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I.S.B.N.

950-14-0984-8

©
HICIOMES~IUIMOS AIRES
Talcahuano 494
Hecho •l ckp6.ito qw atablcc. la ley 11. 723. Dem:hos rrnroados.
ll'Apl'aO •n la Argentina. Printed in Argentina.
VII

A Eduardo A Roca.
IX

PRÓLOGO

Los medios de intercomunicación científica con que cuenta


nuestro presente han eliminado toda expresión grandilocuente
y han reducido al mímmo las dificultades semánticas surgidas·
con el empleo de expresiones ambiguas.
Hoy los textos científicos se caracterizan por su sencillez
y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que
utilizan y por su circunscripción temática, todo ello en aras
de la objetividad del conocimiento que trasmiten.
Éstas son, precisamente, las características más notables
de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde
con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contempo-
ráneos de difusión del saber, asoma al horizonte universitario
argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e
investigadora de la profesora Inés M. Weinberg de Roca.
No sólo en aquellos temas meramente descriptivos como
son los relativos al desarrollo histórico del derecho interna-
cional privado o de sus instituciones específica&, sino asimismo
en las explicitaciones· de las diversas soluciones que la do~trina
jurídica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre
todo, en la crítica -favorable o desfavorable-. de aquellas so-
luciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza
y claridad cada problemática, para dar su opinión, en un sa-
ludable movimiento de síntesis, acerca de la solución que a
su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema
o del problema que considera.
No pocas veces me he preguntado a qué escuela debe la
profesora Weinberg su formación como docente~ investigadora
en derecho internacional privado. Y aun cua!l<io he conocido
las personalidades con quienes desarrolló su tarea académica,
X p RÓLOGO

he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en


que su propio criterio selectivo y su ºpropia capacidad analí-
tico-sintética han operado como principios autoerganizadores
y autodireccionales de sus conocimientos científicos.
La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros es-
tudiantes universitarios tiene la estructura con.textual de un
compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temática
del derecho internacional privado directa y froqtalmente, con
entera ductilidad, evitando -por regla-;- los largos y, en oca-
siones, tediosos prolegómenos histórico~ propios de un trata-
do magistral que pretende dar razón de todo, o de una in-
vestígación a nivel de academia, pero inconsecuentes para una
primera toma. de contacto con la asignatura como es la del
estudiante.
En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque
resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva
de un tratamiento parejo y homogéneo de los diversos temas
y problemas de la asignatura.
Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra
sean los relativ-0s a las relaciones contractuales internaciona-
les, al de los principios criteriológicos· opl3rantes en este ámbito
y al de la actuación extralocal de em'pr~sas, con los problemas
~onexos relativos al derecho bancario' y cambiarlo, que en nues-
tros días se han intensificado en 'gradG° superlativo como con-
secuencia nada desdeñable de aquella 'actuación.
En este núcleo temático es, precisamente, d~nde la expe-
riencia de la autora se perfila y defizie·con especialización al-
tamente vocacional. .
Pero lo más llamativo de la ob~a es que, como una cons-
-tante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo
ha originiido una polémica doctrinaria o una serie de soluciones
legales o jurisprudenciales disímiles se halla complementado
con congruentes citas de autores, ºconvenciones o fallos nacio-
nales o extranjeros que ~onvergen en la fundamentación de
una determinada línea de soluciones.
En síntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte
a nuestro mundo académico los resultados de su labor cien-
tífica, satisface ampliamente las expectativas que todo estu-
diante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus
PRÓLOGO XI

páginas ese "algo" que para él conforma el ideal de toda ciencia,


a saber: objetividad y exactitud.

Marzo de 1997.

JUAN CARLOS s~uTH.


XIII

ÍNDICE

PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS S~HTH IX

CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
l. Concepto y nombre. Contenido. Ámbito. Autonomía . . . 1
Il. Estructura de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
III. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

HISTORIA
l.Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Il.El derecho internacional privado en la antigüedad . . . . 12
IIl.Aplicación extraterritorial del derecho . . . . . . . . . . . . . . . 14
IV. Los postglosadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
V. Los estatutarios franceses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
VI. El Renacimiento y la Escuela Holandesa . . . . . . . . . . . . . 18
VTT Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
VIII. La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XIX . . . 20

LAS CALIFICACIONES
Y LA ADAPTACIÓN
l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II. Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
IIl. Soluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
a) Calificación según la lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
b) Calificación según la lex causae . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
c) Calificación autárquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
XIV ÍNDICE

rv. La adaptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
V. Conclusión............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

LA CUESTIÓN PREVIA
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

EL REENVÍO
I. Introducción 39
II. Historia ......................................... . 40
III. Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado 41
IV. Conflicto positivo o negativo ....................... . 43
v. Reenvío y autonomía de la voluntad ................ . 43
VI. Conveniencia del reenvío .......................... . 45

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO


I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 49
a) El derecho extranjero como hecho . . . . . . . . . . . . . . . . 49
b) Aplicación del derecho extranjero de oficio . . . . . . . . . 53
c) Aplicación subsidiaria de la lex fori . . . . . . . . . . . . . . . 58
II. Soluciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
IIT. Medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

EL ORDEN PÚBLICO
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
n. Disposiciones legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
IIl. Soluciones posibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
IV. Normas imperativas de aplicación inmediata . . . . . . . . . 75
V. Orden público internacional extranjero . . . . . . . . . . . . . . . 77
VI. Mutabilidad ..................... _. . . . . . . . . . . . . . . . 78

EL FRAUDE A LA LEY
I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
II. Autonomía del concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
ÍNDICE X.V

III. Soluciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86


IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

PERSONAS FÍSICAS

I. Estatuto personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
II. El domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
III. La nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
IV. Residencia habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
V. Soluciones legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
VI. Ley aplicable a las personas fisicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
VII. Igualdad de los sexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
VIII. Jurisprudencia nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
a) Incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
b) Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
e) Sustracción y restitución internacional de menores . . 105
l. Introducción al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio 106
3. Peligro para el menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de
La Haya .................................... 110
5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 112
6. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
d) Adopción de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
l. Delimitación de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
2. Constitución de la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
4. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
5. Cambio de estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

PERSONAS JURÍDICAS
I.Creación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Il.Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero . . . . . . 127
ill.Personas jurídicas privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
IV. Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas ju-
rídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
V. Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria 136
VI. Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad . . 138
VII. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas 147
vm. Ley aplicable al control societario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
XVI ÍNDICE

CONCURSOS
I.Unidad o pluralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
II.Efectos del concurso extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
III.Calificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
IV. Extraterritorialidad de la declaración de quiebra . . . . . . 166
V. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
a) Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
b) Extensión de la quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
c} Pluralidad de quiebras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
VI. Proyectos de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

CONTRATOS
l. Contrato internacional. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
II. Autonomía de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Ill. Elección permitida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
IV. Elección real o hipotética....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
. V. La prestación característica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
VI. Tratados de Montevideo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
VII. Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
VIII. Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
IX. Orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
X. "Fauor n.egotii'° . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
XI. Compraventa internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
a) Competencia internacional y ley aplicable . . . . . . . . . 192
b) Perfeccionamiento del contrato·................... 194
c) Modificación ............ ~ ....... -· . . . . . . . . . . . . . 195
d) Obligaciones recíprocas ................... ·. . . . . . . 196
e) La prestación característica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
XII. Contrato de trasporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
a) Calificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
b) Riesgos del trasporte . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto ar-
gentino ..................... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
XIII. Contrato de intermediación ......... .". . . . . . . . . . . . . . . 203
XIV. Protección del consumidor .......................... 206
XV. Contrato _de trabajo ............. : . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
a) Elección de las partes del derecho aplicable . . . . . . . 208
b) lus uaria.ndi internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
e) El límite a la elección de la ley aplicable ......... 213
ÍNDICE XVII

d) Contrato nulo según la ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . 214


e) Derechos sindicales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
f) Conclusiones . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

DERECHO CA.t\IIBIARIO Y BANCARIO


I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
II. Letra de cambio, pagaré y cheque· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y de-
más papeles a la orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
IV. Suscripción de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crédito 227
VI. Intercambio electrónico de datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
I. Introducción al tema.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
II. Responsabilidad por el producto ..................... 231
III. Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito .... 233
IV. Normas legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

FORMA
I. La forma en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
II. En especial ....................................... 241
a) Contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
b) Letra de canibio o pagaré ....................... 246
c) Testamentos ................................... 246
d) Exhortos y embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
e) Legalización de documentos. Poderes . . . . . . . . . . . . . 250
f) Prescripción .................................... 251

DERECHOS REALES
I. El estatuto real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
II. Los arts. 10 y 11 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
a) Inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
b) Muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
III. Condominio ..... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
IV. Tratados de Montevideo ............................ 259
V. Tiempo compartido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
XVIII ÍNDICE

VI. Propiedad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261


VII. Bienes vacantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

DERECHO SUCESORIO

l. Unidád o fraccionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265


II. Derecho interno argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
III. Tratados de Montevideo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
IV. Diferencias entre la aplicación del derecho internacional
privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo 271
V. La retorsión del art. 3470 del Código Civil . . . . . . . . . . . 272
VI. Legislación extranjera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4

"MATRIMONIO
I. Condiciones de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
II. Relaciones personales de los cónyuges . . . . . . . . . . . . . . . 280
III. Relaciones patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

DIVORCIO
289
1

CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

r. CONCEPTO y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA.

El derecho interno regula la sociedad jurídicamente cons-


tituída como Estado. El derecho interno público y privado rige,
pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen
relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos
últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su
vez, responde a directivas que integran el orden internacional,
que se traduce en las normas del derecho internacional 1•
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacio-
nal público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuan-
do el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano,
estamos en presencia del derecho internacional público. Cuan-
do el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,
estamos en presencia del derecho internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas
físicas o jurídicas, sin imperium. integran el derecho inter-
nacional privado.
El derecho internacional privado está formado por las nor-
mas que determinan la ley aplicable a relacíones jurídicas vin-
culadas a más de un Estado 2 •
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la
participación de personas domiciliadas en diferentes Estados,

1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit intemational priué, París, 1981,


t. I, p. l.
2 M. Ferid, Intemationales Priuatrecht, Berlín 1975, p. l.
2 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en ~


extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble.
EI derecho internacional privado es derecho local, pues
no estamos frente a un derecho supranacional o internacional
común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento ju-
rídico encontramos, al lado de las normas que regulan las ins-
tituciones del derecho privado, las normas que determinan la
ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de
un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro Código
Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino
y también encontramos la norma de derecho internacional pri-
vado que dice que a la sucesión se aplica la ley del último
domicilio del causante (art. 3283).
El derecho internacional privado, como su nombre lo in-
dica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho pri-
vado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos or-
denamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es
la ley aplicable al caso.
La existencia del derecho internacional privado parte de
la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si to-
das las legislaciones fueran iguales no se plantean& el inte-
rrogante acerca de la preeminencia de una u otra· en la apli-
cación al caso concreto.
Por ello, la unificación del derecho privado hace desapare-
cer el derecho internacional privado dentro del área de unifor-
midad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive
para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integra-
dos. Dentro de un área común no se requiere del derecho in-
ternacional privado, pero éste es necesario a los efectos de
determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene con-
tactos con países que no integran la comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado -que consiste
en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus
relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza
por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de
jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del
derecho internacional privado de raigambre continental-euro-
pea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a
la relación jurídica pues se partía de la premisa de que, cual-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3

quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley


por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación.
En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territoria-
lismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determi-
nación del juez competente es de máxima importancia. Un
distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su pro-
pia ley, y hace variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado
buscando principios generales rectores de un derecho inter-
nacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho
de raigambre continental-europea ha debido incorporar el con-
flicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de v1sta
lógico, la determinación del juez competente es previa a la
determinación de la ley aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el con-
flicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos están
reglados por normas indírectas. Integran la disciplina, asi-
mismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen re-
lación con el derecho de extranjería: normas directas del orde-
namiento jurídico aplicables a los extranjeros en su condición
de tal 3 , y las que son parte de determinadas materias en las
que se ha unificado el derecho entre determinados países: con-
trato de compraventa de mercaderías4, contrato de trasporte5,
entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de
autonomía académica, pero carece de autonomía legislativa,
consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la
italiana, entre otras. En nuestro país las normas de derecho
internacional privado están dispersas en la legislación privada
de fondo.
La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto
de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la juris-
prudencia contemporánea internacional, indicando en cada ca-
pítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia

3Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera.


4 Convención de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de com-
praventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765.
s Como, por ejemplo, la Convención de Varsovia.
4 INES M. WEINBERC DE ROCA

y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados inter-


nacionales 6 •

II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional pri-


vado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia en-
tre una norma directa y una norma indirecta radica en que
esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos re-
mite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su
vez, en su norma directa, nos indicará la solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se pro-
duce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B
en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización
de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo orde-
namiento jurídico.
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto
posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que
una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta
parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta
nos indica que el contenido del testamento, su validez o in-
validez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio
del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.).
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario
la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica
su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la conse-
cuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico {territoria-
lismo). En las normas indirectas. la consecuencia-no alude a
la solución del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al or-
denamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuan-
do ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tri-
bunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en
su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo) 7 •

6 La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra


Competencia internacional y ejecución W! sentencias extranjeras, Buenos Ai-
res, 1994.
7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales apli-
can territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no está dentro
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5

Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el


punto de conexión. El punto de conexión "conecta" el caso con
el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la ca-
pacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión
es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable
a la cuestión que se nos presenta.
La relación de derecho privado por medio del punto de co-
nexión es localizada en el ordenamiento jurídico con_ el que pre-
senta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al asiento
de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de
gravedad de la operación, o la conexión más estrecha 11 •
La localización varía según el tipo de relación. La loca-
lización puede tener en cuenta el objeto material, mueble o
inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son ge-
neradas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada
a un lugar determinado, su localización determina su ley apli-
cable. La localización también es requerida más allá de los
derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace
al estado y capacidad de las personas.
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasifi-
carse de la siguiente manera:
a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domi-
cilio o residencia de la persona;
b reales: cuando se refieren a la situación de los bienes;
e conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de
la celebración o del cumplimiento de un contrato.
Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexión simple es el que remite para el caso
a una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica la
lex rei sitae, art. 11, C.C.).
El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de va-
rias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo cons-
tituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción

del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo
conforme a su propio derecho (territorialismo).
8 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit intf!mational priué, París, 1983,
t. I, nll 266.
6 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante


y del adoptado.

III. FUENTES.

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por


el derecho estatal, los tratados y la costumbre. los principios
generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina 9 •
El derecho internacional privado es derecho estatal, no
supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra
legislación de fondo. En el Código Civil el codificador incorporó
normas indirectas en relación con la capacidad de las perso-
nas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), suce-
siones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontra-
mos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades,
en la ley de quiebras, etc.
Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro
de la legislación de fondo del país, encontramos normas in-
directas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro
país.
La labor codificadora internacional en materia de tratados
ha desembocado en la Convención sobre el derecho de los tra-
tados de Viena, firmada en 1969, que entró en vigencia en
la Argentina en 1980 1n.
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889
(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Inter-
nacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal
Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Litera-
ria y Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejercí-

9 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires,


1985, t. l, p. 28.
°
1 Convención aprobada por ley 19.865, de 1973. Wemer Goldschmidt,
en Los tratados como fuente del derecho internaeional privado argentino,
"E.O.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa· clasificación de los tra-
tados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde
a los jueces de la Nación y si la jurisdicción de la Corte está habilitada,
ella no está limitada-por la circunstancia de que la controversia puede afectar
las relaciC\nes internacionales (C.S., 415195, "Juez de Foz de Iguu.ú -Brasil-
sJ pedido de extradición de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualización de Ju-
risprudencia", del 3018196).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7

cio de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados


de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Trata-
dos de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de
Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Nave-
gación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio
Polí~i~os,_ Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Libe-
rales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicio-
nal) 11 • Estos tratados unifican derecho internacional privado;
no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho
internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los
países ratificantes.
Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan
a nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial
atención las convenciones elaboradas por la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la
Argentina ha ratificado varias 12 •
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias
especializadas de derecho internacional privado convocadas por
la Organización de Estados Americanos y conocidas como CI-
DIP. Hasta el presente· se han celebrado cinco: en Panamá
(1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989),
Méjico (1994) 13 •
Según el art. 31 de la Constitución nacional, la Consti-
tución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados

11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional priuado


y de la integración regional, fuentes conuencionales, sistematización, por
Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalía, 1996.
12 Convención sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre re-
conocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresión de la exigencia
de legalización de los actos públicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre
obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970
(ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y repre-
sentación de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustracción in-
ternacional de menores de 1980 (ley 23.857). sobre la ley aplicable a la com-
praventa internacional de mercaderías de 1985 (ley 23.916).
13 Ver en el apéndice el cuadro de ratificaciones. Jürgen Samtleben
en Internationales Priuatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tübingen,
1979, brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área
latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atención al Có-
digo Bustamante.
8 INts M. WEINBERG oE RocA

con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación.


Este artículo fue interpretado por el procurador general en
1983 14 en el sentido de que el Código Aeronáutico y la Con-
vención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello
la ley posterior -en el caso, Código Aeronáutico- a la anterior
-Convención de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges
posteriores priores contrarias abrogan.t. Sigue la posición de
la Corte Suprema en los autos "Martín & Cía. Ltda. S.A. c.
Administración General de Puertos, s./ repetición de pago" 15
cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe
fundamento para dar prioridad de rango a ninguno.
El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994.
Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece
que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. Esta enunciación del l!:t· párrafo del inc. 22 deja sin
efecto la doctrina de la Corte Suprema reseñada. Sin embargo,
el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos
humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de
esta manera una distinción entre tratados que versen o no
sobre derechos humanos, únicamente estos últimos con jerar-
quía constitucional. Los demás tratados al ser equiparados
a las leyes y no a la Constitución no tendrían, por ende, je-
rarquía superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el
¡u:- párrafo.
La Constitución incorporó así la última doctrina de la Cor-
te Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel Á., c. So-
fovich, Gerardo, y otros" 16, y "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" 17 , resolvió que la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada
por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el dere-
cho interno 1ª.

14 C.S., 3115183, •La Aseguradora Río de la Plata, Cía. de Seguros S.A.,

c. Avión vuelo 700/717", •E.D.", 105-260 y ss.


15 •Fallos·. 257 -99.
16 c.s .. 7n/92, ·E.O.", 148-338 y SS.
17 C.S., ?n/93, F. 433JCXIII.
18 La Corte Suprema, 26112195, •Méndez Valles, Femando, c. A.M. Pes-
cio S.C.A., sJ ejééución de alquileres•, •E.D.", fallo 47.065, con notas de Raúl
A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el diatingo formulado precedente-
mente por ella según el cual, cuando las normas de un tratado internacional
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 9

La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuan-


do el país ratifica un tratado internacional se obliga interna-
cionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccio-
nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple,
máxime si éstos están descritos con una concreción tal que
permita su aplicación inmediata m.
La costumbre internacional en nuestra materia en general
no ha llegado a tener importancia como tal 20 , pues para que
la costumbre internacional sea aceptada como fuente es ne-
cesario que una determinada norma sea aceptada por todos
los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea con-
siderada por la comunidad internacional como una infracción
al derecho internacional público, lo que no ocurre 21 • Sin em-
bargo, el fundamento de la autonomía de la voluntad en ma-
teria contractual -las partes pueden elegir líbremente su de-
recho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien
Goldschmidt 22 la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles
y locus regit actum aplicable a las formas, son orincipiog_ ~e­
nerales aceptados internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la Con-
vención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tri-
bunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos
del contrato para determinar el derecho con el que tiene víncu-

-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de


1940- funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión
federal su interpretación. El pais al ratificar un tratado se obliga interna-
cionalmente a_ que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen.
Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica
la intervención de la Corte.
19 "Méndez Valles, Femando, c. A.M. Pescio S.C.A., sJ ejecución de
alquileres•, 26/12/95, "E.o.·. suplemento del 417196, Síntesis de jurispruden-
cia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, •cafés La Virginia
S.A.•, "E.D. ·, 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan
Carlos Bruzzón.
20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra
disciplina en la Edad Media, ver el capítulo referido a los estatutaria& f'ran·
ceses.
Zt Wemer Goldschmídt, Derecho internacional priuado, Buenos .Afre;s,
1992, p. 35.
22 Ob. cit., p. 195.
10 INÉS M. WErNBERG oE RocA

los más estrechos, así como los principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacio-
nales. La comisión redactora de la norma, que la suscrita in-
tegró, tuvo en consideración especialmente las normas elabo-
radas por Unidroit.
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho
internacional privado serán consideradas en relación con cada
tema en particular.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró vá-
lidas las cláusulas de reserva sobre el contenido. del unitari-
zador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadería
en contenedores house to hotLse-, teniendo en cuenta los usos
y costumbres internacionales '2.1 .

23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6196, "Aprimex Importadora S.A.


c. Capitán y/o Arm. y/o PTop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.
11

HISTORIA

r. INTRODUCCIÓN.

La existencia misma del derecho internacional privado se


basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que
el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir,
que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe
tratarse de derecho privado. El derecho público es eminen-
temente territorial y cada juez aplica sus propias normas pú-
blicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria
la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del do-
micilio de éste el derecho penal del lugar de la comisión del
delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera,
el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho
penal.
La aplicación extraterritorial del derecho es relativamen-
te reciente pues requiere del convencimiento de los Estados
de que es posible aplicar el derecho de otro con total pres-
cindencia de su carácter valioso o disvalioso. El juez debe en
determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado,
siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las partes
a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso
determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive
de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomáti-
cas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho pú-
blico entre los Estados no deben perturbar la aplicación del
derecho extranjero que coi:responda a una situación jurídica
determinada.
Esta característica de la ciencia del derecho internacional
privado, que prescinde de los aspectos poüticos y públicos entre
12 INÉS M. 1 WEINBERG DE ROCA

los países, es reciente y su evolución se comprende por medio


del estudio de la historia de la disciplina.

24
I!. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD •

En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Ca-


da persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero
es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza
el intercambio el enemigo se trasforma en huésped. Sin em-
bargo, en la antigüedad no se discute acerca de la aplicación
del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un
proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero,
el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el
proxenos o cónsul 25 • Ante este tribunal posiblemente se ven-
tilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del
derecho extranjero 26 •
En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación
extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cues-
tión por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciuda-
danos son resueltas por el praetor, las causas en qu&Jina parte
es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso
contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor pere-
grinus aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial
del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte
de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el
intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de
la lex fori y de la ley extranjera, creándose el ámbito neutral
del ius gentium entendido por los romanos como el derecho
común a todos los pueblos civilizados 27 •

24 En el desarrollo de la parte histórica sigo a M. Ferid, Internationales

Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, por su claridad.


25 M. Ferid, ob. cit., p. 13.
26 Werner Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Depalma, Bue-
nos Aires, 1982, n~_67, señala que en el mundo griego las ciudades celebraban
convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de
ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenían normas acerca
del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho.
27 Ferid, ob. ci~.• p. 14.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13

Esta situación perdura hasta el año 212 d.C., cuando Ca-


racalla otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes
del imperio, abortando la posibilidad de elaboración de un de-
recho universal.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año
4 76 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal,
mientras que los romanos continúan rigiéndose por su derecho
romano. También la iglesia es regida por el derecho romano
(ecclesia uiuit lege Romana). Desapareció el comercio al ser
imposible la navegación en virtud de las guerras entre cristia-
nos y musulmanes. La expansión islámica cerró el Mediterrá-
neo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrum-
bándose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron
como centros de la administración diocesana zs. Si bien la apli-
cación simultánea de los derechos personales tuvo como re-
sultado la poca certeza y claridad, pues era necesario inte-
rrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege
uiuis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución
concluye al crearse los países ·en los cuales los distintos de-
rechos personales se funden en un derecho territorial.
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser
exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de sub-
sistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia
social se funda en la propiedad de la tierra, los ejércitos son
reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcio-
narios entre los latifundistas. El poder central desaparece de
hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios.
La aplicación territorial del derecho no se cuestiona. El pro-
pietario de la tierra es el señor. La preponderancia de la Igle-
sia es económica y moral pues sus dominios son superiores
a los de la nobleza y sólo ella posee en una sociedad que ha
caído en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables
a toda cultura: la lectura y la escritura, y los príncipes y reyes
deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, se-
cretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta
administración en sus manos 29 •

28 Henri Pirenne, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo


de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 11.
29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 1617.
14 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.

La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en


el siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción
del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas
habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento
de Constantinopla, cuya población ascendía a cerca de un mi-
llón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias
salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería pro-
veniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los ha-
renes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a raptar o
a comprar en l~ costa dálmata. A ello hay que agregar el
trasporte de maderas para construcción y de hierro 30 • El co-
mercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de exco-
munión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos
y musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004,
los habitantes de Pisa y Génova atacaron Cerdeña, donde a
la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de
Bona en África. El contraataque cristiano hace retroceder al
Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cru-
zada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna 31 y se abre
el Mediterráneo al tráfico comercial occidental, dominado por
las ciudades italianas.
En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Génova,
Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia- se crean statuta,
es tiedr, reglas autónomas de derecho. El intenso tráfico co-
mercial en la región provoca primero la aplicación de la lex
fori a súbditos y extranjeros pero aparece la necesidad de apli-
car el derecho extranjero en determinadas circunstancias.
El Sacro Imperio Romano GermáQ.ico, que se erigió en el
año 910 como un coloso jntegrado por más de cincuenta elec-
tores (principados, ducados y corporaciones), tenía carácter fe-
deral. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de
los electores. El poder político y el poder espiritual eran con-

30 H. Pirenne, ob. cit., p. 20.


31 H. Pirenne, ob. cit., p. 28.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 15

siderados de origen divino y de carácter representativo 32 • En


el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho
local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas;
no existía un derecho privado centralizado ni unificado. Cada
señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador ca-
recía de poder para juzgar e imponer sanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho
unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la idea·
de una monarquía universal'1•1 . El Corpus luris, todavía enton-
ces vigente, no ofrecía la solución pues existían multiplicidad
de interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosa-
dores, que son los juristas que estudian el Corpus Iuris rea-
lizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nom-
bre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez
comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho ad-
ministrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer
libro del Codex (3!.l parte del Corpus faris de Justiniano), el
cual contiene una Constitución de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras pala-
bras Cunctos populos~~ y da el siguiente ejemplo: si un bo-
lognense es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe
aplicar el estatuto de Módena o el de Bologna.
La solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó
más arriba, los romanos resolvieron la cuestión por medio del
procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera
constitutio del Codex fostinianeits que establecía la religión
católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta dificil com-
prender cómo esta constitutio es parte de la evolución de nues-
tra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguien-
te manera: cuando la norma establece quos regit imperium
(donde rige el imperio) el mismo emperador está reconociendo
los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el
emperad9r legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige
para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda-

32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepcioMS iusfilosóficas,


Buenos Aires, 1995, p. 73.
33 Juan Carlos Smith, EL desarrollo de las concepciones iusfilosóficas,
Buenos Aires, 1995, p. 74.
34 W. Goldschmidt, ob. cit., n!! 70.
16 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

dano de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Móde-


na, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Módena.

IV. Los POSTGLOSADORES.

Los glosadores son seguidos por los postglosadores, cono-


cedores de los derechos locales, creadores de una primera sis-
tematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (1314-
1357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo
pasado y todavía en el presente tiene vigencia. Ferid 35 da el
siguiente ejemplo:
¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles
ubicados fuer~ de Inglaterra?
Bartolus explica que la solución depende de la redacción
de la norma inglesa, pues si ésta dispone primogenitus habeat
immobilia, ello significa que el primogénito debe recibir todos
los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la nor-
ma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone lmmo-
bilia ad primogenitum ueniant, es real, pues el sujeto de la
oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vi-
gencia de la norma es territorial y de aplicación únicamente
en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la
sumisión a un derecho determinado por medio de l~ vinculación
con su ámbito de aplicación.
Del razonamiento anterior se concluye que para las perso-
nas rige la ley del lugar del domicilio (statutum personale). Las
cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia perso-
nam sequuntur). En segundo lugar, en relación con los inmue-
bles se presume una libre sujec;ión a la ley del lugar de su si-
tuación (statutum reale). En tercer lugar, en relación con los
actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).

V. Los ESTATtrrARIOS FRA.i.'l'CESEs.

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la ne-


cesidad de ordenar las múltiples normas consuetudinarias te-

35 Ferid, ob. cit., p. 16.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 17

rritoriales (coutumes). El derecho tradicional, con su proce-


dimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus
jueces reclutados en la población rural y que conocían única-
mente el derecho consuetudinario que se había poco a poco
elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con
la tierra, no basta para una población cuya existencia depende
del comercio y del ejercicio de algún oficio'16 • A partir del siglo
XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos
de la práctica, una especie de derecho consuetudinario interna-
cional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transac-
ciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo
ante los tribunales sino que era necesario designar árbitros.
En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e In-
glaterra obtienen autonomía judicial, no obligadas a aplicar
el derecho consuetudinario territoriaP 7 • El burgués se sustrae,
como el clérigo y el noble, al derecho común, adquiriendo su
status o clase de excepción.
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla
en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales:
D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en repre-
sentación del feudalismo pregonaba que les coutumes son rée-
lles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de París, quien
se oponía al imperio de la lex reí sitae en favor del emergente
poder central :is.
El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes
del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contl'aído ma-
trimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley
de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera
que fuera el lugar de su ubicación. Esta interpretación fue
elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en el
caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada
por los partidarios de la aplicación de la lex rei sitae. Bertrand
D'Argentré, noble de Bretaña que combatía la absorción de
esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del
derecho y de las costumbres de Bretaña, en cuya reforma había
colaborado.

36 H. Pirenne, ob. cit., p. 44.


37 H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss.
38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,
1982, n•76.
18 lNts M. WEtNBERG DE RocA

VI. EL RENACIMIENTO y LA ESCUELA HOLANDESA.

El Renacimiento coincide con la aparición de países so-


beranos con legislaciones diferentes a diferencia de la época
anterior en que la legislación era uniformemente romana o
consuetudinaria.
En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la
solución por medio de la comitas gentium o cortesía interna-
cional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan
los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por
motivos de cortesía y reciprocidad se transita hacia el derecho
internacional privado moderno.
Huber reduce los principios de ·la escuela a tres axiomas:
1) las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y
rigen sobre sus súbditos, careciendo de fuerza fuera de estos
límites; 2) se debe considerar súbditos a quienes se hallen
dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o
permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden otorgar
validez a la ley de otro Estado 39 •
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante
en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estu-
diaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la subida
de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Jo-
seph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos y una de las fuentes de Vélez Sarsfield en materia de
derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió
las enseñanzas de Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix,
quien publicó su Droit international privé en 1843 utilizando
por primera vez la denominación de la disciplina creada por
Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código
Civil.o.
La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloam~­
ricano, careció de influencia en el derecho continental, que con-
tinuó con la teoría de los estatutarios.

39 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72 .


.o Ver, por ejemplo, nota a los arts. 6, 7 y 8.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 19

VII. SAVIGNY.

M.F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho


romano actual (1849) elabora el ámbito de aplicación territorial
del derecho.
Dice Savigny 41 : "El derecho romano actual, ya definido
(§ !), tiene una gran analogía con el derecho común alemán.
Este derecho se refiere a la constitución política de la Ale-
mania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la domi-
nación imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo
cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el
derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han
pretendido que después de la disolución del Imperio el derecho
común había desaparecido con la autoridad que le servía de
base; pero esta opinión, que es consecuencia de. ideas erróneas
sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor
influencia en la práctica.
"Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho ro-
mano actual considerado en su aplicación particular en Ale-
mania, es decir, con las modificaciones que se han experimen-
tado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes
del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes des-
viaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la auto-
ridad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio, los efectos atribuídos a la bona fides, etc., nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas a medida que el dereého romano se ha
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podría, con algunas adiciones, ofrecerse
como el derecho común de Alemania".
Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones
y no de la soberanía independiente. Establece que cada re-
laci6n jurídica está gobernada por una ley determinada y la
aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la re-
lación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz)

4 1 Libro 1, Fuentes del derecho romano actual, cap. 1, § 11, Derecho co·
mún de Alemania.
20 INts M. WEINBERG DE RocA

de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho apli-


cable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho
de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domici-
liaria; en materia de derechos reales, por la lex reí sitae, y
en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento
de la obligación.

VIII. LA NACIONALIDAD y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX.

El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como


opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. El
art. 3 del Code Ciuil estableció:
- las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para
todos aquellos que sean habitantes del territorio;
- los inmuebles son regidos por la ley francesa;
- las leyes relativas al est.ado y capacidad de las perso-
nas se aplican a los franceses aun cuando residan en país ex-
tranjero.
La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3«· párr.,
del Código Civil francés de 1804 es impulsada por Mancini,
quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a la
nacionalidad como fundamento del derecho "de gentes.
El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como
punto de conexión en el derecho francés y en el derecho italiano
se buscó en El espíritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes
deben existir en relación con la geografía del país, su clima
helado, cálido o templado; con las caracterís~icas del terreno,
su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores,
cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de
libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habi-
tantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc. 42 •
Intentar extraer de esta cita una justificación del princi-
pio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la
glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El
fundamento se debe buscar en motivos políticos.

41 Montesquieu, El upíritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Ai-


res, 1971, libros XVII y XVIII, ps. 294 y
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 21

Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania


se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto
de nación que permite la centralización del poder por sobre
los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absor-
bidos por la nueva nación tenían cada uno su propia legislación
que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la
nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder central
puede legislar de una manera general para todos los reinos
incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la exis-
tente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central por me-
dio de la interpretación de los estatutos mixtos, la recepción
de la nacionalidad como punto de conexión sirve al mismo pro-
pósito.
Aparece asimismo la distinción entre derecho público y
privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera
de los confines de cada nación a los ciudadanos con prescin-
dencia de la camitas como obligación de cada Estado.
En materias en las que está comprometido el orden público
se aplica la ley territorial.
23

LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN 43

!. INTRODUCCIÓN.

Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los


mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente.
Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tra-
tadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como par-
tes de institutos diferentes.
El ejemplo clásico de la utilización de un misma término
con acepciones diferentes es el domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la
persona tiene establecido el asiento principal de su residencia
y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y ammus
(art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener más de un do-
micilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se cons-
tituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola inten-
ción de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.).
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados
Unidos de América 44 pero difiere del concepto inglés. Para el
derecho inglés el domicilio implica suje.ción a un ordenamiento
jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes areas
legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Es-
cocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicial-
mente independiente 45 • Este concepto de domicilio difiere a
su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de
domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona
tener más de un domicilio.
43 Ver Inés M. Weinberg, La.s co.lificaciones y la adaptación en el derecho
internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857.
44 Estate of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921.
45 Raape-Sturm, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 169.
24 INÉS ~- WEINBERG DE ROCA

Asimismo, una única institución puede ser tratada en dife-


rentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos
del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el ma-
trimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho
sucesorio o como parte de Ja disolución de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución
se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho
español el Estado es heredero legal (art. 956, e.e. español);
para el derecho inglés el Estado tiene dentro de los derechos
reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates
Act, de Gran Bretaña de 1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional pri-
vado como consecuencia de la aplicación simultánea de más
de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos
términos con diferente significado o encuadrar una institución
en diferentes partes del ordenamiento jurídico.

ll. CASOS.

El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el


de las letras de cambio de Tennessee 46 : el 23 de enero de 1882
el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la ex-
cepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución
de una letra de cambio que había sido emitida en el Estado
de Tennessee, Estados Unidos de América, donde era pagadera.
Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso ínte-
gramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deu-
dor traslada su domicilio a Bremen y cuando el acreedor pro-
mueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es
premisa del derecho internacional privado que la aplicación
extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho
cambiarlo de Tennessee en Alemania, comprende únicamente
la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En
materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es
decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre pres-
cripción están en el derecho alemán dentro del derecho de fon-
do, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho

46 Ferid, ob. cit., p. 90.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 25

procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar de-


recho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la
conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Ten-
nessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables
las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo
alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que
la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones
existían plazos de prescripción pero s.u ubicación o encuadre
en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una so-
lución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que
disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo,
no· puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista
ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo pasado
había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al
pago de sus obligaciones.
Otro de los primeros casos es. el de la viuda maltesa, "An-
ton c. Bartholo" 47 • Una pareja maltesa se casó y vivió en Mal-
ta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido
en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón
territorio francés. Conforme al Código Rohan, vigente en Mal-
ta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una
cuarta parte de los bienes del marido; según el derecho francés
este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con
posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar
a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; al
régimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltés como ley
del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que
el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho su-
cesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar
el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el caso·
como régimen de bienes del matrimonio y aplicó el derecho
maltés.
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés
que otorga en Francia un testamento ológrafo 48 , discutiéndose
después de su muerte su validez en Francia. El derecho ho-

47 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priua/Ú), Buenos Aires,


1982, n.t 103.
48 Caso creado Étienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., nª 103.
26 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

landés prohíbe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos


en el país o en el extranjero; el derecho francés admite esta
forma de los testamentos. A fa capacidad se aplica la ley del
domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho ho-
landés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto,
ehel caso derecho francés. Úe calificarse a la olografía como
cuestión de forma se aplica derecho francés; si se la califica
como cuestión de fondo, derecho holandés, siendo en este úl-
timo supuesto el testamento nulo.

III. SOLUCIONES.

En doctrina se proponen tres soluciones para el problema


de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según
la lex causae y la calificación autárquica.

a) Calificación segzí.n la ''lex fori".


Según los partidarios de esta corriente, el juez debe ca-
lificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez ar-
gentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil
y encuadrará el derecho del conyuge supérstite en los bienes
dentro de la disolución de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn 49 y Bar-
tin 50, evita dar un cheque en blanco a una legislación extran-
jera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho
a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte
del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El le-
gislador, al crear la norma de derecho internacional privado,
no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de
aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma
indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si mi norma de derecho internacional
privado remite a un derecho extranjeroJ debo decidir cuál es

4s Kahn, Abhan.dlungen aus dem intemationalen Priuatrecht, München-


Leipzig, 1928.
50 Étienne Bartin, Études de droit intemational priué, 1889; Prirn:ipes
de droit intemationcl priué, 1930/193211935.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27

el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi


ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del
último domicilio del causante, el juez argentino debe deter-
minar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y
por domicilio.
La lex fori determina la extensión de las categorías que
utiliza 51 •
La ley de Quebec:; 2 dispone en el art. 3078, C.C., la cali-
ficación según la lex fori, pero la calificación de cosas como
muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae.
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados
según la lex foris:i para evitar entrar en un círculo vicioso: si
no calificarnos el punto de conexión conforme a la ley del tri-
bunal, no vamos a saber cuál es la lex cciusae.
Si "la calificación es necesaria para determinar la ley apli-
cable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley
extranjera si aún se ign!)ra cuál será ésta?" 54 •
La excepción a este principio la constituye el punto de
conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho
público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede in-
dicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado de-
terminado, ya que esto es atributo de su soberanía.
La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según
la lex fori un documento~ y resolvió que debía ser calificado,
según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada
la intervención de únicamente dos personas: el librador y el
beneficiario.
La Corte de Casación francesa tambi~n recurrió a la ca-
lificación según la lex forirJ1J. Un automotot conducido por Ga-
briel Merlen en la Repúbica de Kenya lle~aba como pasajero
a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del con-

51 Batiffol-Lagarde, Droit intemational privé, París, 1981, p. 338.


52 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Código Civil.
53 Kegel, lntemationales Pri11atrecht, Munich, 1977, p. 212.
54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional
privado, Méjico, 1984, ps. 262 y ss.
55 C.Com. Capital Federal, 1117133, "'Testai v. Papa y otra", •J.A.", XLII-
1172.
56 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 212/88, ·Rev. Crit. Dr. Int. Privé",
1989, t. 78, p. 55.
28 INES M. WEINBERC DE ROCA

ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al he-


redero del conductor por daños y perjuicios basando su pre-
tensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la
aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del
hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda
pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las deman-
das en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que
se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda
fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la
ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término
culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal.

b) Calificación según la "lex caitsae".

Los partidarios de esta doctrina, como Wolff 57 y Despag-


net58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que defi-
ne el concepto y aquella que lo regula para evitar contradic-
ciones59.
Al calificar según la lex caiisae evitamos que una norma
indirecta remita a una ley como aplicable que califique de ma-
nera diferente la institución de que se trate.
La calificación según la Zex causae evita, asimismo, las·
lagunas en el derecho del juez, cuando una institución del de-
recho material extranjero no tiene su equivalente en la lex
fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho
islámico-chiíta, arts. 1180/1194, Código Civil iraní) o el ma-
trimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán
y Tanzania 60 •
Cheshire 61 y Goldschmidt 62 sostienen que mientras que el
punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso
debe ser calificado según la lex causae.

51 Martín Wolff, Priuate international law, Oxford, 1950.


58 Franz Despagnet, Précis de droit intemational priué, París, 1886,
54 ed., 1909.
59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
60 ·Kegel, lntemationales Privatrecht, München, 1977, ps. 133/4.
61 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mé-
jico, 1984, p. 264.
6 2 Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 29

c) Calificación autárquica.

Esta solución, auspiciada por Rabel fi3, consiste en eman-


cipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro
del derecho comparado.
Una calificación útil a nivel internacional debe ser inde-
pendiente de un derecho material determinado. Por ello, se
buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en
los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición
"supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legis-
laciones con un valor universal.

IV. LA ADAPTACIÓN.

La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una


calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar 64 •
Existe un problema de adaptación cuando a distintas par-
tes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones
contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adap-
tadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legis-
lativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las nor-
mas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de
ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas.
Como resultado de ello puede existir una contradicción que
se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación:
algunos derechos establecen una sociedad de gananciales re-
cibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fa-
llecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre
estos· bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable-

63 Ernst Rabel, The confiict of laws: a comparotiue study, Michigan,


Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958.
64 Neuhaus, Grundbegriffe des lnternationalen Pri11atrecht, Tübingen,
1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se
trata de un problema de calificaciones.
30 INts M. WEINBERG DE ROCA

cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el ma-


trimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho he-
reditario (Inglaterra).
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja
una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina.
Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración
del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determi-
nará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés esta-
blece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer
derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido
durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le
rehúsa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha
recibido su parte en los gananciales en la disolución de la
sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen
de bienes ·del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión,
la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad
conyugal ni en la sucesión.
Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de
ambas legislaciones.
La contradicción entre ambas legislaciones puede ser re-
suelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promo-
vida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho suce-
sorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite
en la disolución de la sociedad conyugal.
La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, in-
cluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas
sobre la disolución de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con
domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra
fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó he-
redera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un
amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de pre-
moriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija
disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige
por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho
inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según
el derecho francés, la hija. Kegel 65 propone que el juez aplique,
su propio derecho interno para solucionar el caso.

65 Kegel, ob. cit., p. 155.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 31

Neuhaus 66 explica el caso de un testamento mancomunado


otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por
aplicación del estatuto personal -para ambos países la capa-
cidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obli-
garía a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán
pero no al marido por contrariar al derecho francés.

v. CONCLUSIÓN.

Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua


la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte
del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo
ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar,
sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la
conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve
las contradicciones. Al categorizar una institución según la
lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional
privado, y no necesariamente del derecho interno. En la ma-
yoría de los casos, la calificación según el derecho privado del
tribunal y según el derecho internacional privado de éste han
de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho inter-
nacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir
el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro
del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge
supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar
o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio
aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en
el régimen de bienes del matrimonio.
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las
de su derecho internacional privado son similares pero no idén-
ticas 67, pues la calificación debe realizarse con categorías más
flexibles en el ámbito mternacional.
Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de

66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des lntemationalen Priuatrecht, Tü-


bingen, 1976, p. 135.
67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit., p. 131.
32 INts M. WEINBERG DE RocA

1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan


ser competentes para regular los diferentes aspectos de una
misma relación jurídica, serán aplícadas.~armónicamente, pro-
curando realizar las finalidades perseguidas por cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificult"i:ides causadas por su
aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exi-
gencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
LA CUESTIÓN PREVIA 6 '

r. INTRODUCCIÓN.

El derecho internacional privado, a diferencia del orde-


namiento jurídico interno, no regula una institución sino que
remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre
el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional pri-
vado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica,
sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho
internacional privado nos puede remitir a un derecho para
que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho
para que determine la capacidad de las partes y a un tercer
derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de
diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simul-
tánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestión
previa, incidental o conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental
que surge con motivo de la solución de un caso deternunauo.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que
tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como
previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación
jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas

68 Inés M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones pre11ias y collC%06 en


una relación jurídica internacional, ML.L.w, 1983-0-876.
34 INts M. WEINBERG DE RocA

por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute


cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa.
La terminología del institúto puede causar confusión, pues
nos referimos a la cuestión "I:omo previa únicamente en un
sentido lógico, pues el juzga~or debe resolver esta cuestión
para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sen-
tido, la cuestión puede ser denominada incidental o conexa.
Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna
manera de entidad subalterna a la cuestión denominada prin-
cipal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según
el motivo que dé origen a las actuaciones.
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre
sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo
del que es accesorio.

II. ANTECEDENTES.

La cuestión previa recién es incorporada a la parte general


del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con
motivo del caso "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 69: el
causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925
dejando inmuebles situados en la Cochinchina, entonces terri-
torio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último
prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo
en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que
la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero le-
gítimo. El Tribunal de Saigón: en 1928, la Corte de Saigón
en 1929 y la Corte de Casación:en 1931 rechazan la demanda
del nieto adoptivo en razón de que el derecho francés, que
se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio fran-
cés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos le-
gítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley
de la India, ley personal de ad·optante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria
sobre la ley aplicable a la validez de la adopción -<:uestión
previa .

