . Jac kso n Inc., vol. II , S ão P a ul o , 1935, pá gs . 160 e segs.
migerado” Livro V . * É a esse Livr o que nos ref eri mos quando
aqui falamos de Ordenações.
Para julgar essa legislação é preciso situá-la naqueles co-
meços do século XVII, em que foi promulgada e dos quais

reflete os princípios
intimidação e costumes
pelo terror, jurídicos.
como era comum Baseada na idéia
naqueles da
tempos,
distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições, pela
freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela
ma nei ra de executá-l a, morte por enforcamento, morte pelo
fogo até ser o corpo reduzido a pó, morte cruel precedida de
tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz; mutila
ções, marca de fogo, açoites abundantemente aplicados, penas
infamantes, degredos, confiscações de bens.
Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência
com que nela se repete o horrendo estribilho do m orra p or el lo.
A pena de morte era, por assim dizer, a punição normal dos
crimes. Era a pena dos hereges, dos feiticeiros, dos moedeiros
falsos, dos pederastas, do infiel que dorme com cristã ou do
cristão que dorme com infiel, dos que têm relações sexuais
com parentes ou afins, do estupro, da bigamia, do adultério,
do alcoviteiro de mulheres casadas, dos que tiram de armas
em presença do rei, no Paço ou na Corte, dos que fazem escri
turas falsas ou delas se utilizam, do furto, do roubo ou do
homicídio, dos que falsificam mercadorias, dos que medem
ou pensam com medidas ou pesos falsos, podendo ser também
a dos que di zem m al do rei, que abre m carta s do rei, da r ai nh a
ou de outras pessoas.

para Aobter
esse confissões,
quadro se juntava o horrível
ao arbítrio do juiz,emprego
a infâmiade transmi
torturas
tida ao s descendentes no crim e de lesa -m ajes tad e,6 que pod ia
consistir até no fato de alguém, em desprezo do rei, quebrar
ou derrubar alguma imagem de sua semelhança, ou armas

5 oLivro V das Ordenações Filipinas, que se ocupava das l


penais e do processo penal, compreendia 143 títulos.
« “E es ta pena ha verão p ela m aldade que seu pa i comet eu,
E o mesmo será nos netos somente, cujo avô cometeu o dito crime"
( Orden. Fil., Livro 5.°, título 6.°, 13).
MiH TóitiA m i utlt nrt'n piiin/u, i ur. am i i .h:i ir <i r/i,

i ®ais, poatas por sua honra ou memória. A pona, entilo, m i


ii mor te cruel, eom os horro res que ac om pa nh av am case r e 
mit o de execuções. Transmissão da infâmia aos descendentes,
iiInda, nos crimes de sodomía. Menores podendo ser condonn
dos até à pena de morte, conforme o crime, ao arbitrio do
Julgador.
Eram assim as legislações penais naqueles primeiros áno
do século XVII, algumas pondo ainda maiores excessos nu
acentuar esse seu caráter de instrumento de terror na lula
contra o crime.
O absolutismo dos reis, a pressão da ordem religiosn, a
mescla ín ti m a entre essas duas fo rça s sociais, co nf un di nd o <•
príncipe os seus próprios interesses com os da D i vi n da de . pm
que divina era também a srcem dos seus privilégios; a. m n :.
sidade de m an te r submissos e dentro da ordem os homo na.
não por convicção ou claro entendimento das coisas, mas pHa
fo rç a do tem or dos castigos; as am bições e egoísmo de una <■
sentimento de insegurança e insatisfação de quase todos, tudo
isso se refletia naqueles tempos sombrios, nas leis penais, coi i
fusas, despóticas e cruéis. As Ordenações portuguesas são um
exemplo dessa legislação, contra a qual se havia de levantar,
com toda a força da sua íntima simpatia humana, a voz do
Beccakia.

O insólito é que tal legislação tenha persistido entre nó;


até tão longe do tempo a que correspondia. Estranha e absur
da ela se apresenta é quando a vemos regendo ainda no clima
de liberalismo jurídico do primeiro quarto do século XIX,
quando as suas abusões e rigores se chocavam com a cons
ciência jurídica da época. Humilhante para a cultura dos doi:;
povos é que ela tenha podido prevalecer até então, com as sua ;
normas extravagantes do campo próprio do Direito Penal, na
sua confu são de moral, reli gião e Direito, como e ra corren to
nas leis penais da Idade Média, injustas na distinção de tra
tamento entre fidalgos e plebeus, desumanas e por vezes ridí
cuias nas suas penas. Então é que ela merece ser julgada sob
as negras cores com que a vê, justamente, B a t i sta P erei ra,
que a define como “um misto de despotismo e de beatice, uma
170 DIIUOTTO 1'IONAl.

legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas


e políticas.7
A permanência da Corte Portuguesa no Brasil, por mais
de 13 anos, não trouxe nenhuma alteração à nossa legislação

penal.baixadas
quia as Bases
Mesmocom da Constituição
o decreto Política
de 10 de março da Monar
de 1821, e que con
tinham normas gerais que regulavam a matéria punitiva de
maneira mais liberal, segundo as idéias já em vigor na época,
ficaram sem aplicação entre nós diante da validade que con
tinuava da velha legislação. Note-se, porém, que por aviso de
28 de agosto de 1822, dirigido aos juizes do crime, o príncipe
D. Pedro recomendava que se regressem por aquelas Bases, o
que importa va em abolir a to rtur a e certas penas graves, com o
o açoite, o confisco e demais penas cruéis e infamantes, ao
mesmo tempo que impedia que a pena passasse da pessoa do
delinqüente.
Nem o fato da independência do país veio marcar o início
de novo período na história do nosso Direito Penal. A lei de
27 de setembro de 1823 revigorou as disposições do Livro V das
Ordenações, e a lei de 20 de outubro do mesmo ano resta
belecia penas graves cominada naquele Livro.

