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Recurso especial n. 208.929/RJ http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/boletins/bol399/jurispru3/rs...

Prescrição – Servidor Público


Fundo de Direito – Promoção
Recurso especial n. 208.929/RJ

Relator: Excelentíssimo Senhor Ministro Vicente


Leal

Recorrente: Yves Rodrigues Costa

Recorrido: União

Advogados: Greice Frederica do


Nascimento Leal Nunes e outros

Ementa: Administrativo. Recurso especial. Ação


ordinária de promoção por homologia. Servidor
aposentado do Corpo de Bombeiro do antigo
Distrito Federal. Prescrição. Fundo de direito.

– A prescrição qüinqüenal das ações contra a


Fazenda Pública atinge o próprio fundo de direito
quando o ato da Administração negar a situação
jurídica fundamental em que se embasa a
pretensão judicialmente veiculada.

– Na hipótese em que a Administração se omite


na constituição da situação jurídica vindicada por
aposentado do Corpo de Bombeiro do antigo
Distrito Federal ao promover seu homólogo, a
suposta lesão jurídica atingiu o fundo de direito,
sendo inaplicável o comando expresso na Súmula
n. 85/STJ, que disciplina a prescrição qüinqüenal
nas relações de trato sucessivo.

– Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da


Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não
conhecer do recurso especial, na conformidade dos votos e notas
taquigráficas a seguir. Participaram do julgamento os Senhores Ministros
Luiz Vicente Cernicchiaro, Fernando Gonçalves e Hamilton Carvalhido.
Ausente, por motivo de licença, o Senhor Ministro William Patterson.

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Brasília-DF, 8 de junho de 1999 (data de julgamento).

MINISTRO VICENTE LEAL, Presidente e Relator

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Ministro Vicente Leal (relator): Proposta ação


ordinária por militar aposentado do Corpo de Bombeiros do antigo
Distrito Federal contra a União Federal, objetivando o reconhecimento
da promoção para o posto de Capitão, com efeitos retroativos à data em
que o paradigma obteve a promoção, com fundamento no artigo 6º,
Decreto-Lei n. 9/66 que assegurou aos integrantes do Corpo de
Bombeiros no antigo Distrito Federal incorporado pelo Estado da
Guanabara o direito de opção para o retorno no serviço federal.

As instâncias ordinárias julgaram extinto o processo, ao reconhecer a


ocorrência da prescrição do próprio fundo de direito, porquanto
transcorridos mais de vinte anos da data das promoções do pessoal do
antigo Distrito Federal.

Irresignado, o autor interpõe o presente recurso especial, com esteio nas


alíneas "a" e "c" do autorizativo constitucional, verberando ter o v.
acórdão recorrido violado o artigo 3º do Decreto n. 20.910/32, o artigo 6º,
da LICC, bem como as disposições do Decreto-Lei n. 9/66, além de
haver ensejado divergência jurisprudencial. Pugna-se, em essência, pelo
reconhecimento da prescrição qüinqüenal em se tratando de obrigação
de trato sucessivo.

Apresentadas contra-razões e admitido o recurso na origem,


ascenderam os autos a esta Corte Superior.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Ministro Vicente Leal (Relator): Ataca-se no


presente recurso especial acórdão que, em sede de apelação, manteve
a sentença que julgou extinta ação proposta por aposentado do Corpo
de Bombeiros do antigo Distrito Federal objetivando o reconhecimento

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da promoção para o posto de Capitão, nos termos assegurados a seu


homólogo, reincluído no Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de
Janeiro, ao reconhecer a ocorrência da prescrição.

Proclamou, nessa oportunidade, com os olhos no Decreto-Lei n.


20.910/32, que não tendo a Administração reconhecido o direito do autor
quando da promoção de seu paradigma, o que ocorreu em 1960, a
prescrição atingiu o próprio fundo de direito.

Pugna o autor, todavia, pela reconhecimento da prescrição qüinqüenal


das parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu o ajuizamento da
ação, já que postula em juízo o pagamento de seus proventos no
mesmo patamar de seu homólogo, porquanto reincluído no Corpo de
Bombeiros do então Estado da Guanabara.

Tenho que a pretensão não merece prosperar, sendo incensurável o


entendimento proclamado no bojo do acórdão recorrido.

Com efeito, centra-se a res in judicio deducta na discussão quanto à


prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda Pública. O ainda
vigente Decreto n. 20.910/32, assim disciplina o assunto, verbis:

"Artigo 1º – As dívidas passivas da União, dos


Estados e dos Municípios bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a
natureza, prescrevem em cinco anos contados da
data do ato ou fato do qual se originarem."

Perfilhando acerca desta questão, a jurisprudência desta Colenda Corte


tem acentuado a distinção entre a prescrição do próprio fundo de direito
e a prescrição das parcelas não reclamadas no qüinqüênio que
antecedeu a propositura da ação, nas hipóteses de prestações de trato
sucessivo. Essa última situação foi inclusive objeto de súmula, que
assim ficou emoldurada:

"Súmula n. 85 – Nas relações de trato sucessivo


em que a Fazenda Pública figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior

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à propositura da ação."