69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires,


1982, n• 20 y 115.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 35

La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de


resolver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del juez que entiende en el caso y los partidarios en re-
solver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según
la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del
juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión
principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen
que el derecho internacional privado del juez remite a un or-
denamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y
es éste el que debe, a su vez, determinar por medio de su
norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestión previa.
La solución según la lex fori favorece la armonía interna
de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la va-
lidez de la adopción debe ser decidida conforme al derecho
interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con pres-
cindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico
extranjero. De otra forma, estaríamos resolviendo un mismo
caso de manera diferente, ·según se presente como cuestión
previa o principal.
Así, según el derecho argentino, la validez del matrimonio
se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, C.C.)
y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión
previa o principal. De otra manera, aplicaríamos esta norma
cuando se discute la validez del vínculo como cuestión prin-
cipal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la su-
cesión la determinación de la ley aplicable a la validez del
vínculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias.
La solución conforme a la lex causae favorecería la armonía
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo
haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión
principal.

III. CONCLUSIONES.

El derecho internacional privado consiste en un conjunto


de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten
a los derechos internos aplicables.
36 INts M. WEINBERC DE Roc:A

Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho in-


ternacional privado implica una desmembración del caso, pues
el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello
tiene relación con la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembra-
ción del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la ca-
pacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y va-
lidez de éste se rigen por la ley del lugar qe su celebración 70 •
La doctrina está conteste en que la validez del matrimo-
nio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cues-
tión principal, independiente, dada la trascendencia de la so-
lución 71 • .
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas
secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez)
y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes
no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación ju-
rídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa
o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplica-
ción de la lex fori 12• Goldschmidt 7ª nos resume la cuestión ex-
plicando que "la óptica del problema de la cuestión previa con-
siste en la presentación simultánea de problemas concatenados
todavía no resueltos, pero no en la presentación del último
eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legítimas· por las que in-
tervienen en el problema siguienten.
Ferid 7' entiende que la cuestión previa se.·debe resolver se-
gún la la {orí o la lex causae, dando preemin~ncia a la armonía
interna o internacional de ·soluciones según el caso, mientras
que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama-

º
1
Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940.
71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepción a la solución

de la cuestión previa según la lex cau.Tae por él impulsada.


72 .Kegel, ln.ternatíon.ak.T Priuatrecht, Munich, 1977, p. 159; B. KalleT'

de Orchansky, Ma.n.ual de derecho in.temacion.al priuadc. Buenos Aires, 1980,


p. 97.
73 Goldschmidt, ob. cit., p. 107.
74 Ferid, ob. cit., p. 99.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 37

das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el


reenvío 75 •
La Convención Interamericana sobre Normas Generales,
en su art. 8, establece que "las cuestiones prevías, preliminares
o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no se deben resolver necesariamente según la ley
que regula esta última" 76 • Este texto ha sido acogido por la
ley federal mejicana de reformas al Código Civil 77 •
No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy
partidaria de resolver la cuestión previa conforme a las normas
de derecho internacional privado del tribunal, que no deberían
ser dejadas a un lado.

75 A. A. Ehrenzweig, Priuate international law, Leyden-N~w York, 1967,


p. 173; A. Nussbawn, Principios de derecho inurnacional pn~, B~•::
Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho mtcrnacro
priuado, Buenos Aires, 1961, p. 166.
76
Ley 22.921. • . . . .. 2.
77 Decreto del 11 de diciembre de 1987, D1ano Ofiaal • 7/1188, P.
39

EL REENVÍ0 78

l. INTRODUCCIÓN.

La norma de derecho internacional privado no resuelve


el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el
derecho propio o el extranjero.
Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de
derecho internacional privado nos remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite
al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extran-
jero o al derecho internacional privado extranjero, que a su
vez remite a otro derecho interno determinado.
Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor
o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si enten-
demos que nuestro derecho internacional privado remite al de-
recho interno extranjero {civil, comercial, etc.) aplicamos una
porción menor de derecho extranjero que si entendemos que
la remisión es a todo el ordenamiento jurídico extranjero, in-
cluído su derecho internacional privado. En este último caso,
el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una
nueva remisión.
Esta-s remisiones de un derecho a otro se dan como con-
secuencia de la utilización de puntos de conexión diferentes.
Un ejemplo ilustra lo presente:
Un argentino fa;llece con último domicilio en Madrid, de-
jando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez ar-
gentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio del
causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho español. Si se

7 ª Ver Inés M. Weinberg, Reenvío o cantidad de iúrecho o:tranjero apli·


cable, ~L.L.~. 1984-B-974.
40 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

entiende que el derecho internacional privado argentino en el


art. 3283, C.C., remite al derecho interno español, éste se apli-
ca. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho inter-
nacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo
el ordenamiento jurídico español, incluído su derecho inter-
nacional privado. Como el derecho internacional privado es-
pañol dispone que a la sucesión se aplica la ley nacional del
catisante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea
la natúraleza de los bienes y el país donde estén (art. 8, C.C.),
el derecho internacional privado español considera aplicable la
ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto
de conexión -ley del último domicilio del causante- la cuestión
no se presentaría.
Es éste un típico caso de reenvío.

II. HISTORIA.

La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso "For-


go"19.
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimo-
nial. A los cinco años su madre Jo llevó a Francia, donde se
casó con una rica francesa a la que sobrevivió. Falleció en
1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando
gran cantidad de bienes muebles que había heredado de su
esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabló
entre el fisco francés y los parientes colaterales de la madre.
El primero invocaba la aplicación del derecho francés según
el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extra-
matrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bávaro,
favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de
Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El de-
recho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por
el derecho internacional privado francés, consideró en cambio
aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del causante,
pues éste había trasladado su domicilio a Francia según la

79 Werner Goldschmidt, ob. cit., nlll- 20, 137 y 140.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 41

ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado


en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un per-
miso administrativo para constituír domicilio en Francia.
La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho in-
ternacional privado francés al bávaro y de éste al derecho inter-
no francés, para terminar aplicando su propio derecho suce-
sorio, según el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos
extramatrimoniales del derecho bávaro.
El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorpo-
ración del reenvío al derecho internacional privado.
Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro
utilizaban el mismo punto de conexión -último domicilio del
causante-, ello sólo ocurría en apariencia, pues la calificación
de domicilio era totalmente diferente para cada una de las
legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de co-
nexión diferentes.

III. REENVÍO DE RETORNO y DE PRIMER y SEGUNDO


O ULTERIOR GRADO.

En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece


con último domicilio en España, el derecho declarado aplicable
por el derecho internacional privado del juez envía a otro de
recho. Tenemos aquí un caso de reenvío de orimer grado. En
virtud de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos
con un caso de reenvío de retomo.
La ley italiana de derecho internacional privado 80 en su
art. 13 b acepta expresamente el reenvío de retorno cuando el
derecho internacional privado italiano remite al derecho in-
ternacional privado extranjero y éste a su vez envía al derecho
italiano.
En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio de-
recho interno, pues considera que cuando su norma de colisión
remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad
de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.

80 Ley del 31 de mayo de 1995, ªGazetta Ufficiale", 3/6/95.


42 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán 81


establece que cuando una norma designa una ley extranjera,
debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto
no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.
Cuando la ley extranjera reen.Y.ia al derecho alemán, debe ser
aplicado el derecho interno alemán.
La ley federal suiza de derecho internacional privado 82 en
su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvío
de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado.
Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte
del Condado de Nueva York en 195011.1 . Se trataba en el caso
de la sucesión de.un suizo naturalizado ciudadano de los Esta-
dos Unidos de América con último domicilio en el condado de
Nueva York que había dispuesto testamentariamente de bienes
inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno sui-
zo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El
tribunal aplicó a la sucesión la lex rei sitae, es decir, el derecho
suizo, pero entendiendo por tal" ar derecho internacional pri-
vado suizo que a su vez dispone que a la sucesión se aplica
la ley del último domicilio del. causante, que estaba en Nue-
va York. De esta manera aplicó. el derecho sucesorio de Nueva
York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos.
Puede ocurrir, sin embargo; que el derecho internacional
privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo
derecho internacional privado ~nvíe a un tercer derecho. Un
ejemplo lo constituye el caso ~e un alemán que fallece con
último domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina.
El derecho argentino remite en.."su art. 3283, C.C., al derecho
español como ley del último domicilio y el derecho internacional
privado español remite a su vez al derecho alemán como ley
de la nacionalidad. El derecho .alemán concuerda con el de-
recho español pues ambos tienen el mismo punto de conexión
-última nacionalidad del causa-9te- y declara aplicable su pro-
pia ley interna sucesoria. Esta~os, pues, en presencia de un
reenvío de segundo grado.

ª1 Ley de introducción al e.e. alemán reformada por la ley del 25 de


julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86).
82 Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 1211/88.
83 Re •schneider's Estate", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; ·s.Ct
NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 43

Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos


a otros no se corte por sí sola, produciendo un reenvío circular.
Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cuándo corta
la cadena.
La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reen-
vío de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el
inc. b establece que cuando la norma de colisión italiana remite
a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvío operado por
el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro
Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío.
La ley alemana de derecho internacional privado en su art.
4, inc. 1, acepta el reenvío en tanto no sea contrario al senti-
do de la legislación de derecho internacional privado alemana.

IV. CONFLICTO POSITIVO o NEGATIVO.

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se


produzcan conflictos positivos y negativos.
a) Confiicto negatiuo: éste se da cuando ninguno de los
derechos internacionales privados quiere aplicar su propio de-
recho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fa-
llece domiciliado en Madrid. Según el derecho internacional
privado español se aplica a la sucesión el derecho argentino
como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino
es aplicable el derecho español como ley del lugar del último
domicilio.
b) Confiicto positivo: en este supuesto ambos derechos quie-
ren ser aplicados. Si un español fallece con último domicilio
en la Argentina, el derecho internacional privado español quie-
re aplicar el derecho interno español como ley de la naciona-
lidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho
interno argentino como ley del lugar del último domicilio.

V. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben


haber pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuan-
44 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

do las partes contractualmente someten un negocio a una ley


determinada, se entiende que hacen referencia al derecho ma-
terial que debe ser aplicado.
El art. 4 de la ley de introducción al Codigo Civil alemán
en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen
la l!lPlicación de un derecho extranjero se trata de derecho in-
terno extranjero.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de América tam-
bién rechaza el reenvío cuando las partes han elegido la apli-
cación de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star
Ltd." 84 promueve la demanda Siegelman por derecho propio
y como administrador de la sucesión de su mujer por lesiones
sufridas por ésta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva
York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, dis-
ponía que las demandas debían interponerse dentro del año
de la producción del daño, que ningún agente de la demandada
Cunard, propietaria del navío, podía modificar estas condicio-
nes sin conformidad por escrito dé representantes de la de-
mandada y que todas las controversias que se suscitaran serían
resueltas de conformidad con el derecho inglés. En una con-
versación entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard
en Nueva York, once meses después del accidente, este último
ofreció u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado aceptó
informar a su cliente, pero indicó que promovería la acción
a los efectos de evitar la prescripción. El agente contestó que
ello era innecesario pues Cunard mantendría su oferta. El
actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo
dentro del plazo anual. Tres meses después, la oferta de la
demandada fue revocada. Once meses más tarde, el actor in-
terpuso su demanda, que fue desestimada en primera instan-
cia. La Corte de Distrito de Nueva York confirmó la decisión.
El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho
interno inglés pues las partes así lo habían. estipulado. La
elección del derecho inglés debía ser entendida como derecho
sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus
normas de <:onflicto. La demandada había querido asegurar
contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía obs-
táculo en permitirlo.

84 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 45

VI. CONVENIENCIA DEL REENViO.

Una de las metas del derecho internacional privado es


la solución de un caso de manera igual en cualquier país. Para
ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como
resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó
la_ t~oría..del uso jurídico 85 explicando que cuando las normas
de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez
buscará la sentencia probable del juez extranjero aceptando
por ello el reenvío .. Pero la diferencia de la teoría del uso jurí-
dico y del reenvío consiste en que la primera incorpora a la
solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se ase-
meja la teoría del uso jurídico a la foreign court theory adop-
tada en países del common law donde la jurisprudencia y no
las leyes determina la solw;.ión de los casos. Así, en el caso
"Ross" 86 el tribunal inglés debía entender en la partición de
la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La
norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como ley
del último domicilio de la causante, pero el tribunal inglés
decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la nacionalidad,
es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razona-
miento, el juez inglés aplicó el derecho inglés. La solución
aceptando el reenvío de retorno hubiera sido la misma.
Mayer 87 expresamente critica esta teoría, pues entiende
que el derecho internacional privado del juez autoriza a éste
a aplicar otra norma indirecta pero no. a sustituír su propio
razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso de los empréstitos serbios
y brasileños 88 declaró que se debe atribuír a la ley nacional
el mismo sentido que le. dan sus tribunales.

as Ob. cit., p. 140.


86Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit intemational priué,
Ed. Montchrestien, 1983, p. 194.
87 Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983,
p.193.
88 12 de julio de 1929, Serie A, n!ll!· 20/1.
46 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La Cámara de Paz de la Capital flll decidió que dado que


debía aplicar una ley española, nada mejor para su interpre-
tación que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales
ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo
-fallo de casación del 15 de febrero de 1928 en los autos su-
cesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma
como vienen a los autos por medio de la Embajada de España-.
El rechazo del reenvío lleva al fórum shopping, que se
da cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos
tribunales van a resolver el caso de manera más favorable.
Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces recha-
zan el reenvío. En "Haumschild v. Continental Cas. Co." 90 una
mujer demandó a su ex esposo por daños y perjuicios como
consecuenc;ia de un accidente de .tránsito. El accidente se pro-
dujo en California pero las partes se habían casado y estaban
domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permitía
acciones entre cónyuges, no así el de California. El tribunal
de Wisconsin aplicó el derecho de California como ley del lugar
del accidente, entendiendo que debía aplicar el derecho sus-
tantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba
al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la acep-
tación del reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Re-
chazó pues la demanda que hubiera sido acogida según el de-
recho estadual de Wisconsin.
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho ex-
tranjero interno aun cuando éste no sería aplicado por el juez
de ese Estado.
La ley de Quebec 91 en su art. 3080 dispone que cuando
en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar
una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislación
interna de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto.
El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley
interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede
no querer aplicarla.

tl9 Cámara de Paz, Sala 3, "Cordo, María M. Romay Gómez de, v. Brea,
Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-ll-657 y ss.
90 7 -Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959.
91 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Código Civil.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 47

El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones 92


se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado
remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. Tam-
bién se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer
o ulterior derecho que acepta su propia aplicación.
La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuan-
do el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo
el conflicto negativo.
En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme
si los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes
en relación con el reenvío, por ejemplo, aceptando uno de ellos
el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión 93· !!4.

92 Neuhaus, ob. cit., p. 270.


93 Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solución intermedia en
materia de reenvío, aceptándolo con limitaciones que tienen en cuenta los
intereses en juego.
94 Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relación con la calidad del

derecho extranjero que la teoría dominante afirma que se aplica proprio ui·
gore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado.
49

LA PRUEBA DEL DERECHO


EXTRAl'l'JERO

I. INTRODUCCIÓN.

Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es


un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por
las partes, no se discute en cambio que el principio iura nouit
curia no se aplica en relación con el derecho extranjero, ya
que un juez no puede conocer todos los derechos.
Las soluciones posibles son varias, a sa:ber:
a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo
mvoca;
b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de
oficio;
c) el contenido del der,echo extranjero no puede ser pro-
bado.
Examinaremos, pues, las distintas posibilidades.

a) El derecho extranjero como hecho.


El Tribunal de Trabajo de Zárate en el caso "Eiras Pérez,
Leonardo, c. Techint Engineering Co. S.A." 95 resolvió que el
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien
lo invoca.
En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal
Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual
y gastos de atención médica. La demandada había contratado

95 9 de diciembre de 1970, ªL.L.", 142-176, con nota de Wemer Golds-


chmidt, El juez y el derecho natural.
50 lNES M. WEINBERG DE ROCA

con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y


producción de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo
pactado, contrató al actor en Buenos Aires para trabajar a
sus órdenes en Venezuela dentro de una red de cañerías sub-
terráneas. Antes de salir del país, el actor fue sometido a
exámenes médicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo
una afección cardíaca, y de regreso a la Argentina sufrió un
infarto al corazón. Al promover la acción el actor invocó la
cláusula del contrato laboral que establecía una indemnización,
que reclama, además de gastos médicos y diferencias salaria-
les. La demandada contestó demanda sosteniendo que como
mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz,
constituída en Panamá. Asimismo, rechazó la aplicación del
derecho argentino invocando que las partes contractualmente
habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas.
El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran
pactar la aplicación del derecho extr_anjero en. un contrato de
trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si las
partes, por el contrato, se han sometido a la aplicación de
una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumplió
la tarea pero cuya existencia no quedó probada, la demanda
debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceas el prin-
cipio incorporado en el art. 13, e.e. .
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de
Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co." 96 • El
actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufrió le-
siones graves en un accidente de tránsito en Saudi Arabia
cuando conducía su automotor, que colisionó con un camión
de la demandada. La demandada es una sociedad constituída
en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades
en Nueva York y con negocios en Saudí Arabia. El actor y
la demandada no invocaron el derecho de Saudí Arabia y du-
rante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido.
De la prueba se podía inferir la responsabilidad de la deman-
dada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera
instancia así resolvió. La Corte de Circuito decidió que en
materia de accidentes de tránsito es de aplicación la ley interna
del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece

96 233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 51

derecho extranjero es un hecho que debe ser probado.


Cuando la averiguación del contenido del derecho extranjero
es difícil 97 , el tribunal "abusa" su discreción si toma en con-
sideración el derecho extranjero no invocado ni probado por
la parte. La solución parece injusta pues ambas partes son
ciudadanos de los Estados U nidos de América y la actora es-
taba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada
que negociaba allí hubiera estado en mejores condiciones de
probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la
prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no
podía prosperar 98 •
Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York
decidió aplicar su derecho propio cuando no era probado el
extranjero, partiendo de la premisa de que las partes habían
consentido en su aplicación al aceptar su competencia.
En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de Tra-
bajo resolvió en marzo de 1996 99 de manera similar al Tribunal
de Zárate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto
Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que actuaría
como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos Estados
del Brasil. Se preveía que el precio de ventas de los productos
y las comisiones serían fijados por Duperial. Las partes se
sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad
de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera
instancia, resolvió que si bien eran competentes los tribunales
argentinos en la demanda por despido promovida por el agente
de v.entas, correspondía aplicar el derecho del Brasil como ley
del lugar de ejecución del contrato de trabajo. En razón de
que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la de-
manda fue rechazada.

97 La misma Corte resolvió "Siegelman v. Cunard White Star" citado


en Reenuío y autonomía de la uoluntad. Explicó que en el caso "Siegelman"
resolvió distinto pues debía aplicar el derecho iJlglés, cuyo contenido era de
fácil averiguación.
98 El 1 de julio de 1966, diez años después de esta sentencia, entró
en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibiliza el pro-
cedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de
la prueba.
99 C.N.Trab., Sala VI, 2513/96, "Antoñanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial
S.A. si despido", "E.D,", 172-169, con no.ta de Alejandro P. Rádzyminski.
52 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho


argentino y que en ningún momento el tribunal -que (;Onsideró
aplicable el derecho extranjero- requirió a la parte qu~ probara
el contenido de éste. Resolvió así porque el actor no invocó
la aplicación del derecho extranjero, que el tribunal presumió
sería menos beneficioso para la pretensión. Ergo, ante la falta
de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo apli-
có de oficio.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del
art. 13 de nuestro Código Civil fue acogida por la Corte Su-
prema cuando resolvió en una antigua causa que el estado
civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado según la
ley extranjera en cuyo país se celebró, siendo carga de la parte
que invoca el vínculo comprobar el contenido de dicha ley 100 •
El caso se originó con motivo de un descaqilamiento durante
el período de construcción de una vía de ferrocarril; murieron
once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparación
de los daños y perjuicios la madre de una de las víctimas,
acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos.
La Corte confirmó la sentencia del juez federal de primera
instancia, que rechazó la demanda pues la maternidad se debe
probar por medio de las partidas emanadas de los ~egistros
creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en
caso de inexistencia de los registros. La parte no acre:ditó que
la legislación vigente en Italia difiera de esta doctrina.
También Ja Suprema Corte de Buenos Aires 101 resolvió que
tratándose de un documento expedido en Siria es iñdudable
que se debió exigir la prueba a la parte interesada, no sólo
de la existencia sino también de la vigencia de los textos legales
en cuya virtud haya de atribuírsele valor y eficacia para de-
mostrar la filiación pretendida.
La Suprema Corte de Buenos Aires 102 sentenció en un caso
en que la actora alegaba haber contraído matrimonio én Italia
con el demandado, solicitando su anulación por error sobre

100 "Doña Maria Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril En-
trerriano sJ indemnización de daños y perjuicios", causa CLXIX, 2.417/1894,
"Fallos", 56-426. .
tol S.C.B.A., 'J.:118151, "Fatun", "J.A. ", 1958-II-13.
102 S.C.B.A., 313159, •carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicolás", •J.A.",
1960-ill-63 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 53

la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que


el matrimonio se había celebrado por poder. La petición fue
rechazada porque la actora no acreditó que conforme al derecho
italiano el matrimonio se había celebrado y porque de con-
formidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente.
La sentencia sigue al art. 13, e.e., literalmente.
Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó li-
teralmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero 103 •
Tratándose de un contrato sujeto a condición suspensiva, el
derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del
mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se su-
bordinó recién existe o se torna exigible desde la fecha de la
existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaró que
aplicó el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad
de los preceptos legales de la República Federal Suiza, apli-
cables al caso. No se puede desconocer que según la doctrina
que informa el art. 13, e.e. argentino, la ley extranjera cons-
tituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de
oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea
para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no
media una concreta solicitud de parte interesada y previa acre-
ditación de su existencia.
La Corte de Casación francesa 104 en el caso "Société Ba-
lenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial
en el extranjero invocando el derecho inglés que rige el man-
dato que los une para eximirse de pagar una indemnización-
dispuso que la falta de prueba del contenido del derecho inglés
por la empresa hace que esta pretensión deba ser rechazada.

b) Aplicación del derecho extranjero de oficio.


En los autos "Deutsches Reisebüro, G. M., c. Speter, Ar-
mando" 105 la actora, una agencia de turismo domiciliada en
Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el Alvear Pa-

103 S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mühlemann, Juan Gual-


terio", •J.A.", 1964-V-474 y ss.
104 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2116188, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé",
1989, t. 78, p. 56.
105 C.N.Com., Sala E, 2712/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de
Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
54 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mun-


dial de Fútbol 1978. Abonó al hotel u$s 137.000 por las habi-
taciones. Al arribo de ios turistas las habitaciones no estaban
disponibles y la demandada los alojó en el Buenos Aires She-
raton Hotel. Este no aceptó el pago en cheque de la deman-
dada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia
de ello, Speter libró un cheque de u$s 125.000 como parte de
pago y lo entregó al gerente de la actora en el aeropuerto
de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por
ésta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel
quebró. En la quiebra de éste la actora verifica su crédito
de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, re-
clamando la diferencia en los presentes autos de la demandada.
Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la
actora y el Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento
atento que el hotel no le giró el dinero necesario y que el
acuerdo a que arribara la actora ~con el hotel lo libera a él.
Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemán
y que la actora no invocó ni probó el contenido del derecho
mismo.
El juzgado comercial de primera instancia en la Capital
Federal rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara
Comercial resolvió que la investigación y aplicación de oficio
del derecho alemán no resultaría vedada al juez argentino si
éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las
normas de conflicto. La carga de invocación del derecho ex-
tranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces
argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la nórma
indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las nor-
mas de conflicto inderogables quedaría a merced del arbitrio
de las partes, dueñas de invocar o no. el derecho extranjero
indicado por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso, el tribunal entendió que las partes
pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del dere-
cho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud
del lugar del cumplimiento de la prestación característica. El
cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y
el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien
tácitamente aceptó la delegación imperfecta mediante el des-
doblamiento de la obligación. Como consecuencia de ello, el
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 55

hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma


obligación, debiendo la demanda ser acogida.
La misma Cámara Comercial ion, en el caso de ejecución
de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company
New York, decidió que en el caso de un cheque internacional
no se puede someter el título de crédito al derecho del domicilio
del banco girado y la acción ejecutiva a la ley nacional pues
se produce una desconexión entre el aspecto sustancial y el
aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el título es
hábil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago.
Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por
las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador.
La Cámara Comercial de la Capital Federal 107 resolvió apli-
car de oficio el derecho extranjero, pues las partes habían con-
sentido en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho
y no habían puesto en duda la corrección formal de los pagarés
en relación con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas
condiciones, nada impide al juez fundar su decisión en sus
conocimientos personales.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal 108 tuvo que resolver acerca de la prueba del
contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una
persona con captura recomendada que ingresó al país con un
documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra
persona. El encausado confesó explicando que intentó ingresar
al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situa-
ción con el denunciante, adulterando para ello el documento.
El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer,
libró exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien
informó que la cédula de identidad luego adulterada había
sido expedida por funcionario competente. La segunda instan-
cia confirmó la sentencia de primera instancia que condenó
al encausado por adulteración de instrumento público, pu.es
la calidad de tal surgía del exhorto ordenado por el tribunal.

106 C.N.Com., Sala E, 11110/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. Po-


lisecki, Jorge B.", "E.D.", 132-114 y ss.
107 C.Com. Capital Federal, 1117/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.",
XLII-1172.
tos Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101-
371 y SS.
56 WÉS M. WEINBERG DE ROCA

Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó el


art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases
de instrumentos públicos admitidos como tales, comprendiendo
en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los
escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubierari'determinado". Continúa afirmando que las formas y
solemnidades [...] de todo instrumento público son regidas por
las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12, C.CJ,
pero la aplicación de leyes extranjeras, en los. casos en que
el Código la autoriza, nunca tendría lugar sino ·a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podría deter-
minar que la cédula de identidad uruguaya habría sido extendi-
da en forma, pues le estaría vedado averiguar el contenido del
derecho·extranjero. Propuso condenar al encausado por adul-
teración de instrumento privado reduciendo la pena, pues l~
calidad de instrumento público e{Ctranjero no estaba probada.
La aplicación de oficio del derecho extranjero·fue admitida
en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan,
Guillermo A." 109• El 27 de enero de 1978, en Punta del Este,
Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O.
Maschio. La víctima había participado en carácter de acom-
pañante de Guillermo Annan en un auto que corría.una prueba
de regularidad. La madre y hermana derna.ndan por daños
y perjuicios al conductor. Ambas partes. invocan la aplicación
del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal,
que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el
Convenio argentino-uruguayo sobre aplicación e· información
del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces,, el derecho
uruguayo para resolver el caso, pues áun cuando.. las partes
no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal
está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados
internacionales, que son taIIlbién leyes de la Nación. El de-
recho uruguayo considera que el trasporte benévolo es un su-
puesto de responsabilidad e.xtracontractual.

l09 l& Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado. nll 50, firme,
11/10/83, •L.L.•, 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y
Geuse.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 57

La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en


los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad" 110 decidió en
una demanda de nulidad de matrimonio que para el conoci-
miento e interpretación de las leyes extranjeras el juez cuenta
con las más amplias facultades, pudiendo aplicarlas aún de
oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si
bien 1 art. 13, e.e., impone a quien invoque la ley extranjera
la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada
norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda
aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba.
Subsidiariamente, se aplica la lex fori,
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal apli-
có el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio,
y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la
República del Paraguay rige (regía a la fecha del fallo) el mis-
mo Código Civil que entre nosotros 111 •
En los autos "Luckhaus~.Delia M. Brenta de, y Luckhaus,
Federico Guillermo" la Cámá'i-a Civil de la Capital Federal 112
resolvió que en su tardía invocación de la ley extranjera el
apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo
prohíbe la constitución de condominio por contrato ni qué dis-
posición establece que el inmueble adquirido conjuntamente
por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es ver-
dad que no· estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede
aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional
del Tratado· de 1940), pero de todos modos esa colaboración
está señalada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el cita-
do artículo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de
tales normas, se llegó a la conclusión de que no existen en
el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desesti-
mar el agravio.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal 113 resolvió que si bien la ley exige que quien pretende
hacer valer un documento extendido en país extranjero en for-

110 C.N.Civ:, Sala A, 14/3177, ªE.D.", 76-455 y ss.


111 C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R, R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597.
112 C.N.Civ., Sala D, 614160, "J.A". 1960-IV-258 y ss.
ll3 C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo eiv. y eom., 3112158, ªEs~­
blissements de Constructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. •
"L.L.", 97-25.
58 INES M. wEINBERG DE ROCA

roa distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar


la vigencia de las de dicho país, la prueba resulta innecesaria
cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento como
es el francés, en lo referente al mandato y a sus formas.
La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal
del 7 d~ octubre de 1969, firme 114, resolvió que cuando el de-
recho internacional privado argentino remite al derecho in-
terno de otro país -en el caso, el derecho chileno- como más
apropiado para resolver el caso, tal elección no se debe ver
frustrada pÓr la actividad procesal de los interesados. Por ello
se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio.
La Corte Suprema resolvió 115 que la Convención Interame-
ricana sobre Normas de Derecho Internacional Privado apro-
bada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nación el
deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación ·
de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues
esta carga continúa pesando sobre la parte que alega la exis-
tencia de preceptos jurídicos que el juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren
ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficien-
temente invocados y controvertidos.
En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd." 116 la Corte de
Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés.
La Corte de Casación francesa 117 resolvió en un caso de
filiación que el tribunal debió averiguar de oficio el contenido
del derecho tunecino aplicable.

e) Aplicación subsidiaria de la "lex fori".


La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad" 118 decidió que
la lex fori se debía aplicar en forma subsidiaria.

114
l• Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espíndola c. Bo-
llati, Cristóbal J.", "E.D. ", 33-27. .
115
C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y s.s., con nota de"A. P. Radzyminski.
116
221 F.2d 1.89 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y autonomía de
la uolunta.d.
117
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T.", "Rev. Crit. Dr.
Int. Privé", 1987 (76)-383 y ss.
118
C.N.Civ., Sala A, 14/3n7; "E.D.", 76-455 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 59

La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal


en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas
de la República de China c. La Continental, Compañía de Se-
guros Generales, y otro" 11 q decidió que aun admitiendo que
la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es prin-
cipio reconocido en el derecho internacional privado que la so-
lución se debe buscar dentro de las normas análogas de la
legislación extranjera cuya aplicación corresponde o bien en
los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas
no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el
juez aplique sin más su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revocó la de la pri-
mera instancia, que hizo lugar a la demanda por daños y per-
juicios contra el trasportista y contra la aseguradora con mo-
tivo de un contrato de trasporte por mar. La actora había
adquirido carne enlatada que fue trasportada de Buenos Aires
a Taipei. El viaje duró ochenta y dos días y al arribo varios
bultos fueron observados, lo que culminó en el rechazo total
de la carga por parte del consignatario. Señala el fallo de
segunda instancia que el art. 3, ap. 6, 4!1 párr., de la Convención
de Bruselas de 1924 dispone que la prescripción se opera a
no ser que se entable una acción dentro del plazo de un año
a partir de la entrega de las mercaderías o de la fecha en
que hubiesen debido ser entregadas. La Convención guarda
silencio respecto de las condiciones o circunstancias que de-
terminan que el plazo de prescripción se interrumpa o sus-
penda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal
resolvió que era de aplicación la ley china como ley del lugar
de ejecución de la obligación (art. 603 de la ley de navegación).
Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de China
el telegrama suspende la prescripción, máxime cuando la ac-
tora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser apli-
cado. Su falta de prueba hace procedente la prescripción, pues
aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte
insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional
privado que la solución se debe buscar dentro de las normas
análogas de la legislación extranjera cuya aplicación corres-
ponde o bien en los principios generales del derecho que ellas

119 C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, 13/4/84, "E.D.", 111-485 y ss.


60 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba


insuficiente, el juez aplique sin más su propio derecho. La
falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas
relativas a la suspensión e interrupción de la preséripción hace
suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no las
habría silenciado. .
La Corte de Circuito de Nueva York 12º resolvió que ante
la ausencia de prueba debía presumir que la legislación ale-
mana en materia de responsabilidad extracontractual por ac-
cidentes de tránsito era igual a la de Nueva York en sus prin-
cipios generales, pero no en cuanto a los detalles.
La misma Corte resolvió, en otro caso, que las partes se
habían sometido a la legislación del tribunal, siendo innece-
saria la prueba del contenido del derecho extranjero 121 •
La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la
Corte de Casación francesa en 1993 122 • La sociedad Bull confió
a la actora -Amerford- el trasporte de mercaderías de Chicago
al aeropuerto de Roissy, en Francia. La actora encomendó el
trasporte a la demandada Air France, continuando el trasporte
por vía terrestre. La mercadería llegó averiada y los expertos
no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar.
Seis aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, de-
mandaron a Amerford por daños y perjuicios. Siendo Amer-
ford sociedad americana, la Corte de Apelación no se debería
negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud
de la norma de colisión francesa, simplemente porque el de-
mandado no probó su contenido. La Corte de Casación resolvió
que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen
la libre disposición de sus derechos, incumbe a la parte que
pretende que la aplicación del derecho extranjero conduciría
a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y
contenido. En su defecto, se aplica el derecho local en razón
de su vocación subsidiaria.

120"Loebig Y. Larucci", 572 F.2d 81 (2d. Cír. 1978).


12 1
"Watts Y. Swiss Bank Corp.", 27 N.Y.2d 270, 276, 317 N.Y.S.2d
315, 320, 265 N.E. 2d 739, 743 (1970).
122 Cour de Cassation (Ch. com.), 16/11/93, MSoc. Amerford et autre c.
Cie. A1I France et autres", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-332 y ss.
DERECHO [NTERNACIONAL PRIVADO 61

La Corte de Casación resolvió en igual sentido en la causa


"UAP c. Mme. Mainier et autres" 123 en un caso de lesiones
por defecto de fabricación ocasionadas a la actora como pa-
sajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes
de nacionalidad francesa. Fundamentó su decisión en la im-
posibilidad de comprobar el contenido exacto de la ley del emi-
rato en materia de responsabilidad extracontractual el día del
accidente, siendo aplicable la ley francesa por su vocación sub-
sidiaria.

II. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 13, C.C. argentino, establece que "la aplicación de


las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la au-
toriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo será la prueba'.de la existencia de dichas leyes.
Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias
en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud
de ley especial".
El Código Civil paraguayo 124 en su art. 22 establece que
los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no
sean contrarias al orden público y sin perjuicio del derecho
de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de
éste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este Código
son más favorables a la validez del acto.
La ley mejicana 125 establece en el art. 14 que la ley ex-
tranjera será aplicada como lo haría el juez extranjero, pu-
diendo el tribunal obtener información necesaria.
La ley italiana 126 en su art. 14 establece que el juez ave-
riguará de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello fuere
imposible con el concurso de las partes, aplicará la ley que
corresponde según otros puntos de conexión subsidiarios; en
su defecto, la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley ex-

123 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 811/91, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé•,
80-570.
124 Ley 1183, del 23 de diciembre de 1985, en vigor desde el l de enero
de 1987.
125 Decreto del 11 de diciembre de 1987.
126 Ley del 31 de mayo de 1995.
62 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

tranjera es aplicada según sus propios criterios de interpre-


tación y de aplicación temporal.
La ley suiza de derecho internacional privado 127 en su art.
16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del de-
recho extranjero pudiendo requerir la colaboración de las par-
tes. En ·caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo.
Dos de las convencione interamericanas de derecho inter-
nacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Con-
vención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Ex-
tranjero 128 establece las normas de cooperación internacional
entre los Estados Parte para la obtención de elementos de
prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.
Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba
pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema
(art. 3).
Por qtro lado, la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado 129 establece en su art. 2 que los
jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera.
Asimismo, entre la Argen"tina y el Uruguay está vigente
el Convenio sobre aplicación e información del derecho extran-
jero 130 , que establece que los jueces y autoridades estarán obli-
gados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordena-
miento éste pertenece, cuando así lo determinen las normas
de conflicto {art. 1). Las partes en el proceso podrán alegar
sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la
ley extranjera aplicable (art. 6).

127 Ley. federal del 18 de diciembre de 1987.


l28 CIDIP II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea
sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un
órgano destina.do a recibir los pedidos de información provenientes de otros
Estados Parte y la centraliiación y trasmisión al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
129 CIDIP II, 1979, ratificada por ley 22.921.

l!IO Ley 22.411, que ratifica el convenio del 20 de noviembre de 1980.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 63

El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de


1940 establece en su art. 2 que la aplicación de las leyes de los
Estados Parte será hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada. La Cámara Comercial 131 ex-
presamente dice que la aplicación de oficio de la ley uruguaya
tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, C.C., y
2, del Protocolo Adicional a los Trata.dos de Derecho Inter-
nacional de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre información en materia jurídica respecto
del derecho vigente y su aplicación de Brasilia de 19721.12 vi-
gente entre la Argentina, España y Paraguay, establece que
cada uno de los Estados contratantes creará o designará un
órgano central. Podrán solicitar información las autoridades
judiciales o jurisdiccionales (art. 3) al correspondiente órgano
del país requerido. La respuesta, que no tendrá fuerza vin-
culante, será formulada por el órgano de recepción o trasmitida
al que considere competente (art. 5). La petición será acom-
pañada de una exposición que facilite la comprensión de la
información deseada y la formulación de una respuesta precisa
en el idioma del país requerido (art. 4).

III. MEDIOS DE PRUEBA.

Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio


el contenido del derecho extranjero.
La Corte de Casación francesa rechazó el acuerdo de partes
sobre el contenido de la norma extranjera como prueba única
de ésta 133 , pero admitió en un caso de reparación de daños
y perjuicios con motivo de un accidente de tránsito ocurrido
en el extranjero que las partes solicitaren la aplicación de la
ley francesa por tratarse de derechos dispositivos 134 y no se
aplicase la Convención de La Haya de 1971 que remite a la

C.N.Com., Sala A, Sn/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda.


l31
S.A."', ~.n.·, 24-494 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt.
132 Ratificado por ley 21.447, publicada en el "Boletín Oficial,. el 4111/76.
133 Civ., 30/3/66, •&ev. Crit.", 1967-705.
134 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 19/4188, •Roho v. Caron et autres",
"Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, p. 69.
64 INtS M. WEINBERG DE ROCA

ley del lugar del accidente. Batiffol 1:m comenta sorprendido es-
ta solución que deja librada a las partes la aplicación de un
tratado con jerarquía constitucional superior a la ley interna.
La Cámara Civil de la Capital Federal 136 decidió que el
art. 13, e.e., si bien exige la prueba de la existencia de la
ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de pro-
ducirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que
el derecho admite para la prueba en general de los hechos,
siempre que· ellos puedan ser eficaces para acreditarla plena-
mente. Dentro de este orden de ideas, los informes de los juris-
consultos, peritos en derecho, son considerados como elementos
suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a
condición de que esos mformes versen sobre el texto mismo
de ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que
el texto sólo se puede justificar con un testimonio auténtico
no tiene ese alcance, pues únicamente resolvió que las opi-.
niones personales de los cónsules extranjeros no eran suficien-
tes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma al-
guna el texto de ella.
En los autos "Heger, Maren, C. Christensen de, y otra,
v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)" la Cámara Civil de
la Capital Federal 137 aceptó como prueba de la validez de un
testamento mancomunado otorgado en Dinamarca· un informe
expedido por el cónsul general de Dinamarca pue·s consta que
no se trata en el caso de una simple opinión del agente con-
sular, que no tendría valor, puesto que hace mérito de haberla
solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reíno de
Dinamarca, el que a su vez consultó al ministro de Justicia
y lo que índica al juez, lo es con la trascripción completa de
lo que contestó este último secretario de Estado.
Agrega el citado fallo, siguiendo a Romero del Prado 138 ,
que en los países donde la jurisprudencia es la fuente de una.
buena parte del derecho, la interpretación debe ser basada
en las decisiones judiciales.

135Nota al fallo en •Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, ps. 69 y ss.
136C.Civ. 2•, na 189, autos "O'Brien, Williams, y otros",13/3fl5, •Gaceta
del Foro", 55-138, voto de Salvat, Loza y Senillosa.
131 C.Civ. 21l, 3111/48, "'J.A.", 1948-IV-542.
l38 Manual <k <krrclw internacional privado, 1944, t. 1, p. 559.
DERECHO INTER."iACIONAL PRIVADO 65

La Cámara Nacional en lo Civil resolvió que la prueba


del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuan-
do se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como
lo es el brasileño, más aún si se repara que el principio dis-
positivo contenido en el art. 13, C.C., ha resultado desplazado
por la unánime opinión existente respecto de la indagación
de oficio de los hechos notorios entre los cuales se halla, por
cierto, el derecho extranjero 1 ~ 9 • En autos se trataba de de-
terminar la capacidad de los menores firmantes de una es-
critura de permuta, regida por la ley de su domicilio conforme
a los arts. 6, 7 y 948, e.e. argentino.
La Cámara Civil 2ª de la Capital 140 rechazó, en cambio,
como prueba del contenido del derecho extranjero la opinión
personal del cónsul de una Nación extranjera sin la trascrip-
ción y legalización de las leyes o disposiciones legales perti-
nentes. Por ello, consideró no acreditada la calidad de nieto
del peticionante en la sucesfón de su abuelo.
La Cámara Civil 211141 confirmó la sentencia de primera
instancia que determinó que en cuanto a las testificaciones
que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos
abogados de la matrícula, nuestra ley procesal no legisla sobre
testigos de derecho, y en los países en que se admiten, para
que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos osten-
ten títulos expedidos por las universidades correspondientes
a aquellos cuyas leyes se proponen comprobar, extremos estos
que no se han acreditado en el expediente.
La Cámara Nacional en lo Civil 142 determinó que quien
solicita la aplicación de una ley extranjera debe acreditar su
texto, sin que baste al efecto un informe diplomático que, en
lugar de éste, contiene una opinión sobre lo que establece.
En el caso, la legación de Turquía había informado que los
notarios de la República de Turquía están facultados para emi-

1311 C.N.Civ., Sala D, 29/5/81, •Del Caño, Osvaldo, v. R. C. Vita S.A.,


y otro", •J.A.", 1982-1-125.
140 C.Civ. 2!l, 23/9/42, "Maluff, Maria Domani de (sucJ", •J.A.", 1942-
IV-367.
m C.Civ. 2a Capital Federal, 15/12/26, autos •Qbermeyer", •J.A.",
XXIII-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat.
142 C.N.Civ., Sala B, 1n1s2, •Lona, Rosa Gueron de, y otro (sucs.)",
•J.A.", 1953-1-131.
66 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

tir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado


civil.
La Cámara Civil de la Capital Federal 14 \ confirmando la
sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto a la prueba
de la validez formal de un matrimonio como a lo relativo a
los medios" de prueba para demostrar su existencia, que se
debe estar a la lex loci celebrationis, en el caso, Siria en 1919.
Sin embargo, cuando no es posible obtener los medios que pres-
cribe la ley del lugar de celebración para acreditar el matri-
monio, o éstos son incompletos o contradictorios, se debe re-
currir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa
al orden público la determinación del estado civil de las per-
sonas, sean éstas nacionales o extranjeras. Agregó que el ré-
gimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de
celebracióh del acto. La falta de demostración de la existencia
de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex fori.
Negada por uno de los presuntos cónyuges la existencia del
matrimonio y no siendo posible la -presentación de la prueba
formal, se deben admitir todos los medios de prueba para jus-
tificar el vínculo.
La Cámara Civil de la Capital Federal 144 decidió que la
prueba de la ley extranjera en lo que atañe a la validez in-
trínseca de las partidas acompañadas ha sido lograda por los
interesados mediante el informe del Consulado de la República
del Líbano en Buenos Aires, obtenid.o por intermedio del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita
que en 1894, fecha del matrimonio de tos padres del causante,
el Líbano formaba parte del Imperio ·otomano y el derecho
de familia estaba legislado por decretos imperiales, Iradés, etc.,
que pasaban a engrosar el Meyallah, es decir el Código Civil
otomano. Especifica, asimismo, dicho informe que, en virtud
de un Iradé de 1876, se facultó la celebración de matrimonios
entre no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales,
y que por medio del decreto 3633 se estableció que la prueba
del estado civil de las personas sería solicitada por todos los
medios, por lo .cual las partidas canónicas expedidas por mi-

143 C.N.Civ., Sala B, 27/8/56, "D. B., K. D. de, v. D. B., M. M.", "J.A. ",
1957-I, ps. 215 y ss .• con nota de Víctor N. Romero del Prado.
144 C.Civ. 2• Capital Federal, "Issa, Boulos, y otra, c. Issa, José (suc.)",
2318150, •L.L.", 60-438 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 67

nistros del culto tienen valor legal para establecer el vínculo


y el estado civil de las personas. Esta respuesta no constituye
una mera opinión del Consulado, sino que tiene el carácter de
un informe concreto acerca de la validez de las partidas acom-
pañadas y está ratificada por la declaratoria de herederos en el
juicio sucesorio del causante tramitada en el Líbano, la cual se
dictó sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo.
Se trata de prueba indirecta pero de indiscutible valor y de-
muestra que el informe consular se ajusta al derecho vigente.
La Cámara Civil de la Capital 1 ~ 5 tuvo que decidir en el
juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos partes
domiciliadas en la Argentina que celebraron un contrato de
matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante no-
tario. El marido persiguió, por haberse decretado la disolución
de la sociedad conyugal, la liquidación de la comunidad uni-
versal de bienes pactada en Francia respecto de títulos públicos
y sumas de dinero existentes en el país, pues excluye los in-
muebles en razón de estar regidos por las leyes de la Nación.
La controversia judicial quedó planteada en relación con el
alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre
comunidad de bienes a título universal y de diversos artículos
del Código Civil francés. El tribunal dijo: "El art. 13, C.C., es-
tablece que la aplicación de las leyes extranjeras exige la prue-
ba de su existencia. Distingue, pues, claramente entre apli-
cación y existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto,
es una cuestión de derecho que consiste en decidir sobre la
aplicación, o sea la interpretación de la ley al caso conc~eto,
mientras que en el segundo, es una cuestión de hecho: si la
ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar
si ha sido sancionada y cuál es su texto. Sea por imposición
a las partes o por esfuerzo propio de los jueces, se debe realizar
la búsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestión de
hecho que a diario se nos impone respecto de las múltiples
y diseminadas ordenanzas municipales, y que no implica, por
cierto, una cuestión de derecho. Por otra parte, el art. 13 se
refiere a los casos en que el Código autoriza la aplicación de
la ley extranjera, es decir conforme a los principios del derecho

145 C.Civ. lll Capital Federal, •Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier,
Félix... 27/6/41, •J.A.", 1942-I-926 y SS.
68 INÉS M. WEtNBERG DE ROCA

internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta


las dificultades de la época para tomar conocimiento de la exis-
tencia de la legislación extranjera, creyó prudente imponer su
prueba a las partes litigantes. Pero con la evolución dichas
circunstancias han desaparecido y hoy -1941- es permitido
y posible estar al día en la trasformación de las legislaciones
de los países de mayor cultura. Conforme a este principio,
el reconocimiento o confesión de las partes litigantes, la de-
claración de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley
extranjera no implica que se prive al juez de la libre inter-
pretación o aplicación de. dicha legislación, que debe ser ma-
teria propia del fallo y que, como cuestión de derecho, tiene
amplia facultad al juzgar. La referencia de obras conocidas
sobre el deJ::echo, leyes y fallos del país respectivo, constituye
uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la pre-
sentación de un ejemplar autenticado, desde que bastan las
referencias precisas hechas por los... letrados. Tratándose en
el caso de la ley civil francesa, sería inoficioso que las partes
presentaran como prueba un ejemplar de la colección de leyes
u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes de
nuestro Código Civil. Además, los jueces deben utilizar el co-
nocimiento que poseen de la legislación civil francesa, a la
cual diariamente acuden".
La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de
la causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd. " 146: la Corte
de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés
que conocía. La alusión a las fuentes de nuestro Código Civil
es, sin embargo, preocupante por cuanto implicaría aplicar el
derecho francés fuente de Vélez sin sus sucesivas reformas y
modificaciones.
La Convención sobre Prueba e Información acerca del De-
recho Extranjero 147 establece las normas de cooperación inter-

146 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y. rsutonomía de
la voluntad.
147 CIDIP II, í979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea
sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un
órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros
Estados Parte y la centralización y trasmisión al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 69

nacional entre los Estados Parte para la obtención de elemen-


tos de prueba e información acerca del derecho de cada uno
de ellos. Considera medros idóneos la prueba documental, la
prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el
tema (art. 3).
El Código Civil del Perú de 1984 148 , al igual que el ante-
rior, autoriza a la Corte Suprema a contestar las consultas
que le dirijan los tribunales extranjeros por vía diplomática
sobre puntos del derecho nacional.
En la República Federal de Alemania, el Instituto Max
Planck de Derecho Internac10nal Privado y Extranjero así como
los institutos de varias universidades evacuan dictámenes so-
bre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal
local.