Período de dominação da Holanda

3. U m parêntese no curso da vig ênc ia das leis po


guesas no Brasil foi aberto, para uma vasta região do norte
do país e quase por um quarto de século, pela dominação ho
landesa. A conquista da Holanda implicava necessariamente
v n a ap licação da s suas leis, ajustadas, embora, às condições e
interesses do domínio. O conde Maurício de Nassau, político
hábil e espírito arguto e avançado, ao mesmo tempo que ia
criando instituições e promovendo medidas de sentido político
e cultural, que viriam dar tamanho relevo à sua administra
ção, procurava, como era natural, reforçar o vigor da legisla-
7 É verda de que nos últi mos tempos a pr átic a jud iciá ria
foi mostrando sensível ao progresso das idéias, atenuando os rigores
e absurdos das velhas Ordenações.
m u r.,m a n o Kin m iTt) i' mnai, nit AMi i. it ii uo

(III S O b l' l ' I ll l Il l <i ue eie re p ic fie n tii v ii ,


(;Ù 0 d o HO II p u la , tiXprCHfl fi .0
e li tre ns populugões do seu dominio, buscando c o rrig li ' oh n i n i
nos e arbítrios dos anteriores dirigentes da colônia." I.ei •i di'
In.splração idê ntica à d as Ord enaçõ es d a m on ar qu lu |mh Indite
mi talvez mais severas ainda — representando t um bém , no
(pie se ref eri a ao crime, aquele Direit o p en ai comuni dii Muro
pu, de que a Constitutio Carolina foi o exemplar mais lumo io,
todas elas refletindo a man eira pe la qu al a c ultur a do Oelden
le, na época, entendia o crime e os meios de combai,<A lo.
Essas leis holandesas, de curta vigência e logo re p e li d a .-. < ■
olvidadas, por força do sentimento nacionalista nascente, (pie
orientou a brava reação da gente brasileira, sobretudo em i vi
nambuco, contra aquele domínio, não deixaram tr arn , -; d e
nenhuma particularidade na legislação definitiva do p n i i

Koram um acidente histórico prontamente c .sq u e e ld o A i< i


que voltou a re ge r fo ra m as Orden ações de Port,ii|-,n l

O Código de 1830

4. Ma s, pro cla ma da a independênc ia do país, dm

ordens de motivos viriam contribuir para a substituição dir;


8 N ão são muito ab un da nte s as notícias que temos sobre o
glme jurídico-penal da Nova Holanda. A jurisdição de prlmHrn ,
.segunda instância em matéria civil e criminal cabia às Câmanr. dn.,
Escabinos. Em geral, a situação da ordem e dos bons costumes mi
um pouco precária e o castigo exemplar. Os diretores da Compimltln
das índias ocidentais recomendavam severidade na punlçnn dn-i
crim es. “Que p elas ru as do Re cife an d av a m uita gente pouco :■|tii
v,víada”, diz Watjen,
cios, é coisa em
“e que aí todas as portas se achavam abri l;i im
que n ão é precis o in sis tir” . O alcoo lismo e o <l<
boche davam cuidados aos dirigentes. Mesmo os “desvios mutrlmo
niais” recebiam punição severa. “Muita mulher infiel, de soldado", di ■
o mesmo autor, “m etida em varas, tev e de pa ssa r hor as Inteiras m >
pelourinho, exposta ao calor ardente do sol, na praça pública; mullii
dama elegante foi vergastada coram publico pelo carcereiro mm'
(v. H. W atjen , O domínio colonial holandês no Brasil, trad., de i’n:imo
C elso C avalcanti , ed. do G o v e rn o de P er n a m b u c o , 1938, pág.s. :m:>
-396). É claro que os crimes mais severamente punidos eram os quo
se lev an tav am contra o domínio hola ndê s ou afe tav am os in tr ir . .,■.
financeiros da Companhia das índias Ocidentais.
diuwiti i rusNAi.

velhas Ordenações: de um lado, a situação de vida política


autônoma da nação, que exigia uma legislação própria, re
clamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade
contra tudo o que podia lembrar o antigo domínio; do outro
lado, as idéias liberais e as novas doutrinas do Direito, do
mesmo modo que as condições sociais do tempo, bem diferen
tes daquelas que as Ordenações foram destinadas a reger. A
elaboração de um Código Penal brasileiro tornou-se exigência
constitucional, segundo o art. 179, § 18, da Carta Política do
Império, que impunha a urgente organização de “um Código
Criminal, fundado nas sólidas bases da ju stiça e da eqüidade” .
Esse mesmo art. 179 reúne como premissas do novo regi

me punitivo
liberal, alguns
os mais dos postulados
opostos ao regime iniciais do Direitocomo
das Ordenações, Penalo
princípio da igualdade de todos perante a lei (§ 13); o da
não retroatividade da lei penal (§ 3.°); o de que a pena não
pa ssa rá da pes soa do criminoso (§ 20).
Da elaboração do novo Código passou a ocupar-se a Câ
mara dos Deputados desde a sessão de 4 de maio de 1827,
quando B er n ar do P erei ra de V ascon cel os apresentou o seu
projeto, que havia de servir de fundamento à preparação do
Código. A este seguiu-se o trabalho de J o s é C l e m e n t e P e r e i 
ra, que a 15 do mesmo mês oferecia um projeto de bases para
a formação do Código e, no dia seguinte, e projeto mesmo do
Código Criminal, projeto que, embora aceito e louvado como o
de B er n ar do de V ascon cel os, pouco veio a influir sobre a
redação final.
Vasconce
Preferido
sobre estepela
lo s ,
Comissãoosda
assentaram Câmara da
trabalhos o projeto
Comissão mista da
Câmara e do Senado e, por fim, o projeto que saiu desta
Comissão e que, estudado p or o ut ra de três membros, discutido
e emendado, veio a aprovar-se a 23 de outubro de 1830 e a ser
sancionado como Código Criminal do Império a 16 de de
zembro seguinte.
Foi esse Código obra legislativa realmente honrosa para
a cultura jurídica nacional, como expressão avançada do pen
samento penalista no seu tempo; legislação liberal, baseada
m w m ni A i m iiiim u it o i iu n a i < itK. A ri it.i n ti tti ((

im pr inc ipi o du uti lid ad e pú bl ica , com o havlu de re nultiit im


I in ¡ilm ent e du ln i’l uô nc la de Buntiiaiví, que se exerceu nobre
ii novo Có digo, corno já se fizera sen tir 110 Código fnincí'« de
Ui Kl. De ste , a li á s , e do n a p o li t a n o , de 1819, 6 q u e iiiiiIm nr
ili'lxon Influir o nosso Código do Império. Mas, sem nu ohni
111 ir hc possa di zer em verdad e indep enden te, o Có digo de lin o
mm .se filiou estritamente nem a um nem a outro, tendo
.nbldo mostrar-se srcinal em mais de um ponto.
li! certo que im pression ou pen alistas estrang eiros, dizendo
i' de alguns que aprenderam o português para lô-lo 110 pr ó
ImU> texto (H au s, M it t e r m a y e r ) . Ch ego u mesmo n i nlluli
nobre uma corrente de legislações penais. Nele ;;e modeln
i Imin o C ód ig o e s p a n h o l de 1848 e os qu e se lhe . ec.uli nni.
de 1850 e 1870, e, a tr a v é s deste , vá ri o s Có digo ;; penni;, <i.•
América latina.9
No decurso da sua longa vigência, foi o Código do I m p ei i n