No debate dessa distinção, merece registro as oportunas conclusões do


eminente Ministro Moreira Alves, bastante elucidativas para o deslinde
da controvérsia:

"Fundo de direito é a expressão utilizada para


significar que o direito de ser funcionário (situação
jurídica fundamental) ou os direitos a
modificações que se admitem com relação a esta
situação jurídica fundamental, como
reclassificações, reenquadramentos, direito a
adicionais por tempo de serviço, direito a
gratificação por prestação de serviço especial, etc.
A pretensão do fundo de direito prescreve, em
direito administrativo, em cinco anos a partir da
data da violação dele, pelo seu não
reconhecimento inequívoco. Já o direito a receber
as vantagens pecuniárias decorrente dessa
situação jurídica fundamental ou de suas
modificações ulteriores é mera conseqüência
daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao
quantum, renasce cada vez que este é devido (dia
a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a
periodicidade em que é devido o seu pagamento),
e, por isso, se restringe as prestações vencidas
há mais de cinco anos."

Cabe ainda, citar, a título ilustrativo, precedente de que foi Relator o


eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que situa com propriedade
a questão in verbis.

"REsp – Prescrição – Fundo de direito – Parcelas


vencidas.

Prescreve o fundo de direito quando, por ação ou


omissão, o Estado deixa de constituir situação
jurídica que enseja a vantagem do funcionário.
Prescreve o direito a percepção de parcelas
vencidas, anteriores a cinco anos, contados da
lide, uma vez constituída a relação jurídica, sendo
a relação de trato sucessivo." (REsp n. 34.349).

É de se dizer, ainda, que em se tratando de legislação sobre vantagens

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funcionais, cumpre à Administração Pública, de ofício,


independentemente de provocação das partes, zelar pela fiel execução
da lei, cabendo ao interessado pleiteá-las a partir do momento de sua
violação. Conforme já reiteradamente afirmado, no momento em que
ocorre a violação de um direito, considera-se nascida a ação para
postulá-lo judicialmente e, consequentemente, aplicando-se a teoria da
actio nata, tem início a fluência do prazo prescricional. Prelecionando
sobre este tema, o eminente Ministro Rodrigues Alckimin lançou
precisos ensinamentos por ocasião do julgamento do RE n. 80.913, que
por sua clareza e objetividade merecem transcritos:

"O termo inicial da prescrição corresponde ao de


Actio Nata. Se a Administração deve praticar, de
ofício, ato de reenquadramento, e o pratica
excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa
a direito e a conseqüente pretensão a obter
judicialmente a satisfação. Se a Administração,
que deve agir de ofício, se omite e não há prazo
para que pratique o ato, pelo que a omissão não
corresponde à recusa, ainda não ocorre a recusa,
ainda não corre a prescrição."

Analisando o caso posto em debate nos autos, é de se acentuar que se


a Administração se omitiu na constituição da situação jurídica vindicada
pelo autor ao promover seu homólogo, a partir daí começou a correr o
prazo prescricional para a propositura da ação cabível.

Com efeito, o recorrente teve seu direito violado nos anos 60, tendo
ajuizado a ação em 1991 pleiteando o reconhecimento da promoção
para o posto de Capitão, nos termos assegurados a seu homólogo. Em
face desse quadro, é de se concluir que o próprio fundo de direito foi
atingido pela prescrição, porquanto fluíram mais de cinco anos da data
em se poderia exigir judicialmente tal direito. De fato, negou-se a
existência do próprio direito vindicado e não somente de seus efeitos
patrimoniais.

A mesma linha de entendimento foi adotada por ocasião do julgamento


do REsp n. 20.661, cuja ementa se encontra a seguir colacionada:

"Ação ordinária declaratória de promoção em


cargo público por preterição cumulada com
indenização. Prescrição. Caracterização.

I – A prescrição qüinqüenal, a que alude o artigo

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1º do Decreto n. 20.910, de 1932, inclui, também,


as ações pessoais.

II – No caso, desde a sua transferência para a


reserva remunerada, ocorrida em 4.11.68,
publicada no Boletim do CG em 6.11.68, podia o
militar propor a ação visando a promoção ao
posto imediato com as vantagens decorrentes.
Todavia, só mediante requerimento administrativo,
datado de 27.9.78 e indeferido em 4.10.78,
pleiteou o seu pretenso direito, quando o prazo
extintivo já estava consumado.

III – O fato de o falecido militar ter deixado filhos


menores não tem o condão, no caso, de afastar a
prescrição, porquanto consumada antes do seu
falecimento.

IV – Ofensa ao artigo 1º do Decreto n. 20.910, de


1932, caracterizada.

V – Recurso especial conhecido e provido." (REsp


n. 20.661-PR – Relator Ministro Antônio de Pádua
Ribeiro – in DJU, de 6.2.1995).

Em face dessas considerações, é de se concluir que o acórdão atacado


aplicou corretamente o Decreto n. 20.910/32, não incorrendo em
vulneração ao apontado preceito legal.

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

É o voto.

(DJU, de 28.6.99, p. 180)


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