IV. CONCLUSIÓN.

Cualquiera que sea el papel que se le asigne al tribunal


en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se
puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las nor-
mas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto
como aplicable al caso. Su función y el papel de las partes
se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son ad-
misibles y el juez de oficio puede investigar con la condición
de observar el principio contradictorio 149 • Cuando la parte no
prueba el contenido de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo
de la demanda es posible. Pero cuando la averiguación in-
tentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes
resulta imposible, parecería más equitativo resolver según la
lex fori que rechazar la demanda.
No se puede ignorar que la función instructoria del tri-
bunal que averigüe el contenido del derecho extranjero no pue-
de ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden

148 Art. 2054.


148 Corte de Casación de Bélgica, 9/10/80, caso •Balcock-Smulden",
"J.T.•, 1981-70, el tribunal federal alemán resolvió que el juez puede solicitar
el auxilio de las partes en la averiguación del contenido del derecho, BGH,
NJW 76-1581.
70 INÉS M, WEINBERC DE ROCA

público. Cuando en las primeras la parte no prueba el con-


tenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los
elementos que obran en el expediente, pues de lo contrario
está supliendo la actividad probatoria de las partes y produ-
ciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende
es entre iguá'Ies. Cuando la materia es de orden público -como
el derecho de trabajo y el derecho de familia- la actividad
desplegada por el tribunal no es sino una consecuencia de la
protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda.
La Corte Suprema ha expresado i;;o que la Convención In-
teramericana sobre Normas Generales'· de Derecho Interna-
cional Privado no impone a los jueces el deber de investigar
oficiosamente el contenido e interpretación del derecho extran-
jero, pues dicha carga continúa pesando sobre la parte que
invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que
se pudiera adoptar en los supuestos de duda sobre puntos su-
ficientemente invocados y controvertidos.
La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha
sido establecido, corresponde al tribunal, teniendo en cuenta
la interpretación que le asigna el juez extranjero._

150 C.S., causa M-36 XXII R.H., "Zapata Timberlake, M. M. G., c. Steh-
lin, C. J. F.", 3111188.
71

EL ORDEN PÚBLICO

l. INTRODUCCIÓN.

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite


a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto
no atente contra nuestro orden público.
Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurídico
admite la autonomía de la voluntad en materias dispositivas,
aplicamos la convención de las partes en tanto no atente contra
nuestro orden público.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería
aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de
conflicto, hablamos de orden público internacional. Cuando una
materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro
ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo, nos refe-
rimos al orden público interno.
En el orden público internacional dejamos a un lado una
norma extranjera mientras que en el orden público interno
dejamos a un lado lo convenido entre las partes.
En materia de derecho internacional privado la regla es
la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por
nuestro derecho internacional privado; dejarlo a un lado es
la excepci6n. Estos supuestos de excepción deben ser evalua-
dos con cuidado, pues debemos partir de la premisa de que
el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto
es el derecho que mayor contacto guarda con el caso aunque
su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el conte-
nido del derecho propio y el extranjero es lo habitual y es
parte de la esencia del derecho internacional privado. Si todos
los derechos fueran iguales, no se plantearía la aplicación del
derecho extranjero al caso.
72 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la le-


gislación del juez y la extrartjera no debe dar lugar a la apli-
cación del orden público internacional como límite a la aplica-
ción del derecho extranjero.
El límite a la aplicaciórt del derecho extranjero se debe
buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que
tienen relación con la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudina-
rias m.
La diferencia entre orden público internacional y orden
público interno se puede clarificar con un ejemplo:
Nuestro Código Civil establece la edad de 21 años para
alcanzar la mayoría de edad \art. 128); el Código CiV11 alemán,
la edad de 18 años (art. 2). Se trata de normas coactivas que
son parte del orden público interno de cada nación, pero nadie
puede seriamente pensar que la norma argentina no sea apli-
cada por un juez alemán o viceversa por considerar el tribunal
que una edad diferente para alcanzar la mayoría de edad aten-
ta contra los principios inalienables de su comunidad.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extran-
jera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una re-
lación jurídica con más contactos con el derecho extranjero
qu·e con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero,
que excepcionalmente es dejado a un lado cuando viola el orden
público internacional.
El orden público internacional actúa a posteriori despla-
zando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuan-
do el tribunal considera afectados principios básicos de su co-
munidad.
Debemos diferenciar el concepto de orden público de la
reciprocidad. Esta última es una institución de derecho in-
ternacional público que en las relaciones entre Estados esta-
blece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En ma-
teria de derecho internacional privado, a los particulares les
asiste el derecho a que se aplique la ley que más estrechos
vínculos tenga con el caso sin importar las relaciones entre

m El juez Leamed Hand, citado por A. Nussbaum, Principios tk tk-


recho internacional prioodo, Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella
ley extranjera que •es muy repugne.nte ... como para ser tolerada".
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 73

los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique


un derecho extranjero existe aunque entre los Estados no exis-
tan relaciones diplomáticas. Pensar lo contrario implicaría re-
montarse a la época de la camitas gentium.

Il. DISPOSICIONES LEGALES.

El art. 14, C.C., establece que las leyes extranjeras no se-


rán aplicables cuando su aplicación se oponga ... a la moral
y buenas costumbres; cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código (incs. 1 y 2).
-El art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado 152 establece que
la "ley declarada aplicable por una convención de derecho in-
ternacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del
Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a
los principios de su orden público".
El Código Civil de Quebec establece en su art. 3081 153 que
la aplicación de las disposiciones de la ley de un Estado ex-
tranjero es excluída cuando ello conduce a un resultado ma-
nifiestamente incompatible con el orden público, tal como es
entendido en las relaciones internacionales.
El art. 6 de la ley de introducción al Código Civil alemán
establece que la norma extranjera será descartada cuando su
aplicación conduce a un resultado manifiestamente incompa-
tible con los principios fundamentales del derecho alemán, es-
pecialmente cuando su aplicación es inconciliable con los de-
rechos fundamentales.
La ley italiana 154 establece en el art. 16 que la ley ex-
tranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al orden
público.
El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que la aplicación de disposiciones de derecho
extranjero es excluída si ello conduce a un resultado incom-
patible con el orden público suizo.

1s2 Montevideo, 1979, ley 22.921.


153 Ley del 18 de diciembre de 1991.
154 Ley del 31 de mayo de 1995.
74 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

El Código Civil mejicano 155 en su art. 15 establece que no


se aplicará derecho extranjero cuando sus disposiciones o el
resultado de su aplicación sean contrarios a principios o ins-
tituciones fundamentales del orden público mejicano.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 establece en su art. 4 que las leyes de los demás
Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones polí-
ticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del
lugar del proceso.

II!. SOLUCIONES POSIBLES.

El tribunal de apelación de París 156 declaró contraria a


la concepción francesa del orden público internacional la dis-
posición de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al di-
vorciado, por aplicación del art. 150 del Código Civil suizo, con-
traer nuevo matrimonio en un plazo .inferior a dos años, al
ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoció el tribunal
la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente
dejando a salvo de oficio, por tratarse de una materia de orden
público, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
En aquellos casos en que una norma extranjera es des-
cartada puede ocurrir, como en este caso, que el tribunal no
tenga que reemplazar la disposición dejada a un lado por nin-
guna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada
en parte.
En otros casos, el tribunal puede recurrir a su propio de-
recho para reemplazar al derecho extranjero descartado.
La Cámara Civil y Comercial de La Plata 157 dijo que para
enervar la aplicación de una ley extranjera juzgada pertinente,
ésta deberá infringir el orden público internacional argentino,
concepto este que debe cónsiderarse separable del orden pú-
blico interno. La valoración del orden público argentino no

155 Código Ciuil para el di.~trito federo.l, 621l ed., Editorial Porrúa S.A.,
1993.
156 Tribunal de Grande Instance de Paris, lre. Ch., lre. sect. A., 413188,
"Mme. S. c. L.", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1988 (77), ps. 588 y ss.
157 C.1a C.C., La Plata, Sala II, 1415/57, •Méndez Campos, Carlos, c.
Telles, Mario F. (suc.r, •L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 75

puede resultar de la existencia de un plazo de prescripción


más extenso en la ley extranjera que en nuestro derecho. Exis-
tiría tal violación si la ley extranjera considerase imprescrip-
tible una acción que aquí no lo es y, con mayor razón, si au-
torizase pactos sobre renuncia anticipada de la prescripción.
De tratarse, pues, de un supuesto de imprescriptibilidad
de la acción según el derecho extranjero, el juez podría resolver
aplicando su propio plazo de prescripción.
Otra solución es propiciada por la ley italiana, que esta-
blece que el juez debe fallar conforme al art. 16 de la ley de
derecho internacional privado aplicando otros criterios de co-
nexión eventualmente previstos para la hipótesis normativa.
En su defecto, se aplica la ley italiana.

!V. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA.

Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser


aplicadas inexorable y automáticamente con preeminencia so-
bre cualquier disposición extranjera estamos frente a normas
imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias
de orden público internacional.
Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a ave-
riguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable
a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado,
pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que
la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso
de la misma manera que la norma imperativa propia, pero
el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada
a los tribunales la decisión de la compatibilidad del derecho
extranjero con lo que cons.idera intereses inalienables de la
comunidad.
En este caso, el legislador deja a un lado la ley extranjera
y nos indica cómo solucionar el caso. Se trata de una norma
directa y no de una norma de colisión.
Estas normas aparecen con motivo de la intervención del
Estado en materias de diversa índole, sociales y económicas.
Reciben también la denominación de leyes de policía y de leyes
de aplicación necesaria.
76 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas expre-


sas 158 -que define como restos de la concepción precursiana
según la cual la totalidad del derecho material era rígido, por-
que no se concedía al derecho material extranjero extraterri-
torialidad, pues no existía el derecho internacional privado--
y a las normas de policía que son derecho público extranjero.
En ambos casos, el orden público internacional funciona aquí
sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La
diferencia entre las normas rígidas y las normas de policía
está en su naturaleza pero no en su función, pues, en ambos
casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en
forma imperativa.
El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que las disposiciones imperativas del derecho
suizo serán aplicables en razón de su fin particular, cualquiera
que sea el derecho designado por la p·resente ley.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece en su art. 17 que tienen primacía sobre las leyes
designadas por las normas de colisión las reglas italianas de
aplicación inmediata en función de su objeto o fin.
La Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 so-
bre ley aplicable a los contratos de intermediación y repre-
sentación 159 establece en su art. 16 que al aplicar la presente
Convención se podrán hacer efectivas las disposiciones obli-
gatorias de cualquier Estado con el cual la situación tenga
una vinculación efectiva, siempre que y en la medida en que
sean aplicables esas disposiciones según el derecho de ese Es-
tado, cualquiera que sea la legislación designada o sus normas
de competencia.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercadería 160
en su art. 17 simplifica el texto y establece que la Convención
no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del
foro que se hubieren de aplicar sea cual fuere la ley aplicable
al contrato.

158 Werner Gold.sclunidt, El orden público internacwnal en el derecho

intema.cional priua.do, '"E.J).", 109-889 y ss.


159 Ratificada por ley 23.964.
160 Ley 23.916.
DERECHO INTERN.\C!ONAL PRIVADO 77

Lo habitual en materia de orden público internacional es


permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera
aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios
de la comunidad. Esta evaluación debe ser realizada por el
tribunal que asimismo debe buscar la solución alternativa al
dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.
La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia
de las leyes de aplicación inmediata en el caso "Boll" narrado
por Gonzalo Parra Aranguren 161 . Los tribunales holandeses
designaron tutor de María Isabel Boll, menor de nacionalidad
holandesa, nacida en Estocolmo de padre holandés y madre
sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo reemplazaron por
Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas or-
denaron la educación protectora de la menor en Suecia por
requerirlo su salud mental. Aceptaron que Postena cuidara
de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, ad-
virtiendo que las medidas adoptadas en Suecia eran comple-
mentarias de las dispuestas por los tribunales holandeses por
su naturaleza distinta, de derecho público. En 1958 la Corte
Internacional de Justicia decidió que la educación protectora
prevista por la ley sueca es de derecho público y territorial
de aplicación dentro de las fronteras de Suecia. La Corte dis-
tinguió entre leyes de protección individual -dentro de las cua-
les está la tutela- y leyes promulgadas con propósito de ga-
rantía social, asignándole este carácter a la ley sueca.

V. ÜRDEN PúBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO.

El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando


los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes en
relación con la concepción suiza del derecho lo exigen, una
disposición imperativa de un derecho diferente al designado
por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta cuando
presenta una relación estrecha con el caso.
El art. 3079 del Código Civil de Quebec establece que cuan-
do los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes

isi Curso general de derecho internacional priuado, Caracas, 1991, P8 •


172 y SS.
78 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposición imperativa


de la ley de otro Estado que tenga un vínculo estrecho con
la situación. Se tendrá en cuenta el fin de la disposición y
las consecuencias de su aplicación.
En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio
orden público internacional, pues es custodio de sus propios
principios inalienables y no de los de las demás naciones 162 •
El Tribunal Federal alemán aplicó el orden público in-
ternacional de los Estados Unidos de América y entendió que
un contrato de compraventa de materias primas violaba un
embargo dispuesto por los Estados Unidos considerando que
era contrario al orden público internacional del mundo libre
comerciar con países detrás de la Cortina de Hierro 163 •
La aplicabilidad del orden público internacional extranjero
es inevitable, cuando el tribunal aplica la legislación económica
del derecho propio del contrato 164 • Podríamos agregar que el
juez no aplica el orden público internacional extranjero cuando
éste no se halla plasmado en normas sino en principios.

VI. MUTABILIDAD.

El concepto de orden público elimina la ley extranjera con-


siderada injusta, asegura los principios que constituyen los
fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege
determinadas políticas legislativas 165 • Esta triple función del
orden público tiene relación con su mutabilidad, pues el con-

162 Las concepciones básicas del derecho interno deciden si estamos en


presencia de orden público internacional. Ver M. Ferid, ob. cit., p. 65. Cada
sociedad puede optar por su forma de vida, pero 110 puede imponerla a las
demás naciones. El orden público internacional extranjero puede no coincidir
con el del tribunal. Ver P. H. Neuhaus, Die Grun.dbegriffe des lntematio-
nalen Priuatrechts, Tübingen, 1976, p. 388.
l63 BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; Raape-Sturm, lnternationales
Priuatrecht, Munich, 1977, ps. 21112, indica q,ue la violación del derecho ex-
tranjero no puede ser tolerada cuando es contraria a la conciencia del derecho
alemán.
164 Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional priuado, Buenos
Aires, 1993, p. 213, citando a Ole Landa.
165 Pierre Mayer describe la triple función en Droit international priué,
París, 1983, ps. 17617.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 79

cepto de orden público es variable conforme varían las concep-


ciones básicas de la comunidad. En la Argentina, durante la
vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil, se consideraba
contraria al orden público internacional argentino la ley ex-
tranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley
23.515, pasó a ser contraria al orden público internacional ar-
gentino la prohibición a contraer nuevo matrimonio. El tribu-
nal aplica siempre el orden público internacional actual 166 167

l66 Pierre Mayer, Droit intemational priué, París, 1983, p. 1183.


161 El orden público en el reconocimiento y ejecución de sentencia se
estudia en el capítulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver Neuhaus,
ob. cit., p. 384.
81

EL FRAUDE A LA LEY

!. CONCEPTO.

La segunda excepción a la aplicación del derecho extran-


jero declarado aplicable al caso por la norma de colisión está
en el fraude. Esta doctrina fue concebida para sancionar las
manipulaciones de los puntos de conexión.
Hace su aparición en la· ciencia del derecho internacio-
nal privado con el caso "Bauffremont" resuelto por la Corte
de Casación francesa en 1878 1Rs. El 1 de agosto de 1874 la
corte de París pronunció la separación de cuerpos entre el prín-
cipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga
de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la
época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para
la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la po-
sibilidad de constituír domicilio por sí y trasladó su domicilio
en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde ob-
tuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley na-
cional consideraba divorciados a los católicos que están sepa-
- rados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio
en Berlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont pro-
movió una acción ante el tribunal del Sena solicitando la anu-
lación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación
del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La
sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa
no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad
y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas cos-

t68 Cour de Cassation, Ch. civ., 1813/1878 en Ancel-Lequette, Grtllllb


arrits de la jurisprudence fra~aise de droit intemational privé, Paria.. 1987,
p. 24.
82 INÉS M. WEtNBERG DE ROCA

tumbres. Apeló la princesa y la corte de París se declaró in-


competente para dirimir la cuestión de la nacionalidad pero
juzgó los efectos legales en relación con la ley francesa que
dicha naturalización podía producir. Por sentencia del 17 de
julio de 1?76 declaró que una o ambas partes no pueden por
un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden
público de la ley francesa que los rig,e. Consideró a la natu-
ralización no oponible al marido y confirmó la sentencia de
primera instancia en cuanto a la subsistencia del vínculo. La
princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que lo
rechazó considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo
efecto de eludir la prohibición francesa que impedía el segundo
matrimonio en fraude a la ley francesa.
La Cámara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Man-
del" 169 decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho
internacional privado es el remedio necesario para que la ley ·
conserve su carácter imperativo, en los casos en que dejaría
de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agregó con-
siderar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio,
independiente del orden público, pues és una noción destinada
a sancionar en las relaciones internacionales el carácter im-
perativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de
orden público.
En el caso, una persona de origen austríaco nacionalizada
argentina, domiciliada en la Argentiiia y con inmuebles en
el país, enfermando de gravedad en un período de alrededor
de seis meses se trasladó a Austria, lugar en el cual tenía
residencia y cuantiosos bienes, retomó su nacionalidad de ori-
gen y testó en favor de su quinta esposa y determinados des-
cendientes en forma contraria a la l'egítim~ del derecho ar-
gentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisión, es-
tableció la jurisdicción y la ley argentina por existir bienes
inmuebles en el país (art. 10, C.é.). Fundamentó su aplica-
ción, sin embargo, en el orden público y no en la Zex rei sitae.

169C.N.Civ., Sala C, 313/81, "M., F. A.M., sucesión•, •E.D.", 95-185,


con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 83

La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a


la sucesión el derecho argentino por existir un fraude a la
ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante
estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo
de 1977 fue internado en la Argentina por un mieloma múl-
tiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se do-
micilió en Austria. La intención del causante de trasladarse
temporariamente a Austria fue modificada cambiando de do-
micilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la modifica-
ción voluntaria de los puntos de conexión con la intención de
eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas privó
de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó
que la sucesión debía tramitar ante juez argentino y con apli-
cación del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al
desestimar la queja i;o.
No se puede soslayar que la solución de la segunda ins-
tancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar
a la misma solución que la primera instancia, ya que la apli-
cación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada
por juez argentino en relación con los bienes qqe tienen si-
tuación permanente en el país; ello porque el orden público
internacional -en el caso, normas imperativas- sólo obliga al
propio tribunal, y seguramente la decisión no sería respetada
en Austria.
En el caso "Munzer" 171 la Corte de Casación francesa de-
cidió que para acordar el exequátur el juez francés debe ase-
gurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales
se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformi-
dad con el orden público internacional y la ausencia de fraude
a la ley.
En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York había
pronunciado la separación de cuerpos de los esposos y con-
denado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer.
El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10 de abril

110C.S., 13/10/81, "L.L.", 1982-C-213., con nota de Ricardo R. Balestra.


171Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 7/1/64, Ancel-Lequette, Grands
anits cú lajurisprucúnce fran<;aise cú droit intemational priué, París, 1987,
p. 301.
84 INÉS M. WEINBERG DE Roe.a.

de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que


condenó al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas
atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia,
donde la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tri-
bunal de Niza negó la ejecución por cuotas que excedieran el
plazo de prescripción de cinco años del derecho francés. La
Corte de Apelación de Aix revocó la decisión considerando que
el plazo francés que es parte de su orden público internacional
no se aplica a derechos legítimamente adquiridos en el ex-
tranjero. La Corte de Casación rechazó el recurso del marido.
La solución no requería del concepto de fraude a la ley para
su fundamentación.
La descripción del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel"
dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho inter-
nacional privado, al impedir la libre modificación del domicilio.
En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si
bien calificó domicilio conforme al derecho argentino, recha-
zando la posibilidad para el causante de haber tenido más
de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del
art. 97 del Código Civil en cuanto establece que el domicilio
se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no
puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el he-
cho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con
ánimo de permanecer en él y tener allí su principal estable-
cimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte
de Casación en el siglo pasado en el caso "Bauffremont", el
tribunal argentino consideró contrario al orden público inter-
nacional argentino que una persona se pudiera casar cinco
veces y testar en favor de su última mujer, con el agregado
de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público in-
ternacional. Por otra parte, tratándose de bienes inmuebles
la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente a proteger
el orden público internacional.
La aplicación del fraude a la ley presupone probar la in-
tención fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada
de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados.
En el caso "Mandel" tanto se podía interpretar que el causante
intentaba eludir la aplicación de la ley argentina como que
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 85

al enfermar volvía a su lugar de origen para morir con los


suyos 112 •

II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO.

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto


de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La
demostración del elemento intencional es necesaria.
Para descartar la aplicación de una ley extranjera el con-
cepto de orden público no requiere demostración del elemento
voluntario, pues su sustento radica en la protección de los inte-
reses sociales 171 • Por ello, vedar la aplicación de una ley en
virtud de ser contraria al orden público internacional es más
sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta
perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario
del punto de conexión para elUdir la ley aplicable no se limita
a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier
legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del frau-
de a la ley adquiere nueva importancia.
Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su do-
micilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones
sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el tri-
bunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría
aplicar el derecho sucesorio argentino.
De admitir esta postura, obtendríamos que un tribunal
aplicara el orden público internacional de otro país pues única-
mente de no·rmas imperativas se puede tratar, ya que en otras
materias de libre disponibilidad el cambio de punto de cone-
xión no es necesario para pactar la aplicación de un derecho
determinado.
La autonomía del concepto se remonta en todos los casos
a la solución buscada por los tribunales de países antídivor-
cistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Ma-

17 2 Ricardo R. Balestra, La. confirmación judicial de un criterio err6M~:


el supuesto del fraude a la ley en el derecho internacional priuadD, "L.L. .,
1982-C-213, critica extensa y fundadamente la sentencia.
173 Conf. Neuhaus, ob. cit., p. 199, y Jan Kropholler, In.ternationalu
Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 140.
86 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

trimonios austríacos católicos hasta. 1938 se divorciaban en


Hungría; italianos adquirían la nacionalidad francesa para di-
vorciarse. Un caso notorio fue el de Carlo Ponti para casarse
con Sofía Loren 174 •
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum
shopping 175 en el cual se altera el punto de conexión para mo-
dificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin em-
bargo, el forum shopping en los países del common law equi-
vale al fraude a la ley en países continentales, por cuanto
elegido el tribunal competente éste, conforme a su terrítoria-
lísmo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shop-
ping no es otro que modificar la ley aplicable al caso.

III. SOLlJCIONES LEGISLATIVAS.

El art. 15 del Código Civil mejicano 176 establece que no.


es aplicable el derecho extranjerQ cuando artificiosamente se
hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano,
debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal
evasión.
La Convención interamericana sobre normas generales de
derecho internacional privado 177 establece en su art. 6 que no
se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado
Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a jui-
cio de las autoridades competentes del Estado receptor el de-
terminar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

IV. CONCLUSIÓN.

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica


con la posición uruguaya relativa al art. 6 de la Convención.
sobre normas generales. Gonzalo Parra Aranguren 178 recuerda

114 Raape-Sturm, Intemationales P'riuatrecht, Munich, 1977, p. 327.


17s Pierre Mayer, ob. cit., ni! 378.
176 Méjico, 1993.
177 Ley 22.921.
178 Cuno general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps.
15819.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 87

que durante los debates Uruguay no se opu;iO a la admisión


del precepto. Sin embargo, al ratificar la Convención formuló
una reserva en relación con el artículo, por entender:
''Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una
nueva excepción a la normal aplicación del derecho extranjero
regularmente competente según la regla de conflicto.
"Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando
haya afectado la aplicación de la ley propia.
"Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difí-
cilmente discernible, dándose seguramente entrada a pronun-
ciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la norma
de conflicto.
"Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la auto-
nomía de la voluntad de las partes y dado el carácter claramen-
te objetivo de muchos puntos de conexión, como el domicilio,
se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia
acerca de tal punto de conexión, como el art. 2 de la Confe-
rencia sobre el Domicilio de las Personas Físicas", argumentos
que hago míos.
89

PERSONAS FÍSICAS

I. ESTATUTO PERSONAL.

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento ju-


rídico aplicable para determinar las relaciones personales y
el estado y capacidad de las personas 179• Generalmente, se
considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable
a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio,
si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho de los Es-
tados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto,
pues la somete a la misma ley que rige el contrato; el derecho
francés excluye al derecho sucesorio que somete en cuanto a
los muebles a la ley del último domicilio del causante y en
cuanto a los inmuebles que somete a la ley de su situación,
mientras que el estatuto personal se rige por la ley de la na-
cionalidad.
La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad
Media, en que se diferenciaba entre los estatutos personales,
los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la trasmisión
de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba
la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria
como estatuto personal, al igual que a los muebles que seguían
a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad,
el matrimonio, la filiación y la sucesión.

179 Jan Kropholler, Intemationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231,

señala la diferencia entre el concepto alemán que comprende a las relaciones


personales y el concepto inglés que se refiere al estado y capacidad de las
personas, aclarando que el concepto francés -como el nuestro- incluye ambas
posiciones.
90 INÉS M. WE:INBE:RG DE: ROCA

La ley elegida para regir estas relaciones es denominada


la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo
con !a persona 180 • Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas,
la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio
o de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes
no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser de-
terminado conforme a su ley personal, por medio del punto
de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta
es calificada de habituar.
En nuestro país, el Código de Comercio de 1859 para la
provincia de Buenos Aires, de Vélez Sarsfield y Acevedo, uti-
lizaba la nacionalidad como punto de conexión; luego en su
Código.Civil, Vélez se inclina por el domicilio 181 • La influencia
de Savigny, que propiciaba la aplicación de la ley domiciliaria,
desaparece en este aspecto en el-Código Civil alemán dé 1896,
que acepta la nacionalidad como estatuto personal.
El más antiguo de los puntos de conexión personales es
-como dijimos más arriba- el "domicilio", apareciendo la "nacio-
nalidad"·en el siglo XIX. Vélez y Acevedo incorporaron, pues,
al Código de Comercio de 1859 el punto de conexión novedoso,
para luego volver Vélez en el Código Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a
un lado en los países del common. law y en algunos países
europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Fran-
cia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Có-
digo Napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la
doctrina preconiza la adopción del qiterio del domicilio 182 que
nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las
convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia
habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin
el elemento intencional.

180 Pierre Mayer, Droit intemational priué, París, 1983, p. 399.


181 En el Código Civil argentino la nacionalidad como punto de conexión
rige exclusivamente en materia de forma testamentaria (art. 3638) como pun-
to de conexión alternativo.
18% Mayer, ob. cit., ps. 399/400.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 91

!J. EL DOMICILIO.

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad,


que nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nación.
Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la
lex originis -domicilio de los padres al momento del nacimien-
to-. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza,
se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a elección del
interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano
y Maximiliano 183 • El Allgemeínes Landrecht prusiano 184 sen-
taba fundamentalmente la importancia del domicilio; a falta
de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido
por el derecho inglés 185 •
El domicilio es una residencia calificada que comprende
la residencia de la persona en un lugar determinado con in-
tención de permanecer allí y establecer su domicilio. La re-
sidencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia tem-
poraria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen
deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda
persona debe tener un domicilio en aÍgún lugar y que sólo
puede tener uno por vez 1811 •

183 Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Bue-


nos Aires, 1947, p. 151.
184 Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72,
cita al Allgemeines Landrecht de Prusia, Intr. parágrafos 23, 25. La in-
fluencia de Savigny impidió que se abandonara el punto de conexión domicilio
hasta la sanción del Código Civil en este siglo.
185 Once an englishman, al¡,uays an Englishman. En el derecho inglés,
para favorecer a los nacionales en las colonias, se entiende para constituir
domicilio -de elección- la intención de no volver al lugar de origen. De esta
manera, un inglés en la India, en virtud de la intención de volver a Inglaterra,
no constituye domicilio en la India y se le aplica el derecho inglés como ley
domiciliaria. Ver Kegel, Internationales Priuatrecht, München, 1977, p. 200.
186 Raape-Sturm, ob. cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas
del domicilio como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría
en retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio por vez en loa Estados
que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adop-
tan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten
la coexistencia de diversos domicilios.
92 INES M. WEINBF.RG DE ROCA

En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al


domicilio de origen que al de elección m, pues el domicilio de
origen revive mediante el abandono del domicilio de elección.
Esta interpretación tenía su fundamentación política 188 al ga-
rantizar a los súbditos británicos la aplicación de la ley de
origen inglesa al abandonar el domicilio de elección en las
colonias, vigorizando los lazos de lealtad políticá. En los Es-
tados Unidos de América la gran inmigración motivó que se
considerara inapropiado aceptar la noción del domicilio de ori-
gen, no adoptando los tribunales los precedentes ingleses 189 •
Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a
una ley determinada, no importando la exacta ubicación física
dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. Así, una
persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en
Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislación. Dentro de
nuestra disciplina no hay diferencia entre la noción inglesa
y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa la sujeción
a una ley determinada y no la ubicación física dentro del te-
rritorio del Estado.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que
pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona
con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley
domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues
se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que
aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas
y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del
marido con la de la mujer, así como en el caso de personas
con doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble do-
micilio", circunstancia permitida en razón de que el punto de
conexión es la nacionalidad y resulta inoperante· como conse-
cuencia asignar preponderancia a uno sobre otro-.
Dentro de los límites territoriales de países en que coexis-
ten legislaciones diferentes a pesar de una nacionalidad co-

181 Savigny, citado por Nussbaum, ob. cit., p. 153, explica que en Roma

una persona poseía acumulativamente domicilium y origo. El último no era,


pues, una variación del primero.
isa Ver nota 185.
189 Nussbaum, ob. cit., p. 153.
DERECHO !NTERN'ACIONAL PRIVADO 93

mún, como en los Estados Unidos de América, se debe recurrir


a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificación del concepto de domicilio como punto de co-
nexión se realiza según la lex {orí como en el caso "Jones" 190•
Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados Unidos de
América a los 33 años de edad, en 1883, en virtud de la pro-
moción de una demanda de paternidad en Gales. Efectuó la
travesía con la esposa e hijos de David P. Janes, domiciliado
en Iowa. Luego del deceso de David Janes, Evan Janes con-
trajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleció en 1914.
Evan Janes había amasado una considerable fortuna y en 1896
se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, ven-
diendo dos granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Depositó
el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales,
indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana.
Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por
un submarino alemán el 7 de mayo de 1915. El "Lusitania"
-de pabellón inglés- pertenecía a la empresa inglesa Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del
causante y el hijo bastardo. A la sucesión se aplicaba el de-
recho del último domicilio del causante, coincidiendo en esto
la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal con-
sideraba que el domicilio del causante se hallaba en Gales
al momento de su fallecimiento, la ley británica negaba de-
rechos sucesorios al hijo ilegítimo; si al contrario el último
domicilio estaba en Iowa, el hijo sería declarado único heredero
según la ley de Iowa.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Janes había
abandonado Iowa con la intención de constituír domicilio en
Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, por medio
de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del
fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no
estaba domiciliado en el "Lusitania". Las ficciones posibles
son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras
no constituyó uno nuevo o que constituyó su domicilio en Gales
en el momento en que abandonó Iowa con la intención de do-
miciliarse en Gales.

190 Re Estate of Jones, 192 IOWA 78, 182 N.W.227 (1921).


94 WÉS M. WEINBERG DE ROCA

El tribunal manifestó que de haber abandonado Jones su


domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o
Francia nadie hubiera dudado que retenía su domicilio en Io-
wa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había
adquiri~o la ciudadanía, para retornar al lugar de su naci-
miento, no debería modificar esta solución. Aplicó la regla ge-
neral de que un domicilio legalmente adquirido es retenido
mientras no se adquiera uno nuevo:
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos
ordenamientos jurídicos llevó al Comité de Ministros del Con-
sejo de Europa 191 a sugerir seis reglas para unificar el concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de
que una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar
su residencia única o principal, con la intención de convertirla
en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de
la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras
relaciones personales o de trabajo con el país o lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del cón-
yuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta
para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia. Cuando con autorización de esta
persona o de la autoridad competente· reside en otro país en
que tiene su centro de interés, se presume que tiene su do-
micilio en esa nación. ·
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantie-
nen el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una
persona se tiene por tal el lugar de sú residencia 192•

191
Res. 72 del 18 de enero de 1972; "Rev. Crit.", 847-1973-62.
192
El Restatement de 1934 define el· domicilio en treinta y tres sec-
ciones. El Second Restatement de 1971 autoriza a la mujer casada á adquirir
un domicilio sepáfado en caso de ruptura de las relaciones matrimoniales.
El Restatement de 1934 es una recopilación de jurisprudencia estado\UlÍ-
dense inspirada por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971
es obra de varios autores y del American Law Institute. Su ímalidad es
extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common
law.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 95

La Cámara Civil t!J'I determinó que, en ausencia de otra


prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida,
el lugar de la muerte del causante.

III. LA NACIONALIDAD.

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3,


inc. 3, del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas
de Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciu-
dadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigra-
dos. Es seguido en la mayoría de los países europeos -con
excepción de Dinamarca, Noruega, Isla11dia, Gran Bretaña e
Irlanda- mientras que los Estados americanos siguen, salvo
excepciones, el principio domiciliario que permite la rápida asi-
milación de los extranjeros. En la Arge!ltina rigió el principio
de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Código de
Comercio.
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión
necesariamente se realiza según la lex causae, pues es el país
que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son na-
cionales según su legislación.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más
fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad, para provocar
el fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o na-
cionalidades diferentes de los cónyuges, .tlUevamente aparecen
otros puntos de conexión supletorios.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas
es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto, la ley na-
cional que más contactos tenga con la persona, especialmente
mediante su residencia habitual (art. 5) 194 • Cuando una per-
sona carece de nacionalidad, se aplica la ley de su residencia
habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio

193 C.N.Civ., Sala I, 6/4/95, ·courtenay Luck de Van Domselaat, Norah.


si sucesión", •E.D.", 162-587.
194 Ver art. lp, ley italiana.
96 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

se rigen por la ley nacional de ambos cónyuges; supletoria-


mente, por la ley de su residencia habitual (art. 14).
La jurisprudencia francesa en el caso "Riviere" determinó
cuál erp. la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad
diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo ma-
trimon{o con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecua-
dor, donde el marido obtuvo la ciudadanía. Ua tribunal ecua-
toriano pronunció sentencia de divorcio de las pa~tes por mutuo
acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con
un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer pro-
movió demanda de divorcio mientras que el marido deman-
dó por nulidad del segundo matrimonio en virtud de que el
primero había sido disuelto por una causal -mutuo consenti-
miento- no prevista por la legislación francesa. El tribunal
de Casablanca declaró la nulidad, pero en apelación la Corte de
Rabat 195 decidió que la sola circunstancia de la nacionalida.d
francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la ley fran-
cesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad
se puede aplicar la ley nacional del ·marido, la del domicilio
común o la lex fori, pero la aplicación distributiva de la ley
nacional de cada cónyuge debe ser descartada por. arbitraria.

IV. RESIDENCIA HABITUAL.

La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia


de tutela, y en la sesión de 1900 sustituyó el concepto de do-
micilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la Con-
vención sobre tutela). A partir de allí, el concepto de resi-
dencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones: ••• ill_ ~

la Convención de La Haya sobre ley aplicable ~ las ventas


internacionales de objetos muebles corporales de 1955 esta-
blece en su art. 3 que la venta se rige por la leY: interna dei
país de la residencia habitual del vendedor. La· 'convención
de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenta-
rias de menores de 1956 establece en su art, 1 que la ley de
la residencia habitual del menor determina su d~recho ~ ali-

195 30/11/48, "Rev. Crit.", 1949-106; ver igualmente Tito ·Ballarino, Di-
ritto intemazionale priua.to, Padua, 1982, ps. 55415.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 97

mentos. La Convención de La Haya sobre competencia de au-


toridades y ley aplicable en materia de protección de menores
de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de
la residencia habitual del menor. La Convención de La Haya
sobre ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973 esta-
blece en su art. 4 que la ley interna del lugar de la residencia
habitual del acreedor por alimerttos rige la obligación alimen-
taría. La Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores 196 establece
en su art. 4 que la convención se aplica a los menores con
residencia habitual en un Estado contratante.
El concepto de residencia habitual no es un concepto legal
-como el domicilio- sino fáctico. No se pueden soslayar sus
ventajas en materia de derechos de incapaces, pues domicilio
o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados de sus pa-
dres o representantes incurnplidores de sus respectivas obli-
gaciones. Distinta es la soluéión de la Conferencia interame-
ricana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho
internacional privado de 1979, que se aparta del concepto de
residencia habitual en materia de incapaces.

V. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.

La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que


el estado y capacidad de una persona física se rigen por la
ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 es-
tablece que salvo disposición en contrario cuando en materia
de derechos de las personas son competentes las autoridades
suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33).
En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil
de Méjico dispone que se considerará domiciliada a la persona
en el lugar en el cual simplemente resida, y si viviere en varios,
aquel en el cual se encontrare (art. 32).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la capacidad jurídica de las personas fisicas se
rige por su ley nacional (art. 20). Las condiciones especiales

196 Ley 23.857.


98 l~ÉS M. WEINBERG DE ROCA

de capacidad prescritas por la ley aplicable a un ttcto jurídico


s~ rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apátridas
o refugiados, la ley de la nacionalidad es sus'tituída por la
ley del domicilio y en su defecto, la ley del Estado de su re-
sidencia (art. 19). Cuando una persona poseyera varias na-
cionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vínculo
más estrecho con la persona. Cuando una de las nacionali-
dades es la italiana, ésta prevalece (art. 19).
La ley ·alemana de derecho internacional privs.do de 1986
establece en su art. 7 que la capacidad de derecho y de hecho
se rigen por la ley de la naciona1idad.
La Convención interamericana sobre domicilio de las per-
sonas físicas en el derecho internacional privado de 1979, no
firmada por nuestro país, establece que "el domicilio de una
persona física será determinado en el siguiente orden:
"1) el lugar de la residencia habitual;
"2) el lugar del centro principal de sus negocios;
"3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como
domicilio el lugar de la simple residencia;
"4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar
donde se encontrare".
La con.ven.ción. en realidad na establece los reo,.uisitos del
domicilio sino que indica que cuañdo se dice domicilio se debe
interpretar residencia.
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto
jurídico de domicilio y determina que su domicilio será el de
sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en
cuyo caso regirá el domicilio anterior (art. 3).
El Código Bustamante establece en su art. 27 que la ca-
ps.cidad de las personas individuales se rige por su ley per-
sonal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por
este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley
personal.
La Convención de La Haya del 15 de junio de 1955 para
reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria
establece en su art. 1 que cuando el Estado del donricilio pres-
criba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la na-
cionalidad prescriba la aplicación de la ley domiciliaria, todo
Estado contratante aplicará las disposiciones de derecho in-
terno de la ley domiciliaria.
DERECHO INTER.'IAC!ONAL PRIVADO 99

La Convención de Nueva York del 28 de setiembre de 1954


aplicable a los apátridas y la Convención de Ginebra del 28
de julio de 1951 sobre refugiados establecen que se aplicará
la ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia.
La ley sueca 197 establece en su art. 4 que la acción relativa
a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de Suecia
cuando el menor tiene su residertcia habitual en Suecia y cuan-
do el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.

VI. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FÍSICAS.

El Código Civil argentino establece en los arts. 6, 7 y 948


que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria.
A continuación del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo
confusión en la materia al determinar que "la capacidad o in-
capacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales
que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad
por las leyes de este Código".
La capacidad e incapacidad de derecho se rigen según este
artículo por la ley territorial, mientras que los arts. 6, 7 y
948 establecen que la capacidad e incapacidad se rige por la
ley del domicilio.
La doctrina ha propuesto diversas soluciones para com-
patibilizar estos artículos.
Según una primera doctrina, denominada chauuinista, los
artículos se deben interpretar literalmente y someter la capa-
cidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la capaci-
dad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se entiende
por capacidad o incapacidad de derecho "el grado de aptitud de
cada clase de personas para adquirir derechos o ejercer por
sí o por otras personas actos que no le son prohibidos" 198 •
Para- la teoría cosmopolita de Vico la capacidad e inca-
pacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se
rigen por la ley del domicilio; pero las incapacidades de derecho

197 ~ sobre aspectos internacionales de la filiación paterna del 30 de


mayo de 1985, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 76-198 y ss.
1911 Freitas, proyecto de Código Civil para el Estado de Brasil, art. 21,
citado por Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional pri·
uado, Buenos Aires, 1976, p. 193.
100 lNÉ~ M. WEINBERG DE ROCA

de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden pú-


blico internacional- sobre la capacidad de hecho o de derecho
consagrada por la ley domiciliaria. Así, la incapacidad del tu-
tor de adquirir bienes de su pupilo 199 consagrada por nuestro
Código Civil en el art. 3736, prevalece sobre lo establecido en
la ley domiciliaria. Es requisito para que se dé esta posibilidad
que sea competente el juez argentino.
Para la tesis intermedia de Calandrelli la capacidad de
derecho y la capacidad e incapacidad de hecho están sometidas
a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad de derecho
se rige por la ley territorial.
La capacidad es la regla -pues no existe la esclavitud y
la muerte civil-. El art. 9 del Código Civil establece que las
incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la es-
clavitud, o las que revistan el carácter de penales, son me-
ramente territoriales. Las incapacidades son, pues, específicas
y taxativas. Las incapacidades .de nuestro derecho son, con-
siguientemente, prohibiciones para personas determinadas pa-
ra intervenir en determinados actos.
Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general
de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en
determinados actos, se entiende que estas incapacidades son
parte del orden público internacional. Por ello, la regla ge-
neral que establece que la capacidad e incapacidad de hecho
y de derecho se rigen por la ley del qomicilio, en caso de apli-
cación de la ley aoriiíCiHarfa ºpor
el juez local, es dejada a un
lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden público
internacional argentino, ya sea porque admite la esclavitud
como incapacidad de derecho general, ya sea porque permita a
una persona intervenir en actos que nuestro derecho le proh.íbe.
Juan Carlos Smith 200 explica que el método simple y co-
rrecto para superar el círculo vicioso consiste en aceptar la
idea de que los arts. 6 y 7, como principios generales regu-
ladores del régimen internacional de la capacidad e incapa-
cidad de las personas físicas y jurídicas, comprenden en su
extensión tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la

199 Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 193.