:;ol' rendo diversas alterações, mas a necessidade d e i n od l l i e.i

i,;oes mais numerosas surgiu com a emancipação dos esernvo

.1 13 de m a io d e 1888. J o a q u i m N a b u c o , que tão influente


p.nlicipação tivera no movimento libertador, dep u t ad o enl no,

npresentou à Câmara um projeto que autorizava o G ov er n o

Inzer nova publicação do texto do Código, com as a l t ern eoe

trazidas pelas leis que o emendaram ou completaram e a ,u

pressão dos dispositivos que a abolição do regime se rv i l, l o i

naru sem aplicação. Um projeto apresentado por J o ã o V i mu v

in: A r aú j o visav a a es se fim , m as a comissão nomeadn pnrn


esl ud á-lo concluiu, pelo seu rel ator, B a t i sta P erei ra, que nmi .

valia cogitar-se da reforma total do Código, e o mesmo r.n


ti st a P ere
i ra recebeu do Governo a incumbência de elubonu
o respect ivo p r o je t o .10

!) N o paí s, nã o deixou de so fre r críti cas, por ve zes severas Vr


Jam-se, por exemplo, as palavras duras com que a eles se refero T oiuam
i íarreto, em Estudos de Direito, ed. Progresso, Salvador, 1951, pá
«lna 338.
10 O Códig o de 1830 suscitou a pu bl ic aç ão de vá rios com entá rio
tios quais merecem menção: T o b í a s B a r r e t o , Comentário teórico <■
crítico ao Código Criminal brasileiro, e Pr ole gó men os do Estudo <h>
lito Ul lt IN TO rilI N Al i

O Código de 1890
e os movimentos de reforma

5. Sob rev eio , ent ão, a proc lam ação da Re pú blica , m as


governo republicano, pelo seu ministro C ampos S ales , reno
vou a B atista P er ei r a o encargo de preparação do novo Códi
go. Em pouco tempo foi o projeto organizado e entregue ao
Governo, que o submeteu ao juízo de uma comissão presidida
pelo ministro da Justiça. E a 11 de outubro de 1890 foi o
projet o transform ado em Código P e n a l. 11
O primei ro Código Pen al da Repúb lica foi menos feliz
que o seu antecessor. A pressa com que foi concluido prejudi-
cou-o em máis de um ponto, e nele a crítica pode assinalar,
fundadamente, graves defeitos, embora muitas vezes com ex
cesso de severidade. Não tardou a impor-se a idéia da sua
reforma, e menos de três anos depois da sua entrada em vigor
já ap are cia o primei ro projeto de Código p a r a subst ituí-lo .

11 S o b re o C ó d ig o de 1890, J o ã o V i e ir a d e A raújo , Código Pen


comentado teórica e praticamente, Rio, 1896-1897; J o ã o V i e i r ade
A raújo , O Código Penal interpretado segundo as fontes, a doutrina e
a jurisprudência, Rio, 1900-1903; L i m a D r um m o nd , Estudos de Direito
Criminal, Rio, 1898; O scar d e M acedo S oares , Có dig o Pe nal da R e
publi ca dos E stados Uni dos do B r asi l, Rio, 1910; A ntô ni o B ento d e
F ar i a , A notações teór i co-pr áti cas ao Cód i g o Pen al do B r asi l, última
ed., 1929; A. J. d a C osta e S ilva , Código Penal dos Estados Unidos do
Brasil, 2 vols., São Paulo, 1930-1938; G al d i no S i q ue i r a , Direito Penal
br asi lei r o, 2 vols., Rio, 1921-1924; R oberto L i r a e N élson H ungria , D i 
reito Penal, 4 vols., Rio, 1934-1936; C arlos
crime, o criminoso e a pena,
X avier
2 vols., Rio, 1938; J orge
P a i s B arreto , O
S everiano , Código
Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio, 1923.

Di r eito Cri minal , em Estudos de Direito, nova ed. Progresso. Salvador,


1951, págs. 243 e segs. e 199 e segs.;J o ã o V i e i r a d e A raújo , Código
Criminal brasileiro, comentário filosófico-cientifico, Recife, 1889;
J o ã o V i e i r a d e A raújo , Ensaio de Direito Penal, Recife, 1884; B r á s
F lorentino , Lições de Direito Criminal, Recife, 1872; T omás A lves ,
A not ações teór i cas e pr áti cas ao Cód i g o Cr i mi nal, Rio, 1864-1883; C a 
margo , Direito Penal brasileiro, São Paulo, 1881-1882; P aulo P essoa ,
Código Criminal anotado, Rio, 1877.
li m iV ilU A m i I >11( I ti i' l' t> I-MINAI . ntt AMIliBI ttO mi

Por mullo Lempo as Riólas de roformu ílearam som Axil,o,


(' o Código se foi acrescendo de alterações o aditamentos, puia
sanar llii' os defeitos, completá-lo ou ajustá-lo às nova,s ron
«llrões práticas ou científicas. Essas leis esparsas rctlflcurinms

mi
iiaoibe
complementares do Código o em
complicou e sistematizou desembargador V i c k n ti í
um corpo de dispositivo:
Pi

<|iu‘ denominou Consolidação das Leis Penais, tornada oficial


por decreto de 14 de dezembro de 1932.
O projeto de 1893 foi apresentado à Câmara dos Depu
l¡ 111os por J o ã o V i e i r I a d e A r a ú j o , professor na Faculdade d o
Recife, projeto realmente não imune de falhas, carecenle (lí
enlo aspecto orgânico na estrutura e muitas vezes de lln
1’iiagcm exata e correta, mas que realizava sensível avanen
■•obre a legislação então vigente. Dos pareceres opostos im
projeto dois merecem citação: o do Instituto da O rdem do : .
Advogado s, redigido por B a t i sta P erei ra, e outro,severíssimo,
elaborado pelo Prof. J o ã o M o n t e i r o , em nome da Faculdade
d o São Paulo.

