DEFINICIÓN DE DERECHO SEGÚN LOS

OPERADORES JURÍDICOS

Por: Tania Greta Gutierrez Chambilla

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INTRODUCCIÓN

Cuando empezamos a estudiar Derecho nos enfrentamos al problema de cuál

es su definición u objeto de estudio, lo que no sucede con otras disciplinas, al

respecto, destacan las corrientes del derecho natural o iusnaturalismo y el

positivismo jurídico que buscan responder a ambas cuestiones, teniendo como

base en común de debate la justicia.

El iusnaturalismo tienen una característica en común sobre el concepto de

derecho, introduciendo elementos relativos al contenido de las normas: esta

deben ser justas, no deben ser injustas, o no demasiado injustas o al menos

que se las aprecie en un orden de preferencia que tenga en cuenta estas

condiciones. El derecho aparece identificado al derecho natural o a un sistema

de normas de preferencia ajena a la humana voluntad legislativa.

El positivismo jurídico, por el contrario, no incluye referencia alguna al

contenido de las normas. Esto no quiere decir que el observador del sistema no

realice juicio moral alguno, pero ese juicio no incide en la descripción del

derecho vigente como objeto de la ciencia jurídica. El positivismo, en pocas

palabras, se identifica con la eficacia, por ello se dice que el derecho es la

observancia de la norma.

En lo que sigue de este breve trabajo, trataremos de analizar las diferentes

posturas teóricas que han optado distinguidos estudiosos del derecho, y que

postura se reconocen en tales concepciones.

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EL DERECHO SEGÚN LOS OPERADORES JURÍDICOS

Parte de estudiar derecho es precisar cuál es la definición del Derecho. Según

los autores las definiciones varían, sin embargo, todas esas concepciones se

enmarcan en cuatro esquemas fundamentales o la combinación entre sí, como

lo señala Fausto Vallado Berron:

El primero, el de los autores que niegan en forma expresa o tácita la posibilidad

de un conocimiento objetivo del derecho, al presentarlo como un arte o técnica

social que tiende a realizar o realiza un específico ideal de justicia y que

sostienen la imposibilidad de conceptualizarlo o definirlo mediante el

procedimiento aristotélico. El segundo de tales esquemas es el que estima el

derecho como un orden coactivo de la conducta. No todos los autores adscritos

a esta dirección expresan con igual pulcritud metódica el postulado de la

coerción, pero el mismo aflora con mayor o menor nitidez en sus respectivas

elaboraciones. La mayoría de los investigadores que admiten tal principio lo

combinan con otro u otros de los que se señalan. El tercer esquema,

englobador de una gran cantidad de concepciones del derecho, incluye a los

autores que lo consideran como una parte de la naturaleza, bien sea de

carácter divino bien de tipo racional, y lo afirman como un orden justo ya

terminado e invariable, o como un orden que tiende a realizar la justicia y se

encuentra en permanente elaboración y ajuste a las circunstancias históricas.

Por último, existe un variado grupo de tratadistas que miran al derecho como

un objeto o ser causal, por cuanto afirman que sólo o que también es derecho

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el orden que realmente acata la comunidad, es decir, las normas que tienen

eficacia, que debe ser lo que es o lo que, de alguna manera, puede llegar a ser.

Dentro de alguno de los grupos precisados o de cualquiera de sus varias

combinaciones a dos, tres o hasta cuatro miembros, podremos insertar todas

las definiciones del derecho que hasta ahora se han producido. Posiblemente

enfrentemos alguna duda al pretender señalar el esquema de adscripción de la

doctrina de ciertos autores, por lo confuso de sus concepciones. Pero esta

duda quedará resuelta si incluimos tales doctrinas bajo dos o más rubros

distintos cada una. (VALLADO, P. 39-40)

Eduardo Garcia Maynez plantea que debemos empezar por determinar el

carácter normativo o enunciativo de los derechos, y formula la pregunta ¿son

las reglas jurídicas expresión de auténticos deberes o simples exigencias

desprovistas de obligatoriedad? O si ¿deriva su validez de la voluntad del

legislador o es, por el contrario, independiente de ella? Y si se acepta que el

derecho es un conjunto de prescripciones: ¿en que se distinguen de los

imperativos morales, los principios religiosos y, en una palabra, los demás

preceptos que rigen nuestro comportamiento?. (GARCIA, P. 3-4)

Es asi que llega a conceptuar al derecho como el conjunto de normas jurídicas

imperativas y atributivas (esto implica que es derecho y obligaciones), con la

finalidad de hacer, no hacer y tolerar; en ese sentido, también señala que es un

orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores

colectivos, cuyas normas-integrantes de un sistema que regula la conducta de

manera bilateral, externa y coercible son normalmente cumplidas por los

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particulares y en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos

del poder jurídico.

Luis Recasens Siches cita lo dicho por CoSSIO, quien considera que el

Derecho es conducta, vida humana y, por tanto, entiende que hay que partir de

la experiencia jurídica, de las acciones humanas (RECASENS, P. 164); por lo

que, señala que, desde la Sociología Jurídica, el Derecho es como un conjunto

de normas de un tipo especial. (RECASENS, P. 163)

Según Virgilio Ruiz Rodríguez, desde un sentido normativista, el derecho es

visto como norma, pero el jus, que era la palabra técnica latina que usaron los

juristas romanos, no tenía en un principio ese sentido normativista; significaba,

más bien, aquello que se puede hacer que no daña a los hombres (RUIZ, P.

38). Mas señala que el derecho es una necesidad que brota de la propia

naturaleza del hombre: perfecta en el ser, mas no en el actuar y en el obrar.