200 En Belluscio-Zannoni, Código Ciuil, comentado anotado y concor·
dado, t. 4, art. 949.
DERECHO INTERNAClONAL PRIVADO 101

de derecho, a la vez que estructuran básicamente todo un sis-


tema. A partir de esa idea, hay que admitir algunas excep-
ciones, a saber: el supuesto del art. 8 del Código Civil, en cuan-
to somete la capacidad e incapacidad de las personas para
otorgar actos jurídicos y adquirir derechos fuera del lugar de
su domicilio a la ley del lugar del otorgamiento, en tanto no
se ejecuten en relación con bienes existentes en el territorio
de la República; el supuesto del art. 9, que prohíbe el reco-
nocimiento en el país de incapacidades contrarias a la natu-
raleza -como la esclavitud- o que revistan el carácter de penal
-muerte civil-; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que
los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la capacidad
e incapacidad para adquirirlos, y el supuesto del art. 949, que
determina la primacía de las leyes argentinas cuando las leyes
extranjeras admiten actos cuyo objeto está prohibido por nues-
tras leyes (arts. 953, 1206 y 1207, C.C.). Asimismo, cuando
la ley domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un
acto (art. 7, C.C.), éste no podrá ser otorgado en la República
si las leyes de esta última prohíben el acto.
Berta Kaller de Orchansky afirma de lege ferenda la ne-
cesidad de que el Código Civil no distinga entre capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho y las someta a la ley del
domicilio, quedando a salvo el orden público 2º1• Entiendo que
de hecho esto es lo que ocurre, pues la capacidad e incapacidad
de derecho siempre tiene relación con el orden público inter-
nacional 202 •

VII. foUALDAD DE LOS SEXOS.

La promoción del principio de la igualdad de los sexos


implicó en países que utilizan la nacionalidad como punto de
conexión, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad
del marido y en materia de menores, de la nacionalidad del
padre.

Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 196.


201 .
Aun en materia de personas jurídicas en virtud de la protecaón
202
de los intereses de tercero.
102 INts M. WEINBERG DE RocA

La Constitución de Italia establece en su art. 3 que todos


los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales
ante la 1ey, sin distinción de sexo, ·raza, lengua, religión, opi-
nión política, condición personal y social . . . El art. 29 dice
que la República reconoce los derechos de la familia como so-
ciedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio se
funda ep. la igualdad moral y jurídica de los cónyuges con ex-
cepción de los límites establecidos por la ley para garantizar
la unidad de la familía.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995,
en consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones per-
sonales entre los esposos se rigen por la ley nacional común;
en caso de nacionalidades diferentes o múltiples comunes, re-
girá la· ley del Estado en el cual la vida conyugal se localiza
de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que
las reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control
de constitucionalidad 203 • Para adecuar la ley a la Constitución
de 1949 que establece la igualdad de derechos para hombre
y mujer, la ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
reformó los arts. 15 y 17 derogando la remisión a la ley na-
cional del marido en materia de régimen matrimonial y de
divorcio para garantizar la igualdad de sexos.
En España, la ley 11 del 15 de octubre de 1990 reforma
el Código Civil para aplicar el principio de la no discriminación
en razón del sexo. Así, el art. 9 del Código Civil establece que
los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común
de los cónyuges al momento de la celebración; en su defecto,
por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de
cualquiera de los cónyuges, elegid~ por ambos mediante do-
cumento auténtico previo a la celebración del matrimonio, y
supletoriamente por la ley de la residencia habitual común
inmediatamente posterior a su celebración; en su defecto, por
la ley del lugar de celebración ~el matrimonio.

203 Decisión 185 del 4 de mayo de 1971, "Revue Critique", 1974, ps. 57
y ss. En el caso se consideri1 violatoria del art. 6 de la Constitución la decisión
que denegó el matrimonio entre un español y una alemana. divorciada por
un tribunal alemán en virtud de que la ley de origen del novio español no
reconocía el divorcio.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 103

La Argentina ratificó la ConvencJón de Bogotá de 1948,


en la cual los países americanos se comprometen a conceder
a hombre y mujer iguales derechos civíles 20", la Convención
sobre nacionalidad de la mujer aprobada por la Séptima Con-
ferencia Interamericana de Montevideo en 1933 205 , el Conve-
nio de Nueva York de 1957 sobre nacionalidad de la mu1er
casada 206 y la Convención sobre eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1979 207 •

VIII. JURISPRUDENCIA NACIONAL.

a) Incapaces.

El posible cambio de domicilio de un insano fue thema


decidendum en los autos "Zuker" 2m1• Carlos Octavio Zuker fue
declarado insano por el Consejo del distrito de Zurich, siendo
designada curadora la pariente que había sido encomendada
por testamento para tal función por el padre del insano. El
juez civil de primera instancia consideró eficaz esta designa-
ción de curadora. La segunda instancia determinó que el cau-
sante había trasladado a su hijo al extranjero cuando éste
era menor de edad, con el objeto de su asistencia médica, man-
teniendo el padre su domicilio en la República Argentina. Pa-
ra que el presunto insano cambie su anterior domicilio, que
era el derivado de su padre en la ciudad de Buenos Aires,
se requiere la residencia habitual y el ánimo de permanencia.
Añte la falta de prueba, el tribunal consideró suosistente el
domicilio en la Argentina.
En 1957 la Cámara Nacional en lo Civil 209 revocó un fallo
de primera instancia estableciendo la competencia de los tri-

204 Decreto-ley 9983/57.


205 Decreto-ley 9982/57.
106 Decreto-ley 7672/63. Gonzalo Parra-Atanguren, Análisis histórico
de los efectos automáticos del matrimcnio sobre la nacionalidad de la mujer
casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982.
2117
Ratificada por ley 23.179.
208 C.Civ. 1a, "Zuker, Alejandro, si suc., "Gaceta del Foro", 7/8132, t. 99,
p. 223.
~ C.N.Civ., Sala B, 16/W57. "L. T., J.", ":L.L.", 90-15415.
104 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

bunales argentinos para entender en el cese de la interdicción


de una persona declarada insana en España. Entendió el tri-
bunal que declarada la insania en España y designado el conse-
jo de familia como su representante, el incapaz tiene el mismo
domicilio que dicho consejo según lo normado en el art. 90,
inc. 6, del Código Civil argentino. El incapaz viajó a la Ar-
gentina hacía veintiocho años, residiendo desde entonces en
ese país, donde trabajó y actuó sin la asistencia de curador.
Tenía, en consecuencia, derecho a promover su habilitación
ante el juez del lugar del domicilio legal (España). En caso de
conflicto entre domicilio y residencia la ley otorga competencia
excepcional al juez de la residencia para decretar medidas con-
servatorias urgentes, inclusive para decretar la interdicción.
A pesa:r.:: de ello en el caso de autos, la Justicia argentina le-
vantó la interdicción en razón de las características excepcio-
nales, pues el consejo de familia durante veintiocho años no
hizo valer su autoridad.

b) Menores.
En el caso "B., E. G. F.", la menor de 18 años de edad
se presentó ante el consulado de la República Argentina en
Tel Aviv solicitando autorización para viajar de regreso a la
República Argentina y gestionar allí la venia para contraer
matrimonio. La peticionante, embarazada, había·hecho aban-
dono de la ca5a paterna por la intransigencia de sus padres
y disparidad de creencias religiosas con el novio, que moti-
vaban su oposición al matrimonio. El juez civil arg.entino hizo
lugar a la petición, pues por aplicación del art. 90, inc. 6, del
Código Civil los incapaces tienen el domicilio de sus repre-
sentantes. Sin embargo, la menor ya no era tal para la ley
vigente en Israel y, en función de lo prescrito en los arts. 138
y 139 del Código Civil argentino. Habida cuenta que la menor
se trasladó a Israel, donde alcanzó la mayoría de edad, siendo
irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia de-
claró la innecesariedad de la venia judicial 210•

210 C.N.Civ.• Sala C. 30/12157, "L.L.", 91-439 y ss.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 105

La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar


11
a la del caso "Del Valle Inclán"~ • María B. del Valle Inclán,
hija del ilustre escritor, nacida en España en 1919, ingresó
a la República Argentina en 1939, cuando contaba con 20 años
de edad. Al cumplir los 22 años se dirigió al asesor de menores
solicitando su declaratoria de mayoría de edad. El juez civil
rechazó la petición, resolución revocada por la segunda ins-
tancia. El tribunal dispuso que, cuando una persona cambia
de domicilio de un país a otro y la ley de este último fija un
límite de edad distinto al de la anterior para la adquisición
de la capacidad civil, debe prevalecer la· ley más favorable a
la capacidad. El art. 138 del Código Civil establece que "el
que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de
la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las
leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando
sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio
anterior". Este precepto carecería de aplicación práctica si el
interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí su domi-
cilio de un país extranjero al territorio de la República, mien-
tras fuera menor. En principio, los menores tienen el domicilio
de sus representantes (art. 90, inc. 6, C.C.), pero cesa esta in-
capacidad cuando llegan a la mayoría de edad según la ley
argentina.

c) Sustracción y restitución internacional de menores.


l. Introducción al tema.
El tema de la restitución de menores es cada vez más
frecuente en razón del aumento de las separaciones y la fa-
cilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con pos-
terioridad a su separación.
Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores del tráfico internacional de menores,
tema este último tratado en la V Conferencia futeramericana
de Derecho Internacional Privado celebrada en Méjico en 1994
y que dio lugar a la aprobación de la Convención Interame-

m C.Civ. 2!1 Capital Federal, 7/5/42, "Del Valle Inclán, Maria B.'",
"L.L.", 26-573 y ss.
106 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

ricana sobre Tráfico Internacional de Menores con una im-


portante intervención de la delegación argentina, de la cual
participé, debiéndose señalar la valiosa contribución de la doc-
tora Alicia Perugini y dl¡:ll doctor Gustavo De Paoli. Los as-
pectos c~viles fueron materia de la Convención Interamericana
sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV, Mon-
tevideo, 1989) 212 •
La diferencia entre la sustracción y el tráfico de menores
radica en que el primero se produce, generalmente, entre pa-
dres que se disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con
motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, ser-
vidumbre.
La Convención Interamericana sobre Restitución Interna-
cional de Menores, aprobada en la ciudad de Montevideo el
15 de julio de 1989, no está vigente para nuestro país. Sí lo
están en la materia la Convención de La Haya del 25 de ·oc.-
tubre de 1980 sobre aspectos ci.viles de la sustracción inter-
nacional de menores, aprobada por ley 23.857, y el Convenio
sobre protección internacional de menores entre la Argentina
y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546 213 •

2. Restitución de menores y falta de defensa


en JUtcio.

En 1984, el Oberlandesgericht Karlsruhe resolvió un caso


de tenencia 214 • Las partes habían contraído matrimonio en Ro-
ma en 1973, naciendo de dicha unión dos hijas en Inglaterra
en 1974 y 1977. En razón de la nacionalidad británica de la
madre y alemana del padre, las menores tenían doble naciona-
lidad. El domicilio familiar se constituyó primero en Italia y

212Su minucioso comentario en Gualberto Lucas Sosa, La Conuención


Interamericana sobre restitución internacional de TMnores CCIDIP IV, Mon-·
tevideo, 1989), •J.A.", 1990-1-779 y ss.
213
Maria Elsa Uzal, Algunas reflexiones en tomo a la Conuención de
La. Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
de 1980, "E.D.", 169-1253; Eduardo Tellechea Bergman, Restitución inter-
nacional de menores, análi.~is en especia'-áel Conuenio sobre protección in-
ternacional de menores entre la República Oriental del Uruguay y la Repú-
blica Argentina, Instituto Interamericano del Nmo, Montevideo, 1985.
214
Citado por Inés M. Weinberg de Roca, Competen.da internacional
y ej•cución de Rntencias extranjeras, Astrea, Buenos Aíres, 1994, ps. 65/6.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 107

luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante un or-


ganismo internacional. En 1980 se produjo la separación con-
yugal, estableciendo la mujer su domicilio en Inglaterra. En
1983, con motivo de la pérdida de su empleo en Ginebra, el
marido la siguió, para 1uego -en febrero de 1984- establecer
su domicilio en Karlsruhe, Alemania Federal. Entonces nace
el conflicto.
En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conoci-
miento de la mujer e intercepta a la hija menor a la salida
del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El intento fra-
casa en relación con la hija mayor gracias a la vigilancia de
un maestro.
El 28 de mayo el marido notifica telefónicamente a la mu-
jer que la hija menor está con él. El 29 de mayo la mujer
obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia de-
clarando que las menores están sujetas a la tutela de dicho
tribunal mientras no se resuelva lo contrario, ordenando la
restitución de la menor.
El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le
otorgue el derecho a elegir la residencia de la menor, pidiendo
el padre la tenencia.
El tribunal de primera instancia hace lugar a la petición
de la madre, ordenando la detención del padre, que se niega
a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia con-
firma el pronunciamiento.
Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada
expresamente señala que no está afectado el orden público
alemán por la falta de notificación del proceso inglés al padre,
quien en consecuencia no fue oído, explicando que el interés
de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno
que le es familiar.

3. Peligro para el menor.


El art. 13 de la Convención de La Haya del 25 de octubre
de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacio-
nal de menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice:
"No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la au-
toridad judicial o administrativa del Estado requerido no está
obligada a ordenar la restitución del menor si la persona ins-
108 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

titución u otro organismo que se opone a su restitucion de-


muestra que:
"a) la persona, institución u organismo que se hubiera he-
cho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo
el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado
o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el
traslado o retención; o
"b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor
lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
"La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que
este último se opone a la restitución, cuando haya alcanzado
una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado
tener en cuenta sus opiniones.
"Al examinar las circunstancias a que se hace referencia
en el presente artículo, las autoridades judiciales y administra-
tivas tendrán en cuenta la información que sobre la situación
social del menor proporcione la autoridad central u otra auto-
ridad competente del lugar -de residencia habitual del menor".
El art. 7 del Convenio sobre protección internacional de
menores entre la Argentina y Uruguay establ~ce que el tri-
bunal podrá retardar la entrega cuando ella implique grave
riesgo para la salud.
El art. 11 de la Convención Interamericana sobre Resti-
tución Internácional de Menores dice que la restitución puede
ser denegada si existiere un riesgo grave de que la restitución
del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o psíquico o
el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase tener
en cuenta su opinión.
La Corte Suprema de la Nación no hizo lugar al recurso
extraordinario con motivo de un pedido de restitución de una
menor, efectuado por el padre domiciliado en el Canadá 215 • a
pesar de la oposición de la madre, basada en el art. 13 de la
Convención de La Haya. Confirmó así la decisión de las an-
teriores instancias. La Cámara de Apelación concretamente
dijo que la madre tiene el derecho a comparecer ante el tri-

215 C.N.Civ., Sala G. 113195, "Wilner, Eduardo Mario, c. Osswald de

Wilner, María Gabriela, sJ exhorto", "E.O.", 162-558 y ss.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 109

bunal extranjero a hacer valer sus pretensiones, lugar donde


al momento de la crisis matrimonial las partes estaban do-
miciliadas.
La Cámara Civil denegó un pedido de restitución del me-
nor pedido de conformidad con la Convención de La Haya 216 ,
pues el retorno exponía al niño a riesgos no solamente de ca-
rácter externo o generalizados en el país requirente -como por
ejemplo una guerra civil-, sino también a riesgos concretos
que se pudieran derivar de su reinstalación en la situación
anterior al traslado ilícito. Otorgó preeminencia a la protec-
ción del menor contra un grave riesgo de vida.
El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte
de Casación francesa 217 • De la unión de los cónyuges con re-
sidencia habitual en Méjico nació, el 21 de noviembre de 1991,
Rasiel. En julio de 1992 la madre abandonó con el menor el
lugar de su residencia habitual en Méjico para establecerse
en Francia.
Ante el pedido promovido por el padre, el 15 de julio de
1993 el tribunal de Lyon resolvió ordenar su restitución in-
mediata al domicilio de su padre en Méjico según lo dispuesto
por la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980.
La Corte de Casación resolvió que era materia soberana
del tribunal de alzada evaluar a la luz del art. 13 de la Con-
vención si las concepciones filosóficas o teosóficas del padre
que pertenece a una secta constituyen peligro físico o psíquico
para el menor.
La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina
alternativa, practicara yoga y astrología no fue considerada su-
ficiente para acreditar el factor desestabilizante para el menor.
El 12 de julio de 1994 la Corte de Casación se avocó nue-
vamente a la cuestión. Se trataba esta vez del matrimonio
Shamée 218 • De la unión de los cónyuges nació el 23 de abril
de 1990 la menor Fareed, abandonando la ·~adre el 23 de
octubre de 1991 su residencia habitual en el Esfado de Indiana,
Estados Unidos, para trasladarlo a Francia.
En esta oportunidad, el 6 de agosto de 1992 el tribunal
de alzada de Colmar resolvió que el traslado era ilícito con-

21s C.N.Civ., Sala I, 1419/95, "L.L.", fallo 94.852.


2 17 lre. Ch. civ., 1516194, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 84, p. 97.
218 lre. Ch. civ., "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 84, p. 98.
110 INÉS M. WEINBERO DE ROCA

forme lo establecido en la Convención de La Haya del 25 de


octubre de 1980, pero ordenó una pericia médica a los efectos
de establecer si el retorno de Fareed a los Estados Unidos
la exponía a un peligro psicológico, como afirmaba la madre.
Luego de practicada la pericia, el 12 de marzo de 1993 el tri-
bunal resolvió denegar la restitución en virtud del peligro al
que se exponía a la menor al separarla de su madre.
Contra dichas resoluciones apeló el padre, invocando que
el art. 13 de la Convención de La Haya hace referencia al grave
riesgo al que se expone al menor por parte del autor de las
vías de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo
en la restitución.
La Corte de Casación resolvió rechazando el recurso en
razón de que el tribunal de alzada había justificado suficien-
temen.te su decisión al tener en cuenta el dictamen y que la
menor de 3 años de edad viviría la separación como un duelo.

4. Casos de aplicación del art. 3 de la Conuención


de La Haya.
El art. 3 establece que "el traslado o la retención de un
menor se considerarán ilícitos:
"a) cuando se haya producido con infracción de un derecho
de custodia atribuído, separada o conjuntamente, a una per-
sona, a una institución, o a cualquier .otro organismo, con arre-
glo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o re-
tención; y
"b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, se-
parada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
"El derecho de custodia mencionado en a puede resultar,
en particular, de una atribución de pleno derecho, de una de-
cisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según
el derecho de dicho Estado".
La Cámara Civil de la Capital Federal, revocando la de-
cisión de primera instancia, aplicó el art. 3 en 1995 219, pues

219 C.N.Civ., Sala H, 2/3/95, "L.L. ", fallo 94.298, con nota de Victoria

Basz y Sara Lidia Feldstein de Cárdenas.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 111

la madre salió con la menor del Estado requirente -España-


ª pesar de que el tribunal extranjero, una vez establecido el
régimen de visitas, exigió el depósito de los pasaportes de am-
bos padres para que éstos no pudieran salir con la niña del
territorio nacional.
La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por
la Convención de La Haya de 1980. En 1990, la Corte de Casa-
ción tuvo que resolver en relación con la aplicación del art. 3
de la Convención 22º. En el caso de la unión matrimonial de
las partes nacieron dos hijas, Solange y Hirondelle. En 1986
pasaron sus vacaciones en Francia con la familia del padre,
quien no las devolvió al domicilio conyugal situado en Ingla-
terra. La Alta Corte londinense se pronunció el 8 de enero
de 1987 confiando la guarda de las menores a la madre, re-
solviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15 de junio de
1987, por aplicación de la Convención sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores, la restitución in-
mediata al domicilio conyugal de las menores retenidas ilíci-
tamente en Francia.
El padre alegó la no aplicación de la Convención, pues
la sustracción se produjo días antes, el 5 de enero, cuando la
guarda no había sido atribuída aún por el tribunal londinense,
que se expidió el 8 de enero. Por ende, no se habría cumplido
con el requisito establecido por el art. 3 de la citada Conven-
ción, que se refiere a la infracción de un derecho de custodia
existente.
La Corte de Casación resolvió que la sustracción es con-
siderada ilícita cuando viola un derecho de custodia atribuído
por el Estado en el cual el menor tenía su residencia habitual
previo a su desplazamiento, y que este derecho de custodia
no resulta únicamente de una decisión judicial o administra-
tiva sino también de una_atribución de pleno derecho.
Desechó, asimismo, la aplicación al caso de riesgo físico
o psíquico para las menores (art. 13 de la Convención), pues
el padre únicamente había demostrado que en 1986 una de
las menores, en contra de su voluntad, pasó varios meses en
China con la familia materna cuando en la actualidad viven
en un clima de equilibrio asistiendo a la escuela en Inglaterra.

220 lre. Ch. civ., 23/10/90, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 80, ps. 408 y ss.
112 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La Corte de Casación señaló que el tribunal de apelación


no tiene obligación de analizar cada uno de 1os argumentos
del padre para resolver el caso.
En sus pronunciamientos, la Corte de Casación confirmó
lo resuelto por los tribunales de apelación, considerando que
las instancias ordinarias debían resolver la situación.

5. Casos resueltos por las instancias ordinarias.


En relación con pronunciamientos de los tribunales de ape-
lación franceses mencionaré dos casos.
En el primero de ellos, el Tribunal de GTande Instance
de París 221 ordenó la restitución del menor por aplicación de
la Convención de La Haya de 1980.
El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de
nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio en Nueva
York. El hijo Alejandro nació el 28 de marzo de 1985 en Nue-
va York, de nacionalidad estadounidense. La familia residió
en Nueva York hasta que el 26 de enero de 1993 la madre
partió con el menor, instalándose en París, conviviendo con
otro hombre y trabajando en un banco. El 1 de febrero de
1993 el padre obtiene la orden de restitución del menor. Ante
la manifestación de la madre de carecer el padre de la guarda
efectiva del menor, éste la obtiene el 4 de febrero.
El tribunal francés resolvió que la decisión del juez de
Nueva York confiando la guarda exclusiva del menor a su pa-
dre con posterioridad al proceso de restitución es irrelevante
para determinar el carácter lícito o ilícito del traslado. La
ley de Nueva York determina la patria potestad compartida,
no habiendo sido en el caso iniciado el procedimiento de se-
paración legal. La residencia habitual del menor estaba en
Nueva York, residiendo el menor con su madre pero circulando
libremente por el edificio en que también vivía su padre. La
separación de hecho de 1os padres no modificó el régimen de
la patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre
a ejercer su autoridad. En el caso, el tribunal estimó que la
madre trasladó su domicilio y el del menor a los efectos de
no someter la decisión de la guarda al tribunal natural, que

221 812193, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 82, p. 656.


DERECHO INTERNACIONAL PRn'ADO 113

es el de Nueva York, por lo cual la restit1.1ción debía proceder


en el supuesto de no retornar la madre con el menor en forma
conjunta.
Otro caso es el promovido por el procurador de la República
de Périgueux y resuelto por el Tribunal de Grande Instance de
Périguewc el 17 de marzo de 1992m. La madre demandada,
británica, ejercía la custodia en virtud de lo resuelto en la
sentencia de divorcio por los tribunales de Gran Bretaña en
1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos.
En 1991 la madre establece su domicilio y el de uno de sus
hijos en Francia, luego de un acuerdo familiar en virtud del
cual el otro menor pasó a residir con su padre. Sostiene que
son aplica.bles los arts. 12 y 13 de la ConV'ención de La Haya
de 1980 y las disposiciones de la Convención Europea de Sal-
vaguarda de los derechos del hombre y li:ts libertades funda-
mentales en virtud de las cuales toda persona tiene el derecho
de abandonar su país. El tribu.na} resolvió que la guarda del
menor ere. ejercida por la madre y que su traslado consentido
por el padre no implicaba una violación del derecho de custodia
por una de las partes, sino una modalidad de su ejercicio. Re-
solver de otra manera sería contrario a las disposiciones de
la convención europea citada, que suprinte las fronteras en
el ámbito de la Unión Europea, motivo por el cual el pedido
de restitución. deb(a ser den.egadQ.
Llama la atención la decisión cuando considera el lugar
de residencia habitual del menor una modalidad del ejerci-
cio de la ten~ncia, pues la circunstancia de estar expresamente
prohibido sacar al menor del país parece indicar lo contrario:
los padres o el tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia
por parte de la madre dentro del territorio especificado para
permitir el régimen de visitas.del padre. La circunstancia de
integrar Gran Bretaña la Comunidad Europea:no debería ha-
ber permitido modificar la residencia habitual del menor, pues
el pronunciamiento que otorga la tenencia. a la madre ni si-
quiera hace referencia a Gran Bretaña en forma integral -al
excluír Escocia e Irlanda del Norte-y por ende la Comunidad
Europea.

222 •Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 82, p. 653.


114 Ims M. WEINBERG DE ROCA

Está en juego, además del derecho de circular libremente,


la protección de los derechos igualitarios de la mujer si logra
ejercer su profesión en el extranjero. Si la sociedad tradicional
aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido
no sigue a la mujer se plantea el conflicto entre la autorización
o prohibición de trabajar llevando a sus hijos.

6. Conclusiones.
Común a todas las sentencias de restitución de menores es
la contemplación del interés del menor. No se trata de la resti-
tución de un objeto debido o disputado entre copropietarios 223 •
No se puede soslayar, asimismo, que estamos en presencia
de decisiones provisorias, pues la finalidad de la Convención de
La Haya es evitar la solución de la tenencia por medio de las
vías de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. És-
tos van a decidir en definitiva acerca de la residencia habitual
del menor.
Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente
que las vías de hecho solamente son útiles permitiendo el fo-
rum shopping cuando los propios tribunales lo permiten, en
aras de un supuesto interés nacional. Entre naciones civiliza-
das que aceptan los mismos principios básicos y no olvidan el
interés del menor, cualquier decisión sobre su tenencia va a ser
similar, siendo únicamente efectivas las vías de hecho en paí-
ses que no aceptan las reglas del derecho internacional privado.

d) Adopción. de menores.
l. Delimitación de la materia.
La adopción está organizada de manera diferente en los
países que la reconocen, existiendo, además de la adopción de
menores, la de mayores 224 • La adopción de menores, a su vez,

223 Bertrand Ancel, •Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 82, ps. 658 y ss. Ama-
lia Uriondo de Martinoli, Restitución internacional de menores. Aplicsción
tül türecho conuencional, •E.O.", 26/6197.
22" En 1962 Somerset Maugham de 88 años decide adoptar al secretario
privado de 57 años de edad. Se opone su hija, Lady Hope, que nació en
1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza (•Rev. Crit.", 1966-
DERECHO CNTERNACCONAL PRIVADO 115

puede ser plena -sustituyendo al vínculo de sangre- o simple


-coexistiendo con éste-. Tiene características diferentes en las
distintas legislaciones en lo que se refiere a la edad del adop-
tante y adoptado, diferencia de edad entre ambos, consenti-
miento de la familia de sangre, forma de constitución y efectos.
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la
adopción internacional hacemos referencia a la adopción de
menores plena en la cual adoptantes y adoptados son de na-
cionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción plena
puede ser internacional, por cuanto la subsistencia del vínculo
con la familia de sangre que es parte de la adopción simple
no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el
traslado del menor del lugar de su residencia al lugar de la re-
sidencia de los adoptantes. La Convención Interarnericana so-
bre conflictos de leyes en materia de adopción de menores 225 ,
en cuya elaboración participé, se aplica a "la adopción de me-
nores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva
y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la
condición de hijo cuya filiación esté legítimamente establecida,
cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un
Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Es-
tado Parte".
La Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre
la protección de menores y la cooperación en materia de adop-
ción internacional 226 no tiene corno ámbito de aplicación todas
las formas de adopción con un contacto extranjero, sino úni-
camente aquellas que impliquen el desplazamiento del menor
de su país de origen al de la familia adoptante 227 •
No debemos confundir la adopción internacional con la adop-
ción extranjera. Esta última es la adopción otorgada conforme
al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro. Una

424) denegó el pedido de adopción por cuanto el derecho inglés desconoce


la adopción de mayores y el derecho francés la admite en caso de carencia
de hijos.
225 La Paz, 1984.
226 G. Parra-Aranguren, Rapport erplicatif, editado por el Blll'8áu Per-
manent de la Conférence, La Haya.
227 Nathalie Meyer-Fabre, La Conuention de La Haye du 29 mai 1993

sur la protection des enfants et la coopération en matiere d'adoption inter·


nationale, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-265. ·
116 IN!S M. We:INBERG DE ROCA

adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado fran-


ceses domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero
no internacional.
Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante
o adoptado hacemos referencia a su ley personal, que puede
ser la ley de su nacionalidad o domicilio, según el punto de
conexión adoptado por su legislación. La Convención Intera-
mericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción ca-
lifica como ley personal del adoptado la del lugar de su re-
sidencia habitual, pues el domicilio y la nacionalidad -donde
se la emplea como punto de conexión- son conceptos jurídicos
derivados de domicilio o nacionalidad del progenitor, que puede
no estar presente cuando de la rotura de ese vínculo se trata.
CQn la sanción y la promulgación de la ley 19.134 en 1971,
aparecen por primera vez en el derecho internacional privado
interno argentino normas sobre esta materia 228 •
La carencia de disposiciones sobre la adopción interna-
cional comienza por el Código Civil, que sin embargo en el
art. 4050 229 reconoce las adopciones realizadas con anterioridad
a la entrada en vigencia del Código. En 1948·se sanciona la
ley 13.252, que trata la· adopción pero omite la adopción in-
ternacional.
A partir de la ratificación del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 por nuestro país en 1956,
pudimos aplicar analógicamente dii:ha Convención.
La ley 19.134 contiene los arts. 32 y 33 que son similares
a los actuales 339 y 340, en materia de adopción internacio-
nal 230. ·
23
La ley 24.779 1, que se incorpora al Código Civil, contiene
normas expresas en relación con los efectos de la adopción
conferida en el extranjero. No contempla la adopción inter-
nacional acogiendo la arraigada creencia de que es mejor im-
pedir cualquier traslado de menores al exterior, aun cuando

228 Inés M. Weinberg, La adopción internacional según la. ley 19.134,


•E.n.·, 38-1069.
229 Zulema D. Wilde, La adopción nacional e internacional, Buenos Ai-

res, 1996, p. 25, acerca del alcance del artículo.


230 Inés M. Weinberg, La adopción internacional según la ley 19.134,
~.D.", 38-1069.
23 1 Publicada en el •Boletín Oficial'" del 114197.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 117

el Estado no asume la protección social de los niños abando-


nados en el territorio de la República. El carácter subsidiario
de la adopción fue reclamado en una declaración que el Va-
ticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos tér-
minos 232: "Los niños no son individuos aislados sino que han
nacido en un medio particular y pertenecen a ese medio. Sólo
si el medio ambiente natal no puede, de una manera o de
otra, asegurarles un mínimo de cuidados y de educación, puede
ser contemplada una adopción. La posibilidad de brindarles
un mejor porvenir material no constituye, en sí, una razón
suficiente de recurrir a la adopción". Por ello el art. 315 exige
al adoptante cinco años de residencia en el país.
Debemos distinguir entre la constitución de la adopción
y sus efectos.

2. Constitución de la adopción.
Aquí, a su vez, debemos·.-diferenciar entre los requisitos
de fondo y los de forma.
Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas
por la sumatoria de las leyes del adoptante y del adoptado.
Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que en su art. 23 233 dispone que "la
adopción se rige, en le;> que atañe a la capacidad de las personas
y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por
las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concor-
dantes, con tal de que el acto conste en instrumento público".
De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son
aquellas válidas en el Estado del domicilio de adoptante Y nu-
las según la ley del Estado del domicilio del adoptado, o vi-
ceversa. La solución no ofrece reparos en cuanto exige que
se cumpla con las leyes de ambos países involucrados, pero
adolece del defecto de restniÍgir la posibilidad de adopción al
cumplimiento de la ley más rigurosa.

232 María Susana Najurieta, La adÓpcíón internacional, "E.D.", 6/~.


m A propuesta de la delegación argentina establece puntos de conexi6n
acumulativos. Ver informe del delegado argentino, doctor Culos M: Y-i:co•
en República Argentina, Mini1rterio de RelacioMB Ezkriore• y C,,lto, DiuiBWn
de Asuntos Jurld.icos, Segun.do Congreso Suda~ricano de Derecho lnánta•
cional Priuado de Montevideo de 193911940, Buenos Aires, 1940, P· 165.
118 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

Esto último se evita si se aplican en forma distributiva


la ley personal del adoptante a los requisitos de éste y la ley
del adoptado a las condiciones que debe reunir este último.
Esta solución está consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley
de introducción al Código Civil alemán z.1•, que establecen que
la adopción se rige por la ley nacional del adoptante. En caso
de adoptantes casados se rige por la ley que rige los efectos
del matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de
una persona vinculada familiarmente se debe regir por la ley
nacional del menor. Cuando lo exija el bien del niño, se puede
sustituír la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) 235 • Las
condiciones mixtas como Ia diferencia de edad que debe existir
entre adoptante y adoptado deben ser regidas por la ley per-
sonal del adoptado en cuyo interés se realiza la adopción 236 ,
pero cuando la adopción es desconocida para una de las dos
legislaciones, su realización es imposible:z.17 .
También se puede aplicar en forma exclusiva la ley del
adoptante 238 o la ley del adoptado 2:i9 , aplicar la lex fori como

234 La solución distributiva es adoptada en la Convención Interame-


ricana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores de 1984,
arts. 3 y 4.
236 Pierre Mayer, Droit intemational privé, París, 1983, p. 491, expli-
ca que la solución distributiva ha sido ado¡:1tada por los tribunales fran-
ceses. .
236 Rayrnond Vander Elst y Martha Weser, Droit international privé
beige et droit conventionnel intemational, Bi.:uselas, 1983, t I, p. 100.
237 Rayrnond Vander Elst y Martha Weser, Droit intemational privé

belge et droít conuentionnel íntemational, Bruselas, 1983, t. I, p. 100, quienes


citan jurisprudencia belga anterior a la ley ~e adopción. Éstá, del 27 de
abril de 1987. establece que en la adopción ae menores de quince años la
admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y ex-
tranjeros se rigen por la ley personal del adoptante. Cuando hay varios
adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la adopción, se aplica
la ley belga (art. 344). En la adopción plen~ de mayores de quince años,
rige la ley ~rsonal de cada parte (art. 344, parág. 2). '
238 La ley italiana de derecho internacio~al privado de 1995 establece
que la adopción se rige por la ley nacional del o los adoptantes. El derecho ,
italiano se apli~a cuando el juez italiano debe ·acordar el estado de hijo le-
gitimo por medio de la adopción (srt. 38). Aplica pues la ley del adoptante
y la lu (orí. La aplicación de la ley del adoptante se debe a la asimilación
del adoptado al carácter de hijo legítimo al integrar una nueva familia.
239 Art. 339, C.C. Su finalidad es controlar la salida del país de me- -

nores que han de ser adoptados.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 119

lo hace la ley suiza 240 o la ley más favorable a la validez de la


adopción. Tanto la ley suiza como la Convención de La Haya,
que aplican la lex fori, establecen que no se puede pronunciar
una adopción si ésta no ha de ser reconocida por la ley personal
del adoptante (art. 77 de la ley suiza y art. 4 de la Convención
de La Haya). Ello es lógico, pues por la ley personal del adop-
tante se han de regir los efectos de la adopción, una vez es-
tablecido el vínculo. Si dicha ley no reconoce la adopción, no
habrá ley aplicable a la relación entre adoptante y adoptado
una vez establecido el vínculo.
La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas
a la ley de su constitución. Si bien se producen en la etapa
de los efectos, integran el estatuto jurídico de la constitución de
la adopción.

3. Efectos.
Entre los efectos de la adopción contemplamos la nacio-
nalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nom-
bre. El derecho alimentario, como derecho autónomo y urgen-
te, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del
menor 241 ; los impedimentos para contraer matrimonio se rigen
acumulativamente por la ley del adoptante y adoptado.
El art. 339 (art. 32 de la anterior ley de adopción) establece
que "la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes
y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido
conferida en el extranjero". La norma no utiliza las palabras
"validezn ni "efectos" de la adopción, pero a ellos se refiere.
Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la
Argentina se rigen íntegramente por el derecho argentino.

240 Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988.


Convención de La Haya sobre competencia de autoridades, ley aplicable Y
reconocimiento de decisiones en materia de adopción de 1965, salvo en lo
referente al consentimiento, en que se aplica la ley del menor.
:u1 Convención de La Haya de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones
alimentarias relativas a los menores, art. l; Convención de La Haya de 1961
relativa a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de pro·
tección de menores, art. l; Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable
a las obligaciones alimentarias, art. 4.
120 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

En el artículo mencionado no se produce el corte objetivo o


grande coupure pues la misma ley rige la validez y los efectos
de la institución. Sin embargo, cuando se crean vínculos de
larga duración, como el matrimonio y la adopción, parece pre-
ferible distinguir entre ambos aspectos. Así, la ley del domi-
cilio del adoptado, consagrada por nuestra legislación, no sería
criticable sí se limitara a la constitución del vínculo, a crearse
según la ley personal del menor en cuyo interés se celebra.
Pero la integración del menor en la familia del o los adop-
tantes, asimilándolo al hijo legítimo, que es la finalidad de
la adopción, no se podrá efectivizar de no aplicarse a los efec-
tos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que
es la ley personal de los padres o adoptantes.
El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de
los efectos de la adopción o regularse por su propio régimen,
siendo esto último más apropiado.
En nuestra jurisprudencia. encontramos fallos contradíc-
torios. Así, la Cámara Civil 242 resolvió que la vocación suce-
soria se rige por el derecho italiano en cuanto a los bienes
muebles, como ley del último domicilio del causante (art. 3283,
C.C.). Aplicó al inmueble la lex rei sitae argentina, decla-
rando vacante la sucesión por desconocer el derecho argentino
en la época la sucesión del hijo adoptivo. En el caso, el cau-
sante italiano había fallecido en 1943 con último domicilio en
Italia, dejando como única heredera a su hija adoptiva, que
fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la Argen-
tina dejó un inmueble y un depósito bancario. En 1943 la adop-
ción era una institución desconocida en nuestro derecho pero
se había celebrado válidamente en Italia, lugar de la nacio-
nalidad y domicilio de las partes. En el derecho italiano los
hijos adoptivos heredaban como si fueran hijos legítimos.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires falló
en un caso similar 243 • Susana Lagarde había sido adoptada ~n
1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la forma de
la adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su her-
mano Enrique en Pau en 1975·, dejando bienes inmuebles en

242 C.Civ. 2• Capital Federal. 22/12/48, "Grimaldi, Miguel Angel, sJ su-


cesión•, "L.L. •• 54-413.
243 S.C.B.A., 25/3181, ..Bayaud, Enrique, sl sucesión.., "E.O ..., 94-602,
con nota de Werner Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 121

la provincia de Buenos Aires. Susana Lagarde solicitó ser de-


clarada heredera conforme al derecho francés en relación con
la tercera parte de los inmuebles ubicados en Buenos Aires.
El juez de primera instancia desconoció la vocación sucesoria,
pues la ley argentina no otorgaba vocación sucesoria al adop-
tado por adopción simple. La segunda instancia confirmó el
fallo que fue revocado por la Corte. Ésta aplicó el art. 32 de
la ley 19.134, vigente en el momento de la sentencia, some-
tiendo los efectos de la adopción a la ley del adoptado al tiempo
de la adopción.
Es común a ambos casos que se trata de adopciones ex-
tranjeras, no internacionales, en lo que la sana decisión es
respetar el derecho del lugar en que el vínculo se ha desen-
vuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras,
ajenas a nuestro territorio, salvo el hecho accidental de haber
adquirido bienes en el país.
La ley 24.779 establece lo~ efectos de la adopción conferida
en el e:itranjero. Determina que la situación jurídica, los de-
rechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán
por la ley del dornicilio del adoptado al tiempo de la adopción,
cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339).
La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la
ley del domicilio del adoptado podrá trasformarse en el régimen
de la adopción plena en tanto se reúnan los requisitos estable-
cidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar
su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese
menor de edad, deberá intervenir el ministerio público de me-
nores (art. 340).

4. Forma.
En nuestro país, la adopción no es un contrato confirmado
judicialmente, sino un acto de autoridad (ley 24.779, arts. 311
y 318). El art. 321 establece que la acción debe interponerse
ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar
donde se otorgó la guarda.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 no-exig~ !a intervención estatal y se conforma con
el instrumento públíCb 2"".

244 Art. 23.


122 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La diferencia entre la adopción.convencional y la otorgada


mediante acto de autoridad no es grande, según Kegel 245 , pues
la convención de partes debe ser homologada judicialmente y
el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo el
acuerdo de partes. No se puede soslayar, sin embargo, que
esta afrrmación contempla los supuestos idílicos en que la fa-
milia de sangre accede la adopción, circunstancia muchas veces
utópica en caso de menores abandonados. Es por ello que la
Convención· de La Ha.ya sobre la materia exige a las autori-
dades competentes del Estado de origen del menor establecer
si el menor es adoptable, condición de fondo imposible de cum-
plir en la adopción convencional 246 •

5. Cambio de estatuto.
El art. 340 de la ley 24.779 establece que la adopción con-
cedida en el extranjero de conformidad a la ley del domicilio
del adoptado, se podrá trasformar en el régimen de la adopción
plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho víncu-
lo y prestando su consentimiento los adoptantes y adoptados
o intervenir el ministerio público cuando el adoptado fuese
menor de edad.
La ley no· exige el domicilio de una de las partes en el
país. Este requisito debe ser interpretado restrictivamente,
pues carecería de sentido trasformar en la Argentina adop-
ciones extranjeras sin contacto argentino.
El artículo autoriza la grande coupure pues la validez, en
caso de trasformación de la adopción, se rige por la ley del
domicilio del adoptado, pero los efectos se rigen por la ley
argentina con motivo de la trasformación en adopción plena.
La Convención de La Haya de 1993 a su vez establece
que la adopción minus plena o simple puede ser convertida en
adopción plena en el Estado receptor si su legislación lo permi-
te Y existen los consentimientos necesarios e informados acerca
de la ruptura del vínculo con la familia de origen (art. 27 y ,
art. 4, e y el). · ·

245
Internationales Privatrechl, Muních, 1977, p. 433.
248
Nathalie Meyer-Fabre, La Conven.tion de La Haye du 29 mai
1993 .• . , "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-269.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 123

La Convención establece el carácter subsidiario de la adop·


ción internacional de forma facultativa 247 , pues en el interés
del menor el Estado debe tomar medidas para permitir que
continúe viviendo con su familia de origen y, en su defecto,
priorizar una adopción nacional.

2•7 International Law Association, Report of the Sixty-Si.xth Conference,


Buenos Aires, 1994, p. 633: a pedido de la delegación de los Estados Unidos
de América se eliminó el carácter obligatorio de la subsidiariedad.
125

PERSONAS JURÍDICAS

!. CREACIÓN.

Savigny ha definido la persona jurídica como un sujeto


del derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente
ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia
a la ley 248 • Según esta teoría _4e la ficción, la creación artificial
del legislador no puede trasc!"ender las fronteras del Estado
que la ha creado 249 •
Para la teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste
a la decisión del Estado, que verifica su existencia, y que con-
duce a la posibilidad de actuación extraterritorial de ésta. La
persona jurídica no es entonces una ficción, ni legal ni doc-
trinaria, sino una realidad innegable, no filosófica, ni orgánica
ni psíquica, sino simplemente jurídica: un sujeto ideal pero
real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para
la vida civil, a quien el ordenamiento jurídico reconoce capa-
cidad para ser titular de derechos y obligaciones 250 •
La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad
desaparece, a juicio de Colombres 251 , con la teoría de .Kelsen.
Explica que la teoría de la persona física nació en razón de
la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular,

248 Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional privado, Buenos


Aíres, 1927, t. 2, ps. 17 y ss.
249 Carlos M. Vico, Curso de derecho intemacional privado, t. IIl, P· ~7,
e:x:plica que Savigny reconoce la existencia extraterritorial de la pers~a .ri-
rídica como una derivación del principio fundamental de la extratemtona-
lidad que él consagra. .
250 Gervasio R. Colombres, La teoría del órgano en. la sociedcd cin61\Ul\4,
Buenos Aires, 1963, ps. 20/l.
251 Ob. cit., p. 21.
INÉS. M. WEINBERG DE ROCA
126

y nada más natural que el ser humano fuera el titular. Al


aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no hu-
manos, surgieron las teorías de la ficción y de la realidad ya
mencionadas. Pero este desarrollo, según Kelsen, se basa en
un error, ·pues el hombre no pertenece a la comunidad cons-
tituida por el ordenamiento jurídico como un todo, sino con
acciones u omisiones aisladas. DefinÍr la persona física o na-
tural como uh ser humano es incorrecto, pues "persona" es
un concepto jurídico.
El concepto de persona física o persona jurídica entraña,
pues, un concepto jurídico, un recurso mental artificial para
un haz de deberes y facultades jurídicas. La idea de persona
jurídica será entonces "la personificación de un orden que re-
gula la cónducta de varios individuos" o "un punto común de
imputación de todos aquellos actos humanos determinados por .
el mismo orden" 252 • "El derecho de la persona jurídica es un
derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada .
por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que
se presenta como persona jurídica" 2s.1. El orden jurídico total
constituye el Estado; las sociedades, un orden jurídico parcial
o especial. Dentro de este orden jurídico parcial, los individuos
obran como órganos y sus actos u omisiones son imputados
al órgano especial o sociedad. El órgano es la estructura nor-
mativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad
o el hecho de un individuo o de varios serán imputados a un
grupo de individuos vinculados por un ·orden jurídico especial.
Son personas jurídicas de existencia necesaria aquellas que
se consideran parte del organismo social cuya permanencia
no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son
el Estado nacional, las provincias y los municipios, las enti-
dades autárquicas, la Iglesia Católica (art. 33, C.C.). Son tam- .
bién personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de
sus provincias o municipios (art. 34, C.C.). Aun cuando su ca-
pacidad política no puede ser ejercida fuera de los límites de
su territorio, su capacidad tiene efectos extraterritoriales.