Um substitutivo apresentado pelo mesmo J o ã o V i k . i h a ,

embora
no Senado. aprovado pela Câmara em 1899, ficou sem seguimento
Interrompeu-se, então, por muito tempo toda a atividade
lirlglda à reforma penal, até que em 1910 o ministro Es m k
kw . di no B an d ei ra, em relatório, declarava urgente a sub l i
í ilição do Código, e a 7 de ja n ei ro do an o se gu in te u m a resn
Iução do Congresso autorizava o Governo a mandar elaborai
novo projeto, esf orço que ficou a in da sem ne nh um efeito Mm
I!) 12, volta-se a co git ar do assun to, sendo então min istr o
I í.ivadá vi a C o rrei a , e a este apresenta em 1913 o eminente
penalista G al d i n o S i qu ei ra o seu projeto, que não veio a sei
objeto de deliberação no Poder Legislativo.
O movimento de reforma, entretanto, tornara-se imperio
so. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de
Janeiro, fazia sentir ao Congresso a necessidade urgente da
reforma penal
do Senado e dois
entrava anos depois
a discutir umade
as bases Comissão da Câmara
um projeto, e
que ficou
lambém sem andamento.
m im it o ) *itin a i<

Por lini, o governo Ahtuh Hhuinahdiiìh incumbiu o deson


burgudor SÁ P er eir a da elaboração de novos projetos, euja
parte geral, com uma exposição de motivo«, era publicada no
Diário O ficial de 10 de novembro de 1927, e a 23 de dezembro
de 1928 o projeto completo, com a parte geral reelaborada.
Esses projetos foi em 1930 submetido ã apreciação de uma
Comissão especial da Câmara dos Deputados, que não chegou
a concluir os seus trabalhos. Uma subcomissão legislativa de
signada pelo governo provisório da Revolução e constituída
por Sá P ere i ra , como presidente, E vari st o de M orai s e M ar i o
B u l h ões Ped r ei ra, prosseguiu nesses estudos, daí resultando
o projeto revisto de 1935. O golpe de Estado de 10 de novembro
de 1937 interrompeu a marcha do projeto, já aprovado pela
Câmara dos .Deputados e então submetido à apreciação da
Comissão de Justiça do Senado.
Á esse tempo, o movimento de reforma penal na Europa
chegara a uma fase em que se definia a posição das legislações
penais do nosso tempo. A longa elaboração do Código suíço
unitário estava praticamente concluída, com o projeto de 1918.
Os notáveis trabalhos da reforma alemã já haviam chegado
ao projeto de 1927 e às discussões doReichstag, que o iriam
conduzir ao projeto de 1930. Na Itália, o projeto renovador de
A r t u r o Rocco, de 1927, já fora apresentado e atravessava, a

esse tempo, a fase de discussões e pareceres que concluíram


no Código de 1930, desde então em vigor.
O projeto SÁ P ere i ra , ao qual se ofereciam tão valiosos

precedentes,
de experiênciasoube tomar eem
legislativa consideração
doutrinária essa enormecomo
e apresentar-se soma
obra de estrutura ger al avançada, de louvá vel harm onia técn i
ca e oportuna orientação científica segundo os princípios da
moderna política criminal. Não ficou, porém, isento de críti
cas, algumas bem severas, mas, apesar de tudo, esse projeto
representa um momento relevante no curso dos trabalh os pela
reforma penal no Brasil.
Essas críticas, sobretudo as que se levantaram na Confe
rência Brasileira de Criminologia celebrada no Rio em 1936,
rizerum com que dlmlnulmsum u n Nlmpatla« c m volta do pro
jeto, Ju.stlílcando a ldé la du elabo raç ão de novo tra bal ho.
Hegia, então, no país a ordem política do “Estudo Novo",
!■o ministro F r an ci sco Cam po s resolveu Incumbir du redução

de outro projeto ao Prof. A l câ n t a i í a M ac hado, da Kuruldude


de São Paulo.
Em maio de 1938, o eminente professor p au list a e nt reg ava
no Governo o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal
brasileiro e em agosto do mesmo ano o projeto completo, que
Iria ser o ponto de partida para o Código Penal vigente.
A redação apresentada ainda não seria, porém, a dellnl
Uva. O projeto foi submetido a uma comissão rcvlsoru enu:;
N él son H u ngri a, R ob er t o Li r a, N a rcéu o dk Q m :i
tituída
itóz e Vpor
i ei ra B r aga, com a colaboração do insigne C om i a k
S i l va . Em face dos reparos dessa comissão, levado uo mimi

conhecimento, e das críticas que a redação primitiva, do pm


jeto pro voca ra, o ilust re profes sor refez o seu trubull m,
apresentando-o, em abril de 1940, em nova redação.

O Código vigente

6. Os estudos da comissão, entret anto, con tin uar am , s


a presidência do ministro F ran ci sco C am pos ; concluindo com
o projeto definitivo, apresentado ao Governo a 4 de novembro
de 1940 e sancionado como Código Penal por decreto de 7 de
dezembro do mesmo ano, entrando em vigor a 1.° de janeiro
de 1942.
Os elaboradores do Código tinham diante de si, não só
o projeto A l câ n t a ra M ac hado , sobre o qual diretamente se
apoiou o seu trabalho, e o projeto Sá P erei ra , com as críticas
e discussões que se desenvolveram em volta dele, mas ainda os
modernos projetos e Códigos da Europa, a cuja corrente, da
chamada política criminal, veio naturalmente filiar-se o novo
Código. Uma legislação que, ao lado da concepção objetiva
do crime, acolhe a sua concepção sintomática, conduzindo ao
dualismo, culpabilidade - pena, perigosidade criminal - medi
das de segurança, mas fazendo sentir-se no Código um sopro
salutar de realismo com a consideração em mais de um ponto
da personalidade do criminoso, que não ó uma abstração, mas
uma realidade natural-social. A política de transação ou con
ciliação, a que se refere a Exposição de Motivos, permitiu qui'
os traços de inspiração positivista dessem um aspecto novo
e sadio à fisionomia geral do Código.
Conseqüências, talvez, do regime político em que se criara
e da influência de um dos seus modelos, o Código da Itália,
marca-o a severidade da repressão, que se exprime ainda na
conservação, em mais de um ponto, da responsabilidade obje
tiva. Note-se que a reforma do Código da Itália, hoje em ela
boração, busca sobretudo, como foi afirmado na sua justifica
ção pelo governo (Relazione I I ) , atenuar, na lei ital iana, e sse
rigor e eliminar os resíduos de responsabilidade sem culpabi
lidade.
Mas, apesar das falhas que a doutrina não tem deixado
de assinalar, o Código vigente resultou, em conjunto, obra
de harmoniosa estrutura, de boa técnica, bem redigida, clara,
concisa, e que soube aproveitar com equilíbrio as inovações
das mais recentes e autorizadas legislações penais. O minis
tro Fran ci sco C am po s antepôs-lhe brilhante e sólida Exposi
ção de Motivos, que merece ser lida e constitui valioso subsí
dio para a interpretação daquele documento legislativo.
A 9 de dezembro de 1941, era de cre tad a (decre to-lei
n. ° 3.914) a Lei de Intro duçã o do Código Pen al e da Lei das
Contravenções Penais.
Diversas categorias de fatos puníveis foram excluídas do
Código e algumas das suas disposições já foram modificadas
por outras leis, das quais nos ocuparemos tratando das maté
rias a que se referem.