(RUIZ, P.40)

A ello se agrega lo dicho por Kant: “Derecho es el conjunto de condiciones bajo

las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una

ley universal de libertad”. Así, aunque la posición de Kant en relación con el

derecho es racionalista, sus conclusiones desembocan en el positivismo.

(RUIZ, P. 57)

Juan Manuel Teran señala que el derecho es una manifestación de la voluntad,

del querer, y que la creación de normas jurídicas, su aplicación a situaciones

concretas, la violación o el cumplimiento de los deberes, el ataque o no ataque

de los derechos, es asunto de la voluntad, de querer uno u otro fin. En tanto

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que las ciencias son producto de la reflexión abstracta, el derecho es producto

de las actitudes prácticas dependientes de la voluntad. (TERAN, P. 46)

La voluntad, como lo enseña la psicología clásica, es una facultad distinta de la

razón o del entendimiento, por más que esté vinculada con el entendimiento, ya

que sólo se desarrolla la investigación científica en tanto que hay voluntad para

desarrollada, y en tanto que hay voluntad, se medita. Mientras el derecho es

producido en la voluntad, la ciencia es producida por el entendimiento racional,

por la comprensión mediante el pensamiento. Y por otra parte, las ciencias

tienen finalidad propia, persiguen la verdad como su valor o fin; en cambio, el

derecho persigue el ideal o el fin último en la justicia.

Martin D. Farrell cita a Bentham, quien ofrece una concepción positivista del

derecho:

“El derecho, el derecho sustantivo, es el hijo de la ley: de leyes reales

provienen derechos reales; pero de leyes imaginarias, de leyes de la

naturaleza, fantasiosas e inventadas por los poetas, retóricos y

traficantes en venenos morales e intelectuales, provienen derechos

imaginarios, una cría bastarda de monstruos.” (FARRELL, P. 1725)

Sin embargo, Agustín Basave Fernández del Valle, en palabras de Duguit,

señala que el Derecho es la Ley, por lo que no merece ser estudiado.

(FERNÁNDEZ, P. 19). La ley es el instrumento al servicio del Derecho. El

derecho no procede de la voluntad de los jurisconsultos ni de la voluntad de

los legisladores. No es una mecánica ni una simple técnica, por mas que tenga

su particular e insoslayable aspecto técnico. Los positivistas definen al derecho

por la justicia. El derecho positivo es una aproximación a la justicia y al

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derecho natural. El Derecho y la justicia son compañeros inseparables de la

vida. No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura la

tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y protegernos; y

la justicia, en cuanto exigible, es solo por el amor.

Esta definición me hace pensar en la cuasi-unión armoniosa entre la corriente

positivista y la corriente iusnaturalista: lo justo por naturaleza (si se tiene orden

es justo) y lo justo es solo lo que es ordenada o válida; entonces la norma

debe ser justa por naturaleza sin ser obligatorio el orden, lo que también se ve

imposible debido a la posición antagónica que reina en ambas corrientes.

Luego del análisis de las definiciones optadas por los diversos estudios del

derecho citados puedo precisar que son posiciones positivistas en muchos de

los casos, ya que el Derecho es asociado a solo la norma, es por ello que

debemos analizar, brevemente, que es norma; pero tratar de establecer ello es

solucionar algo que la doctrina ha tratado por mucho tiempo, desarrollándose

posturas que buscan limitarla a regla u otros como a un deber ser:

Agustín Basave Fernández del Valle afirma que las normas, citando a

Bentham, pueden ser entendidas como órdenes del soberano respaldadas por

amenazas de castigo. (FARRELL, P. 1726)

A ello, las definiciones brindadas como la citada no las desarrollaremos en esta

oportunidad. Sin embargo, me atrevo a señalar que la siguiente definición es la

mas acertada aunque limitada:

Evgeny B. Pashukanis señala que las normas únicamente adquieren

significación real gracias a las relaciones a las que se concibe como derivadas

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de estas normas y que derivan efectivamente de las mismas. (PASHUKANIS,

P. 73)

CONCLUSIONES

Si bien muchos autores, en su mayoría, optan por una definición normativa o

positiva del derecho, como solo una norma o ley en algunos casos, que es de

obligatorio cumplimiento, bajo amenaza de sanción; sin embargo, pienso en

defender una postura iusnaturalista del derecho, porque el hombre debe lograr

mantener una armonía con la naturaleza, como lo sostenían en un principio

filósofos de la antigüedad.

Los operadores del derecho conciben al derecho como la norma, o la

observancia de la norma bajo amenaza de sanción o castigo. No podemos

aceptar tal limitada definición, ya que el derecho es, desde mi punto de vista, lo

justo por naturaleza.

El derecho es asociado a lo justo, sin embargo, no es una que incluye a la otra,

sino, ambas son compañeras en búsqueda de la satisfacción de las

necesidades del hombre.

Lograr establecer o limitar que es derecho es una pregunta que trataremos de

responder conforme el derecho cambie en el avance del tiempo. No es

absoluta o rígida cualquier definición, pues al ser relacionada con lo social,

debe adaptarse a sus constantes transformaciones.

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BIBLIOGRAFÍA

 Fernández Del Valle, Agustín Basave, Filosofía Del Derecho, Editorial

Porrúa, Mexico, 2001.

 Pashukanis, Evgeny B., Teoria General Del Derecho Y Marxismo,

España, 1976.

 Recasens Siches, Luis, Tratado General De Filosofia Del Derecho,

Editorial Porrúa, Mexico, 2008

 Ruiz Rodríguez, Virgilio, Filosofía Del Derecho, Ed. Instituto Electoral Del

Estado De México, 2009.

 Teran, Juan Manuel, Filosofía Del Derecho, Editorial Porrúa, Mexico,

1983

 Vallado Berron, Fausto, Teoría General Del Derecho, Ed. Universidad

Nacional Autónoma De México, México 1972.