252
Colombres, ob. cit., ps. 21 y ss.
253
Hans Keben, citado por Colambres, ob. cit, ps. 4112.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 127

II. L'lMUNIDAD DE JURISDlCClÓN DEL ESTADO EXTRANJERO.

La ley 24.488 254 establece que los Estados extranjeros son


inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos (art. 1),
pero no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los si-
guientes casos:
a) cuando consientan expresamente por medio de un tra-
tado internacional, de un contrato escrito o de una declaración
en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan
jurisdicción sobre ellos;
b) cuando fuere objeto de una reconvención directamente
ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere
iniciado;
c) cuando la demanda versare sobre una actividad comer-
cial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la
jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato
invocado o del derecho internacional;
d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por
nacionales argentinos o residentes en el país, derivados de con-
tratos celebrados en la República Argentina o en el exterior
y que causaren efectos en el territorio nacional;
e) cuando fueren demandados por daños y perjuicios de-
rivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio 255 ;
f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmu·ebles
que se encuentren en territorio nacional;
g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad
del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que
estén en el territorio naeional;
h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a ar-
bitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil,
pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tri-
bunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez

"B.O.", 28/6/95.
254
En el caso "Letelier", la Corte Suprema de la República de Chile,
255
Sala 4, el 30 de mayo de 1995 ("E.O.", 164-572 y ss.l decidió que la ine-
xistencia de la inmunidad de jurisdicción en materia delictiva no cGmprende
únicamente los supuestos de accidentes de automotores sino también el ase-
sinato político.
128 INtS M. W EINBERG DE ROCA

o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento ar-


bitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el con-
venio arbitral disponga lo contrario.
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Su-
prema que produjo un viraje jurisprudencial en la materia 256 •
Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley 24.488, de autoría
de la diputada Elsa Kelly, había sido aprobado por la Cáma-
ra de Diputados.
En el caso, los actores promovieron una demanda contra
la Embajada de la URSS en la República Argentina en la que
reclamaron los daños y perjuicios ocasionados por el incumpli-
miento de las obligaciones en materia de aportes previsionales,
sindicales y asignaciones familiares a cargo de la demandada.
Fundaron su pretensión en la relación de dependencia con la
Oficina de Prensa de la embajada. Dirigieron posteriormente
su acción contra la Embajada de la Federación Rusa como
continuadora política y diplomática de la anterior URSS. El
juez de primera instancia en lo civil y comercial federal re-
quirió la aceptación de la competencia de ese juzgado y ante
la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la Em-
bajada de Rusia en relación con la aceptación de la compe-
tencia, el juzgado no dio curso a la pretensión. La segunda
instancia confirmó la resolución y los actores recurrieron an-
te la Corte Suprema. No discutieron la existencia de la in-
munidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su
alcance.
La Corte resolvió que la llamada teoría restringida de la
inmunidad de jurisdicción distingue entre actos iure imperii,
de gobierno, y actos iztre gestionis, de índole comercial, man-
teniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 del de-

256 C.S., 22/12194, "Manauta, Juan José, y otros, c. Embajada de la


Federación Rusa s./ daños y perjuicios", "E.D.", 162-83, con nota de Germán
J. Bidart Campos, Un notable auance en la jurisprudencia de la Corte sobre
inmunidad de los Estados extranjeros, y de Susana Albanese, Inmunidad
de jurisdicción restringida: sentencia y ley. Asimismo, Alberto Luis Zuppi,
La. inmunidad jurisdiccional de los E.~tados extranjeros ante los tribuna.les
argentinos conforme a. la. ley 24.488, "E.D.", 166-866, Adriana S. Dreyzin
de Klor, Comparecencia. de un Esta.do extranjero a.nte los tribuna.les argenti-
nos (una. oportunidad aprouechada), "L.L.", 1995-D-2081218; Raúl A. Ramayo,
El derecho extranjero como argumento, "E.D.", 162-1182.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 129

creto-ley 1285/58 -entonces vigente- disponía que para dar


curso a una demanda el Estado extranjero debía prestar su
conformidad. sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin
embargo, el decreto-ley 9015/63 contemplaba la posibilidad de
someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de re-
ciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema siempre aplicó el principio de la in-
munidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de
otro Estado, en todos los casos, inclusive laborales, pero a la
vista de la práctica actual divergente de los Estados declaró
que ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de
jurisdicción constituya una norma de derecho internacional ge-
neral porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción
jurídica de su obligatoriedad.
La actual práctica jurídica internacional parece excluír de
la inmunidad de jurisdicción a una demanda fundada en el
derecho laboral o previsional. ..El derecho a la jurisdicción, la
posibilidad de poder ocurrir a un órgano jurisdiccional en pro-
cura de justicia, tiene raigambre constitucional, y se debe evi-
tar el injusto resultado de obligar al trabajador a una casi
quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero
(del voto del doctor Fayt).
La solución legislativa actual marca un cambio fundamen-
tal en relación con el pasado. Cabe recordar, sin embargo,
que la Cámara Nacional Civil 257 resolvió en 1940 que la ju-
risdicción internacional, cuando se trata de un Estado extran-
jero demandado, procede hacerla efectiva aun sin su previo
consentimiento, a diferencia de lo que ocurre en los asuntos
concernientes· a los agentes diplomáticos.
En dichos autos, el gobierno del Reíno de Italia promovió
acción de repetición del recargo del impuesto pagado por un
legado destinado a la construcción de "La Casa de Italia" en
Buenos Aires." .-
El carácter diplomático de una persona fisiéa o entidad,
para que tenga sus efectos en la Argentina, debe emanar de
una declaración del Poder Ejecutivo. No compete a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación pronunciarse acerca de los

257 C.Civ. l! Capital Federal, 5/6/40, "Gobierno de Italia en Lora, F61ix


(suc.) c. Consejo Nacional de Educación", "L.L.", 19-50 y ss.
130 lNES M. WEINBERG DE ROCA

alcances de la inmunidad de jurisdicción, si el Ministerio de


Relaciones Exteriores expresó categóricamente que la deman-
dada no integraba la representación diplomática 258 •
El art. 3 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de
1889 establece que el Estado, en su carácter de persona ju-
rídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obli-
gacioni:!s en el territorio de otro Estado, de conformidad a las
leyes de este último. El Tratado de. 1940 en su art. 3 hace
referencia al Estado y las demás personas jurídicas de derecho
público extranjero .zs9 •
La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley
no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las
Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas
o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).
Vemos, pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar
al Estado extranjero por daños y perjuicios derivados de deli-
tos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la Convención de·
Viena de 1963 sobre relaciones diplomáticas establece en su
art. 31 que el agente diplomático gozará de inmunidad de ju-
risdicción penal, civil y administrativa con las excepciones que
enumera, a saber: de una acción real sobre inmuebles salvo
que el agente diplomático los posea por cuenta de su Estado
para los fines de la misiónJ de una acción sucesoria a título
privado y las acciones referentes a sus actividades profesio-
nales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agen-
te diplomático no podría ser sometido.:a la jurisdicción de los
tribunales del Estado receptor por la· comisión de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie
a la inmunidad de jurisdicción. La renuncia a la inmunidad
de jurisdicción no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecución. · '
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone
que el agente diplomático está exento de cumplir con las dis-

258
C.S., 30/4196, "Reynals, Mercedes· Noemí, c. Korea Trade Center si
despido", "E.D.", 171-302, con nota de Raúl All>erto Ramayo.
259
Antecedente en el tema es el caso "Z~ppa" citado por Carlos M.
Vico, Curso ck ckrecho internacional priuado, Buenos Aires, 1938, t. III, p. 72.
En la misma obra, p. 71, el caso de los navíos chilenos en el cual se discutió
la legitimación de dos gobiernos chilenos simultáneos.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 131

poslClones sobre seguridad social del Estado receptor cuando


se trate de criados particulares que no sean nacionales ni re-
sidentes del Estado receptor y estén amparados por las normas
sobre seguridad social vigentes en el Estado acreditante o en
un tercer Estado.
La Convención de Viena sobre relaciones consulares re-
glamenta la inmunidad de jurisdicción en el art. 43.
En relación con la inmunidad de las organizaciones in-
ternacionales, la sentencia de la Corte de Casación francesa
el 14 de noviembre de 1995 260 la acogió, rechazando la demanda
por cobro de indemnización por despido entablada por el sa-
liente secretario general adjunto de un organismo internacio-
nal en virtud de que éste no había renunciado a su inmunidad
de jurisdicción. Al comentar este fallo, Horatia Muir Watt 261
indica que habría que distinguir entre acciones promovidas
por terceros (por ejemplo, víctimas de accidentes de tránsito
ocasionados con automotores del organismo internacional, pro-
veedores impagos, etc.) y acciones entabladas por personal
afectado a su servicio, que puede recurrir a métodos alterna-
tivos de solución del conflicto. Asimismo, una norma consue-
tudinaria del derecho internacional público, recogida en algu-
nas convenciones, establece que la relación entre un organismo
internacional y sus funcionarios es ajena al derecho local y
materia del derecho administrativo internacional.
Para justificar el carácter diplomático que puede revestir
una de las partes en el juicio, se ha de estar al informe del
Ministerio de Relaciones Exteriores 262 • Ello es así, pues el Po-
der Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores de la
Nación y no cabe duda acerca de que el manejo de dichas
relaciones comprende. la posibilidad de discernir cuáles son las
dependencias u oficinas a las cuales se reconoce el carácter
de representación diplomática de un país extranjero.

260 Cour de Cassation (lre Ch. civ.), •M. E. Hintermann c. Union de


l'Europe occidentale", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", t. 85, ps. 337 y ss.
261 Ob. cit., p. 341.
262 C.S., 30/4/96, "Reynals, Mercedes N., c. Korea Trade Center", "L.L. ",
16/4/97.
132 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

III. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS.

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato - es-


tatuto- o tratado. En el primer supuesto, su constitución se
conecta a un ordenamiento jurídico; en el segundo supuesto, a
varios, como en el caso de SAS (Scandinavian Airlines System),
creada por Suecia, Dinamarca y Noruega, cuyo estatuto se co-
necta a los tres derechos y tiene una sede en cada uno de
los tres Estados.
Una vez constituída una persona jurídica que nace de un
contrato, su actuación en el extranjero puede o no requerir
una autorización.
Para nuestro derecho, son personas jurídicas de carácter
privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por prin-
cipal objeto el bien común, posean patrimonio propio y sean
capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del
Estado y que obtengan autorización para funcionar, así como
las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme
a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obli-
gaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado
para funcionar (art. 33, e.e., y ley 19.550).
También son personas jurídicas las simples asociaciones
civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho (art_ 46,
C.C.J, a pesar del texto del artículo que parecería decir lo con-
trario, pues persona jurídica o sujeto de derecho son conceptos
equivalentes 263 •
La regla es el reconocimiento y capacidad extraterritorial
de las personas jurídicas constituidas en el extranjero cuando
cumplan con los requisitos establecidos en el lugar de su cons-
titución. Tambien la ley de sociedades comerciales establece
que éstas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la
ley del lugar de su constitución (art. 118, ley 19.550).
Las asociaciones y fundaciones constituídas en el extran-
jero donde fueron autorizadas según el tenor del art. 34 pueden
actuar en nuestro país, sin requerir una nueva autorización.
De no haber obtenido autorización en el lugar de· su consti-

263 Werner Goldschmidt, Derecho internacional priuadD, Buenos Aires,


1982, ps. 234 y SS.
DERECHO rnTERNAC!ONAL PRIVADO 133

tución, serán asimiladas a las sociedades civiles y comerciales


o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para ad-
quirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran au-
torización expresa del Estado para funcionar o a las simples
asociaciones civiles o religiosas del art. 46, C.C. 264 •
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 establece en su art. 4 que la existencia y capacidad de
las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes
del país de su domicilio. Agrega que el carácter que revistan
las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su
institución todas las acciones y derechos que les correspondan.
Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto esencial de su institución, se sujetarán a las prescripcio-
nes establecidas por el Estado en el cual intenten realizar di-
chos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.
El texto modifica el del Tratado de 1889, que establecía
que la existencia y capacidad· de las personas jurídicas de ca-
rácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han
sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el siste-
ma de la incorporación; en el de 1940, el sistema de la sede 265•
La extraterritorialidad es parcial -para algunos actos- co-
mo en la ley de sociedades 19.550 y no amplia como en el
art. 34 del Código Civil.

IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA DE LAS PERSONAS


JURÍDICAS.

Si las personas jurídicas carecen de nacionalidad 266 o no,


es tema ampliamente discutido en la doctrina, y se habla de so-
ciedades nacionales y extranjeras especialmente durante con-

2&& Elías Guastavino, Las personas jurídicas extraa.feras despuú M la


reforma. del Código CiiJ1l, "L.L.", 140-1216, las considera sujetos de derecho.
Carlos Malfussi, Las personas Jetrídica.'i extranjeras de derecho priua® Y el
art. 33 del Código Civil, reformado por la ley 17.711, "L.L.", 139-913 Y ss.,
sostiene que la persona jurídica extranjera procedente de un país que ~~
conoce el requisito de la autorización previa, deberá cumplir con este reqwsito
en la Argentina si pretende actuar en el país. l
265 Elías Guastavino, La.<i personas jurídicas extra.njerru tlcapui• dA ca
reforma. del Código Ciuil, ªL.L.", 140-1206 y ss. .
266 Gerhard Kegel, lntematinnale.~ Priuatrecht, Muruch, 1977, P· 2 ·
62
134 INts M. WEINBERG DE RocA

flictos bélicos cuando se aplica la teoría del control. La teoria


del control fue utilizada por la Argentina hacia fines de la
Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades alemanas.
Pero la nacionalidad de una sociedad fue esgrimida en contra
de nuestro país con anterioridad, el 8 de junio de 1876, cuando
el representante diplomático inglés interpuso en nuestro país
una reclamación motivada por el caso "del Banco de Londres
y Río de la Plata, sucursal de Rosario de un banco inglés.
El reclamo se originó en una ley de la provincia de Santa
Fe, que ordenaba la conversión en oro' de las emisiones de
papel moneda autorizadas por el gobierno local. La sucursal
de la ciudad de Rosario no hizo la conversión, disponiendo
del oro en otras operaciones; el gobierno ordenó el arresto y
acusación del gerente, un embargo y liquidación de la sucursal.
El gerente solicitó protección diplomática y un navío de guerra
británico recibió orden de navegar hacia Rosario para resguar-
dar los capitales del banco. El ministro argentino de Rela-
ciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifestó que el envío
del buque de guerra era un obstáculo para un avenimiento
y que el Banco de Londres es una sociedad anónima, es decir,
una persona jurídica que debe su existencia a la ley del país
que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera. Es una
persona distinta de los individuos que la forman y aunque
esté exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no
tiene derecho a la protección diplomática 267 •
La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada en
cuenta por nuestro país cuando incautó propiedades alemanas
al finalizar la Segunda Guerra MundiaP68• Se trata de- cues-
tiones políticas, no jurídicas; por tanto, las divergentes pos-
turas en situaciones diferentes no deben sorprender.
En lo que tiene relación con la naci"onalidad, la doctrina
francesa ha resuelto el conflicto estableciendo que considera
nacionalidad la del lugar de la sede social 269• 270 • En nuestro

267 Vico, ob. cit., t. II, ps. 90/1. ·


268 Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Bue-
nos Aires, 1947, p. 163, hace referencia a la determinación del carácter ene-
migo de las corporaciones en tiempos de guerra.
269 Pierre Mayer, Droit intemationcú priué, París, 1983, p. 773.
270 Vico, ob. cit., t. II, ps. 74 y ss., manifiesta que no hay obstáculo a
que la legislación reconozca nacionalidad a las sociedades si bien deben re-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 135

derecho, la falta de utilización de la nacionalidad como punto


de conexión torna el tema en secundario.
La Corte Internacional de Justicia en el caso de la Bar-
celona Traction 271 entre Bélgica y España, consideró que una
sociedad constituída en Canadá, en la que el 88 % de las ac-
ciones estaban en manos belgas, debía ser considerada como
sociedad canadiense a los efectos de la protección diplomática.
La Corte dijo: "Cuando se trata de establecer un vínculo entre
una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la protección
diplomática, el derecho internacional se basa, pero sólo hasta
cierto límite, en una analogía con las reglas que gobiernan
la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atri-
buye el derecho de ejercer la protección diplomática de una
sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituída y en cuyo
territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confir-
mados por una larga práctica y por numerosos instrumentos
internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes vínculos
han sido a veces considerados necesarios para que pueda exis-
tir el derecho a la protección diplomática. Así, ha sido práctica
de ciertos Estados acordar a una sociedad constituída bajo sus
leyes protección diplomática únicamente cuando tiene su sede
social o dirección o centro de control en su territorio, o cuando
una mayoría o una parte sustancial de sus acciones pertenecen
a nacionales del Estado en cuestión. Solamente entonces, se
ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestión
un vínculo efectivo como aquel que es bien conocido en otras
ramas del derecho internacional. Sin embargo, en el campo
específico de la protección diplomática a personas jurídicas,
ningún criterio abseluto de vínculo efectivo ha encontFado acep-
tación general. Estos vínculos tal como han sido aplicados son
de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado
deben ser valorados contra los lazos existentes con otros ...
La constitución de la sociedad bajo la ley de Canadá fue un
acto de libre elección. No sólo los fundadores de la sociedad

girse por la ley del domicilio. Ver Norberto Rafael Benseñor, Actuación e%·
traterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. Ámbito del art. 118
de la ley 19.550, en "Negocios Internacionales y Mercosur", Buenos Aires,
1996, p. 150.
ZTl I.C.J., Reports, 1970, p. 42; Podestá Costa-Ruda, Derecho interna-
cional público, Buenos Aires. 1985, t. 1, ps. 408 y ss.
136 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

buscaron su constitución bajo la ley canadiense, sino que per-


manecieron regidos por esa ley por más de 50 años. Ha con-
servado en Canadá su sede, su contabilidad y el registro de
sus accionistas. Reuniones de directorio se han celebrado allí
durante muchos años; ha estado inscrita en los registros fis-
cales de las autoridades canadienses. De esta manera, se ha
establecido una conexión permanente y estrecha, fortificada
durante más de medio siglo. Esta conexión no ha sido debi-
litada por el hecho que la compañía realizara desde el comienzo
actividades comerciales fuera de Canadá, porque éste era su
propósito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction con
Canadá son, pues, múltiples".
La persona jurídica carece asimismo de residencia, sin em-
bargo su asiento, sede social, lugar de la administración, prin-
cipal place of business, se asimilan al concepto de domicilio.
Nuestro Código Civil, en el art. 90, inc. 3, establece que
el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asocia-
ciones autorizados por las leyes o por el Gobierno es el lugar
donde está situada su dirección o administración, si en sus
estatutos o en la autorización que se les dio no tuviesen un
domicilio señalado.

V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL DE LA ACTUACIÓN


SOCIETARIA.

Mientras que la extraterritorialidad de las personas físicas


no se discute, en cambio, la de las per5onas jurídicas puede
ser amplia o restringida.
En materia contractual en general la autonomía de lavo-
luntad es soberana, pues las partes interesadas intervienen
en la celebración del contrato. En materia de contratos de
sociedad, en particular, este principio debe ceder ante la nece-
sidad de proteger a los terceros que no intervienen en la cons-
titución del contrato pero que son afectados por éste 272 •
Para la teoría de la realidad," la extraterritorialidad de
la persona jurídica es similar a la de la persona física. Para la
teoría de la incorporación, la sociedad existe en tanto es creada

212 Mayer, ob. cit., ps. 774/5.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 137

según la ley del lugar de su registro (posición adoptada en


el common law), lo que no se opone a su aceptación por otro
Estado. Para la teoría organicista se requiere un vínculo ob-
jetivo entre el país del registro y la sede. Pero la sede puede
ser la estatutaria o la real. La sede estatutaria depende de
la voluntad de los fundadores, al igual que la incorporación.
La Sitztheorie (teoría del asiento) rige en Alemania Fe-
deral y otros países de Europa occidental, y establece que se
aplica la ley del asiento de hecho objetivamente determinado
de la administración central m_
El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas ju-
rídicas y establece que tienen su domicilio en donde existe
el asiento principal de sus negocios 274 , enrolándose en la Sitz-
theorie.
En general, una sociedad es_ constituída según las normas
del Estado en el cual ejerce su actividad principal. Cuando
se hace referencia a una persona jurídica internacional o mul-
tinacional -Young Men's Christian Association o una empre-
sa automotriz- estamos en presencia de una persona jurídica
creada conforme a una sola legislación, con sucursales, agen-
cias, representaciones o filiales en el resto del mundo 275 • El

273 Jan Kropholler, lntemationales Prwatrecht, Tübingen, 1990, p. 456.


Este autor indica asimismo que la Convención de La Haya sobre reconoci-
miento de sociedades extranjeras de 1956 se tornó obsoleta por falta de ra-
tificaciones, que la Convención de La Haya sobre trusts de 1985 iampoco
ha entrado en vigor, fracasando también la Convención Europea sobre re-
conocimiento de sociedades y personas jurídicas de 1968. Esta convención
y la de La Haya de 1956 optan por la ley del lugar de constitución. Los
Estados pueden declarar que aplicarán sus normas coactivas del d~o
interno cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su llSlento
real en su territorio. Kropholler explica que la debilidad del acuerdo i:adíca
en tratar de conformar a los partidarios de la incorporación y los del asiento,
pues es dificil aplicar a una misma sociedad dos legislaciones diferentes.
En relación con la Convención Europea sobre reconocimiento de sociedades Y
personas jurídicas, ver U. Drobnig, Die Aktiengesellschaft, 1973, n• ~· P· ~25.
274 El art. 4, después de establecer que se aplica a l~ pe~.onas ~die:
la ley del domicilio, en el 3« párr. agrega que para el eJeI'ClClO habitual .
actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarAD ª
la ley del Estado en el cual realizaren dichos actos. . . tÜ la
275 Kegel, ob. cit., p. 268; Sergio Le Pera, La estructura 1uridica
empresa multinacional, "R.D.C.O.w, 1974-397 y ss.
138 !NÉS M. WEINBERG DE ROCA

conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en


el lugar de su constitución o administración central.
Esta cuestión fue explicada por la Corte de Apelación de
París en el caso "Fundación Solomon R. Guggenheim c. Con-
sorts Helioi:-Rumney":m. La señora Peggy Guggenheim donó
en vida a la Fundación Guggenheim, CO!J. sede en Nueva York,
un palacio situado en Venecia y la cole'cción de obras de arte
que ella había· reunido. Falleció en 1919 después de haber
expresado su voluntad que su colección permaneciera intacta
en Venecia. El 15 de enero de 1992 sus nietos domiciliados en
París demandaron ante el tribunal de París por daños y per-
juicios en razón de no haber sida respetada la voluntad de
la donante, con motivo de la reubicación de las obras de arte.
El 19 de mayo de 1993 el tribunal admitió su competencia,
cuestionada por la fundación que estimaba que eran compe-
tentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de la se-
gunda sede de la fundación y donde se debía considerar do-
miciliada. Invocó la aplicación de la Convención de Bruselas
de 1968 sobre competencia internacional y disposiciones del
Código Civil francés.
La Corte de París rechazó la pretensión de la fundación
y se declaró competente. Resolvió que no se trataba de una
cuestión sucesoria, pues la donación había sido efectuada en
vida de la causante, ni de una máteria de derechos reales
inmobiliarios, pues tenía por objeto la teagrupación de obras
de arte Y subsidiariamente daños y perjuicios. Si bien la fun-
dación alegaba poseer una sede secundaria en Venecia en razón
de su registro, el tribunal resolvió que dicho registro era una
formalidad fiscal que no puede ser asimilada a un estableci-
miento, pues la sede de la fundación se .encuentra en Nueva
York.

VI. ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD.

En nuestro derecho el reconocimiento genérico de las per-


sonas jurídicas constituídas en el extranjero está consagrado

276
Cour d'appel de Paris (lre. Ch.). 17/11193, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé",
t. 83, ps. 115 y SS. -
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 139

en el art. 34 del Código Civil. La ley de sociedades comerciales


19.550 establece reglas específicas que complementan las nor-
mas del ordenamiento civil.
La ley del lugar de constitución rige la existencia y forma
de la sociedad. La lex societatis o estatuto social, aprobado
según la ley del lugar de constitución, rige las relaciones de
los socios entre sí y su representación.
La capacidad de la persona jurídica se rige por la ley de
su domicilio 277 • Para el Código Civil el domicilio de las per-
sonas jurídicas está en el lugar en que se hallaren, o donde
funcionen sus direcciones o administración principal (art. 44)
si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tu-
viesen un domicilio señalado (art. 90, inc. 3). En el Tratado
de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 el do-
micilio de las personas jurídicas de carácter civil está en donde
existe el asiento principal de los negocios (art. 10), sin perjuicio
de las reglas para el domicilio de las sucursales.
El Tratado de Montevideo adopta la teoría de la sede, mien-
tras que nuestro Código Civil flota entre la teoría de la sede
y la de la incorporación.
La sociedad comercial constituída en un Estado puede en
otro actuar en justicia y realizar actos aislados (art. 118, ley
19.550). Puede también establecer sucursal, asiento o repre-
sentación en otro Estado.
La ley de sociedades en su art. 118 distingue entre actos
aislados y habituales que implican el establecimiento de una
sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de su
constitución; en el segundo, la lex fori. La distinción tiene por
finalidad proteger a los acreedores y empleados locales cuando
la actividad habitual se desarrolla en el país.
Pero la jurisprudencia no_ ha sido clara en la determinación
del acto aislado. Vico cita, en relación con la ley 8867, de
1912 278 , el acuerdo plenario de las cámaras civiles del 18 de
noviembre de 1920, que denegaron la inscripción en el Registro
de la Propiedad de una escritura de adquisición de un inmueble
realizada por una sociedad anónima porque se consideró in-
suficiente la sola trascripción del poder en razón de que con

277 E. Guastavino, ob. cit., ps. 1210/1.


278 Ob. cit., t. rr. ps. 93 y SS.
140 lNts M. WmrnERG DE RocA

ello la sociedad compradora no justificaba su personería ju-


rídica como lo exige la ley 8867. Pocos años más tarde, la
Cámara Comercial de la Capital, ante la presentación de una
sociedad anónima que solicitaba su inscripción en el Registro
Público de Comercio al solo efecto de regularizar un título de
propiedad de un inmueble dado en pago, denegó la inscripción
en razón de que la sociedad no se proponía ejercer el comer-
cio en la Argentina. Cita Vico también el caso del Ferrocarril
Central de Buenos Aires, sociedad que había emitido debentu-
res colocados en Inglaterra y quería garantizar las obligaciones
con una hipoteca en la Argentina sobre bienes del ferrocarril.
En este caso, se ordenó la inscripción del título hipotecario
en el Registro de la Propiedad a pesar de que la compañía
mandataria encargada de la gestión -que concurrió al otor-
gamiento de la escritura de hipoteca- no estaba inscrita en
el Registro Público de Comercio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su ob-
jeto social, la sociedad extranjera debe constituír una sucursal,
asiento o representación en el país, acreditando su existencia
con arreglo a la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio
en la República, cumplir con la publicación o inscripción exi-
gidas por ley para las sociedades locales, justificar la decisión
de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo estará y asignar capital cuando se trate de una sucursal
(art. 118).
La calificación de acto habitual no es unánime. Berta Ka-
ller de Orchansky 279 distingue primeramente entre la capaci-
dad genérica que comprende los actos que toda persona jurídica
puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho
de las personas jurídicas, y la capacidad específica que es parte
del objeto social. En principio, los actos comprendidos en su
capacidad genérica son considerados aislados.
Los actos que tienen relación con la capacidad específica
a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto
de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente
aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que considera

279 Las sociedmks comerciales en el derecho internacional privado ar·


gentino, •L.L.", 147-1202.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 141

que todo acto que contribuya a realizar el objetivo social es


habitual 280 •
El Anteproyecto de Ley General de Sociedades, redactado
por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue
fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una norma -el
art. 151- fue omitida en la ley 19.550. Ésta decía:
"No se reputa ejercicio habitual actividad económica en el
territorio nacional, a los fines de la reglamentación precedente,
la contratación por medio de correspondencia o telecomunica-
ciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros in-
termediarios que actúen por cuenta propia y sin relación de
dependencia o apoderamiento con la sociedad constituída en
el extranjero" 281 • Su omisión ha contribuído a complicar la ta-
rea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad.
En una interpretación simplista, en la ley 19.550 habría
habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio com-
prendidas en el objeto social~.. Esta interpretación conduce
a resultados injustos, pues la éategoría presupone el ejercicio
repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre sí
por el "giro" de la empresa. La- doctrina moderna define al
acto aislado con prescindencia del número de repeticiones, pues
lo que importa es el contenido económico y la significación
social del acto reiterado 283 •
Por ello, no debemos definir como acto "habitual" a todo
acto comprendido en el objeto social, pues todo acto que la
sociedad una vez constituída realice tendrá por finalidad cum-
plir con su objeto social 2114 • La significación social del acto hará
necesaria la inscripción.

280 Horacio P. Fargosi, Sabre el objeto social y su determinación, "L.L.•,


1977-A-658 y ss., define el objeto social en sentido concreto como la concre~
y específica actividad económica que los socios acuerdan desarrollar por medio
del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su
eventual modificación.
281 Eduardo A. Roca, Actuación local de sociedad extranjera no inscrita,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
282 Eduardo A. Roca, ob. cit.
283 Eduardo A. Roca, ob. cit., cita a Hamel y Lagarde, Traiti die droil
commercial, París, 1954, p. 184. .
284 La capacidad genérica se agota en la constitución de la s~d,
la reforma de sus estatutos y, eventualmente, en un aumento de capital.
Todo otro acto que realice tiene relación con su objeto social.
142 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes


en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979 285 en su art. 4
establece que para el ejercicio directo o indirecto de los actos
comprendidos en el objeto social, éstas quedarán sujetas a la
ley del Estado donde los realizaren. Acepta, pues, la asimi-
lación de ac"to habitual a acto comprendido en el objeto social.
Con esta interpretación, de hecho •.reconocemos las socie-
dades constituídas en el extranjero, en tanto no realicen actos
comprendidos en su objeto social en el territorio nacional.
En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad
extranjera debe cumplir con los requisitos legales. En caso
contrario, las personas físicas que realizaron actos de comercio
en el país invocando la existencia de la sociedad extranjera
incumplidora son responsables en forma solidaria por su ac-
tuación. Entre ellos quedaría configurada una sociedad irre-
gular local (art. 23, ley 19.550) 286 •
En suma, los actos comprendidos en la capacidad genérica
y los actos que son parte de la capacidad específica deben ser
considerados aislados aun cuando el acto tenga relación con
su objeto social en tanto carezca de trascendencia económica
y social. La divisoria pasa por la presencia o ausencia de un
giro local que requiera llevar contabilidad separada. El Código
de Comercio de 1889, en los arts. 285 y 286 establecía que
las sociedades constituídas legalmente en el extranjero podían
practicar actos de comercio en el país, pero consideraba so-
ciedad local a la sociedad constituída en fraude a la ley ar-
gentina (art. 286, que veremos infra). .
En lo referente a los tipos desconocidos en el país, la Cá-
mara Nacional en lo Comercial 287 resolvió que una sociedad
constituída en el extranjero, de un tipo desconocido en el país
(sociedad anónima de economía mixta), no tenía que confor-
marse a las formalidades de la ley argentina para sociedades
anónimas a los efectos de otorgar poder en el extranjero. Rige
la ley del lugar de constitución de la sociedad.

281Ratificada por ley 22.921.


288Ver Benseñor, ob. cit., p. 166.
2IT C.N.Com., Sala E, 2212/88, "Lloyd Aéreo Boliviano S.A. c. Interjets
(Empresa de Viajes y Turismo de H. Z.)", "E.D:", 136-171 y ss., con nota
de Alejandro P. Radzyminski.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 143

El art. 123 de la ley 19.550 establece que para constituír


sociedad en la República deberán previamente acreditar ante
el juez de registro que se han constituído según las leyes de
sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas
y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
El 18 de setiembre de 1940 la Cámara Comercial en acuer-
do plenario resolvió que las sociedades anónimas extranjeras
no están obligadas a protocolizar los estatutos y documentos
habilitantes a inscribir en el Registro Público de Comercio zss.
En lo que tiene relación con el emplazamiento en juicio,
la Cámara Comercial ~" resolvió que no era válida la notifi-
2

cación de una demanda interpuesta contra una sociedad ex-


tranjera en la persona de un representante que no intervino
en el acto o contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550),
a menos que el representante aceptara la notificación. En el
caso, el acuerdo generador del reclamo fue suscrito en los Es-
tados Unidos de América, sede de la accionada, donde actuaron
sus representantes sociales.
Los alcances de la inscripción de la sociedad extranjera
en la Inspección General de Justicia al solo efecto de partici-
par en una sociedad local conforme al art. 123, fueron defi-
nidos por el juez comercial de la Capital Federal en los autos
"Velsicol Chemical Corporation c. Gylor S.A." 290 • El tribunal
estableció que la inscripción para participar en una sociedad
no se asimila al establecimiento de sucursal, asiento o repre-
sentación para ejercer en forma habitual actos comprendidos
en su objeto social. Por ello, sus representantes legales no
pueden ser citados a absolver posiciones por su mandante por
carecer de facultades para ello.
Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el
art. 123 de la ley 19.550, considera que lll constitución de una
sociedad local por una sociedad constittJ.ída en el extranjero
no puede ser considerada acto aislado, inotivo por el cual la

288 Vico, ob. cit., t. II, p. 99.


289 C.N.Com., Sala D, 3118/88, "Brandt, Leop0ldo, c. The Gates Rubber
Company", "E.D.", 130-529.
290 Juzg. l• Inst. Com. nll 7, Capital Federal, Secretaría 14, "E.D.", 130-
526 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
144 WÉS M. WEINBERG DE ROCA

sociedad extranjera debe acreditar e inscribir su constitución


e~ er·exteriÓr ante la autoridad local y designar sus repre-
sentantes ..
El término "constituír" comprende formar parte en la fun-
dacional y participar en la sociedad ya existente. Acto ai$lado
para el cual. no es necesario cumplir con el art. 123 sería la
adquisición de una participación que no otorgue el control 291 •
La jurisprudencia no es uniforme y establece .que la so-
ciedad, extranjera se debe inscribir cuando participa en una
sociedad local, comprendiendo tanto el caso de fundación como
el de participación 292 , que se debe registrar cuando adquiere
acciones para participar activamente en la sociedad emisora,
con mayor razón cuando la participación accionaria otorga a
la sociedad constituída en el extranjero una posición de socia
de control, de derecho o de hecho 293 • En el caso "Parker Han-
nifin Argentina S.A." la Cámara Comercial 294 declaró que el
art. 123 comprende tanto el caso de constitución de sociedad
en el país como la adquisición posterior de participación. El
fallo• de primera instancia había aclarado que el art. 123 no
se aplica a la compra de acciones, siempre que no se incurra
en situaciones de control 295 •
La sociedad extranjera no inscrita no podrá invocar su
existencia respecto de la sociedad en la cual partic;ipa 296 •
El art. 124 establece que la sociedad constituída en el ex-
tranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto
esté- destinado a cumplirse en ésta, será considerada como so-
ciedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades
-de co~sti~ución o de su reforma y control de funcionamiento.

' 29 1·V~~&~: Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y


concordada, t. 2, art. 123.
: • 292 :C:N.Com., Sala D, 2onna, "Saab-Scania Argentina S.A.", "E.D.",
'79-390i· ,· < "
. .. . -~~- C.N.Com., Sala e, 21/3178, "Huyck Mati, S.A.", "E.D.", 77-475 y SS •
. : -.·294 ·c-.:N..Coni., Sala B, 'JJ6/77, "RD.C.0.", 1977-723 y ss., con nota de
Mómi:a ·G: C: de Roimiser. .·
295 Fallo citado, "R.D.C.O.", 1977-727.·
296 Ricardo A. Nissen, La actuación de sociedades extranjeras en la Re-

P.~~~ic~, .~n, f!S~cial ~fenncia a su participación en sociedades nacionales,


en •Negocios :úitemacionales y Mercosur", Buenos Aires, 1996, p. 176, dice
que ello no implica considerar a la sociedad extranjera infractora sociedad
in'egular, 'púes se rige por su propia les societatis.
DERECHO INTERNACIONAL PRlVADO 145

Vico 297 relata cómo el Código de Comercio italiano -an-


tecedente del art. 286 del Código de Comercio argentino y del
art. 124 de la ley 19.550- tenía por finalidad impedir que una
sociedad destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir
el cumplimiento de las leyes italianas mediante su constitución
en otro país (Sitztheorie). La ley italiana exigía el requisito
de la sede o domicilio juntamente con el principal objeto de
la empresa. Por inadvertencia del doctor Wenceslao Escalan-
te, la comisión legislativa de la Cámara de Diputados alteró
la redacción.
Esta inadvertencia ha sido adoptada por las sucesivas re-
formas, y como consecuencia de ello, una sociedad constituída
en el extranjero, con sede en el extranjero, que se propusiera
ejercer actos habituales de comercio en el país, no logra su
inscripción en el Registro Público de Comercio si previamente
no traslada su sede a la Argentina.
La finalidad del artículo era evitar el fraude a la ley ,por
medio del establecimiento de un punto de conexión falso. Por
ello exigía que todos los vínculos de la sociedad fueran con
el territorio. Al variar la redacción estamos frente a una so-
ciedad constituída legítimamente en el extranjero a la cual
no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el país,
el art. 118 al exigírsele llanamente el traslado de su sede. Si-
milar es la redacción del art. 5 de la Convención Interameri-
cana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mer-
cantiles de 1979.
La norma es realmente de imposible aplicación, pue~ cuan-
do la sociedad constituída en el extranjero, con sede en el ex-
terior, realiza actividades en el país, la determinación de su·
objeto como más importante o principal frente al objeto .a cum~
plirse en el extranjero, no va a ser posible. El otro cas<J! pre-
visto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la Re-
pública, automáticamente está contemplado en él art. 118 como
ejercicio habitual.
La norma fue aplicada por la Cámara Comercial d~ la
Capital en 1940 298 , cuando resolvió que la sociedad ~ónima

297 Ob. cit., t. II, p. 104. Pro-


298 C.Com. Capital Federal. 21/12140, •centro de Consignatarios de
duetos del País c. F. C. Sudn, "L.L.n, 21-322.
146 WÉS M. WEINBERG DE ROCA

constituida y organizada en el extranjero con capitales extran-


jeros y gobernada por un directorio que tiene su sede en el
país de origen es, como persona jurídica del· art. 34 del Código
Civil, de nacionalidad extranjera; en cambio, debe ser consi-
derada entidad nacional en cuanto explota como empresa de
trasporte un ferrocarril nacional en virtud de concesión del
Estado.
Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisión,
pues se dictó al solo efecto de resolver sobre la procedencia
de la competencia federal como consecuencia de la calidad de
extranjera de la empresa ferroviaria, petición que fue denegada
pues por ley los ferrocarriles tenían carácter nacional y su
domicilio en la Capital Federal. El tribunal considera a la
sociedad ferroviaria como nacional, pero no le exige cumplir
con los requisitos establecidos en el art. 124 (art. 286 del Có-
digo de Comercio).
La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes
en materia de sociedades mercantiles de 1979 299 establece que
la existencia, la capacidad, funcionamiento y disolución de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su cons-
titución (art. 2). Debidamente constituídas en un Estado, se-
rán reconocidas en los demás (art. 3). Mas para el ejercicio
directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto so-
cial, éstas quedarán sujetas 8. la ley del Estado donde las rea-
lizaren 300 • •

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo


de 1889 establece que la existencia y la capacidad de las per-
sonas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del
país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para
el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de
su institución, se sujetarán a las prescnpciones establecidas
por el Estado en el cual intenten realizar dichas actos (art. 4).
El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la exis-
tencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter

299 Ley 22.921. -


300 La Convención Interamericana sobre Perst>nalidad y Capacidad de
las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado de 1984, no ra-
tificada por la Argentina, dispone en forma similar, y para el ejercicio de
los actos comprendidos en el objeto social regirá la ley del lugar en el cual
se realizaren.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 147

privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero


para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos
actos (art. 4).
El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre In-
ternacional de Montevideo de 1940 dispone que los jueces del
Estado en donde la sociedad tiene su domicilio son competen-
tes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en
su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la so-
ciedad. Si se demanda a una sociedad constituida en la Re-
pública Oriental del Uruguay correspondería que entienda en
ese pleito la Justicia uruguaya, si lo que se cuestiona no son
las operaciones llevadas a cabo por la firma, sino ciertos actos
simulados, vinculados con la trasferencia de las acciones, má-
xime teniendo en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940 dispone que las
acciones personales se deben entablar ante los jueces del lu-
gar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio
(C.N.Civ., Sala F, 4111/93, causa 119.159).
La Convención de La Haya de 1956 sobre reconocimiento
de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras no está en vigor a pesar de haber sido
ratificada por nuestro país 301 •

VII. ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILE?lAS.

Dentro del marco de la integración, rige el Tratado para


el establecimiento del estatuto de empresas binacionales ar-
gentino-brasileñas, firmado en Buenos Aires el 6 de julio de
1990 302 • Los Estados Parte establecen el estatuto que regula-
rá las empresas de carácter binacional, entendiendo por tal

301
Ley 24.409.
Ley 23.935. Los instrumentos de ratificación se intercambiaron el
302
27 de junio de 1992. Ver Amalia Uriondo de Martinoli. Constitución y ac-
tuación d4 la.s sociedad4s en el Mercosur, •E.D.", 167-1003, y Gabriela S.
Cordo, Empresas binacionales argentino-brasileñas, •E.n.·. 1215197.
148 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

aquella que cumpla simultáneamente con las siguientes con-


diciones:
a) que por lo menos el 80 % del capital social y de los
votos pertenezca a inversores nacionales de la Argentina y
Brasil, asegurando el control real y efectivo de la empresa
binacional;
b) que la participación del conjunto de los inv~rsores na-
cionales de cada uno de los dos países sea de, por lo menos,
el 30 % de capital social de la empresa; y .
c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada
uno de los dos países tenga derecho a elegir por lo menos un
miembro de cada uno de los órganos de la administración y
un miembro del órgano de fiscalización interna de la empresa
(art. I, 2).
Considera inversores nacionales a: a) las personas físicas
domiciliadas en cualquiera de los dos países; b) a las personas
jurídicas de derecho público de cualquiera de ellos, y c) a las
personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los dos
países, en las cuales la mayoría del capital social y de los
votos, y el control administrativo y tecnológico efectivo, sea
detentado, directa o indirectamente por los inversÓres men-
cionados en a y b (art. I, 3).
La empresa binacional podrá tener como objeto-cualquier
actividad económica permitida por la _legislación del país de
su sede (art. Il).
Revestirán las formas jurídicas admitidas por fa legisla-
ción del país elegido para la sede social. Cuando se .escogiera
la sociedad anónima, las acciones serán nominativas no en-
dosables (art. ID).
Las empresas binacionales podrán establecer sücursales,
filiales o subsidiarias.
Tendrán en el país de su actuación el mismo tratamiento
establecido para las empresas de ~apital nacional de ese Es-
tado, en matena de tributación interna, acceso al c~édito in-
terno, a incentivos o ventajas de promoción industrial, acceso
a compras y contratos del sector público (art. V). El trata-
miento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiarias. La
trasferencia de utilidades es gratuita (art. vn.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 149

VIII. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO.