Liieraíura jurídico-penal

7. Nã o só entre nós, mas ain da nas out ras nações am e


ricanas, o pensamento jurídico reflete os grandes movimentos
de idéias dos povos da Europa. No Direito Penal, apesar do
avanço da ciênci a e da pr ofund eza e relativa srcin alidad e com
111 n r . >111A II I) I >1M lUI’l'C I l'H INA I, l l l l A t » ! 1,1111 K l ) I liti

(|iir se vòm usslnaluudo o h uossom ostudos Juridlco-pcnals, ii


nossa (loul.iinu.se tei li Inspira do o co nt in ua rá a ln da por multo
Iciiipo a lnsplrar-se em lontra européias, na Itália sobretudo e
■iwil.s rec entem ente n a A le m an ha . Aq ui ta mb ém podemos
acompanhar a sucessão do classicismo, do positivismo, dir,
terceiras escolas e, por firn, do tecnicismo jurídico ou do dog
mutismo alemão.
As primeiras produções dos nossos penalistas foram, como
era na tu ra l, coment ários à lei pen al. A ss um ia m essu 1’imeao
esegètica e fragmentária do comentador da lei, artigo poi
¡1 rl igo, função que pode atingir o alto rigor cientil'lco e a oi i
glnalidade de um Frank, mas que, entre nós, ficou, mulln
vezes, nos humildes limites que Esmeraldino Hanhkiha hm
dur amen te pr oflig ou no seu prefácio à valios a obra de ( 1a i , hino
; !lQUEIRA.
Mas, aí mesmo, em obras de caráter geral, a llfeialm .i

jm íd ic o- pe na l br as ile ira tem vind o enr iquec end o-;;<• de Ií i i Im


llios que fazem à nossa cultura.
Dessa doutrina, uma das figuras srcinais e brilhante:! foi

sem dúvida Tobias B a rr et o. Com o seu gênio inquieto e d r.


persivo, praticou a crítica filosófica, a doutrina jurídica, o eu
saio político, a poesia, o jornalismo, imprimindo a todas essa:
atividades o mesmo espírito de renovação. No Direito IVnal
de que foi professor na Faculdade do Recife, é onde m e lh o r s i
assinala a sua obra de mestre do Direito. O traço, que mai
persistiu na sua construção científica, filosófica ou j u r i d l e a .
loi o seu evolucionismo darwiniano, donde lhe vem em grande
parte o tom naturalista de muitos dos seus conceitos em ma
féria penal. Defende a idéia de que o crime possa ter as sua
raízes na herança, mas isso não por ter lido Lom bros o, mas
porque se inclui na descendência científica de D ar w i n e U a i :
ck el. Assim, também, a pena viria a ser para ele, não uma
exigência de justiça, mas um imperativo da segurança social
O seu fim seria a emenda do criminoso. E sobre a defesa so
ciai assenta o seu Fundamento do direito de •punir. Aplicava
à teoria do crime e do criminoso idéias naturalistas, que
vinham de fontes vizinhas àquelas em que se abeberava Lom
Illlt ihkii ,rn> i iiiin a i

UHU8 0 , mas que lho vinham Independentes de Lombhoho. Re


pelia a doutrina do mestre milanês, do qual foi o primeiro a
criticar a obra no Brasil, do mcsmo modo que a Carrara. Os
seus inspiradores na construção sistemática do Direito Penal
são os grandes dogmáticos alemães, que ele fez conhecidos no
Brasil antes de qualquer outro, o que o leva ã associação hí-
brica do mecanismo absoluto de Haeckel com a crença em
uma vontade livre e a idéia de culpabilidade criminal. Afas-
tava-se, desse modo, do determinismo, que, então, José,
Higino pregava entre nós, sob inspiração de Spencer. No
conjunto, a posição de Tobías é uma atitude eclética, fora de
qualquer das correntes consagradas da doutrina penal, um
ecletismo que precedeu
A li m en a, Lacassagne
os que na Europa viriam depois, com
ou von Liszt .

Mas na construção técnica do Direito, a sua atitude é bem


definida. Poucas paginas encontramos em nossas letras
penais tão seguras na doutrina, tão srcinais na exposição, tão
claras e expressivas naquela linguagem colorida em que ele
as soube lançar, como as dos trabalhos que nos deixou na
matéria. São assim os seus Prolegómenos do estudo do Direito
criminal, os seus Comentários ao Código do Império, o seu
Fundamento do Direito de Punir, a sua monografia sobre M e
nores e loucos. Em outros trabalhos, como o Mandato, a Ten
tativa, os Delitos por omissão, agitava idéias, apoiadas nas
fontes alemãs, que estavam muito além das que se conheciam
no seu tempo, não só no Brasil, mas na França e mesmo na
Itália. Do prestígio da sua cátedra falam todos os seus dis
cípulos, que guardaram dele, por toda a vida, uma admiração
sem restrições.
Do ecletismo, vizinho do classicismo, de Tobías, passamos
ao positivismo criminológico com João Vieiba de Abaújo, que
foi outra figura de relevo em nossa doutrina penal. Com ele
é que penetra no pensamento penalista brasileiro o positivis
mo, de que ele trata, referindo-se a Lombroso, já no seu E n 
saio de Direito Penal (Rec ife, 1884), que é o desenvolv imento
do programa da cadeira sob a sua regência. Mas o positivis
mo então na fase criminológica, não tolheu a esse pertinaz
lim iil IMA 1) 0 MllMUITo 1'IIINAI, ItlIAHII ,111111
1I |H7

ndloao <1(1 nosso Direito Penal a capac id ad e do t ra t a r com


i l|><>i- jurídico os problemas penais, como o íez, por exemplo, nu
:.i 1’iii'ii exposição do seu Comentário ao Código do império
I )<( obras técnicas de Direito deixouCódigo Criminal brasileiro
Comentário filosófico-científico (Recife, 1889); Código Penal
comentado teórica e praticamente (Rio, 1896-1897), Có
digo Penal interpretado (Rio, 1901); o seu Projeto para a re
1'orma do Código de 1890. Traduziu aLuta pelo Direito, de
v on I i i e rin g (Recife, 1885), que começava a ganhar influência
no Brasil, através do que T o b í a s chamava de nova intuição tio
Direito. Mesmo nas obras técnicas, a doutrina cm que ele :;e
¡ipoia é a do positivismo criminológico.

Seu nome foi além das fronteiras do país. No quadro •l<.


membros da União Internacional de Direito Penal, ele I ij mi
rava como o rep rese nta nte brasileir o, e qua nd o n ".i u m I
assembléia pretendeu publicar, sob a direção de v o n :i
sua obra de Direito Penal comparado, foi a J o ã o V ikiua <|ii'
s e dirigiu para a parte referente ao Brasil.

O positivismo criminológico desenvolveu-se no Brasil, lu.s

pirando com o seu sentido renovador grande número do:;


nossos mais brilhantes penalistas. Muito professor, muito
autor de monografias aderiram às teses de Lombroso e Feriu
A João Vieira seguiu-se Viveiros de Castro, com a sua
obra A Nova Escola Penal (Rio, 1894), apologista entusiasta
da corrente lombrosiana, mas com restrições que o inclinam
para Tarde e Lacassagne, no sentido de um ecletismo não bem
definido. Influência talvez de Tobías, de quem foi discípulo
Positivista é Moniz Sodké, com .4s três escolas penais (4."
ed., Rio, 1938), obra toda dirigida no sentido da justificação
do positivismo, e Cur so de D ireito C rimina l, I, São Paulo, 1934.
A mencionar também Cândido Mota, com a sua monografia
muitas vezes citada sobre a Classificação dos criminosos. São
Paulo, 1897, excessivamente louvada por Lombroso; Filinto
Hastos, com Lições de Direito Criminal, Bahia, 1902, e Estu
dos de Direito Penal, Bahia, 1906; Evaristo de Morais, com
Estudos de Direito Criminal, Rio, 1898; Problemas de Direito
Penal e de psicologia criminal, Rio, 2.a od., 15)27;A teoria
lombrosiana do delinqüente, Rio, 1002.
É natural que os que se ocuparam propriamente de antro
pologia fossem positivistas. Assim N ina Rod ri gues, que deixou

valiosos
questões estudos sobrecom
relacionadas a raça negra, maspenais:
os problemas tratou também
As raças de
hu
manas — Sua responsabilidade penal, Bahia, 1894; ou Afrânio
Peixoto, cuja Criminologia (3.a ed., Rio, 1938) é u m dos
livros mais belos que os estudos do crime produziram no
Brasil.
A um ecletismo bem definido encaminhou-se Jos é H igi no,
que é outro dos grandes vultos da nossa doutrina penal.
Embora no domínio das idéias gerais acompanhasse o
evolucionismo de Spencer, no Direito Penal foi atraído para
o ecletismo da corrente de política criminal, que von L iszt
desenvolvia, então, na Alemanha.
O primeiro resultado da adesão de Jo sé H igi no à doutrina
de vo n L iszt foi a versão que fez para o nosso idioma do Lehr-
buch, do grande mestre alemão. Foi esta a primeira tradução

do
tradução Tratado,viria
célebrefrancesa hoje traduzido
somente para depois.
12 anos vários idiomas. A
Com a tradução desse livro prestou Jos é H igi no relevante
serviço à nossa cultura jurídica, tornando acessível aos nossos
estudiosos uma das mais profundas e brilhantes expressões
do pensamento jurídico-penal da Alemanha. E não está nisso
o maior mérito de José Higino. A obra é abundantemente
anotada pelo tradutor, que antepõe, como prefácio ao livro,
magnífica síntese das doutrinas penais e de crítica da obra de
vo n Lisz t e dos princípios da sua escola, exposição que Clóvis
Beviláqua apontou como uma das páginas mais significativas
da literatura jurídica brasileira. Essa exposição clara e pre
cisa dos princípios da moderna escola alemã não ficou sem
influência sobre o espírito dos estudiosos no seu tempo.
Além das suas Lições de direito natural, das Lições de di
reito administrativo, de circulação restrita, e da Consolidação
das leis da Justiça federal, deixou J o s é H i g i no numerosos tra
balhos em revistas e jornais. Entre estes podemos recordar as
II li li '. .111 A ix. 1)111,MI T O I *|l¡N A l . l l lt AI II I. l i l i l í t»

’.mi' Observações no projeto de reforma do Código Penal, que


( \ imta «i H i i .v a chamou admiráveis.
Be vilA qu a, que, antes de dedlcar- se ao Direito pr 1
( ’i .úv ih

vado e oferecer com o seu projeto o fundamento para a refm


mu das nossas leis elvis, tratou de problemas penais, escreveu
Criminología e Direito, Ba h ia , 1895, de sabo r eclético. Kmmk
ii 11,111 n o B a n d e ir a publicou Estudos de política criminal, Uio,
1!M2; Direito Penal Militar Brasileiro, 2 vols., Rio, 1925.
Dos pen alist as mais moderno s citaremos dois - ■Q ai ihnii
; ¡1q u e ira e C ost a e S i l va , — pelo va lor excepcional dos tra
halhos com que contribuíram para a evolução de nossa dou
trina penal.
O Direito Penal, de G al d i n o S i qu ei r a (2 vols., Rio, I

1924), cheg ou em um momen to em que a nossa doul.n na <■ a


nossa prática penal haviam descido a uma posição sombria
cie emp obrec imen to e desorie ntação, que E sme r al di no iíandki
u a denuncia, em termos duros, no seu prefácio a esse trabalho