Veremos ahora cuál es la ley aplicable a sociedades con-


troladas cuando una de ellas es extranjera 303 •
La inquietud por establecer sistemas de control entre las
sociedades tuvo su origen en el derecho internacional público
durante la Primera Guerra Mundial.
El derecho interno argentino vigente contiene normas que
permiten determinar el origen de los capitales, la procedencia
del poder de control, y reglamentar las situaciones de dirección
por parte de otras sociedades mediante exposiciones contables
e informativas.
La ley 19.550, reformada por la ley 22.903 304, en el art. 33
establece que se consideran sociedades controladas aquellas
en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de
otra sociedad a su vez controlada:
l) posea partlClpación, por cualquier título, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las reu-
niones sociales o asambleas ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas y partes de interés poseídas, o por los espe-
ciales vínculos existentes entre las sociedades 306 •
El inc. 1 prevé el control jurídico; el inc. 2, el control de
"influencia dominante", tomado especialmente del art. 2359 del
Código Civil italiano 306 • La doctrina entiende que se trata de

303 Ana María M. de Aguinis e Inés M. Weinberg, El control societario


y las sociedades extranjeras: nuevas y más amplias consideraciones aobre la
ley aplicable, "R.D.C.0.", n11 114, ps. 801 y ss. Utilizo la expresión soci~d
•nacional" y "extranjera" por una comodidad verbal Las sociedades se ngen
por la ley del Estado al cual se vinculan por el lugar de su c:on.stitución,
el domicilio, o su sede.
304 "B.O.", 1519/83.
30S La calificación de sociedad controlante se puede ~tender a persona
fisica o jurídica controlante. Conf. Julio Otaegui, Concentración societaria,
Buenos Aires, 1985, p. 459; Rafael M. Manovil, Las simplu •sociedadu• Y
otras cuutiones criticas <kl proyecto de unificaci6n ciuil y comercial .,. ma·
teria. societaria., "Revista Jurídica de Buenos Aires", 19SS.ill, p. 88:
306 Mariano Gagliardo, Nueuas pauüu en los grupos de~·
"L.L.'", Suplemento especial del 15/11/95, p. 52, explica que la interpretación
150 !Nts, M. WEINBERG DE ROCA

un control externo derivado de una situación de hegemonía


0 predominio, que coloca a la sociedad controlada en relación de
subordinación económica. Ello, en virtud de vínculos de na-
turaleza contractual -v.gr., agencia, ·suministro, concesión- u
otros vínculos esenciales, que el legislador no ha precisado 307 •
La leg¡slación alemana distingue entre dependencia unila-
teral y dependencia recíproca :ios, en cuyo caso ninguna de las
sociedades tiene derecho a voto en las asambleas de la otra.
Como corolario, se discuten las consecuencias de esta prohi-
bición, pues esta exclusión dificulta er entendimiento recíproco.
La ley 19.550 contiene normas imperativas para las socie-
dades controladas y controlantes constituídas bajo el tipo de so-
ciedad por acciones o de responsabilidad limitada, cuando el
capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2. También con-
tiene obligaciones exigibles a todos los tipos societarios, cuando
se verifica una relación de control.
Las sociedades partícipes de up.a relación de control según
el art. 33 de la ley 19.550 deben proporcionar la siguiente in-
formación:
Art. 62, 3«· párr.: las sociedades controlantes, según el art.
33, inc. 1, deben presentar estados contables anuales conso-
lidados.·

en relación con los arts. 2373 y 2391 del Código Civil italiano, relativos a
los conflictos de intereses en orden a la respoDsabilidad de los administra-
dores del grupo, se orienta hacia la legitimidad de las operaciones deliberadas
por los órganos colegiados de las sociedades eontroladas inspiradas en el
interés del grupo en contra del propio interés-iiarticular. Giorgio Sacerdoti,
Question.s de responsabilité e~vers les tiers dans les groupes multinationaux
de sociétés, "Revista della societa", 1985, p. 979, explica que el Código Civil
define en el art. 2359 (texto de 1974) las sociedades controladas y las so-
ciedades emparentadas. Las primeras son aqu.ellas en las cuales otra socie-
dad dispone de la mayoría requerida por la asamblea ordinaria de accionistas.
Hay también control cuando bajo la influencia dominante de otra sociedad ,
-eon las acciones de esta última- posee en la primera el control de hecho.
Asimismo, existe control cuando con niotivo de las vinculaciones contractuales
particulares se está en posesión del control externo. Una sociedad está em-
parentada si posee-el 1/10 del capital {un Í/20, cuando las acciones se cotizan
en bolsa).
301 Ver las exposiciones de Etcheverry, Otaegui y Zaldívar en "Infor-
mación Empresaria'", de la Cámara de Sociedades Anónimas, nu. 205, 206
y 207. .
308 Emmerich-Sonnenschein, Konzemrecht, München, 1977, ps. 76/7.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 151

Art. 32: se prohíben las participaciones recíprocas de ca-


pital entre sociedades. La infracción a esta prohibición gene-
ral genera responsabilidades personales a los fundadores, di-
rectores y síndicos de las sociedades involucradas. Tampoco
una sociedad controlada puede participar en la controlante por
un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluída
la legal.
Art. 63, 1, inc. b: el balance general debe indicar en el ac-
tivo por separado dentro del rubro Créditos los provenientes
de sociedades controlantes y controladas.
Art. 63, 2, 1, a: el balance general debe indicar en el pasivo
dentro del rubro Deudas por separado las existentes con so-
ciedades controladas y controlantes.
Art. 64, 1, b, 8: el estado de resultados debe indicar por
separado dentro de los intereses pagados o devengados aque-
llos provenientes de deudas con sociedades controladas y con-
trolantes.
Art. 65, 1, g: entre las notas complementarias a la con-
fección de los estados contables- se debe incluir el resultado
de operaciones con sociedades controladas y controlantes, se-
paradamente por sociedad.
Art. 66, inc. 6: en la memoria anual de los administradores
se debe informar sobre las relaciones con sociedades contro-
lantes y controladas y las variaciones operadas en las res-
pectivas participaciones y en los créditos y deudas.
Arts. 280 y 286, inc. 2: no pueden ser síndicos ni miembros
d~l consejo de vigilancia los directores, gerentes__ y empleados_
de la misma sociedad o de otra controlada y controlante.
Art. 299, inc. 6: están sometidas a fiscalización estatal per-
manente las sociedades anónimas controlantes o controladas
por otra sujeta a fiscalización según los demás incisos del art.
299.
La información va dirigida a los socios y terceros y a los
organismos de control fiscal y administrativo. Son exigibles
a las sociedades controlantes y controladas, excepto la obli-
gación de preparar estados consolidados que se aplica a las
controlantes (art. 62, 3K· párr.).
En el caso "Ampex Corporation" se decidió que la parti-
cipación de una sociedad extranjera en el capital de una so- -
ciedad argentina no generaba obligación de llevar contabilidad
152 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

separada en el país 309 • Con los estados contables de la socie-


dad local se obtiene la información referente al monto de los
aportes, utilidades percibidas, etc., estados contables con los cua-
les se cumple con la exigencia de la contabilidad separada
(art. 120)."
La inobservancia de las normas no contiene sanción en
la ley societaria.
El art. 54 responsabiliza al controlante por fos daños cul-
posos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y sanciona
al controlan te (persona física o jurídica) que aplicare los fondos
de la sociedad controlada a un negocio propio o de un tercero.
La norma establece que el uso de la posición de poder como
un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe
o frustrar derechos de terceros, autoriza a desconocer la per-
sonalidad e imputar las responsabilidades a los controlantes
que lo hicieron posible.
La Cámara Comercial 310 falló· indicando los alcances del
art. 54 de la ley de sociedades. En el caso, la parte actora
entregó cincuenta mil dólares estadounidenses mediante acre-
ditación en una cuenta del Deutsche Bank en Frankfurt abier-
ta a nombre de la sociedad demandada, pero demanda asi-
mismo a dos personas individuales. La razón radicaría en que
los demandados individuales habrían utilizado la sociedad de-
mandada, constituída en la Repúbli.ca Ori~ntal del Uruguay,
para evadir obligaciones fiscales conforme está previsto en el
citado art. 54, utilizando a la sociedad como pantalla. Por otra
parte, la sociedad no habría cumplido con los requisitos es-
tablecidos en el art. 118 de la ley de sociedades, siendo los
demandados responsables según el 8.rt. 121 de la "misma ley.
La sentencia de segunda instancia resolvió que la actua-
ción irregular de la sociedad prestataria al comprar ·pieles en la
República Argentina, en infracción a la ley argentina, a ven-
dedores distintos de la sociedad suiza prestamista del dinero, .
no puede provocar la responsabilidad concurrente de los man-
datarios en el contrato de préstan;io por aplicación del art. 54

309 "L.L. ", 1977-A-471. Mónica Roinúsier, ¿Debe llevar contabilidad por
separado la sociedad constituida en el utranjero que forme sociedad en La
República?, •R.D.C.O.", 1977, ps. 97/107.
31° C.N.Com., Sala D, l9fl/96, ~ayer y Cía. c. Ciepsa S.A., y otros",
voto del doctor Alberti.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 153

de la ley de sociedades. En relación con el art. 118 de la misma


ley, el fallo sentenció que el eventual cumplimiento de los re-
quisitos establecidos en la citada norma no incidió causalmente
en el contrato de préstamo.
El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades
anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar par-
te de sociedades por acciones.
El art.. 386, inc. lil., establece que las sociedades anónimas
y en comandita por .acciones que forman parte de sociedades
que no sean por acciones deberán enajenar sus cuotas o partes
de interés en un ¡pliazo que establece.
La Cáma!1l Comercial en el caso "Inval S.R.L. n 111 decidió
que la incapacichm del art. 30 no alcanza a las sociedades por
acciones regidta:s -por el derecho extranjero, en razón de que
la iex .societtiti:s extranjera determina la capacidad para par-
tici¡par en o'trn !tipo de soci~ades.
La socieCiail por acciones' .argentina, según su lex societatis,
esldecir, elau::t. 30 de la ley 19~55-0, no es capaz de participar en
mia .sociedaa ale otro tipo, ni -en el país ni en el extranjern 3 is.
'El art.J311 fija límites a la participación de una sociedad
en otra hasta el monto de sus reservas libres y la mitad de
Sil capital ~ireserva legal, excepto que el objeto fuera fmanciero
o de imtereión.
CaGl:a una de las sociedades se rige por su lex societatis,
qne :se "21plica a su constitución, organización interna y diso-
lución'313.
Cuando .la sociedad controlante es nacional y la controlada
es extranjera o viceversa, podemos decidir aplicar_a cada so-
ciedad su propia lex societatis en forma distributiva o aplicar
en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En
este último supuesto, van a estar sometidas· a mayor rigor,
pues se les va a .aplicar a ambas sociedades ·1a sumatoria de
los requisitos establecidos en ambas legislaciones.

311
C.N.Com., Sala C, "R.D.C.O. ", 1982-586.
312
Alfredo L. Rovira, Los arts. 30, 31, 32. y 33 de la Ley de Sociadada
Comerciaks y su aplicación a las sociedades constituú:laa en .Z cdranfaro,
"R.D.C.O.", 1982-587.
313 Alfredo Rovira, Sociedades extranjeras, Buenos Aires,. 1985, P· 86.
154 INÉS. M. WEINBERG DE ROCA

Considero que cada sociedad debe estar sometida a su pro-


pia le::c societatis 31", sin perjuicio de la aplicación del orden pú-
blico cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo.
La aplicación acumulativa es procedente· en los supuestos
de fusión de sociedades.
El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer
que la sociedad constituída en el extranjero se rige por dicha
ley.
Las normas prece9.entemente. reseñadas referidas a situa-
ciones de control se aplican a sociedades constituídas en la
Argentina; no son exportables con la salvedad del art. 32, que
prohíbe las participaciones recíprocas. La aplicación local de
esta prohibición significará de hecho su exportación a la so-
ciedad extranjera, porque rige imperativamente para la socie-
dad argentina 315 •
La jurisprudencia del Estado tle Nueva York resolvió en.
"Delagi v. Volkswagenwerk AG of Wolfsburg Germany" 316, que
el actor puede obtener jurisdicción sobre la matriz extranjera
cuando la subsidiaria local está totalmente controlada por la
matriz, de manera que resulte imposible distinguir entre am-
bas sociedades. No así en el caso de autos, en el cual el actor
padeció un daño atribuído a un defécto d~l automotor fabricado
en Alemania. El tribunal declaró que Volkswagen no operaba
en los Estados Unidos por sí ni por una subsidiaria, siendo
vendidos sus productos por distribuidores independientes, re-
chazando la pretensión.
En el caso "Frummer v. Hilton Hotels Internatfonal
Inc." 317 los tribunales decidieron arrogarse jurisdicción sobre
la matriz extranjera aun cuando la independencia de la sub-
sidiaria había sido mantenida escrupulosamente, en virtud de

314 Juzg. Civ. y Com. nll 13, Córdoba, 1114195, "Con,strucciones Argen-
tinas S.R.L. c. l. R. P. C. - constitución~, "E.D.~, fallo 95.'Q'46, decidió que el
art. 31 de la ley de sociedades, que restringe el quantum de la participación
de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a· los accionistas, no es de
aplicación a las sociedades extranjeras. Los efectos perniciosos se produci-
rían para los socios de la sociedad extranjera, que no es tutelada por la
ley nacional.
3lS Antonio Boggiano, Sociedades y grupos multinaciónales, Buenos Ai-
res, 1985, p. 32.
316 29 N.Y. 2d. 426, 278 N.E. 2d. 895, 328 N.Y.S. 2d. 653 (1972).
3 11 19 NY 2d. 533, 227 NE 2d. 851 (1967).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 155

que sus actividades beneficiaban a la matriz. En igual sentido,


los tribunales de los Estados Unidos resolvieron que la matriz
local puede atribuír jurisdicción sobre la subsidiaria extran-
jera, cuando la existencia independiente de las sociedades no
fue demostrada suficientemente o cuando la matriz había ac-
tuado como agente de la subsidiaria 318 •
El art. 54 está relacionado con estos casos, pues el tribunal
argentino puede sancionar a la controlante extranjera con mo-
tivo de actos realizados en su beneficio, decisión que se ejecuta
sobre los dividendos a percibir en el país.
La finalidad de la legislación del foro en esta materia es
proteger a la sociedad controlada. Por ello, el art. 54 se aplica
cuando la sociedad controlada es nacional, no cuando la so-
ciedad argentina controla una sociedad extranjera 319 •
La Cámara Civil de la Capital Federal 320 resolvió que cuan-
do una sociedad extranjera adquiere la totalidad de las ac-
ciones de una sociedad argentina, que se convirtió en su filial
(art. 123 de la ley de sociedades) para llevar adelante un pro-
yecto, cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33
de la ley de sociedades. Por tanto, a los efectos de atribuír -
responsabilidad en el pago de los honorarios del letrado que
actuó profesionalmente en el mencionado proyecto, no interesa
ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado
en cuestión o si fue la controlada, con o sin expresa instrucción
de la primera, pues ambas sociedades integran una misma
empresa bajo dos formas jurídicas distintas; tal es el espíritu
del control de la voluntad "social" del citado art. 33, por lo
que controlar a la controlada y no a su controlante sería un
total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la ac-
tuación del profesional.
La ley 24.522 en su capítulo VI regula el concurso en caso
de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al cual

318 "Frazier v. Alabama Motor Club", 349 F 2d. 456 (5th Cir. 1965);
"Freeman v. Gordon & Breach, Science Publishers", 398 F. Supp. 519 (S.D.N.Y.
1975); "Farha v. Signal Companies", 216 Kan. 471, 532 P. 2d 1330 (1975).
3 19 Emmerich-Sonnenschein, Konzemrecht, Munich, 1977, p. 201.
320 C.N.Civ., Sala L, 30/12193, ..Punte, Roberto Antonio, c. Fern.iba S.A.,
y otro, sJ regulación de honorarios", •E.D.", 159-563, con nota de Mariano
Ga¡-liardo. ·
156 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

correspondiera entender en el concurso de la persona con activo


más importante (art. 67).
La sociedad holding está contemplada en el art. 31 y no
tiene restricciones en el quántum de la participación.
La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes
en materia· de sociedades mercantiles establece en su art. 4
que la ley del Estado donde se realizaren los actos compren-
didos en el objeto social se aplicará al control que una sociedad
mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre
una sociedad constituída en otro Estado.
El accionista de la sociedad controlada puede tener derecho
a reemplazar sus acciones de la sociedad controlada por accio-
nes de la controlante o una compensación adecuada =121 • Cuan-
do controlante y controlada no prevén una protección similar
al accionista minoritario de la sociedad controlada, el tribunal
que entiende en la causa debe priorizar sus propias normas
de carácter territorial. En caso de ausencia de normas del
foro puede aplicar la ley extranjera más favorable al accionista
minoritario.

321 Ley alemana, parág. 305, Berthold Golchnann, Schutz túr Mintkr·
h.eitsaktionaere in tún Tochtergesellschaf~n. •colloque sur le Droit Interna·
tional Privé des Groupes de Sociétés•, Ginebra, 9·1115f73.
157

CONCURSOS 122

I. UNIDAD o PLURALIDAD.

Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del


fallido como prenda común de todos sus acreedores, cualquiera
que sea su origen, aceptamos el principio de la unidad. Si
. '
al contrario, otorgamos pree~inencia al territorialismo, cada
juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que están
en su jurisdicción. Su resultado es la pluralidad de concursos.
La teoría de la universalidad o unidad prevé un juicio
ú~ico y universal ante el cual se deberán presentar todos los
acreed_o_~~ para hacer efectivos-sus créditos. De esta matrera,
en la quiebra se -da preeminencia a la persona del fallido sobre
el lugar de situación de sus bienes, ya que quien es fallido
en un Estado debe serlo en otros. Se garantiza, asimismo,
el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto
de la unidad del patrimonio 323 •
La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor contra-
ta con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio que se halla
en el país, y que la declaración de quiebra no tiene ~en c_U~ta
la calidad del deudor como fallido sino la distribución del pa-
trimonio de éste. Enfatiza el elemento real sobre el personal.
Constituyendo la quiebra la ejecución colectiva de un pa-
trimonio en condiciones de igualdad para los acreedores, ~­
camente se concibe la unidad. La declaración de quiebra tiene

322 Inés M. Weinberg de Roca, Concursos intemacionalu en la ley


24.522, "E.D.", 5112196. 1)
323 María El.sa Uzal, El art. 4, ley 19.551 (reformado por la 1ey·a,9z •
Algunas refluiones sobre su filiación sistemática, "R.D.C.0.", 1985-527 y u.
De la misma autora, Panorama . .. , "E.D.", 2115/97.
158 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

efecto extraterritorial no sólo en cuanto al reconocimiento del


estado de cesación de pagos que genera la apertura de con-
cursos en el extranjero, pues la declaración de la quiebra es
universal. El fundamento se asienta en las necesidades del
comercio internacional 324 •
El art. 3 de la ley 24.522 establece que corresponde in-
tervenir en los concursos al juez del lugar de la sede de la
administración de los negocios o del domicilio de la persona
física. En caso de varias administraciones, el juez del lugar
de la sede de la administración del establecimiento principal.
En su defecto, el juez que hubiere prevenido.
En caso de personas de existencia ideal constituídas re-
gularmente es competente el tribunal del lugar del domicilio.
En el caso de sociedades no constituídas regularmente, el juez
del lugar 'de la sede, y en su defecto, el del lugar del esta-
blecimiento o explotación principal. Tratándose de deudores
domiciliadas en el exterior, entiende el juez del lugar de la
administración en el país; en su defecto, el del lugar del es-
tablecimiento, explotación a actividad principal. Pueden ser
declaradas en concurso las personas de existencia visible o
ideal domiciliadas en el extranjero, respecto de bienes exis-
tentes en el país (art. 2, inc. 2, de la ley 24.522).
La ley 24.522 en su capítulo VI regula el concurso en caso
de agrupamiento, estableciendo la competencia del juez al que
correspondiera entender en el concurso de la persona con activo
más importante (art. 67)l 25 •
La ley argentina establece la competencia del juez argen-
tino cuando se trata de personas de existencia visible o ideal-
respecto de bienes en el país.
Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 -igual que el art. 165
de la ley 22.917- extiende la quiebra a personas que han ac-

324
Gualterio Lucas Sosa, El concurso extranjero y el pago con subroga-
ci6n, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n.u. 37 a 39, ps. 163/4,
cita a Alfonsín y a Kaller de Orchansky.
325
Hans-Georg Koppensteiner, La protection des créanciers des sociétés
nwmbres du groupe, en Colloque intemational sur les droit international
privés des groupes de sociétés, Ginebra, 1975, ps. 79 y ss., düerencia para
proteger al conjunto de acreedores entre las medidas preventivas y las san-
ciones a posteriori. Agrega que un examen del derecho internacional privado
indica que se debe aplicar en principio la ley de la sociedad donde la fortuna
social puede ser puesta en peligro por la existencia del grupo.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 159

tuado en su interés personal en fraude de los acreedores, o


a la persona controlante de la fallida que ha desviado inde-
bidamente el interés social de la controlada en interés de la
controlante. Como consecuencia de este artículo se puede ex-
tender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero
respecto de sus bienes en el país (art. 3, inc. 5, de la ley 24.522
y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes en el país consistan
en acciones de otra filial.
Establecida la competencia del juez argentino, hay que
determinar la ley aplicable por éste. La ley 11. 719 (art. 7),
las leyes 19.551 (art. 4}, la ley 22.917 {art. 4) y la ley 24.522
(art. 4) son partidarias del territorialismo y rigen la protección
concursal de los acreedores por la lex fori 326 Este mismo te-
rritorialismo, que tiene relación con la pluralidad concursa!,
permite extender la quiebra según el art. 161 de la ley 24.522.
Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo
ratificados por la Argentina, son jueces competentes para de-
clarar la quiebra los del domicilio del comerciante o sociedad
mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado actos de comer-
cio accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuen-
ta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Mon-
tevideo de 1940, art. 35 de 1889).
Si el fallido tuviere dos o más casas comerciales indepen-
dientes en distintos Estados, serán competentes para cada una
de ellas los tribunales de su respectivo domicilio (art. 41 de
1940, art. 36 de 1889) en el supuesto de solicitarlo los acree-
dores locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940).
El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889
en su art. 42 establece que "En el caso en que se siga un solo
juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo dispuesto
en el art. 35, o porque los dueños de los créditos locales no
hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39, todos
los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso
de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la
quiebran.

326 A. Boggiano, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires,


1985, ps. 186 y SS.
1

160 INÉS M. WEINBERG DE RocA

Cada tribunal aplíca su propia ley (arts. 45 de 1940 y 39


de 1889). Las reglas referentes a las quiebras se aplican a
las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspen~
sión de pagos e instituciones análogas (art. 53 de 1940).
Vemos, pues, que en la legislación concursa! interna de la
República Argentina adopta la posición del pluralismo de con-
cursos y en los Tratados de Montevideo el principio es la uni-
dad si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo.

II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.

La ley 24.522 327 en su art. 4 repite el texto del art. 4 de


la ley 22.917:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaración de
concurso en el ex:tranjero es causal para la apertura del con-
curso en el país, a pedido del deudor o deI acreedor cuyo crédito
debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso
en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina,
para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes
existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra
en el país_, loa..aci:eedores. pei:tenecientes al concurso formado en
el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los
tlemá~en- aquélla 328

327
"B.O.", 918195.
328Martelo A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e
histeria de una reforma; "R.D.C.O.", año 17, ps. 15617, explica que el texto
no resuelve los problemas heredados de las antiguas fuentes, señalando la
improvisación del artículo en-un tema muy discutido. La norma no determina
si el juez debe verificar al acreedor extr.anjero cuando exista concurso en
el exterior, posteígándolo o no verificarlo, es decir: si los créditos deben ser
verificados individualmente postergándolos en el cobro o se admite la repre-
sentación colectiva para solicitar el remanente. Únicamente el Código de
Comercio para la Provincia de Buenos Aires de 1859 de Vélez Sarsfield y
Acevedo contemplaba la respuesta en el 3St- párr. suprimido en las leyes
posteriores, que establecía que •se entenderán los síndicos del concurso for-
mado en el Estado, con los síndicos del concurao extranjero".
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 161

°"Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito


es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre
que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en
la República Argentina puede verificar y cobrar -en iguales
condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.
"Paridad en. los diuidendos. Los cobros de créditos qui-
rografarios con posterioridad a la apertura del concurso na-
cional, efectuados en el extranjero, serán imputados al divi-
dendo correspondiente a sus beneficios por causa de créditos
comunes 329 • Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad
los titulares d~ créditos con garantía real".
El tenor de la norma es idéntico al de la ley 22.917 con ex-
cepción del agregado al final - "quedan exceptuados de acredi-
tar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real"-,
que debería estar ubicado arfinal del 3a: párrafo referido a
la reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de Derecho Co-
mercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el privilegio de
los acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de 1940).
La ley 22.917, a su vez, agregó los dos últimos párrafos al
art. 4 de la ley 19.551 e introdujo modificaciones en el 21, que
decía:
"Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos cré-
ditos deben cumplirse en él tienen prioridad con respecto a
aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el
extranjero; éstos ejercerán individualmente su derecho sólo en
el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente
los créditos de los primeros".
En la exposición de motivos de la ley 19.551 de 1972 dice
que "las reglas del art. 4 se adaptan a nuestros principios tra-
dicionales. Se aclara quién puede, sobre la base de un con-
curso extranjero, peticionar la formación de uno para los bienes
existentes en la República y se regulan también los efect.os
de éste en relación con los bienes de acreedores del país. La

329 Sancinetti, ob. cit., p. 164, propone como solución alternativa qu~
el acreedor que haya obtenido el pago parcial de su crédito en un procedi-
miento extranjero con posterioridad a la cesación de pagos del deudor, seri
verificado en el concurso nacional o pagado el dividendo si entrega a la masa
lo percibido en el extranjero.
1

162 INÉS M. WElNBERG DE ROCA

segunda parte pr~vé el supuesto de ci:éditos pagaderos en el


extranjero. Sin embargo, es evidente que el principio se aplica
también cuando en el extranjero se hubiere formado concurso
después de la formación de uno en el país".
La legislación concursa} sufrió con la ley 19.551 en el as-
pecto del derecho internacional privado un importante cam-
bio, a pesar de la afirmación de la exposición de motivos de
seguir "nuestros principios tradicionales". La legislación ar-
gentina establecía que los acreedores del concurso extranje-
ro quedaban postergados frente a los acreedores del concurso
local 330 •
El art. 1385 del Código de Comercio de 1889 decía tex-
tualmente331:
"La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero
no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga
en la República, ni para disputarles derechos que pretendan .
tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para
anular los actos que hayan celebrado con el fallido.
"Declarada también la quiebra poi:· los tribunales de la
República, no se tendrá en consideración a los acreedores que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para
el caso de que pagados íntegramente lo.s acreedores de la Re-
pública, resultare sobrante" 332 • ·:
Esta disposición reconocía un privilegio en favor de los
acreedores domiciliados en la República en relación con los bie-
nes existentes en el país frente a los acreedores del concurso
extranjero.

330 Art. 7 de la ley 11. 719, Código de. Comercio de 1859/62, art. 1531,
Y de 1889, art. 1385, y la ley 4156 de 1902, art: 5.
331
Carlos R S. Alconadá Aramburú, Código de Comercio y leyes com-
plementarias anotados, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 799.
332
El art. 1385 de la ley 2637, que entró en vigencia el 1 de mayo ,
de 1890, reprodujo el art. 1531 del Código de Comercio para el Estado de
Buenos Aires de 1859, redactado por Vélez Sarsfield y Acevedo, cuando aún
no había influenciado Savigny en el codificador. Por ello, consagró el sistema
territorial. El Código de 1889 se limitó á supruñir el ap. 3A del Código de
1859, que decía: •A ese respecto, se entendel"án los síndicos del concurso
formado en el Estado, con los síndicos del conc:utao extl"anjero". La ley de
quiebras 4156 de 1902 en su art. 5 no innovó, sucediendo lo mismo con la
ley 11.719 en su art. 7. Ver Gualberto Lucas Sosa, El concurso extranjero
Y el pago con subrogación, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata",
• nu. 37 a 39, p. 166.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 163

El art. 4 de la ley 24.522 extiende la protección concursa!


a los acreedores cuyos créditos tengan lugar de cumplimiento
en el extranjero 33ª, pero la niega a los acreedores extranjeros
cuando se pr_esentaron al concurso en el exterior. El art. 4
admite la verificación del acreedor pagadero en el extranjero
en iguales condiciones al acreedor pagadero en el país, siempre
y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto
en el extranjero.
Distinta era la situación durante la vigencia del art. 4 de
la ley 19.551, pues postergaba a todos los acreedores pagaderos
en el extranjero y con prescindencia de que formaran parte
de otro concurso 33'\
Con motivo de la política económica argentina implemen-
tada en 1976, las empresas obtuvieron préstamos en el exte-
rior. Cuando años más tarde estas mismas empresas cayeron
en estado de insolvencia, se originó una disputa entre los acree-
dores locales pagaderos en el país y los acreedores extranjeros,
quienes pretendieron tratamiento igualitario en el supuesto
de concurso único 335 •
La jurisprudencia fue vacilante 336, discutiéndose si la nor-
ma de la ley 19.551 vigente entonces era aplicable a la quiebra
y al concurso preventivo o únicamente a la quiebra 337 •

333 En contra, fallo revocado por la Corte Suprema, 8/9/83, "Banco Eu-
ropeo para América Latina c. Cura Hnos., S.A.", "E.D.", 10'5-593 y ss., con
nota de Germán Bidart Campos.
334 H. A. Mairal, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extran·
jero bajo la ley de concursos, "L.L.", 1981-C-1190 y ss.
335 M. A. Sancinetti, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria
de una reforma, "R.D.C.O.", 1984-143 y ss.
• 336 Inés M. Weinberg, Derecho de acreedores extranjeros, "R.D.C.0.",
1071108-695 y ss., notas 9 y 10.
337 E. !\'l. Alberti, ¿Es aplicable el art. 4 de la ley 19.551 a todos los
concursos, o solamente a las quiebras?, "L.L.", 1981-A-768, explicaba que la
disposición no podía tener aplicación mecánica en los concursos preventivos.
Miguel G. J. Costa, Aplicación del art. 4 de la ley 19.551, "E.D.", 105-898/9,
entiende que la norma es aplicable únicamente a la quiebra. Así lo resuelve
la S.C.B.A. el 19/10/93, autos "Scola, Alfredo A., y Cía. S.C.A.", "L.L.", 1994-
A-267, en razón de que los acreedores pueden pedir la quiebra y no el con-
curso preventivo y que el término remanente y saldo son conceptos propios
del procedimiento de quiebra. Conf. C.N.Com., Sala A, 19/4183, "Kestner,
S.A. sJ concurso preventivo - incidente en Internacional Petrolum Serv. Inc.
y otro", "L.L.", 1983-B-725. En contra C.Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora,
Sala 11, 29/3/83, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", "L.L.", 1983-:B-726.
164 L'1ts M. 1WEINBERG oE RocA

La reforma del art. 4 por la ley 22.917, receptada por la


ley actual, implicó el volver a práctica del art. 7 de la ley 11. 719
y ant.erior.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 -modificando el texto de 1889- esta-
blece en el art. 48 338 que "En el ca.so de que se siga un solo
juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto
en el art. 40, o porque los titulues de los créditos locales no
hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45 , todos
los acreedores del fallido presentarán sus títulos y haran uso
de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o
tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso,
los créditos localizados en un Estado tienen preferencia res-
pecto de los de los otros, sobre la masa de bienes correspon-
dientes al Estado de su Iocalización":i.19 •

fil CALIFICACIONES.

Cuando la ley 24.522 y la ley 19.551 se refieren a acree-


dores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de
pago de la obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de
las partes.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 en su art. 46 califica a los acreedores
locales como aquellos cuyos créditos se deben satisfacer en el
país.
Goldschmidt:uo entiende que para qu-~ un crédito sea <ex-
tranjero por no ser pagadero en la Argentina, no es suficiente
que las partes hayan indicado al concluír el contrato un país
extranjero como lugar de pago. Es necesario, además, que el
lugar de pago haya sido convenido en el interés del deudor.

338
Modificación propiciada por la delegación del Uruguay.
339
Kurt H. Nadehnan, El anteproyecto de convención del Mercado Co-
mún Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en e/ utranj~ro J
problemas que suscitan, "L.L.", 145-707, manifiesta que "aunqúe parezca in·
creíble, todavía hoy algunos Estados discriminan a los acreedores extranjeros"
Y menciona a la Argentina, Uruguay, Paraguay y Perú. Tambim del mismo
autor, El tratamiento discriminado de los acreedores utranjerott en tas le:ya
de qu~bras, "J.A."', "Doctrina"', 1974-477 y ss.
340 Wemer Goldschmidt, El art. 4 de la ley 19.555, "E.D.", 100-856.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 165

toda vez que de lo contrario el acreedor podría renunciar a


su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cum-
plimiento en el domicilio del deudor.
La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4 y
la ley 11.719 en su art. 7, excluye únicamente de la protección
concursa! al acreedor extranjero que sea parte de un concurso
en el exterior. Cuando no hay pluralidad de concursos sino
únicamente un concurso único en la República los acreedores
focales y extranjeros gozan de la misma protección. Podríamos
agregar que aun en el caso de múltiples concursos,' el acreedor
extranjero que no se presentó en el concurso en el extranjero
goza de iguaJes derechos que e1 acreedor focal en el concurso
abierto en el país.
Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba
a todos los acreedores pagaderos en el extranjero, hubiere o
no concurso en el extranjero-:-y con prescindencia de que el
acreedor extranjero formara ~parte de dicho concurso. Estos
acreedores sólo tenían un derecho sobre el remanente del con-
curso argentino y únicamente podían accionar individualmen-
te, es decir sin representación colectiva. La Corte Suprema
para paliar esta situación había dejado sin efecto 341 un pro-
nunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de Rosario, confirmatorio del de primera instancia,
que desestimó la formación de un conclll:'so especial solicitado
por el Banco Europeo para América Latina. La Cámara Co-
mercial había resuelto que la circunstancia de haber pactado
lugar de pago en el extranjero otorgaba pteferencia a los acree-
dores locales sobre el crédito del banco peticionante, a pesar
de tratarse de un crédito garantizado c:on hipoteca, pues el
carácter accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del
principal. La Cámara entendió que nada interesa la no exis-
tencia de otro concurso en el extranjero.
La Corte resolvió, por aplicación del art. 4, 2ª parte, de
la ley concursa! 19.551, que de autos surgía que el pago da h;t8
mutuos hipotecarios se debió efectuar a una entidad ban~a
en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo cual adqmere
trascendencia frente a lo dispuesto por el art. 731, incs. 1 Y

341 C.S., 819/83, "Banco Europeo para América Latina c. Cura JIDol.
S.A", "E.D.". 105-593 y ss., con nota de Germán Bidart Campos.
166 INÉS M. WErNBERO DE ROCA

7, C.C., y permite interpretar que no se estableció el extranjero


como lugar exclusivo de pago de la obligación, debiéndose tener
en cuenta, además, que el acreedor hipotecario ha ejercido la
opción contractualmente prevista de someter a la jurisdicción
de los tribunales argentinos la controversia relativa a la eje-
cución.
De esta manera, la Corte se apartó del texto del art. 4,
2ll párr., y evitó una solución injusta pero con carácter par-
ticular para el caso y sin sentar doctrina ~42 •
En la ley 11. 719 y en el Código de Comercio de 1889 ca-
lificaban de acreedor local al domiciliado en el país.
Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las li-
quidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de
pagos e instituciones análogas (art. 53 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

IV. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA.

El art. 4 de la ley 24.522, al igual que los arts. 4 de .las


leyes 19.551 y 22.917 y el art. 7 de la ley 11.719, establece
que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser in-
vocada contra acreedores del fallido en la República, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre bienes exis-
tentes dentro del territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el fallido. Se prohíbe la retroacción de la quiebra
extranjera, los contratos celebrados con el deudor son válidos
y los bienes situados en el país no pasan a formar parte del
concurso extranjero 34."t.
Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto
común una parte primera que consagra la extraterritorialidad
de la declaración de concurso en el extranjero. El concurso
en el extranjero constituye un hecho determinante de la de-
claración de concurso en el país a pedido del deudor o de los
acreedores cuyo crédito se debe hacer efectivo en la República.

342
Germán J. Bidart Campos, La ley concursal y los créditos pagaderos
en el uterior, nota a fallo citado en •E.D.", 105-593 y ss.
343
Berta Kaller de Orchansky, Refluiones sobre el art. 4 de la ley de
con.cursos, antes y después de su reforma, •R.D.C.0.", 1983, p. 705.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 167

El efecto extraterritorial del estado de cesación de pagos


no lleva consigo en este caso la universalidad del juicio de
quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la Re-
pública.

V. JURISPRUDENCIA.

a) Competencia.
La Cámara Comercial de la Capital 344 resolvió que con
motivo de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega
de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay
que perteneció al fallido, domiciliándose la adquirente en la
ciudad de Buenos Aires, es competente el tribunal argentino
para entender en el incidente de declaración de ineficacia de
dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Tratado de De-
recho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Calificó a
la acción como de personal, no real, y declaró ineficaz el acto,
considerando que el acreedor tenía conocimiento de la insol-
vencia del deudor para recurrir a un modo anormal de can-
celación de sus obligaciones.
Más complejo fue el caso "Federal S.A." 345 • La fallida po-
seía el 98 % del capital de una sociedad constituída en Brasil.
Juntamente con el titular del 2 % restante, acordó aumentar
el capital de la sociedad brasileña en once veces, suscribiendo
el 90 % del aumento de capital un tercero y el 10 % por el
titulal'....del primitivo 2 %. De ~ste modo, Federal S.A. perdía
el control de la sociedad extranjera, quedando su participación
reducida al 8,82 % del capital sin contraprestación alguna. El
aumento de capital se produjo el 6 de agosto de 1986, luego
del estado de cesación de pagos de la sociedad argentina cuya
quiebra fue decretada el 8 de octubre de 1986.
El juez comercial consideró ser competente y que debía
regir la ley argentina por tratarse de una acción personal por

344 C.N.Com., Sala A, 13/10/86, "Meijide, Fernando", "E.D.", 122-449,


con nota de Antonio Boggiano.
345 Juzg. Nac. Com. n.t 2, 14110/87, •Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabia
Ltda.) sJ quiebra sJ inc. de medidaa cautelares", "E.D.", 132-375, con nota
de Alejandro P. Radzyminski.
168 INÉS M. 1
WEINBERG DE ROCA

aplicación analógica del Tratado de Derecho Civil Internacio-


nal de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil. Declaró
la ineficacia del acto frente al concurso e hizo lugar a las me-
didas cautelares. Cabe preguntarse por el razonamiento que
induce a la aplicación del derecho argentino en el extranjero
cuando la propia ley consagra el principio de la pluralidad
concursa!.

b) Extensión de la quiebra.

La Corte Suprema en el caso "Swift"·146 resolvió que los


efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina se
deben también imputar a una sociedad extranjera, como deudo-
ra real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente,
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, compren-
diendo en fusión patrimonial los bienes en cabeza de otros
titulares aparentes que se establezcan en el respectivo pro-
cedimiento y que han sido determinados en el informe de la
sindicatura. La apariencia de formas jurídicas que asumen
distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructu-
ralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe
producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferen-
ciada sea la única afectada por la decisión judicial de decla-
ración de quiebra. La consideración· del fondo real de la per-
sona jurídica viene impuesta no sólo por los abusos a que se
presta la complejidad de relaciones y. actividades en ciertas
estructuras sociales, sino también por la dimensión creciente
de numerosos grupos de empresas internacionales y loS' graves
problemas jurídicos que su expansión plantea, pues el régimen
de la personalidad jurídica no se puede utilizar eD; contra de
los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de ter-
ceros. Las formas jurídicas que la ley argentina prevé para
actividades lícitas y conforme a su derecho objetivo no ·pueden
legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las
necesidades de nuestra sociedad.

:wa C.S., 419173, •compañía Swift de La Plata S.A., quiebra", "E.D. •,


51-229, con nota de Manuel Antonio Laquis.
DERECHO INTE~_NACIONAL PRIVADO 169

e) Pluralidad de quiebras.

En el caso "Panair do Brasil S.A."·147 un exhorto fue dirigido


por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de
Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de la de-
claración de quiebra dictada en dicho país contra Panair do
Brasil S.A., se proceda a todas las operaciones y trámites ne-
cesarios para la liquidación de los bienes de la sucursal que
dicha firma tenía instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el ma-
gistrado extranjero aprobó la designación efectuada por el sín-
dico de una persona para que actuara en el presente, repre-
sentando al síndico y a la masa de la quiebra, con facultad
de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez
argentino exhortado designó, a su vez, otro síndico. La Corte,
en apelación, dejó establecido que dentro de nuestra l~gislación
·el síndico de una quiebra inviste el carácter de funcionario
y, por ello, de ninguna manera se puede aceptar que un nom-
bramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar
a un juez argentino de la atribución que le confieren las leyes
argentinas en dicha materia.
El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña por me-
dio del representante convencional de la sindicatura extinguió
el único crédito existente en el país pagando al acreedor. La
Cámara de Comercio 348 en este mismo caso resolvió que el fa-
llido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo
al único acreedor, máxime cuando en el país no existe sentencia
de quiebra: · .

VI. PROYECTOS DE LA UNIÓN EUROPEA.

Dentro del marco de la Unión Europea un proyecto de con-


vención ha sido preparado para permitir la declaración de ~~
sola liquidación cuando el patrimonio está repartido entre ~­
ferentes Estados miembros. La competencia exclusiva es atri-
buída al tribunal del Estado contratante en cuyo t:erritorio se

347 C.S., 517172, "L.L. ", 148-6819.


348 C.N.Com., Sala B, 319116, "E.D. ", 70-39011.
170 INl!:S M, WEINBERG DE ROCA

halla el centro de los negocios del deudor. La legislación del


tribunal será aplicable, atemperada por excepciones dentro de
las que se hallan los privilegios, que serán regidos por la ley
de la situación de los bienes. El interés en garantizar la igual-
dad entre los acreedores ha conducido a elaborar disposiciones
uniformes que han de sustituír las del derecho interno de los
Estados miembros en materias como la extensión del proce-
dimiento a los directores, la falta de oponibilidad del período
de sospecha, el régimen de compensación y las cláusulas de
reserva de propiedad. Las declaraciones emitidas en un Es-
tado tendrán fuerza ejecutoria de pleno derecho en los demás,
bajo reserva de. un procedimiento no oponible abierto por ter-
ceros contra el síndico~ • 49

VII. CONCLUSIONES.

Nuestra ley de concursos establece claramente una desi-


gualdad en materia de percepción de créditos entre los acree-
dores nacionales y extranjeros limitada al supuesto de aper-
tura de un concurso en el extranjero. Esta discriminación no
es violatoria del art. 20 de nuestra Constitución 350 , por cuanto
la diferenciación se basa en el lugar de cumplimiento de la
obligación y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor.
Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que
un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es consi-
derado acreedor extranjero según l~ ley d,e concursos si el lugar
de pago se pactó en el exterior. ··
La preferencia de los acreedores pagaderos en el país sobre
los pagad~ros en el exterior era explicable en épocas de malas
comunicaciones cuando era fácil crear una falsa apariencia de
solvencia. Cámara hace casi veinte año~ ya nos decía 351 que

349
Georges Ripert-René Roblot, Traité de droit commercial, París, 1992,
t. 2, p. 823. Ver también Kurt H. Nadelman, El anteproyecto de conuención
del Merca@ Común. Europeo respécto de la quiebra: los bienes ubicados en
el extranjero y problemas qlU! suscitan, "L.L.", 145-750 y ss.
350 Berta Kaller de Orchansky, Reflui.orus sobre el art. 4 de la ley de
concursos antu y después de su reforma, •R.D.C.O.", 1983, p. 707, cita en
este sentido a Wemer Goldschmidt.
351 Héctor Cámara, El concurso preuentiuo y la quiebra, Buenos Aires,
1978, t. 1, p. 338.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 171

"en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bie-
nes locales a los acreedores locales. Hoy en día, que ni existe
estabilidad respecto de la situación de los bienes, su distri-
bución sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de
la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de vista
jurídico ni desde el económico. Por otra parte, la tendencia
hacia la creación de entidades jurídicamente separadas ha con-
vertido el problema de 1859 en una cuestión esencialmente
académica". La distinción es anacrónica en el presente, pues
acreedores locales y extranjeros contribuyeron con sus respec-
tivos créditos a permitir el funcionamiento de la empresa hasta
el momento de su quiebra. Una vez declarado el concurso en
el país, acreedores locales y extranjeros deberían ser pagados
según su rango quirografario o privilegiado establecido en la
legislación local, con prescindencia del orden de los privilegios
extranjeros 352 •
La teoría de la pluralidad de quiebras se basa, fundamen-
talmente, en estos pijncipios tradicionales que arrancan en
el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, de
Vélez Sarsfield y Acevedo, cuando el primero todavía no había
sido influenciado por Savigny y que permiten proteger al acree-
dor no informado y que ha contratado con el deudor teniendo
en cuenta la garantía implícita del patrimonio localizado en
el país. Si bien durante más de un siglo esta posición fue
válida, ésta no tiene justificación en el presente.
María Elsa Uzal:JS.1 explica con claridad cómo la lex fori,
es decir la ley del lugar en el cual se decr~tó la quiebra, rige
el orden tle prelación, los privilegios generales y los créditos
del concurso. Los privilegios especiales también se rigen por
esta ley, pero cabe la aplicación acumulativa de la lex rei sitae
y de la lex contractus para regir los privilegios de los derechos
reales o creditorios involucrados determinando su extensión
y efectos, pero sometidos a las limitaciones de la ley de la
quiebra.

352 H. A. Mairal, El tratamiento ck los créditos pagackros en el extran·


jero bajo la ley ck concursos, "L.L.", 1981-C-1191.
353 M. E. Uzal, Los priuilegios en el concurso cksck el punto de uista
ckl ckrec/uJ internacional priuado, "Revista de la Asociación de Magistrados
y Funcionarios de la Justicia Nacional", noviembre de 1988, ps. 87 y ss.
172 INtS M. WEINBERG DE ROCA

Tampoco se puede soslayar que la introducción de la reci-


procidad, instituto de] derecho internaciona] púb1ico, hace tam-
balear el sentido mismo del derecho internacional privadolM.
La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como
en la Escuela Holandesa, en la comitas gentium o cortesía de
las naciones, 'por motivo de conveniencia política, sino en el
derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que
corresponda a la relación jurídica de que se trata, con total
prescindencia de las relaciones entre los Estados. Corresponde
aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda
de un país con el cual el Estado del tribunal no :mantenga
relaciones diplomáticas, pues en la esfera de los particulares
corresponde la aplicación de la ley indicada por la norma de
colisión sin otro freno que el del orden público internacional.
Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad
concursa! rige en el derecho de fuente interna argentino, mien-
tras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad
y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de
declarada la quiebra en uno de los Estados Parte:
En el derecho argentino el único supuesto de unidad pare-
cería existir en el caso de un concurso declarado en el extran-
jero respecto de un deudor con bienes en el país y que carezca
de acreedores locales. No habría obstáculo en este caso a una
sola liquidación, pasando los bienes al concurso extranjero3SS.

3IM Quintana Ferreyra, Concursos. Ley 19.551, Astrea, Buenos Aires,


1985, art. 4, destaca que la reciprocidad no tiene que surgir de la ley ex-
tnutjera, ya que es suficiente que no esté vedada.
3S5 María Eisa Uzal, El art. 4, ley 19.551, ob. cit., ps. 539/40.
173

CONTRATOS

I. CONTRATO INTERJ.\IACIONAL. CONCEPTO.

El art. 1 de la Convención de La Haya de 1955 sobre com-


praventa internacional determina que no alcanza la declara-
ción de las partes relativa a la aplicación de una ley o a la
competencia de un juez o de un árbitro para otorgar carácter
internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen
contacto con un ordenamiento jurídico determinado. Cuando
todos los elementos del contrato están relacionados a un mis-
mo ordenamiento jurídico extranjero, estamos en presencia de
un contrato extranjero -no internacional-. De esta manera, un
contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un con-
trato extranjero para un juez francés y viceversa.
Para nuestro derecho internacional privado de fuente in-
terna, un contrato es internacional cuando el lugar de cele-
bración y el de cumplimiento están en Esfados diferentes.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues
si una persona alemana compra en la feria a un verdulero
italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato
estrictamente nacional.
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el
contrato continúa siendo nacional aun cuando ta mujer esté do-
miciliada en Alemania y se halle en tránsito en Buenos Aires.
Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter
internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del
cumplimiento de una prestación y se entiende por tal el lugar
del domicilio -o residencia habitual- del deudor.
En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizaría
si las uvas debieran ser entregadas en Alemania.
174 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable


a la compraventa internacional de mercaderías 350 determina
la ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías
entre partes cuyos establecimientos comerciales estén en Es-
tados diferentes. También se aplica en los casos en que exista
conflicto entre las leyes de Estados diferentes, a no ser que
dicho conflicto emane -exclusivamente de una estipulación de
las partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acom-
pañado de la designación de un tribunal o árbitro (art. 1).
Para esta Convención el domicilio de las partes determina
el carácter internacional del contrato, al igual que la Con-
vención de 1955 ~no permite que la estipulación de las partes
torne internacional un contrato. Aplicando esta Convención
de 1955, la Corte de Casación francesa 357 resolvió que la de-
cisión de la anterior instancia carecía de base legal, pues apli-
caba la ley francesa siendo aplicable la ley italiana, como ley
del lugar de la residencia habitual del vendedor al momento
de recibir el encargue.
La Convención de las Naciones Unidas -de Nueva York
de 1974- sobre prescripción en materia de compraventa in-
ternacional de mercaderías 358 considera a un contrato inter-
nacional cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y
el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados diferen-
tes; en su defecto, se tendrá en cuenta su residencia habitual
(art. 2).
La Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980
sobre los contratos de compraventa internacional de merca-
derías359 se aplica cuando las partes tienen sus establecimien-
tos en Estados diferentes (art. 1) 360 •
Como resultado de la ratificación de la Convención de Vie-
na de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986, coexisten

356 Ley 23.916, "B.O.", 22/4191.


357
Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 10/10/95, "Soc. Paglierani c. S.A
Onyx et Marbres Granulés et autre", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1996-2-333.
358 Ley 22.488, "B.O.", 219/81.
359 Ley 22.765, "B.O.", 3013/83.
360 Pani la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas es irre-
levante que las partes sean comerciantes; conf. Burghard Pilz, UN-Kaufrecht:
Artwendungsbenich und Strulctunn, lntemationales Steuerncht, 1993, na 10,
p. 476. Ver Sergio Le Pera, Comprauenta a distancia, Buenos Aires, 1973,
ps. 15/6.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 175

en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato


internacional. El derecho internacional de fuente interna ca-
lifica de internacional al contrato cuando lugar de celebración
y lugar de cumplimiento están en Estados diferentes; el de-
recho internacional privado de fuente convencional califica de
internacional al contrato cuando las partes tienen sus esta-
blecimientos en Estados diferentes.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 considera internacional
al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento
de las partes esté en territorios de Estados Parte diferentes
o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de
un Estado Parte 36 t.
La Corte de Casación francesa ha considerado desde el
punto de vista económico un contrato internacional cuando es-
tán en juego los intereses del comercio internacional 362 o cuan-
do traspasa el cuadro de la economía interna 363 •
De la suma de los elementos jurídicos y económicos se
concluye que un contrato es internacional cuando la operación
se halla vinculada a distintos ordenamientos jurídicos rele-
vantes 364.

3&l Comenta esta convención Leonel Pereznieto Castro, Introducción a


la Conuención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos inter-
nacionales, "Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale", Padua,
1994, n2 4, ps. 765 y ss.
362 Sentencias del 19/2/30 y 27/1/31.
363 1412/34.
364 Errónea es la calificación de un contrato como internacional en la
sentencia de la C.N.Civ., Sala G, 9/8189, causa 46599, que confunde contrato
internacional con contrato extranacional: tratándose de contratos celebrados
en la República Oriental del Uruguay, que debían ser cumplidos en c:ie país
y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, se halJ=.n regulados
por el art. 1205 del Código Civil, -que dispone que los contratos celebrados
fuera del territorio nacional serán juzgados según la ley del lugar en el
cual hubieran sido firmados. El codificador adoptó el principio de la lex loci
celebrationis que, con las limitaciones que le ha impuesto el moderno derecho
internacional privado, tiene vigencia por aplicación del art. 40 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo del año 1940. A la misma
conclusión se llega ·atendiendo al lugar de ubicación de los inmuebles, por
aplicación del principio lex rei sitae. Es de aplicación la ley uruguaya, es-
pecialmente después de la Convención Interamericana sobre Normas Gene-
rales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, en cuyo
art. 2 se impone a los magistrados la obligación de aplicar el derecho ex-
176 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

El derecho internacional privado se caracteriza por estar


integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es
aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas
normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber
pactado las partes el derecho aplicable.
La autonomía de la voluntad es la que exterioriza el in-
terés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato
puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener di-
ferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cum-
plimiento de la prestación no incluye el lugar de los prepa-
rativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y
la nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes.
Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al
contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Sólo cuando
las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar !as
normas indirectas.
La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad
ni la forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas
aplicables.
La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de
la voluntad 365 normando en forma subsidiaria para el supuesto
de falta de elección del derecho aplicable.
Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente
de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurídico como
marco de referencia:w;. Unos sostienen que ningún contrato

tranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho i;esultare apli-
cable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto
de la legislación extranjera, que el magistrado no tuviera obligación de co-
nocer. El art. 13 del Código Civil deja a cargo de las partes la prueba de
la existencia del derecho foráneo.
365 Firsching, lnternationales Priuatrecht, Berlín, 1988, .p. 347; Rubén
B. Santos Belandra,·Et derecho aplicable ci los contratos intemacionciles, Mon-
tevideo, 1996, p. 55.
386 M. Ferid, lntemationciles Priuatrecht, Berlín, 1975, p. 146; Reith-

mann, lntemationales Vertragsrecht, Colonia, 1972, p. 13; Neuhaus, Die


Grundbegriffe de11 lnterncitionalen Priuatrecht, Tübingen, 1976, p. 261; P. Ma-
yer, Droit intemational priué, París, 1983, p. 558.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 177

es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente única


de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, debe
estar enmarcado dentro de un ordenamiento jurídico deter-
minado para resolver las lagunas no previstas por las partes.
Esta discusión doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte
de Casación francesa en 1950=1117 • La Socíété de Messageries
Maritimes emitió en 1927 en Canadá un empréstito a pagar
en Canadá en moneda oro o en Holanda en florines. El em-
préstito colocado en Holanda dio origen a la contienda judicial
cuando una ley canadiense prohibió en 1937 las cláusulas valor
oro y la deudora pretendió liquidar el capital e intereses en
dólares billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos
inflacionarios. Los acreedores holandeses demandaron el pago
alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba lo con-
venido entre las partes. El tribunal del Sena y la Corte de
París hicieron lugar a la demanda, decidiendo que el contrato
internacional no está necesariamente ligado a la legislación
de un país determinado, siendo aplicable con prescindencia de
toda ley, cuando las partes no convinieron la aplicación su-
pletoria de un derecho estatal. La Corte de Casación declaró
que todo contrato necesariamente está conectado a la ley de
un Estado, pero no revocó la decisión. Resolvió que la ley cana-
diense de 1937, de orden público interno, podía ser dejada a
un lado por la Convención y que ello no era contrario al orden
público internacional del foro 3118 •
Wengler ya en 1941 consideraba que un contrato podía
ser autosuficiente y no estar sometido a legislación alguna 3119•
Goldschmidt 37º considera la posibilidad de que las partes con-

367 Cour de Cassation, Ch. civ., sect. civ., 21/6/50, "État Fran~ c. Co-
mité de la Bourse d'Amsterdam et Mourenw, Ancel-Lequette, Grands arrita
de lajurisprudence frani;ai.~ de droitjnternational priué, París, 1987, p. 159.
368 En relación con las cláusulas de opción de cambio, la C.N .Com.,
Sala E, 20110181, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Trasportes
Internacionales S.A.w, "E.D.", 97-604, por el voto del doctor Boggiano resolvió
que en las operaciones del comercio internacional la cláusula de opción de
cambio permite al_ acreedor requerir el pago en diversas monedas de modo
alternativo. La depreciación de alguna de ellas da derecho al titular ele la
opción a requerir el pago en otra.
369 Firsching, Intemationales Privatrecht, Intemationales Schuldrc/&l,
Berlín, 1977, I b, p. 374.
370 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, n• 195.
178 INts M. WE!NBERG DE RocA

traten, sin sujeción a ningún derecho positivo determinado.


El fundamento de esta autonomía de la voluntad radica en
el derecho natural y reconoce como único límite el orden público
internacional del tribunal.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales, aprobada por la Conferencia In-
teramericana de Derecho Internacional Privado celebrada en
la ciudad de Méjico en 1994 371 y en cuya elaboración participé
como delegada de nuestro país, en su art. 7 establece:
"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.
El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso
o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse
en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláu-
sulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección
podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del
mismo [...]".
"Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable,
o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por
el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más es-
trechosn372.
"El tribunal tomará en cuenta todos los elementos obje-
tivos y subjetivos que se desprendan del contrato para deter-
minar. el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más
estrechos. También tomará en cuenta los principios generales
del derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales [...]" 373 (art. 9).
El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un or-
denamiento jurídico determinado sino en la costumbre comer-
cial internacional. El art. 10 dispone que "[ ...] se aplicarán,
cuando corresponda, las normas, las costumbres y los princi-
pios del derecho comercial internacional, así como los usos y
prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad
de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad
en la solución del caso concreto".

311 No ratificada por la Argentina.


312 José C. Arcagni. Lo. Conuenci6n Interamericana sobre derecho a.pli·
cable a loa contratos internacionales, "L.L.", 2812196, explica qJle la convención
no acepta la existencia de un contrato autosuficiente, "sin ley".
313 Durante la sesión se pensó especialmente en Unidroit.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 179

III. ELECCIÓN PERMITIDA,

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un


derecho neutral 374 •
Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia interna-
cional si se requiere que exista alguna conexión con el derecho
elegido por las partes:175 • Algunos autores consideran que de-
be existir un interés legítimo en la elección de un ordenamien-
to jurídico=176 o una relación económica con el derecho en cues-
tión m.
La Convención de Roma del 19 de junio de 1980 estable-
ce que el contrato se rige por la ley elegida por las partes
(art. 3) 378 • La ley elegida no tiene que ser necesariamente la
de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un
contacto.
La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986
sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mer-
caderías379,(que admite la autonomía de las partes (art. 7). El
acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el con-
trato y la conducta de las partes, contemplada en su conjunto.
La elección se podrá limitar a una parte del contrato (art. 7).
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 tiene en cuenta los víncu-
los más estrechos con un ordenamiento jurídico determinado
para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el de-
recho aplicable. Éstas pueden pactar la aplicación de un or-
denamiento jurídico neutro.
No se puede soslayar que la determinación de un interés
legítimo es eminentemente subjetiva, pues comprador mejicano
y vendedor argentino de mercadería uruguaya pueden pactar
la aplicación del derecho chileno, que objetivamente no está

37• Kegel, Intemationales Privatrecht, München, 1977, p. 290.


375 Ello es dudoso para el tribunal federal suizo citado por Kegel, ob.
cit., p. 290, discusión que informa Firsching, ob. cit., p. 375.
378 Ferid, ob. cit., p. 145.
377 Reithmann, ob .. cit., p. 9.
378 Mayer, ob. cit., ps. 553 y 556.
379 Ley 23.916, "B.O.", 2214191.
180 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

vinculado al caso, en virtud de que ambos abogados conocen


su contenido y entienden que es el más adecuado para en-
cuadrar las pretensiones de las partes.
No se discute en la doctrina que la elección debe ser de
un derecho vigente, que ha de ser aplicado con sus modifica-
ciones y reformas 380 •
La elección debe ser de un derecho en vigor, y no se puede
pactar la aplicación del derecho romano, como tampoco con-
gelar el derecho de un país en el momento de la firma del
contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin sus
posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera que el
contrato está enmarcado en.un sistema jurídico global con so-
luciones para todo posible conflicto futuro.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 en sus arts. 9 y 10 ad-
mite> a falta de elección expresa, que el tribunal aplique "los
principios generales del derecho comercial internacional acep-
tados por organismos internacionales" y "las normas, las cos-
tumbres y !os principios del derecho comercial internacional,
así como los usos y prácticas comerciales de general acepta-
ción". Esta incorporación es una reacción parcial a las críticas
a la Convención de Roma de 1980 que excluye la aplicación
de la lex mercatoria o usos y costumbres!lll1, pero debe ser con-
siderada únicamente parcial en cuanto admite la aplicación
de los usos y costumbres comerciales por decisión del tribunal
y no por elección de las partes.
Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma
del derecho romano o de un derecho en su redacción actual,
sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo incorporando
su contenido como una cláusula del contrato. Todas las cláu-
sulas del contrato se aplican primero y el derecho aplicable
entra a jugar únicamente en forma subsidiaria en aquellas
cuestiones no previstas contractualmente.

380 Vischer, Intemationales Vertragsrecht, 1962, p. 80. La discusión tie-


ne su origen en ÍS17 con motivo de la instalación de un gobierno ruso en
el exilio, que pretendía la aplicación de la legislación rusa anterior al régimen
soviético.
38l Friedrich K Juenger, T1U! lnter-American Con11ention on the law
applic4ble to intemational contracts: sorne hi¡¡hlights and comparisons, "The
American Journal of Comparative Law", vol. XLII, 1992, nll 2, p. 383.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 181

Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos


a distintas partes del contrato (déper;age) y pueden de común
acuerdo modificar el derecho aplicable o pactar éste con pos-
terioridad a la celebración del contrato:i..~2 •
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 8:
"En cualquier momento, las partes podrán acordar que el con·
trato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto
de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no
éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación
no afectará la validez formal del contrato original ni los de-
rechos de terceros". La Convención de La Haya de 1986 sobre
ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías
establece en el art. 7 que en cualquier momento las partes
podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en
parte a una ley distinta de aquella por la cual se regía an~
teriormente, haya sido o na ésta elegida por las partes. El
cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez
concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste
ni a los derechos de terceros.

IV. ELECCIÓN REAL o HIPOTÉTICA.

La elección del derecho extranjero puede ser real o hipo-


tética. La elección real a su vez puede ser expresa o tácita.
La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La
elección tácita se infiere de la redacción del mismo.
Son ejemplos de elección real tácita: a) la remisión a los
usos y costumbres de un derecho determinado; b) la utilización
de formularios o contratos tipo o de adhesión redactados con-
forme a un determinado derecho; e) el idioma; d) la elección
de una jurisdicción determinada (qui eligit iudicem, eligit ius).
La Convencion Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 7:
"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El
acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o,
en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en

382 Reitlunann, ob. cit., p. 12.


182 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusu-


las contractuales, consideradas en s.u coñjunto. Dicha elección
podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del
mismo.
"La selección de un determinado foro por las partes no
entraña necesariamente la elección del derecho aplicable".
La introducción del ap. 22 del art. 7 obedeció a una inquie-
tud de la delegación de Méjico. Dada la proximidad de ese
Estado con los Estados Unidos de Amé~ica y la fluidez de sus
negocios, es habitual en la contratación binacional la inserción
de una cláusula de elección del tribunal competente. Para la
delegación de Méjico era de suma importancia que no se en-
tendiera en la aceptación de un tribunal de los Estados Unidos
de América un sometimiento a la legislación de ese país.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable
a la compraventa internacional de mercaderías 383 acepta la au-
tonomía de voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tácito:
A falta de elección de las partes establece como ley aplicable
la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la
celebración. A título excepcional, y cuando a la luz de un con-
junto de circunstancias el contrato evidencie estar más estre-
chamente conectado con una ley distinta que no es la ley que
sería aplicable según los párrafos anteriores, será regida por
aquella ley (art. 8).
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en
el caso "The Bremen v. Zapata Off-Shore Co." 384 decidió que
la cláusula de elección del tribunal en un acuerdo sobre re-
molque marítimo era válida aun cuando se elegía un tribunal
inglés sin conexión con la transacción.
Diferente de la elección real -expresa o tácita- es la elec-
ción hipotética. En este caso, no estamos en presencia de una
voluntad real de las partes sino que interpretamos lo que las
partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado.
La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 aplica en
ausencia de elección la ley del país con el que el contrato pre-
senta la relación más estrecha.

383 Ley 23.916, art. 7 ya citado.


384 407 U.S.1-1972; Cramton-Currie-Kay, Conflicto( laws, West Publis-
hing Co., 1981, ps. 648 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVAUO 183

El Restatement Second de 1971 385 establece la autonomía


de las partes como norma central. En ausencia de una e°Iección
efectiva, en el parágrafo 188 remite a la ley del Estado que
tenga la más significativa relación con las partes y la tran-
sacción.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 en el art. 9 establece:
"Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si
su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el de-
recho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.
"El tribunal tomará en cuenta todos los elementos obje-
tivos y subjetivos que se desprendan del contrato para deter-
minar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más
estrechos. También tomará en cuenta los principios generales
del derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales.
"No obstante, si una parte del contrato fuera separable
del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha
con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley
de este otro Estado a esta parte del contrato".
Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley
del lugar del cumplimiento del _contrato, o el derecho que menos
perturbe la relación entre las partes. No se trata de averiguar
las intenciones subjetivas hipotéticas de las partes sino de ba-
lancear los intereses en juego en forma objetiva 386 •
Cuando no se puede establecer la voluntad real -expresa
o tácita- ni la voluntad hipotética, se aplican las normas de
la lex fori 361 , ya que ningún contrato puede estar aislado ni
ser autosuficiente.
Pero si la voluntad real o hipotética se puede conocer, se
aplica el derecho elegido aun en el supuesto de resultar nulo
el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden celebrar

385 Cramton-Currie-Kay,_ ob. cit., p. 155.


386 Firsching, ob. cit., p. 387. Priva, por ejemplo, el derecho del Estado
sobre el derecho del particular, el derecho del comerciante sobre el del par-
ticular, el del deudor de cosas y servicios sobre el derecho del deudor de
sumas de dinero. Se interpreta que es dificil que un Estado u organismo
público se someta a- un derecho extranjero y prima la ley de la prestación
típica o característica del contrato sobre La prestación de dinero.
381 Art. 1205, Código Civil argentino.
184 !NÉS M. WEINBERG DE ROCA

un nuevo contrato enmarcado en una legislación que le otorgue


validez. Contrariamente a esta solución, la ley ·de derecho in-
ternacional privado de Quebec de 1991 establete que cuando
la ley elegida invalida el acto, se aplicará la l~y del Estado
que presente los vínculos más estrechos con el caso (art. 3112).
Es importante dejar sentado que cuando se elige un de-
recho determinado se elige el derecho interno material y no
el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurídico,
motivo por el cual no se puede dar el reenvío 388 .

V. LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA.

La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 hace refe-


rencia al vínculo más significativo (the most significatiue re-
lationship), estableciendo, por ejemplo, la aplicación de la lex
rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convención de La
Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compra-
venta internacional de mercadería adopta, en su art. 8, esta
teoría.
El art. 4 establece, asimismo, una presunción en virtud
de la cual un contrato tiene su vínculo más significativo con
el país en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación
característica tiene su residencia o su administración central.
La teoría de la prestación característica es atribuíble al
profesor sui1.0 Schnit-z.er. Según ella, en los contratos sina-
lagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legisla-
ciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento
de la "prestación característica". Así, en un contrato de com-
praventa de mercadería, la prestación característica es la en-
trega de la mercadería, no la del dinero. El lugar del cumpli-
miento de la entrega de la prestación característica determina
la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el
centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domi-
cilio de la parte obligada a entregar "lo característico". Cuando
se prioriza el lugar de la entrega de la mercadería sobre el
lugar de entrega del dinero, se favorece al empresario sobre
el consumidor.

388 Reithmann, ob. cit., p. 16.


DERECHO INTERN'ACIONAL PRIVADO 185
La teoría de la prestación característica es de aplicación
imposible en casos de permutas, contratos de distribución y
contratos de edición, por ejemplo. So aceptación cuando ello
es posible, permite aplicar, a falta de elección del derecho por
las partes, la ley del lugar del cumplimiento de la prestación
característica al negocio jurídico. En su defecto, hay que re-
currir a la ley del lugar de celebración.
La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó en 1970
el concepto de la prestación característica 389 • La actora de-
mandó por pago de honorarios por la inscripción de marcas
en el organismo competente en la República de Chile. El juez
de primera instancia consideró que a falta de elección del de-
recho eran aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210, C.C., y por
ende el derecho chileno, pues en Chile se debía ejecutar la
prestación característica del contrato, es decir la inscripción
de las marcas.
La teoría de la prestación característica es diferente de
la teoría del centro de gravedad del negocio, elaborada por la
doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos de América.
En "Intercontinental Planning, Limited v. Daystrom, Inc." 390 ,
un corredor de Nueva York demandó por pago de su comisión
a un demandado de Nueva Jersey para quien había encontrado
una compañía para su adquisición. Las negociaciones habían
tenido lugar en Nueva York y Nueva Jersey. El tribunal de
Nueva York no intentó localizar el centro de gravedad o el
lugar de la prestación del servicio del intermediario y decidió
que es de público conocimiento que Nueva York es un centro
nacioPal e internacional de los negocios, motivo por el cual la
legislatura intenta proteger no sólo a sus residentes sino a to-
dos aquellos que vienen a Nueva York en virtud de esta cir-
cunstancia, máxime cuando existen contactos con Nueva York
como anuncios en el "Wall Street Journal".
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
en su art. 28 establece que, en defecto de elección del derecho
aplicable, se aplica la ley que presenta el vínculo más estrecho.

389 1• Inst. y C.N. Paz, Sala ill, 9/4170, "Estudios Espíndola c. Bollati.
Cristóbal J.•, "E.D. •, 33-27. L.ll
390 24 N.Y. 2d 372, 300 N.Y.S. 2d 817, 248 N.E. 2d 576, 47 A.
3d 125 (1969), reargwnent denied 25 N.Y. 2d 959, 305 N.Y.S. 2d 1027, 252
N.E. 2d 864 (1969).
186 INÉS M. WEINEIERG DE ROCA

Presume que el contrato presenta el vínculo más estrecho con


el país en el cual la parte que debe .cumplir la prestación ca-
racterística tiene su residencia habitual.

VI. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevi-


deo aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley del
lugar de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36
y 37).
Los Tratados de 1889 no admiten la autonomía de la vo-
luntad en forma tácita; los de 1940, en forma expresa (Pro-
tocolo Adicional, art. 5).
Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumpli-
miento remiten al derecho internacional privado y se puede
dar el reenvío.
Es que la elección de las partes determina la selección
de una ley interna aplicable mientras que la norma de colisión,
por su propia naturaleza, no i11dica la ley interna sino que
remite a la ley del lugar de cumplimiento, que a su vez puede
remitir a un tercer derecho.
La ley del lugar de celebración del contrato se utiliza en
los tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40).
Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos refe-
rentes a contratos celebrados por correspondencia o por manda-
tarios (1889: art. 37; 1940: art. 42),. contratos accesorios (1889:
art. 36; 1940: art. 41), contrato de permuta (1889: art. 35) y
actos de beneficencia (1940: art. 39).
En los Tratados de Derecho Comercial encontramos le-
gislados el contrato de sociedad (1889: arts. 4 a 7; 1940, terr.:
arts. 6 a 11), seguros (1889: arts. 8 a 10; 1940, terr.: arts. 12
Y 13; 1940, navegación: arts. 28 a 30), trasporte terrestre y
fletamento (1889: aFts. 14 y 15; 1940, terr.: arts. 14 a 18, y na-
vegación: arts. 25 a 27), prenda ~omercial (1940, terr.: arts. 19
a 22), letras de cambio y demás papeles a la orden (1889:
arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts. 23 a 35), títulos y papeles al
portador (1940, terr.: arts. 36 a 39), préstamos a la gruesa o
a riesgo marítimo (1889: arts. 16 a 18; 1940, navegación: arts.
32 y 33), hipotecas (1940, navegación: art. 31), contratos de
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 187

ajuste (1889: arts. 19 y 20; 1940, navegación: arts. 20 a 24),


averías (1889: arts. 21 a 25; 1940, navegación, arts. 15 a 19).
La jurisdicción internacional está contemplada en el art. 56
del Tratado de Derecho Civil de 1889 y de 1940.

VII. DERECHO ARGENTINO.

En el derecho argentino se reconoce la autonomía de la


voluntad aun cuando no existe una norma legal específica, pues
el art. 1197 del Código Civil se refiere a la facultad de las
partes de contratar libremente dentro del marco del derecho
argentino. Goldschmidt 391 entiende que la aceptación de la au-
tonomía interna lleva implícita la aceptación de la autonomía
conflictual en nuestra materia.
En ausencia de elección del derecho aplicable se aplican
las normas indirectas que se hallan en los arts. 1205 y si-
guientes del Código Civil. Éste toma como fuente~ a Story y
a Savigny, dando preeminencia ya sea al lugar de celebración o
al lugar de cumplimiento del contrato.
Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la
Argentina, pues el lugar de- su celebración y el lugar de su
cumplimiento se hallan en terceros países, se aplica la ley
del lugar de su celebración si éste fuere conocido.
Los contratos con contacto argentino en los que. se conoce
tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento, y uno
de ellos esta en el país, se rigen por la ley del lugar de su
cumplimiento (arts. 1209 y 1210).
Los contratos celebrados entre presentes y en los que se
conoce el lugar de su celebración y se ignora el de su cumpli-
miento, se rigen por la ley de lugar de celebración (art. 1205),
exista o no el contacto con la Argentina.
Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de ce-
lebración determinado pero con lugar de cumplimiento cono-
cido, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, tengan
o no contacto argentino (art. 1214).
Si el contrato no tiene ni lugar de celebración ni de cumpli-
miento conocido, las obligaciones de cada parte se rigen por la
ley de su domicilio (art. 1214), tengan o no contacto argentino.

391 Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, nll 179 a.


188 INÉS M. WE!NBERG DE Rt>CA

El art. 1215 establece la jurisdicción de los jueces argen-


tinos cuando el lugar de cumplimiento se halla en la República.
El art. Ul6 establece que en el supuesto del domicilio o re-
sidencia del deudor en la República y cumplimiento del con-
trato pactado fuera de ella, el acreedor podrá demandar ante
los jueces del domicilio del deudor o ante el tribunal del lugar
del cumplimiento.

VIIL DERECHO EXTRANJERO.

La ley de derecho internacional privado de Quebec del 18


de diciembre de 1991 establece en el art. 3111 que los actos
jurídicos son regidos por la ley designada expresa o tácita-
mente. Se permite expresamente designar la ley aplicable a
la totalidad o a una parte del acto jurídico. A falta de elección,
el tribunal aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho
lart. 3112).
Esta última norma expresa que se apartará de la ley ele-
gida cuando ella invalide el acto jurídico, en cuyo caso aplicará
la ley que presenta el vínculo más estrecho.
Presume que el vínculo más estrecho se presenta con la
ley del Estado en el cual tiene su residencia quien ha de cum-
plir la prestación característica o, tratándose de la actividad de
una empresa, donde ésta tenga su establecimiento (art. 3113).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que las obligaciones contractuales son, en todos los
casos, regidas por la Convención de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales (art. 57).
La ley de introducción al Código Civil alemán ·de 1986
establece que el contrato se rige por la ley elegida por las
partes. La elección puede ser expresa o tácita y referida a
todo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes
para el futuro {art. 27). No admite la elección cuando el con-
trato está localizado en un Es~do, para derogar las disposi-
ciones imperativas de dicho Estado. A falta de elección, rige
la ley del país con el cual el contrato o parte de éste presente
los vínculos más estrechos (art. 28). Presume que el contrato
presenta los vínculos más estrechos con el Estado de la re-
sidencia habitual del obligado a la prestación característica
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 189
al momento de la celebración del contrato; cuando se trata
de una persona jurídica, la de su administración central.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 acepta la autonomía de la voluntad aceptando la elección
expresa o tácita. Ésta puede ser modificada, en cuyo caso tiene
efecto retroactivo al momento de la celebración del contrato,
dejando a salvo los derechos de terceros (art. 116). A falta
de elección se aplica la ley que presenta el vínculo más estrecho
con el contrato, y se entiende por tal la ley del Estado en el
cual el obligado a la prestación característica tenga su resi-
dencia habitual o establecimiento {art. 117). La venta mobi-
liaria se rige por la Convención de La Haya de 1955 sobre
la ley aplicable a la compraventa internacional de objetos mue-
bles corporales (art. 118).
El Código Civil de Méjico~ establece en su art. 13 que
92

los efectos jurídicos de los áctos y contratos se regirán por


el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que
las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de
otro derecho.

IX. ÜRDEN PÚBLICO.

La elección de un derecho para su aplicación al contrato


comprende la totalidad del mismo;. incluye, pues, las disposi-
ciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas in-
tegran el orden público interno del ordenamiento jurídico ele-
gido que junto con las normas dispositivas le dan un marco
jurídico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato
-ya sea por elección de las partes o por remisión de las normas
indirectas-, su aplicación queda supeditada a que no contra-
venga el orden público internacional del tribunal.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercade~as •
3

en su art. 18 establece que la aplicación de una ley designa-

39% Editorial Porrúa, Méjico, 1993.


393 Ratificada por ley 23.916, "B.O.", 22/4191.
190 INts M. WEINBERG DE ROCA

da en la Convención sólo podrá ser impugnada cuando sea


manifiestamente incompatible con el orden público 394 .
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 en su art. 11 establece
la aplicación de las normas imperativas del tribunal y "será
discreción del foro, cuando lo consideTe pertinente, aplicar las
disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el
cual el contrato tenga vínculos estrechos".
La Convención de Roma en su art. 7 establece que el de-
recho elegido no debe ser contrario a las leyes de policía.
Las disposiciones imperativas o leyes de policía son apli-
cables en virtud de un vínculo territorial con el lugar de cum-
plimiento395.
La Cámara Comercial de la Capital aplicó las leyes de
policía extranjeras, asimilándolas a la causal de fuerza mayor
sobreviniente, resolviendo que habiéndose celebrado el contra-
to de compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible,
por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del país en el cual
residía el vendedor prohibiendo la exportación de aquélla, el
hecho de que el comprador, que se había reservado el derecho
de indicar el vapor en el cual debía cargarse, lo hiciera se-
ñalando uno que no arribó a aquel puerto, no autoriza al ven-
dedor para demandarlo por cumplimiento de dicho contrato,
ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese llegado, no
hubiera podido embarcar la mercadería por falta de permiso
de exportación 396•
Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que
regulará el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio
orden público internacional y puede aplicar el orden público
intemaciónal extranjero.

394
Vivien Matteo de Oteiza, La comprauenta internacional de merca-
dcritu, "Revista de Derecho Comercial y de la Empresa", Montevideo, 1985,
na. 35-36, p. 37, aclara que la convención no contempla la incidencia de las
normas de policía de la "ley del contrato". Cita a Boggiano, que considera
que se aplicarán -salvo que estén contractualmente excluidas.
395 Pierre Mayér, Droit intemational priué, Paris, 1983, p. 552, cita el
ejemplo de leyes que fijan el precio de las locaciones urbanas en Francia,
aplicables aun cuando las partes hayan pactaáo la aplicación de una ley
extraajera.
396
C.Com., 9/6144, •aoja, H., c. Livio C. C<Jsta", "Gaceta del Foro", 170-
468.
DERECHO INTERNACCONAL PRlVADO 191

El Restatement Second 197 exige que no se viole the fun-


damental policy of the state whose law would otherwise gouern.
El orden público internacional se halla en materia de con-
trato de trabajo, locación de inmuebles para vivienda, normas
de protección al consumidor y de mantenimiento de la com-
petencia. La ejecución de un contrato puede resultar imposible
en virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios.
El Estado del lugar de la ejecución es competente para regu-
lar la importación y la exportación. El tribunal aplica sin va-
cilar las normas aduaneras o de control de cambio del foro,
pero los tribunales son, en general, más cautelosos en relación
con las normas de igual índole extranjeras 398 , salvo que sean
obligatorias en virtud de un tratado, como en el caso del Fondo
Monetario Internacional.

X. "FAVOR NEGOT!I'.

Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato


que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas al respecto:
se -¡fUede-presumir que las partes han entendido concluír un
contrato válido y descartar la nulidad o, al contrario, aceptar
el derecho elegido por las partes y anular el contrato.
Firsching 399 nos explica las distintas posiciones: en el sis-
tema de Savigny se consideraba que las partes habían elegido
un derecho con la condición de que éste no anulara el con-
trato mismo, pues partes sensatas no querrían ese resultado.
Raape<\00 expresó la posición contraria, sosteniendo que la lex
fori no permite la autonomía de la voluntad para que las partes
concierten un contrato válido, sino para permitirles conocer
su posición. "Nullity in this case is a sound and natural con-
sequence of the rule" dice, citando a Rabel. Battifol 4° 1 contra-

397 1971.
398 Pierre Mayer, Droit international priué, París, 1983, p. 583, explica
que los tribunales franceses aceptan anular un contrato que tiene por fi-
nalidad violar la ley extranjera como en el caso de contrabando, pero se
abstiene de declarar aplicables por él las normas extranjeras.
399 lnternationales Priuatrecht, lnternationales Schuldrecht, Berlín,
1978, I b, n2 339.
400 Leo Raape, Intemationales Priuatrecht, Berlín-Frankfurt, 1961.
401 Henri Batitfol-Paul Lagarde, Droit international priui, París, 1981.
192 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

dice sosteniendo que es ridículo para un sistema realista o


positivista anular en nombre de la voluntad de las partes aque-
llo que éstas quieren hacer.
Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4, de nuestro Có-
digo Civil establece: "Las leyes extranjeras no serán aplicables
[...} cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes
extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos".
En relación con esta norma, Goldschmidt 402 manifiesta que
tiene una considerable extensión cuando el negocio de índole
patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las
capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida
defectos formales y la validez intrínseca.
El art. 14, inc. 4, no se aplica en materia matrimonial,
de filiación ni al derecho sucesorio.

XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL.

La compraventa internacional es una especie dentro del


género contratos internacionales. Sin embargo, su importan-
cia ha determinado que gran cantidad de fallos en la materia
hayan tenido su origen en esta especie de contratos internacio-
nales. Mencionaré algunos casos, separándolos por tema.

a) Competencia internacional y ley aplicable.


Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción in-
corporadas a un contrato internacional se puede sostener, en
principio, que el derecho aplicable al contrato rige la validez
del acuerdo de prórroga; sin embargo, a veces la determinación
de la lex contractus puede resultar una cuestión opinable; por
ello, se debe considerar como insoslayable la aplicación de la
ley del tribunal que habrá de conocer en la causa (sea o no
el designado) pues de él depende considerarse competente 403 •
En este orden de ideas, debiendo.los tribunales argentinos de-

402Derecl&o internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 398.


403C.N.Com.. Sala E, 14110/93, "Inta S.A. c. MCS Officina Meccaníca
S.P.A. sJ ordinario", que confirma la decisión de la l• instancia por los fun-
damentos del fiscal de Cár:ia.ra, ..E.D.", 157-131.
DERECHO INTER.'íAC!ONAL PRIVADO 193
terminar la validez del acuerdo de prórroga en favor de un
tribunal italiano, contenido en un contrato de compraventa
internacional, resultarán de aplicación, en lo pertinente, la ley
23.720 aprobatoria de la Convención sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias suscrita con Italia, que reconoce la po-
sibilidad de un acuerdo de esa índole, y el art. 1 del Código
Procesal (ref. ley 22.434), que establece la posibilidad de la
prórroga de jurisdicción en asuntos exclusivamente patrimo-
niales (del dictamen del fiscal de Cámara).
Las cláusulas de prórroga de jurisdicción, que reconocen
su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio mul-
tinacional y los términos del intercambio, han de ser admitidas
como válidas cuando se ajustan a los preceptos establecidos
por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la na-
turaleza general de este tipo de pactos. Por ende, lá sola cir-
cunstancia de que la cláusula que instrumenta el acuerdo de
prórroga se halle incorpo~áda a "cláusulas predispuestas" o
a un "contrato formulario" o "tipo", no basta para desvirtuar
la eficacia de la prórroga, sino que se deberá determinar si
existe una irrazonable disparidad del poder negociador que
permita invalidar el consentimiento dado 404 •
Respecto de la validez de la prórroga de jurisdicción in-
serta en facturas "pro forma" enviadas por la vendedora a la
compradora, se debe considerar que dichos instrumentos po-
drían ser no idóneos para contener una cláusula de esa índole
si se probase que se trata de una manifestación unilateral
que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato se ha con-
cluído sobre la base de las distintas facturas enviadas en las
cuales se debatieron las condiciones de las obligaciones asv-
midas, condiciones que, incluso, fueron modificadas por el ~d­
quirente, en la medida en que no le convenían las especifi-
caciones de la oferta realizada; cabe concluir que, al haberse
aceptado esa documentación, dándose por aceptada la conclu-
sión del contrato, se deben entender aceptadas las demás con-
diciones propuestas. De lo contrario, tal como se hizo en las

404 C.N.Com., Sala E, 14/10/93, •1nta S.A. c. MCS Officina Meccnica


S.P.A. sJ ordinario", que confirma la decisión de la l• instancia por loa::;_
damentos del fiscal de Cámara, "E.D. ", 157-131, con nota de Jorp E.
torelL
194 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

especificaciones mencionadas, se debió manifestar disconfor-


midad405.
La prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal arbi-
tral es válida aun durante la sust'anciación del concurso de
una de las partes. Así lo resolvió· la Corte Suprema de Jus-
ticia 406 ·euando la actora promovió demanda ante el Tribunal
de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Ai-
res, para que laudara la resolución del convenio de constitu-
ción de un consorcio empresario entre ambas para la cons-
trucción de obras públícas y fijara 1os daños y perjuicios. Los
tribunales comerciales en primera y segunda instancia enten-
dieron que, en virtud del concurso de la demandada, debía pri-
var el fuero de atracción. La Corte determinó que el art. 134
de la ley de concursos tiene carácter específico y permite el
juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal arbitral an-
tes de la declaración de quiebra. Ello significa que, aun hallán-
dose en trámite un concurso preventivo, puede constituírse él
tribunal arbitral antes del auto de quiebra. De otra manera se
posibilitaría a una parte pedir su concurso preventivo para sus-
traerse a la jurisdicción libremente pactada con la contraria.

b) Perfeccionamiento del contra.to.


La Corte Suprema consideró que tratándose de una ope-
ración de exportación en la que una parte hace una oferta
por carta y manifiesta que sólo se: consíderará aceptada en
el momento de recibir la confirmación, la remisión de un té-
lex por un tercero -banco- a los fines de financiar la opera-
ción no puede ser considerada como aceptación en los térmi-
nos del art. 1145, e.e. 407 • La cuestión se suscitó con motivo
de un contrato de compraventa de "850 toneladas métricas de
carne enfriada de vacuno ofrecida p<1r la actora a una empresa
chilena el 20 de julio de 1966. El 8 de agosto de ese año el

405 Ver nota anterior.


406 C.S., tlf7/96, "S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón
S.A.!.C.I.F.A. sJ daños y perjuicios", "E.D..... fallo 48.091, con nota de José
Domingo Ray.
401 C.S., 2814171, ªA. J. Hollander Argentina S.A. c. Banco Central de

la República Argentina", "J.A."', "Serie Contemporánea", t. 14, ps. 418 y ss.,


con nota de Antonio Boggiano.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 195

Banco de Crédito e Inversiones de Santiago de Chile cursó


un télex a su corresponsal en Buenos Aires solicitando la aper-
tura de un crédito documentario irrevocable en favor de la
vendedora. Dos días después, el 10, se hizo efectiva la co-
bertura del crédito por el Banco Central, fecha en la cual la
compradora remitió a la vendedora carta de aceptación. Pero
el 9 de agosto el Banco Central devaluó la moneda argentina
en relación con el dólar estadounidense, liquidando la opera-
ción al cambio del 8 de agosto. La compradora demandó pe-
ticionando la liquidación de la divisa al cambio vigente el 10
de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los funda-
mentos reseñados.
En la venta CIF las mercaderías viajan por cuenta del
comprador desde el embarque, lo cual no significa que el do-
minio se trasfiera en ese momento. Es lícito un traspaso de
los riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF el com-
prador corre con los siguientes riesgos: pérdida total o parcial
de la mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio,
incendios, tempestad u otros siniestros de mar; diferencias de
peso por mermas propias de la travesía si se hace sobre peso
entregado, y a cargo del vendedor cuando no se prueba esta
circunstancia 408 ; desvío de ruta o trasbordo dispuesto por el ca-
pitán aun en violación de las cláusulas del contrato de traspor-
te; retardo; contribución a la avería común; errores de aduana
del puerto de destino; sustitución fraudulenta de la mercade-
ría; estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; pérdidas
y averías en el lugar de destino; caso fortuito; requisición 409 •

e) Modificación.
Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones,
que le sirven de antecedente y eventualmente de elementos

408 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala Il, 3/5/95, "Aseguradores Industriales


Cía. de Seguros c. Aerolíneas Argentinas", "L.L.", fallo 94.642. El tribunal
rechazó la demanda de la aseguradora contra la empresa trasportista por
la mala condición de anteojos de sol trasportados, en razón de que la mer-
cadería al momento de la descarga registró un peso mayor al consignado
en la guía aérea.
409 C.Com. Capital Federal, 2112/49, "Weil y Cía., Isidoro, c. Del Sel,
R. y N. Ltda. S.A.", "L.L.", 60-46 y SS
196 !NÉS M. WEINBERG DE ROCA

para su interpretación, se puede aceptar que el contrato quedó


celebrado verbalmente antes de su formalización por escrito.
Pero evidentemente, toda disposición anterior· divergente de
las cláusulas escritas quedaron sin efecto por la voluntad de las
partes expresada por escrito 410 •

d) Obligaciones recíprocas.

El contrato de compraventa internacional 411 celebrado bajo


la cláusula C.F. (costo y flete) conforma una variable de la
compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe la pres-
tación del vendedor a la entrega de la mercadería con flete
pagado hasta el lugar de destino, más permaneciendo vigentes
los principios de la venta CIF. Si el contrato de compraventa
internacional ha sido celebrado bajo la modalidad C.F., el ven-
dedor cumple su obligación entregando la merca.dería a bordo,
pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documen:
tación respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos
del trasporte. El embarque de mercadería bajo la modalidad
costo y flete importa su entrega al comprador, trasmitiéndole
la propiedad, de modo que el riesgo por pérdida o deterioro
es a su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro
y flete se presume que la calidad de la merc~dería, al ser
embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado elfo, si luego del
pago o acepta~ión de la letra el comprador comprueba que la
calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor,
pero debe desvirtuar la presunción establecida en favor de este
último, demostrando que el deterioro de las mercaderías obe-
dece a causas anteriores al embarque. El art. 67, inc. 1, de
ia Convención de Viena de 1980 412 contempla .una operación

41° C.N.Com., Sala B. 17n/63, "Steirische Gusstahlwerke A. G. c. Moto

Mecánica Argentina S.A.," "E.D.", 9-111 y ss. ,


m C.N.Com., Sala C, 31110/95, "Bedial S.A. c. Paul :duggenburg and
Co. GMBH", "L.L. ", fallo 94.372, confirmatorio del fallo de lª instancia. La
demanda fue promovida con motivo de los defectos que había presentado •
la mercadería adquirida por la actora -champiñones- que. debía ser trasla-
dada desde Hong Kong a Buenos Aires. Publicado en "E.D ...., 169-405, con no-
ta de Carolina D. lud, A propósito de la aplicación de la Convtnción de las
Naciones Unidas sobre los contratos de comprauenta internacional de mer·
caderlas por la justicia comercial argentina.
•12 Ley 22. 765, "B.O.", 30/3/83.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 197

muy frecuente en las compraventas internacionales, cuando


el vendedor se limita a entregar la mercadería a un traspor-
tista, trasmitiendo el riesgo mediante la entrega al primer por-
teador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar
los riesgos durante el período en el cual los efectos son tras-
portados, pues está en una situación más ventajosa que el
vendedor para reclamar una indemnización del trasportista
o de la compañía aseguradora 411 •
Tratándose de una venta~ la obligación del vendedor
de entregar la mercadería a bordo del buque implica que corren
por su cuenta todos los gastos necesanos a tal fin. Sin em-
bargo, la visación consular no es requisito para el embarque
sino para la descarga e mtroducción de la mercadería en el
país de destino, motivo por el cual el pago de los aranceles
consulares está a cargo del comprador 414 •

e) La prestación característica.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216,


e.e. argentino, cabe declarar incompetentes a los tribunales
argentinos para conocer en -el litigio referido a un- contráto
de compraveñfa ae mercadería con cláusula FOB en un puerto
italiano, pues ra~-restación característica se cumple con la en-
trega -dé -ra mercadería a bordo de un buque en Italia 415 •
La ley aplicable a un contrato con prestaciones recíprocas
fue materia de decisión por el Tribunal Federal alemán el 22
de setiembre de 1971 416• En el caso, un fabricante alemán con-

41 3 C.N.Com., Sala C, 31/10/95, "Bedial S.A c. Paul Müggenburg and

Co. GMBH s./ ordinario", "E.D.", 169-405 y ss., con comentario de Carolina
D. Iud. El caso fue resuelto conforme al derecho interno y al art. 67, inc. l,
de la Convención de Viena de 1980, si bien el contrato objeto de la litis
fue concluido con anterioridad a la vigencia de la convención.
4 14 C.Civ. y Com. Fed. Capital Federal, Sala 2. 29fVTO, "Subterráneos
de Buenos Aires c. General Electric Argentina S.A.•, "J.A•, "Serie Contem-
poránea", t. 9, p. 131. . .
415 C.N.Com., Sala E, 14110/93, "lnta S.A c. MCS Officma Meccamca
S.P.A sl ordinario", que confirma la decisión de la l& instancia por los fon·
damentos del fiscal de Cámara; "E.D.... 157-131.
4 11 Comentado por Bemd von HofTmann, Vertragsanna~ durch
Schweigen im intemationalen Schuldrecht, "Rabels Zeitsc:hrift•, 1972, Heft
3, ps. 510 y SS.
198 !NES M. WEINBERG DE ROCA

vino con un comerciante francés que este último distribuiría


en forma exclusiva en Francia los productos del primero. Con-
tra cada pedido de mercadería, el fabricante enviaba su con-
formidad con trascripción de las condiciones generales de en-
trega, entre ellas una cláusula de competencia de los tribunales
del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio
de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante, in-
terponiendo éste demanda ante los. tribunales alemanes de su
domicilio. El comerciante francés consideró inválida la cláu-
sula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemán
decidió que la validez de la cláusula debía ser resuelta por
aplicación del derecho francés. Fundamentó su decisión ex-
plicando que no era posible determinar la ley elegida por las
partes por medio de su voluntad real o hipotética aplicable
a todo el contrato. Por ello, tratándose de obligaciones recí-
procas, la ley del lugar del cumplimiento de la obligación de
cada parte determina sus obligaciones.
Este fallo abandona el concepto de la prestación caracte-
rística para priorizar el lugar de cumplimiento de cada obli-
gación. Decidir así implica apartarse de la ley única aplicable
al contrato, que ab initio del negocio se conoce o puede conocer
(en este caso, no era otro que el mismo derecho francés).
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de
América regula, en el art. 2-205, la oferta en firme -irrevo-
cable-. Conforme a esta disposición;· una oferta en firme debe
ser emitida en documento firmado. Si se halla incorporada
a un formulario provisto por el destinatario, requiere que el
oferente firme esta cláusula en forma separada4.t7 •
En relación con el perfeccionamiento del contrato en caso
de oferta, el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión
especial de unificación legislativa en lo civil y comerdal de
la Cámara de Diputados de la Repúqlica Argentina en su art.
1147 establece los requisitos para que una propuesta constF-
tuya una oferta: que sea dirigida a persona determinada o
determinable, que sea lo suficientemente precisa para poder '
individualizar las obligaciones de la~ partes y que se pueda

417 Alejandro M. Garro, La formaci6n. del contrato en la Conuenci6n


de Viena sobre comprauentas internacionales y en el proyecto de unifu:ación,
•Revista Jurídica de Buenos Aires", 1987-III-42.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 199

interpretar razonablemente la intención del oferente de obli-


garse. Esta disposición es más exigente que la del art. 1148
del Código Civil actual m. El artículo del Proyecto es similar
a la norma de la Convención de Viena (art. 14.1), existiendo
diferencias en cuanto a la determinación del destinatario y
precisión de los términos de la propuesta. La Convención de
Viena establece que la oferta surtirá efecto cuando llegue al
destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su aceptación .
. La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 es-
tablece en su art. 123 que la parte que no responde a una
oferta puede solicitar que los efectos del sil~mcio se rijan por
la ley de su residencia habitual.