G al d i n o S i qu ei ra p u n h a, en fim , ao serviço do Códig o de 1H90


uma obra séria, densa, apoiada em sólida doutrina, que dava
ao Código, por assim dizer, nova dignidade e ilustrava, ao
mesmo tempo, a nossa literatura penalista. A influência des
sa obra sobre a doutrina e a prática do Direito Penal entre
nós foi considerável, estimulando os estudos sérios e ofereceu
do à aplicação das normas penais claro e seguro fundamento
O ap are cim en to do Códi go de 1940 levou o mestre pen
lista a publicar o texto do Código, com introdução de vigorosa
crítica, e um novo Tratado, em 4 vols., onde reaparecem a ;
mesmas virtudes do seu Trabalho anterior.
Veio, enfim, a obra do ministro C ost a e S i l va , de São
Paulo ( Código Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado,
2 vols., São Paulo, 1930), que, lançada em moldes rigorosa
mente científicos, concisa, clara, serena, mobilizando a mais
autorizada bibliografia, apresentava do nosso Direito uma sis

tematização e uma análise técnica ainda não superada, vindo


a contistuir o ponto mais alto da nossa produção na ciência
do Direito Penal, confirmando o juízo que do seu autor já
havia feito 0 eminente J i m é n e z d e A s ú a . Publicado 0 Código
1110 iintii.rni h iin a i,

vigente, a cuja elaboração prestara colaboração assídua e va


liosa, o mestre pcnalista empreendeu novo comentário, do
qual veio à luz o 1.° vol., já publicado como obra póstuma.
Essas obras já eram de perfeita técnica jurídica. O rigor

científico de C osta
alemães, cujas
e Sil v a
lhe vinha embebendo-se
obras ele freqüentava, certamente dos do autores
que de
mais moderno e autorizado apresentava a dogmática de fonte
germânica.
Depois, o tecnismo jurídico tornou-se a doutrina domi
nante, aq ui como em outros paíse s, influ ên cia talvez do Código
da Itália, que foi a expressão legislativa dessa corrente, em
bora infiltrado de idéias de outro setor, e do seu reflexo sobre
projetos e Códigos modernos, como o nosso.
O C ódi go de 1940 susc it ou abu nd an t e e m eri tóri a prod
ção n a l i teratu ra p en ali sta brasil ei ra. A qu i farem os re ferên 
ci a apenas à s o br as de con j u nto. D as m on og rafi as f arem os
m enção ao tratar de cada ass unto e m pa rt i cu l ar. Algun s do s
autore s a qu i c i t ados, com o N elson H ung r ia , R oberto L ir a ,
C osta e S i l v a , G al d i no S i q ue i r a , já h av i am escri t o obr as de

cará ter gera l sobr e o C ódigo a n teri or, da s qua i s nos ocu pa 
m os n a b i b l i og rafi a de pág i na s at rás. J orge S e ve r i an o R i be i 
r o Código Penal, 4 vols. , R io, 1941, 2.aed., 1944; B ento
, de

F ar i a , Código Penal Brasileiro, 5 vols., 1942-1943; Tratado de


D ireito Penal , ed. Ja cinto, R i o, 1942-1943,vol. I, de O scar T e-
nó r i o ; II, d e J orge S e ve r i an o R i be i r o ; III, de P edro V ergara ;
IV , de H ei to r C a r r i l ho ; V , de J o s é D uarte ; V I, de A r i de Aze
vedo F ranco ; V II , de C arlos X avier ; V II I, d e B e n i C arvalho ;
IX , d e F r an c i sc o B ald essar i ni ; X , de P er ei r a L i r a ; Comen
tários ao Código Penal, ed. Revista Forense, Rio, 1942-1957;
vol . I, t om os I e II, de N élson H ung r ia ; vo l . II , de R oberto
L i r a ; vol. III, de N élson H ung r ia ; vol. IV , de A l o í si o d e Car 
valho ; vol. V, de N élson H ung r ia ; vol . V I, d e N élson Hu n 
g r ia ; vol . V II, de N élson H ung r ia ; vol . V III, de N élson Hu n 
g r ia e R omão C ôrtes d e L acerda ; vol . IX , de N élson H ung r ia ;
G al d i no S i q ue i r a , Código Penal brasileiro, Rio, 1941, e Tra
tado d e Dire ito Pena l, 4 vols., Rio, 1947; A. J.da C ost ae Sil v a ,
Código Penal, São Paulo, 1943; R i be i r o d e S ousa , O novo Di -
retto Penal, 2 vols., São Paulo, 1048 1046; Código Penal brusi-
idra comentado, cd. Sara iv a , São Paulo , 1948-1950, voi. V, <i<-
M agalhães N oronha , c IX, d o F l am i ni o F ávuro ; Unimmo Po n
t e s , Código Penal brasileiro, Hlo, 1956; B asi l e u Q aho i a , insti
tuições de Direito Penal, voi. I, tomos I e II, São Paulo, ll>r»l.
i I o h é F r eder i co M arques , Curso de Direito Penal, I, voi., São
Paulo, 1954, II e III, São Paulo, 1956; S algado M aktinh , SI
lema de Direito Penal Brasileiro, Introdução e Parle genti,
Hlo, 1957.
CAPÍTULO VIII

A NORMA PENAL

1 ‘uncolto e conie iido d a norma pena l

I. N or m a pe na l é a no rm a de Direito em que se nmnl-


ii .la a vo ntad e do Estad o n a d efi ni çã o dos fatos punível:: <■
ruminação das sanções. Definida assim, é a norma ¡nerimma
'lina, norma penal em sentido estrito. Mas normas penal;, .san
Imnbém aquelas que completam o sistema penal com o h sen;:
......'ipios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites da;;
.

.... mas incriminadoras.1

Como toda norma jurídica, a norma penal compreende o


pi recito e a sanção; o preceito, que contém o imperativo de
proibição ou comando, e a sanção, que ameaça de punição a
vli ilação do preceito. No preceito se expr ime a von tad e esta
Inl de estender a determinados bens jurídicos a proteção pe
nal, proibindo ou ordenando atos, em conformidade com essa
prnteção; na sanção manifesta-se a coercibilidade do preceito,
<I u e 6 uma das características da norma jurídica. São dois
termos que se prendem indissoluvelmente um ou outro, para
Integrar a unidade de conteúdo da norma de Direito.
Na norma penal moderna, o preceito está geralmente im-
pliclto; o que vem expresso é a sanção e o seu pressuposto. Já
uno se encontram nos Códigos atuais os comandos direitos não

1 Es sa s n ormas , q ue se e ncont ram, parti cular mente, na Parte


i Irruí dos Códigos, não contêm expressa a sanção, mas não são despro-
vlilii:: de sanção jurídica. São normas que se dirigem, sobretudo, aos
t'ii'Küos do poder público, e a sua violação é juridicamente sancionada.
um m iU B lT O 1’lü NAI i

matarás, não furtarás, como em legislações antigas. A téc


nica legislativa que hoje se emprega constrói a norma penal
segundo uma fórmula que supõe a infração do preceito e co-
min a a res pectiva san ção — matar alguém, tal pena; em vez
de enunciar o preceito, constrói a figura típica do crime que
constitui a sua transgressão. A lei penal em conjunto é essen
cialmente um quadro de tipos delitivos, com as penas corres
pondentes e os princípios que regulam o sistema. É na descri
ção desses tipos delitivos com a ameaça da sanção que lhes
corresponde, que está implícito o preceito.
Essa construção técnica da norma penal fez alguns auto
res afirmarem que ela não contém o preceito, mas apenas a
sanção. O preceito seria conteúdo de uma norma de outro
setor do Direito. Assim, o Direito Penal viria a ser, no siste
ma jurídico geral, o Direito complementar, puramente sancio-
nador, cobrindo com a sua força coercitiva normas srcinárias
de outro setor jurídico. N ão seriam um Direito autônomo, mas
acessório, na dependência, por sua própria natureza, de outras
construções jurídicas.

de B Oi n d i n g, maior
com apoi o ateoria
a sua essa opini
das nãoo rfoi
m a trazido
s. 2 P a r apela
ele, autorida
o pre-

2 U m pro blem a longe de pacífico est e do ca ráte r consti tuti vo


meramente sancionador do Direito Penal. O ponto de vista extremo
de Binding está nas suas obras Die Normen und ihre Übertretung,
I, Leipzig, 1890, §§ 5 e segs., sobretudo pág. 45, e ainda Handbuch des
deutschen Strafrechts, I, cit., págs. 160 e segs. Para Beling, também,
o Direito
teria Penal
sentido é apenas
sem uma
as outras partedosecundária
partes do Direito,
sistema jurídico que não
(Beling, Es
quema de Derecho penal ( Grunásüge ), trad. Soler, cit., § I, I. V . ainda
Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1916. págs. 31 e 115). Vorr
Liszt, embora contrário à teoria das normas, de Binding, assina ao
Direito Penal função sancionadora, com a qual este penetra em todos
os domínios do Direito para completá-los e garanti-los (von Liszt-
-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25.a ed., Be rl im , 1927,
págs. 9 e 109-110). Grispigni opõe-se a Binding, mas conclui que o
que distingue de modo particular o Direito Penal dentro do sistema
j u r í d i c o t o t a l é o se u “ c a r á t e r u lt e r io r m e n t e s a n c i o n a d o r ” . P a r a ele,
a norma penal contém juntamente, como qualquer outra norma de
Direito, preceito e sanção, mas o preceito primário da norma penal
A NOUM A I '¡UNAI,i J

cril,o, (|iit' 6 a verdadeiranorma, 6 estranho c preexistente no


l »licito punitivo; é uma regra de Direito público, em «enüdo
l'intrico, formulada em lei ou não, a que aquele darla upetnv.
iunior caráter imperativo sancionando-a, sem que nie.siuo
iifi.'ilm sancionada, ela venha a fazer parte do Direito punitivo
i >iii resulta que o delinqüen te viola com a sua ação punível
imi) ii norma penal, mas a norma de conduta daquele Direito,
ilil'.amo:-, supralegal, e com essa transgressão atua de acordo
rum o que pressupõe a lei penal,, isto é, como diz Hki.ino,
imilza a lei penal.3

;l B elin g , Esquema de Derecho penal (Grundzüge) , Irm i íini «n

« il,.. » 9, I, II.
In ;;o encontra expressa ou tacitamente contido em pivivll.o;, ,i,
mil,ias normas jurídicas: todo fato punível, além de ser vrdadn |>< i,,
lpi ecc it o pen al, o é tam bé m po r o utra re gr a de D ireito p rivado nu
|iul)lk:o não penal e assim os preceitos jurídicos não penai:; :;ao n im
' nd os pelos preceitos jurídico s pena is (G risp ign i, Diritto penule Ila
Unno, I, Milão, 1947, págs. 232 e segs.). Para a crítica a esse ponto
dr vista de Grispigni, veja-se Petrocelli, Principii di Diritto penule,
I, Nápoles, 1 949, pág s. 10 -11. M as a do u trin a tende h oj e a a fir m a r ;,c
no .sentido de reconhecer ao Direito Penal caráter constitutivo cm
Ir.imldade de posição com os outros ramos do Direito. Para Mir/.iaii,
o "Direito Penal é realidade jurídica autônoma”, prescrevendo n:i
. i ii:; próprio s im per ativo s e nã o sim plesm ente ap oia nd o com a :,aa
»ianção preceito de outros sistemas jurídicos (Mezger, S tr a/r eeh l.
Kilt Lehrbuch, 3.a ed., cit., pág. 174, nota 2. V. ainda Hkm.muth
Ma ver , S tr af r ech t, S tuttg ar t, 1953, pá gs . 5 2- 53 ). N a It á lia , Oaiiiiaiia
|u liav ia a firm ad o o ca rá te r constitutivo desse ram o do Direito, n m .
ii r,rande refutação do ponto de vista de B inding veio de Rocco, /.'<>(/-
i/i'/to dei reato, Roma, 1932, págs. 60-93. V. ainda M anzini ,
Trattato
ili Diritto penale, I, Turim, 1933, pág. 178, nota 1; I m p al l o m eni , m i
.'¡ludi em honra de C arrara . Lucca, 1899, pág. 476; M aggi or e , ¡ 'r i u n ì >
ili Diritto venale, Bolonha, 1937, pág. 106; B attagline Le norme nei
diritto penale, Roma, 1910, págs. 38 e segs.; M as sa r i , La norma pe
nule., cit., págs. 58 e segs.; P etrocelli , pr i nci pi , cit., pág. 8; Fimo.
rrtncipios de direito criminal, trad., São Paulo, 1931 pág. 84; B ettioi .,
Diritto penale, P . Gen., Palermo, 1950, pág. 63; Pannain, Manu ale ih
diritto penale, I, 2.a ed., Turim, 1950, págs. 36 e segs.; A n t ol i ski , DI
illlo penale, complementar,
nreundária,
I , Milão, 1946, pág. 24. Entre nós, negando essa poslçfto
do Direito punitivo, R oberto Lira, In
trodução ao estudo do Direito criminal, Rio de Janeiro, 1946, p á g . i ;>;>