XII. CONTRATO DE TRASPORTE.

a) Calificación.

La Convención de Varsovia de 1929 419 califica como tras-


porte internacional .el trasporte en el cual el punto de partida
y el punto de destino están situados en territorios de dos partes
contratantes, o en territorio de una sola, si hay alguna es~la
prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea con-
tratante.
L~ misma Convención define, como categoría dentro del
trasporte aéreo, el trasporte sucesivo, que puede ser de per-
sonas o de mercaderías.
Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Con-
vención de Varsovia y el art. 151 del código aeronáutico, cabe
considerar que, en caso de haberse concertado un contrato de
trasporte aéreo sucesivo ele personas, el viajero sólo estará
habilitado ·a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios
causados en el trasporte aéreo en relación con el porteador
que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el ac-

41 ª Alejandro M. Garro, La formación del contrato en la Convención

de Viena sobre compraventas internacionales y en el proyecto de unificación,


"Revista Jurídica de Buenos Aires", 1987-ill-18.
4 19 Ley 14.111. Adhesión al Protocolo de La Haya de 1955, modifica-
torio, por ley 17 .386.
200 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

cidente, ya que dicha norma no autoriza a formular reclamo


contra la compañía emisora del billete ~ • 20

Cuando se trata del trasporte de cosas, éstas no pueden


individualizar el momento en que se produjo el daño. Por ello
el expedidor puede demandar al primer trasportista y el des-
tinatario al último, además de la responsabilidad del traspor-
tista que efectuó el tramo del viaje en cuyo trascurso se produjo
el daño 421 •
El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de Mon-
tevideo de 1940 establece en su art. 25 que los contratos de
fletamento y de trasporte de mercaderías o de personas que
tengan por objeto esos trasportes, entre puertos de un mismo
Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera que sea la naciona-
lidad del buque. Cuando los mismos contratos deban tener
su ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la ley vi-
gente en dicho Estado (art. 26). Se entiende por lugar de eje-
cución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco
de las personas (art. 26). Las disposiciones serán aplicables
a la navegación fluvial, lacustre y aérea (art. 43).
A pesar de ello, la Cámara Federal resolvip que cuando
se demanda indemnización derivada de un con~rato de tras-
porte celebrado en Buenos Aires entre una compañía de ae-
ronavegación y una persona domiciliada en esta ciudad -quien
debía ser trasportada en viaje de ida y vuelta há:cia Asunción
del Paraguay y desde ésta nuevamente a Buenos Aires- no-
corresponde aplicar la Convención de Varsovia, invocada por
las partes, sino el art. 1209 del Código Civil, habida cuenta
de que tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento

420 C.S., 18/4197, "Landázuri, G. M.S., viuda de, c. Empresa Aerolíneas

Argentinas S.E.", •E.D.", fallo 48.088 con comentario de Federico Videla Es-
calada, Califu:ación por la Corte Suprema de un contrato de trasporte aéreo
sucesivo. El comentario analiza asimismo el trasporte de hecho y la Cón-
vención de Guadalajara de 1961.
42 1 Federico Videla Escalada, La responsabilidad del trasporte aéreo
en los casos de trasportes sucesiuo.~. ··E.D.", 144-283 y ss.; comentando un
fallo de la C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 18/12190, •Líder Compañía Argentina
de Seguros c. Air France y Aerolíneas Argentinas". La sentencia hizo lugar
a la demanda en virtud de la responsabilidad solidaria de ambas deman-
dadas, sin perjuicio del derecho de repetición de Aerolíneas Argentinas contra
Air France.
DERECHO INTERNACIONAL PRJ.¡¡ADO 201
están en la ciudad de Buenos Aires, lu~ar del domicilio de
ambas partes 422 •
La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje re-
dondo, sin interrupción. En el primer caso, estamos en pre-
sencia de dos contratos de trasporte que se regirían, de no
aplicarse una convención, por la ley del lu¡;ar de cumplimiento
de cada uno de ellos.
El contrato de trasporte mternaciona.l por servicios· acu-
mulativos también se diferencia del caso presente, pues se da
cuando se emite una carta de porte únicP. aun cuando inter-
vienen empresas diferentes. En el viaje de ida y vuelta se
em).\-en ü~~ 'u~\-et~~ ).nÜ<e"¡:><enü).-en'l.e":>.
La Cámara Federal Civil y Cornercig.l aplicó en un caso
de sobreventa de pasajes la ley argentimt, por ser la ley del
lugar de cumplimiento del viaje de vuelta 423 •
La Convención Interame~cana sobre contrato de trasporte
internacional de rnercaderfa'""por carreteril de Montevideo de
1989, que no ha sido ratificado por nuestro país, define al
contrato de trasporte de mercaderías por carretera como todo
contrato en virtud del cual el portador se compromete, me-
diante el pago de un porte o precio, a tra5portar mercaderías
por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean ca-
rreteras como infraestructura vial (art. 1, a). Define el con-
trato de trasporte de mercaderías por cafretera acumulativo
al que, celebrado mediante la expedición de un conocimiento
de embarque único, se realiza sucesivameJlte con vehículos de
distintos t¡asportadores (art. 1, b).
En cas~ de trasporte acumulativo, el trasportador inicial
y el final serán solidariamente responsables ante el cargador,
el consignatario y el titular del conocimiento de embarque,
independientemente del lugar_ en el cual se prpduzca el daño,
avería o pérdida o se hubiere ocasionado la ¿demora o falta
de entrega (art. 14).

422 C.N.Fed., Sala Civ. y Com., 20/5/65, MKahatl. Roberto, c. Aerolíneas


Argentinas•, "E.D.", 25-141 y ss., con nota de Wemer Goldschmidt, Probl•TlllU
del dcncho internacional privado aeronáutico. •
423 C.Fed. Civ. y Com., Sala I, 7/3/96, MSalsame~di, L. M., Y otro c. Viasa
Venezolana de Aviación S.A.", ML.L.", fallo 94.442.
202 INts M. WE!NBERG DE ROCA

b) Riesgos del trasporte.

La cláusula feliz arribo de la nave sólo contempla los ries-


gos e inconvenientes propios del trasporte por agua que son
parte de la inseguridad de la llegada del barco en relación
con la incertidumbre sobre la posibilidad del trasporte para
el arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo.
La expropiación de mercadería en destino no puede conside-
rarse compren~ida en la l3alvedad de feliz arribo 424 •

c) Jurisdicción argentina en un contrato


sin contacto argentino.

La actora, una sociedad de responsabilidad limitada do-


miciliada en Hamburgo, importó una partida de arroz blanco
que fue embarcada en Corea a bordo del buque "Pavio" el 23
de noviembre de 1973. Al momento del desembarco la carga
presentó daños y averías producidos por el agua. Estando el
buque "Pavio" en .el puerto de Buenos Aíres, la actora solicitó
y obtuvo un embargo preventivo y la interdicción de salida
del navío. Otorgadas las garantías suficientes, la interdicción
fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la de-
manda, la demandada opuso excepción de incompetencia de
la Justicia argentina. La Corte Suprema 425 decidió que la ju-
risdicción internacional argentina es concurrente aplicando la
ley 20.094, art. 612 4211 •

424
C.Com. Capital Federal, 2/12/49, ·weil y Cía., Isidoro, c. Del Sel,
R. y N. Ltda. S.A.", •L.L.", 60-46 y ss.
425 C.S., 25111175, •Eberth Clemens G.m.b.H. c. Buque Pavio", •L.L.",
1976-B-93 y ss., con comentario de Werner Goldschmídt, Jurisdicción inte:r-
na.ciona.l en derecho marítimo.
426
Como bien razona Goldschmidt, la.~ctora debió haber deducido la
demanda en Alemania. Ello habría sido lo adecuado. El art. 614 de la ley '
20.094 contempla el caso de trasportes con destino argentino o demandados
domiciliados en la Argentina. El art. 612 establece que los tribunales na-
cionales son competentes para entender en todo juicio en que sea parte un
· propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos que,
según esta ley, puede ser embargado. El art. 614 dispone que los tribunales
nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los con-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 203

En el ámbito del Mercosur, el Grupo Mercado Común ha


encomendado a los subgrupos 5 y 6 el estudio del trasporte
terrestre y marítimo, como consecuencia de lo cual se ha con-
cluído el Acuerdo de Trasporte Multiniodal Internacional entre
los Estados Partes del Mercosur, que se basa en el Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Trasporte Multimodal Inter-
nacional de Mercancías de 1980 427 •
El acuerdo se aplica a los contratos de trasporte multi-
modal cuando el lugar en el cual el operador tome o entregue
la mercadería se halle en un Estado P11rte. La responsabilidad
del operador comienza cuando recibe bajo custodia la merca-
dería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a entregar
un documento de trasporte multimodal. Y fija el plazo de pres-
cripción en doce meses 428 •
El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar
del despacho de la mercadería o partida, aplicando en los viajes
redondos la ley del lugar de la partida inicial.

Xlll. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN.

La autonomía de la voluntad en un contrato de interme-


diación internacional fue reconocida por nuestra Corte Supre-
ma ~i9. Se trataba en el caso de una demanda contra la Di-

tratos de utilización de los buques, cuando ltts obligaciones respectivas se


deban cumplir en la Argentina, salvo que el actor opte por los tribunales
del domicilio del demandado. En contratos de fletamento, trasporte de carga
o de personas y, en general, en todo contrato en que el trasportador asuma
la obligación de entregar los efectos en destíM, es nula toda cláusula que
establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos.
427 Sara Feldstein de Cárdenas, Trasporte en el Mercosur, "Revista del
Notariado•, enero/marzo 1996, ps. 99 y ss. Acuerdo de Trasporte Multimo·
dal Internacional entre los Estados Parte del Mercorsur, en Adriana Dreyzin
de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Dereclw internacional priuado y de
la integración regional, fuentes conuencionales, Buenos Aires, 1996, ps. 1178
y SS.
428
Sara Feldstein de Cárdenas, ob. cit., p. 99.
429
C.S., 1513194, "Tactician Int. Corp., y otros, c. Dirección General de
Fabricaciones Militares.., "L.L..., 1995-C-128113~. con nota de Eduardo L. Gre-
gorini Clusellas. La C.N.Com., Sala E, 113/84, en los autos "Arrebillaga, A.
E., y otra, c. Banco de la Provincia de San~ Cruz", "E.D.", 109-711, con
comentario de Werner Goldschmidt, estableció que la elección ·del derecho
204 !NÉ~ M. WEINBERG DE ROCA

rección General de Fabricaciones Militares por el cobro de la


comisión derivada de la intermediación realizada en la compra-
venta de armas a Irán. Luego de varios embarques, se acuerda
entre comprador y vendedor dejar sin efecto una parte de la
exportación convenida y dejar en suspenso la otra. Los in-
termedianos, que habían percibido la comisión por los embar-
ques efectuados, reclamaron la correspondiente a las ventas no
concretadas.
La Corte decidió que el corretaje internacional se rige por
el derecho interno argentino en todo aquello en que las partes
no hayan negociado y pactado una configuración normativa
especial, lo que ocurrió en el caso, pues de la documentación
surgía que las partes hicieron depender el cobro de la comisión
d.e lo que llamaron la "operación concretada" ya que se pactó
que la comisión debía ser efectivizada por los bancos pagadores
en cada oportunidad en que se liberasen los fondos de las res-
pectivas cartas de crédito. Se admitió así la autonomía real
tácita de la voluntad y se rechazó el pago de comisión de ope-
raciones no concretadas.
La Cámara Nacional en lo Comercial 430 decidió que las
partes, en contratos internacionales -en el caso, el actor con-
trató como agente de turismo el alojamiento en l~ Argentina-
pueden elegir el derecho aplicable al contrato, en los límites
pertinentes.
La Convención de La Haya d~-1978 aplicable a los con-
tratos de intermediación y representación 431 comprende la ac-
tividad del intermediario consistente en recibir y comunicar
propuestas o efectuar negociaciones en nombre de otras per-
sonas. Acepta la autonomía de las partes (art. 5). En su de-
fecto, aplica la ley del establecimiento profesional o de la re-
sidencia habitual del intermediario al momento de establecer
la relación. Será aplicable la legislación del país en el cual
el intermediario deba ejercer su actividad principal si el re-
presentado tiene su establecimiento profesional o residencia

argentino puede ser tácita al sustentar las partes sus pretensiones y defensas
en el derecho argentino. Aplicó el derecho argentino al contrato de inter-
mediación entre bancos y al contrato de préstamo.
430 C.N.Com., Sala E, 2712184, "Deutsches Reisebdro, G. M., c. Speter,
A.", "E.D.•, 108-233.
43 1 Ratificada por ley 23.964, "Boletín Oficial", 10/9/91.
DERECHO INTERNACIONAL ¡>RIVADO 205

habitual en ese Estado. Cuando el representado o el inter-


mediario tengan varios establecimientos profesionales, el pre-
sente artículo será interpretado como tefiriéndose al estable-
cimiento con el cual la relación de representación esté más
estrechamente vinculada (art. 6).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de repre-
sentación, se deberá tener en cuenta respecto de las modali-
dades referidas a la ejecución la ley ciel lugar de ejecución
(art. 9).
La Convención no se aplica a los <:ontratos de trabajo.
La ~\lriS~"C\ld~~<:.\a d~ bs Estad~s u~\dQ.S d~ ~~mirka. 'Q~-1.i~a
a los contratos de intermediación predominantemente la lex
fori, aun cuando en algunos casos hace referencia al centro
de gravedadm. En "Warner v. Kressly'' 433 el actor era un co-
rredor con licencia en Washington, lugar del tribunal, Oregon
e Idaho. El demandado. residente de Idaho, vendía tierras
en Idaho, en la Columbia Bf.itánica y en Ca-nadá, y negó el
pago de la comisión en relación con las tierras ·en Canadá en
razón de que el actor no estaba matriculado allí, como lo exige
la legislación local. El tribunal de Washington consideró a lda-
ho lugar de la relación más significativa y aplicando esta le-
gislación hizo lugar a la demanda por cobro de comisión.
Otra decisión interesante es la del caso "Shasta Livestock
Auction Yard, Inc. v. Bill Evans Cattle Management Corp.n4M.
Un agente de Idaho compró ganado e.n California para ser
entregado en Arizona. El agente negociaba por sí y para un
número de mandantes, vendiéndoles a estos últimos a menor
precio que el de adquisición, más una comisión, a los efectos
de atraer más compradores, y financiaba las nuevas transa~­
ciones con el producido de esas ventas. El juicio se promovió
cuando el agente ya no dispuso de fondos sufi~ientes para cu-
brir el giro entregado al vendedor a pesa.r de ~ber ya cobrado
y depositado el precio recibido de su mo.ndante. El vendedor
demandó al mandante. La legislación de California desobliga
al mandante que ha pagado antes de qae el vendedor lema-
nifieste que lo hará responsable, norma que el tribunal de

432 Scoles-Hay, Conflict.<: of larus, St. Paul 1dinn., 1992, P· 713.


433 Scoles-Hay; ob. cit.. p. 712.
434 Scoles-Hay, ob. cit., p. 714.
206 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

Idaho aplicó 435 en virtud del vínculo más significativo con el


negocio.

XIV. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

La globalización y creciente integración de los mercados


obliga a estudiar el régimen jurídico de responsabilidad por
los productos.
El régimen jurídico de la responsabilidad por el produc-
to se desarrolla en los Estados Unidos de América dejando a
un lado el precedente inglés del siglo XIX "Winterbottom vs.
Wright" 436, según el cual los vendedores de mercaderías no
tenían ninguna responsabilidad -ni contractual ni extracon-
tractual- excepto con el comprador inmediato. "Winterbottom"
versó sobre la violación de un contrato de mantenimiento de
una carroza de correos por parte del arrendador. El tribun.al
soituvo que el incumplimiento en hacer las reparaciones no
hacía responsable al arrendador ante el conductor lesionado
al desplomarse la carroza.
La relación contractual fue dejada a un lado por la Corte
Suprema del Estado de Nueva York en 1916 en el caso "Mac
Pherson vs. Buick Motor Co." 437 , permitiendo demandas de res-
ponsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la ne-
gligencia del fabricante. El 9 de mayo de 1995 438 la Corte Fe-
deral alemana tuvo que fallar en el caso en que una menor
de 9 años que buscó dos botellas de vidrio con agua mineral
del sótano de la casa de sus padres, apoyó las botellas para
cerrar la puerta del sótano y al volver a levantarlas, una de
ellas explotó dañándosele un ojo. A pesar de la intervención
quirúrgica posterior, su visión quedó reducida al 0,6.

435 El Restatement Second en el parág. 208 no lo exime de responsa- •


bilidad. -- '
436 Friedrich K Juenger, Derecho conflictual americano en materia rk
responsabilidad por el producto, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez,
"Jus", 1986-1987, vol 2, p. 190.
437 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1055 (1916).
438 (NJW 1995, Hen 33).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 207

En la causa reseñada, el Tribunal Federal hizo lugar a


la demanda en virtud de la pericia técnica que dictaminó que
una explosión espontánea de una botella de vidrio conteniendo
agua mineral se puede producir como consecuencia de una mí-
nima rajadura en el vidrio. En el caso de autos, el vidrio había
sido analizado, pudiéndose comprobar la posible rajadura. A
pesar de ello, las instancias inferiores habían rechazado la
demanda argumentando que el defecto de la botella, según
el dictamen, no hubiera podido ser comprobado por el fabri-
cante conforme al estado de la ciencia y de la técnica. La
Corte no tomó en cuenta el argumento del fabricante, que de
haber existido una falla, se hubiera producido durante el pe-
ríodo de fabricación, por no haber sido ello acreditado por la
demandada. Tampoco consideró causal eximente de respon-
sabilidad la imposibilidad de detectar el defecto.
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de
América incorporó en la sección 2-318 el concepto de la "ga-
rantía implícita" en virtud de la cual el fabricante garantiza
la seguridad de éste ·a todo comprador 439 • Esta garantía, sin
embargo, es consecuencia de la responsabilidad contractual del
fabricante y en tal carácter puede ser limitada mediante cláu-
sulas eximentes. En 1963, el juez Traynor de la Corte Su-
prema del Estado de California, introdujo la responsabilidad
objetiva o por el riesgo creado en el caso "Greenman vs. Yuba
Power Productos, Inc.'' 440 , incorporada al año siguiente al art.
402 A del Restatement Second of Torts.
La ley de Quebec de 1991 establece en su modificación
al art. 3117 del Código Civil que la aplicación de la ley elegida
por las partes en contratos de consumo no puede impedir la
aplicación de las normas imperativas de protección al consu-
midor del Estado de la residencia de éste.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en su art. 29 que en el contrato que tenga por objeto
proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un consu-
midor, incluído el financiamiento, la autonomía de las partes
no puede privar al consumidor de la protección que le aseguran
las normas imperativas de la ley del lugar de su residencia

439 F. Juenger, ob cit., p. 191.


4'IO 59 Cal. 2d. 57, 37J P. 2d. 897, 27 Cal. Rptr. 697 (1963).
208 lNÉS M. WEINBERG DE ROCA

habitual. La ley suiza de derecho internacional privado de


1987 en su art. 120 excluye la elección del derecho en esta
materia.

XV. CONTRATO DE TRABAJO.

a) Elección de las partes del derecho


aplicable.

El derecho internacional privado se caracteriza por estar


integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es
aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas
normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber
pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio,
afirmar que la autonomía de la voluntad rige en materia la-
boral 4·0.
La autonomía de la voluntad es la que en ..materia con-
tractual exterioriza el interés de las partes, pu~s el lugar de
celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones
ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asi-
mismo, el lugar de cumplimiento de la prestación no incluye
el lugar de los preparativos y la ejecución puede ser conti-
nuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes también
pueden ser diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral con-
templando su compatibilidad con el carácter tuitivo del derecho
del trabajo.
La ley de contrato de trabajo 21.297 establece en el art. 3
la aplicación de la ley argentina del lugar de ejecución, re-
produciendo el contenido del art. 1209 del Código Civil. Su-
primió el último apartado del art. 3 de la anterior ley 20.744,
que establecía la aplicación de la ley del lugar del cumpli-
miento, que podía ser aplicada aun de oficio. Instituía, a~i-

441 Convención de Roma de 198a, art. 3; Arturo S. Bronstein, La apli-


caci6n de la ley nacional y de la ley utranjera en el derecho individual del
trabajo: el caso de los empleados de empresas multinacion(lles, •Legislación
del Trabajo", 1985, XXXIII-663 y ss. C.N.Trab., Sala II, 715169, "Livitsanis,
Nicolás, c. Allseas Shipping Co.", •E.D.", 38-323, admite la elección de la
ley aplicable cuando ella es justa. ·
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 209
mismo, el fauor operarii 442 • Sin embargo, nada dice en relación
con la facultad de las partes de elegir libremente su derecho,
en lo que se ha de estar a las normas del derecho común 443,
Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho
aplicable. Sin embargo, parecería que el límite sigue siendo
el fauor operarii aun después de la reforma 44 4, que sería una
manifestación del orden público internacional argentino en una
materia en la cual impera el principio in dubio pro operario.
El principio de la autonomía de la voluntad fue aplicado
a rajatabla por el Tribunal de Trabajo de Zárate 445 cuando
rechazó la demanda del actor contra la sucursal en Buenos
Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina
y sometido a un riguroso examen médico, fue enviado a Ve-
nezuela, donde enfermó en razón de las condiciones insalubres
de trabajo en cañerías subterráneas. Repatriado a la Argen-
tina, promovió la acción. La demandada sostuvo que la su-
cursal no responde por la matriz, constituida en Panamá, y
que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato,
en Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su celebración.
En el contrato las partes se sometieron a. la ley venezolana.
El tribunal resolvió que la elección del derecho venezolano por
las partes es válida en tanto no viola regla imperativa alguna,
pero que ante la falta de prueba de su contenido por la parte
actora, la demanda debió ser rechazada"411 • No consideró que
la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar
del cumplimiento de la obligación, a la cual remite nuestra
norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa
ley era denegar justicia.

44 2 Atribuído a W. Goldschmidt, Martín J. Caselli, Derecho internacio-


nal prir.1ado y el contrato indwidual de trabajo en el Mercosur. Valor jusnci4
e integración, "E.D.", 161-844. __ - .
443 Eduardo L. Fermé. Derecho internacional priuado del traba]O, Tra-
tado de derecho del trabajo dirigido por Vázquez Vialard, Buenos Aires, 1982,
t. 2, p. 894, considera la norma como superflua e innecesaria.
444 Fermé, ob. cit., p. 895. . . .
445 T.Trab. Zárate, 9/12170, "Eíras Pérez, L., c. Techint EqineenDI
Company S.A.", "L.L. ", 142-176 y ss. con nota de Werner Gold.schmidt, El
juez y el derecho natural. • •
446 Este fallo ocasiona un resultado disvalioso además de preasf'
fundadamente que los contratos se rigen comúnmente por la ley del upr
m•

de su celebración.
210 lNÉS M. WEINBERG DE ROCA

b) "lus uariandi" internacional.


La mnvilidad internacional del, empleado ocasiona conflic-
tos de leyes pues si bien el contrato de trabajo puede estar
sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones
locales de orden público y en tal car·ácter las convenciones co-
lectivas de trabajo.
La jurisdicción de nuestros tribunales en demandas pro-
movidas contra una sociedad constituída en el extranjero que
tenía registrado su domicilio en la Capital Federal fue admi-
tida por la Cámara Nacional del Trabajo en 1961 4'47 •
La Corte de Apelación de París se expidió al respecto en
un caso promovido por un empleado bancario contra la sucursal
del banco en Franeia•48 • El empleado, de nacionalidad portu-
guesa, entró al servicio del banco en Portugal en 1971 corno
dependiente. Después de ocupar cargos diversos en Portugal
hasta 1972, en 1979 se reintegró a la sucursal del banco en
Francia, donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo
uno de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le
comunicó -con preaviso de doce meses- que sería trasladado
a Porto, Portugal. Este traslado fué adelantado en seis meses
y el empleado solicitó en Francia la aplicación de la convención
colectiva francesa de bancos. Entretanto, el banco dio por res-
cindido el contrato laboral por abandono de tareas en Portugal.
La primera instancia consideró que el actor se vinculó en 1979
con la sucursal francesa por medio de un contrato sujeto a
la convención colectiva francesa de, bancos y sus indemniza-
ciones. La Corte de Apelación decidió, en cambio, que el con-
trato de trabajo de derecho portugués, cuando no existe no-
vación, está sometido al derecho portugués, lugar en que el
contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecución, siendo
portuguesa la nacionalidad del actor y tratándose -en el caso
del banco- de una persona jurídica portuguesa sin autonomía
en Francia. La convención colectiva francesa tampoco había

447
C.N.Trab.• Sala II. 27/4161. "Pineda, Manuel. c. The Smithfield o
Argentina Meat Co. Ltd.. "L.L. ... Repertorid. XXII-112.
448 Cour d'Appel de Paris (18 Ch. E.), •Banco Borges et lrmao c. M.
Da Cunha•, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé". 1996-2-320 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 211

sido aplicada durante la vigencia del contrato para la deter-


minación del salario.
La novación como base para determinar la aplicación de
un derecho determinado surge de tres decisiones de la Corte
de Casación del 30 de junio de 1993 449 • En el primer caso 450
el empleado, de nacionalidad italiana, contratado por Carre-
four Francia en 1971, fue enviado en 1977 a Brasil para dirigir
una sucursal. Un contrato de trabajo fue celebrado en Brasil
con la filial local para cumplir con las normas imperativas
del derecho de trabajo brasileño. En 1985 fue despedido, dis-
cutiendo las partes la ley aplicable a la ruptura contractual.
La Corte de Casación declaró aplicable la ley francesa al con-
siderar que la celebración de un nuevo contrato en Brasil con
la filial fue al solo efecto de cumplir con las disposiciones im-
perativas de dicho país. Ep. el segundo caso 451 , el actor tra-
bajaba para un centro de investigación en Francia, luego fue
asignado a una filial.en Gran Bretaña y posteriormente a dis-
tintas agencias situadas en Asia. En Gran Bretaña firmó un
contrato declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la
relación contractual en 1985 el actor solicitó la aplicación de
la ley francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelación
y la Corte de Casación declararon aplicable la ley inglesa en
virtud del nuevo contrato celebrado entre las mismas partes.
En el tercer caso, "M. Mjorndal c. Trelleborg, et autre" 452, el
actor, de nacionalidad sueca, había sido contratado por una so-
ciedad sueca para desempeñarse en la filial francesa de la
sociedad. El contrato fue renovado tres veces. Al expirar el -
último- período se le notificó que se - podría reintegrar a un
cargo en la matriz en Suecia. Por ello promovió demanda por
despido ante los tribunales franceses, considerando aplicable
la ley francesa que no contempla el contrato de tiempo de-
terminado. La Corte de Apelación consideró que el contrato
no había sido celebrado con la filial sino con la matriz y la
Corte de Casación no abrió el recurso pues el actor no demostró

449 ªRev. Crit. Dr. Int. Privéw, 1994-2-323 y ss.


~ "Soc. Carrefour, et autre c. M. de Marchi·.
"5l "M. Robertson c. Centre Expérimental de Recherches du Bltiment
et des Travaux Publics•.
"52 Cour de Cassation, Ch. soc., 29/5/91, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé•, 81-
~ y~ -
212 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

que la ley elegida por las partes era menos favorable a su


pretensión.
La Corte de Casación francesa no acepta considerar al
grupo societario como empleador único. Sin embargo, la ma-
yoría de los conflictos se presentan con motivo de empleados
que son trasladados de una filial a otra de la misma matriz.
La Unión Europea, por medio de la directiva del 14 de
octubre de 1991, establece que el empleado debe recibir un
documento escrito con mención de la duración del trabajo en
el extranjero, la moneda de pago, ventaja de la expatriación
y condiciones de repatriación 45:i.
En defecto de legislación uniforme, la licitud del traslado
del empleado por un período de tiempo de la sociedad matriz
a una filial se rige por la ley del primer empleo. Pero una
vez efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio
de la filial se aplican acumulativamente a las de la relación
laboral originaria 454 • En caso de falta de pago del salario, el
empleado puede demandar por aplicación de ambas legisla-
ciones. Cuando el traslado es definitivo, parece más razonable
la aplicación de la ley del domicilio de la filial como ley del
lugar de la ejecución. Más difícil resulta determinar la ley
aplicable al cálculo de antigüedad del empleado que ha sido
trasferido periódicamente durante la vigencia de la relación
laboral con empresas filiales de una misma matriz. El Code
du Travail francés de 1973 establece que el empleado despe-
dido por la filial debe ser reubicado por la matriz, y que en
su defecto debe indemnizarlo computando la antigüedad en el
exterior.
La Cámara de Trabajo de la Capital Fedetal 455 rechazó
la demanda de un periodista contratado en B~enos Aires y
enviado a España, revocando la decisión de la ,instancia an-
terior que había aplicado la ley argentina. El tribunal de al-
zada declaró que indubitablemente el contrato de trabajo que
vinculó a las partes se debía ejecutar fuera del país desde el

463 Marie-Ange Moreau, •&ev. Crit. Dr. lnt. Privé", 1994-329.


45' Rolf Birk, Die multinationalen Korporationen im intema.tionalen Ar-
beitsrecht, Berichte der Deutschen Gesellscha.ft für Voelkerrecht, Heft 18, 1978,
pa. 299 y SS.
465 C.RTrab., Sala V, 27n/88, "Sarmiento, C. M., c. Editorial Perfil
S.A.."r sentencia 41.498.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
213
inicio. Por ello, por aplicaci~n _de la_ l:y de contrato de trabajo
21.297 y del art. 1210 del Cod1go C1v1l se debía aplicar la ley
del lugar de ejecución, pues las partes nada habían pactado
y ello ?º era compatible con el orden público. Sin embargo,
rechazo la demanda conforme a que el derecho brasileño apli-
cable no había sido probado ni tampoco invocado por la actora.

c) El límite a la elección de la ley aplicable.

La determinación de la ley aplicable y la 'autonomía de


la voluntad tienen su límite en el orden público internacional
del foro y en las normas de policía.
Así, pues, la elección de un derecho aplicable al contrato
de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la
aplicación de normas de protección al empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que
en los países en vías de desarrollo la legislación laboral ga-
rantiza un salario mínimo obligatorio, la preocupación de los
países industrializados está en el extremo opuesto, para evitar
que la suba de los salarios cause inflación 456 •
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en su art. 30 que la elección del derecho aplicable
no puede tener como consecuencia privar al trabajador de la
protección que le aseguran las disposiciones imperativas del
derecho que sería aplicable en defecto de elección. Éste sería
el derecho del lugar del cumplimiento o del establecimiento
que lo ha contratado, cuando el contrato se ejecuta en juris-
dicciones diversas, salvo contactos más estrechos con otra ley.
La ley ·de Quebec de 1991, que modifica el Código Civil
en lo referente al derecho internacional privado, en el art. 3118
establece que la elección del derecho aplicable al contrato de
trabajo no puede privar al trabajador de la protección que le
acuerdan las disposiciones imperativas de la· ley del Estado
en que habitualmente cumple con su trabajo, aun cuando éste
se desempeñe temporariamente en otro. Cuando se desempe-
ña en Estados diferentes, la ley del domicilio o establecimiento
del empleador.

456 Pactos sociales y leyes que frenan los salarios, como la ley holandesa
del 12 de febrero de 1970; Birk, ob. cit., p. 302.
214 1Nts M. WEINBERG DE ROCA

La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 esta-


blece en su art. 121 que los contratos de trabajo ejecutados en
diversos Estados se rigen por la ley del Estado del lugar del
establecimiento, domicilio o residencia habitual del empleador.
La autonomía de la voluntad está limitada a la elección en-
tre la ley de la residencia habitual del empleado o empleador.

d) Contrato nulo según la ley aplicable.


En materia contractual, la doctrina mayoritaria sostiene,
como vimos supra, que la elección de las partes de un derecho
aplicable al contrato que lo declara nulo debe ser respetada;
ello sufre modificaciones en materia laboral, pues la existencia
de relación efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del
derecho laboral, no puede ser cuestionada 457 •

e) Derechos sindicales.
No está legislado la materia de la cogestión. Cuando em-
pleados integran los órganos societarios, su traslado a otra
'filial de la misma empresa madre les hace perder esta posición,
en virtud del carácter territorial de la legislación societaria
y el no reconocimiento del grupo societario como tal 458 • No
se puede soslayar que la cogestión integra el derecho societario
aun cuando exista en el interés del empleado. La ley alemana
de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) establece en el caso de em-
presas multinacionales extranjeras con filiales en Alemania
-que a su vez dependen unas de otras- que la cogestión tiene
lugar en la sociedad más estrechamente vinculada a la matriz
(5ª párr.). Se aplica la ley alemana aun cuando la sociedad
alemana esté controlada por la extr~jera en virtud de su par-
ticipación mayoritaria o convenios de control. Las normas so-
bre participación son territoriales 459 •

457 Fermé, ob. cit., p. 895.


458 Blaise Knapp, La protection des travaílleurs dans les groupes in·
tematíonaw: di! &0eiétés, Université de Geneve, Centre d'Études Juridiques
Européennes, Colloque sur le droit intemational privé des groupes de so-
ciétés, Ginebra, 9-1115f73.
469 Antonio Boggiano, Contrato internacional di! trabajo, ªL.L.", 1987-
C-785.
DERECHO INTER.i'IACIONAL PRIVADO 215

La Corte de Casación francesa anuló la sentencia de la


instancia anterior que estableció la unidad económica y so-
cial del grupo empresario dependiente de una sociedad holding
inglesa, para convalidar la designación de un delegado sindical
en todas las sociedades integrantes. Consideró que no debía
otorgar efecto extraterritorial a las normas francesas de policía
referidas a la representación de los asalariados cuando la sede
de la sociedad holding está en el extranjero.

f) Conclusiones.

Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie


del género contrato internacional, la posibilidad de las partes
de elegir el derecho que regulará sus relaciones encuentra su
límite en el orden público internacional.
No se puede soslayar, sin embargo, que la mayoría de los
casos jurisprudenciales reseñados afectan a empleados en car-
gos directivos, en los cuales el principio in dubio pro operario
tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratación
del empleado jerárquico. La creciente globalización, sin em-
bargo, va a resultaz: en más frecuentes conflictos a niveles
intermedios e inferiores.
217

DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO

I. GENERALIDADES.

Debemos diferenciar entre el derecho cambiarlo y el de-


recho bancario. Este último es una especie dentro del género
contratos. Se habla de "operaciones bancarias" como sinónimo
de contratos bancarios 46 1, pues muchas operaciones bancarias
son objeto de contratos bancarios que sirven para desarrollar
operaciones bancarias.
Boggiano 462 ubica dentro del contrato bancarior entre otrps,
al crédito documentado, el de cuenta corrienteJ apertura de cré-
dito, descuento, carta de crédito. aceptación, cauciones bancarias.
En las cartas de crédito una parte solicita a otra, un banco,
abonar a un tercero. Las relaciones entre el solicitante y el
banco deben ser diferenciadas de la relación entre el banco y
el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos, pues,
tres relaciones jurídicas independientes que pueden ser con-
sideradas como tres negocios jurídicos o uno solo. Para la doc-
trina alemana se trata de un contrato46.'1. Las directivas para
bancos de la Cámara de Comercio Internacional de París de
1974 para créditos documentados 464 establece reglas también
para conocimientos marítimos, trasporte comqinado y seguros.
La característica contractual hace aplicables las reglas res-
pectivas a las relaciones jurídicas independientes.

461 Carlos Gilberto Villegas, Compendio jurídico, técnico y práctico ele


la. a.ctiuida.d banca.ria., Buenos Aires, 1985, ps. 444/5.
462 Citado por Manuel E. Malbrán, Autonomía. contra.ctua.l Y ley sub·
sidia.ria. en el derecho interna.ciona.l priua.do argentino, "E.D.", 98-867.
463 Firsching.. ob. cit., I b, p. 576.
464 Firsching, ob. cit., p. 577.
218 INÉS M. WEINBERG DE RocA

En materia cambiaría, estamos en presencia de títulos cir-


culatorios autónomos a los cuales se aplican reglas propias.
Las acciones cambiarías son las que competen al titular de un
documento cambiario contra los sujetos obligados en éste 465 •
Las normas de derecho internacional privado del Código
de Comercio relativas al derecho cambiario fueron derogadas
al entrar en vigencia el decreto-ley 5965/63 (Convención de
Ginebra), que no las sustituye.
El decreto-ley 4776/63, que regula la materia de cheques,
declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio
del banco girado.
Nuestro país ha ratificadó el Tr;:i.tado de Montevideo de
1940 con normas en la materia y la Convención de Panamá de
1975. Como veremos en los capítulos respectivos, la Conven-
ción de Panamá aplica a los aspectos formales y de fondo la ley
del lugar en el cual la obligación se contrajo. Reconoce la auto-
nomía de las distintas obligaciones asumidas y consagra como
consecuencia la aplicación de una pluralidad de legislaciones.

TI. LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ y CHEQUE.

En materia de letra de cambio, el decreto-ley 5965/63 no


contiene normas de conflicto aplicables a la letra de cambio.
La dcrctrina se divide entre los partidarios de la aplicación
de las normas del Código Civil o del Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, in-
clinándose Juan Carlos Smith por la primera posición y Werner
Goldschmidt, Elías Guastavino y Kaller de Orchansky, por la
segunda postura 466 • Wemer Goldschmidt 467 explica que en ma-

466 Homenaje al doctor Mauricio L. Yadarola, Universidad Nacional de


Córdoba, 1963, t. m, Las acciones cambiarias en el Códiga de Comercio ar·
gentino de 1889, por Héctor Cámara, p. 84.
466 J. C. Smith, El decreto.ley 5965163 y el régimen internacional de

la letra de cambio, "L.L. ", 115-840; W. Goldschmidt, El primer ecuo de cali·


fica.ciones en la jurisprudencia argentina, "E.D. ", 8-943; E. Guastavino, Aspec-
tos internacionales de las reformas tkl Código !le Comercio argentino, •J.A. ",
"Sección Doctrina", 1966-V-17; Kaller de Orc:hansky, La prescripci6n libera·
toria del aval: ley que la rige, "L.L.", 132-569.
467
En la nota a la C.N.Com., Sala A, 5nl68, "Adler, Emilio, c. De
Ridder, Luis, Ltda. S.A.", "E.D.", 24-494 y ss..
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 219

teria de letras de cambio, el art. 2 del decreto-ley 5965 del


19 de julio de 1963 derogó el art. 738 del Código de Comercio.
Por ello las disposiciones del Tratado de Montevideo se deben
aplicar analógicamente aun en los supuestos en que no proceda
su aplicación directa. Antonio Boggiano propone aplicar las
normas de la Convención de Ginebra, ratificada por el decre-
to-ley 5965, a las letras de cambio vinculadas a países rati-
ficantes de dicha convención, y las normas del Tratado de Mon-
tevideo en los demás casos 468 •
La Convención de Ginebra destinada a reglamentar los
conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagarés
a la orden de 1930 no fue ratificada por nuestro país. Esta-
blece que la capacidad de una persona para obligarse por letra
de cambio y pagaré a la orden se determina por su ley nacional.
Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado,
se aplica esta última. La persona incapaz, sin embargo, queda
obligada si firmó ·en territorio de un país cuya ley lo declara
capaz (art. 2). A la forma aplica la ley del luear de la cele-
bración (art. 3). Los efectos de las obligaciones del aceptante
de una letra de- cambio y del suscriptor de un pagaré a la orden
se determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que
producen las firmas de los otros obligados por la letra de cam-
bio o pagaré a la orden se determinan por la ley del país en
cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4). Los plazos
para el ejercicio de la acción de regreso se determinan por
la ley del lugar de la creación del título (art. 5). La ley del
lugar de creación determina si el portador adquiere el crédito
(art. 6). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de
efectuar un pago parcial (art. 7). Las formas y plazos del pro-
testo se rigen por la ley del país en cuyo territorio se debe for-
malizar el protesto (art. 8). La ley del lugar de pago determi-
na las medidas a tomar en 1:aso de pérdida o robo (art. 9) 469 •
La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes
en materia de letras de cambio. pagarés y facturas de Panamá
de 1975 470 establece que la capacidad para obligarse se rige

468 Boggiano, Curso <k ckrecho internacional priuado, Buenos Aires,


1993, p. 625.
469 Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, Buenos Ai-
res, 1993, ps. 36315.
410 Ratificada por ley 22.691, publicada en el "B.O." del 1/11183.
220 INÉS: M. WEINBERG DE ROCA

por la ley del lugar en el cual se ha contraído la obligación,


pero dicha incapacidad no prevalecerá en el territorio de otro
Estado cuya ley considere válida la obligación (art. 1). La for-
ma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptación,
el pago y el protesto se rigen por la ley del lugar de realización
(arts. 2 y 6) 471 • Las obligaciones se rigen por la ley del lugar
en el cual hubiesen sido contraídas (art. 3); en su defecto, por
la ley del lugar de pago o su emisión (art. 5). Se establece
la jurisdicción concurrente del tribunal del cumplimiento de la
obligación o del domicilio del demandado (art. 8).
La no ratificada Convención de las Naciones Unidas sobre
letras de cambio internacionales y pagarés internacionales sus-
crita en Nueva York en 1988 califica a la letra de cambio
internacional como el título escrito que contiene en su texto
las palabras "letra de cambio internacional", y es una orden
pura y simple del librador, dirigida al librado, de pagar una
suma determinada de dinero al tomador o a su orden, pagadera
a la vista o en un momento determinado, fechada y firmada
por el librador. Señala que dos de los lugares siguientes deben
estar ubicados en Estados diferentes: el lugar donde se libra,
el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al
lado del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de pago
(art. 2. 1).
Califica como pagaré internacional el que contiene una
promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se com-
promete a pagar una determinada suma de dinero al tomador
o a su orden, es pagadero a la vista o en un momento de-
terminado, está fechado y firmado por el suscriptor. Deter-
mina que dos, por lo menos, de los lugares siguientes deben
estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en el cual se
suscribe el pagaré, el indicado al lado de la firma del suscrip-
tor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de pago
(art. 2. 2)
La convención establece normas uniformes materiales. Dis-
pone que en la interpretación de la convención se tendrá en cuen-
ta su carácter internacional y la necesidad de promover la uni-

471 Bergel-Paolantonio, ob. cit.,. p. 375, explican que se incluye en el


concepto de forma las formas habilitantes, que son los requisitos que debe
cumplir quien pretende obligarse en nombre de otro.
DERECHO INTER."IACIONAL PRIVADO 221
formidad en su aplicación y asegurar la observancia de la bue-
na fe en las operaciones internacionales (art. 4). El importe
pagadero por un título se considerará como una suma deter-
minada, aun cuando el título establezca el pago con intereses,
a plazos en fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con
una estipulación en el título de que, en caso de no pagarse
cualquiera de las cuotas, será exigible la totalidad del saldo
no pagado, con arreglo al tipo de cambio indicado en el título
al que se haya de determinar tal como se establezca en el
título, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe
esté expresado en el título (art. 7).

III. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. LETRAS DE CAMBIO


Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN.

El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial


Terrestre Internacional regula las letras de cambio y demás
papeles a la orden en los arts. 23 a 35.
En materia cambiaria, la regla locus regit actum es im-
perativa, pues la forma tiene relación con la sustancia del acto
cambiario 472 •
El art. 23 establece que la forma se sujetará a la ley del
Estado en cuyo territorio se realice el acto 473 • La Cámara Co-
mercial 474 resolvió que cuando los documentos que sirven de
base a la demanda fueron extendidos y protestados en Mon-
tevideo, corresponde la aplicación de la ley uruguaya, pues
las relaciones:.jurídicas resultantes de la creación y las obli-
gaciones contraídas en el caso por el avalista quedan sujetas
a la ley del Estado en el cual ha sido otorgada dicha garantía, a
cuyas normas quedan también sometidos los actos necesarios
para el ejercicio o conservaCión de los derechos,..emergentes de
los precitados documentos (arts. 23 y 32 del Tratado de Dere-

472Héctor Cámara, Letra de cambio y uale o pagari, Buenos Aires,


1971, t. III, p. 554.
41 3 El derogado art. 738 del Código de Comercio sometía la forma de
los actos cambiarlos al principio locus regit actum.
474 C.N.Com., Sala A, 5nl68, •Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. SA•,
"E.D.", 24-495, con nota de Wemer Goldschmidt, El Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de Monteuideo de 1940 y el avaL
222 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).


Goldschmidt señala, al comentar este fallo, que la supeditación
del aval a su propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable
al derecho avalado, es una innovación en el Tratado de 1940,
pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley correspondiente
a la obligación garantizada (art. 31) como contrato accesorio
que se rige por la ley de la obligación principal.
La Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca 475 decidió
en el caso de un cheque librado en Montevideo sobre un banco
de Nueva York y endosado en la Argentina, que aquél debe
ser calificado como una letra de cambio a la vista según el
art. 23 de Tratado de Derecho Comercial Terrestre Interna-
cional de Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto
por la ley argentina (el derogado art: 738 del Código de Co-
mercio). Por ello, las relaciones jurídicas derivadas del endoso
de la letra, realizado en la República Argentina, están regidas
por la ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y eficacia
del protesto y notificación del cheque se deben regir por la
ley y usos del país donde se realizaron esos actos, y los do-
cumentos notariales debidamente legalizados que los acrediten
gozan de la presunción de legitimidad y de haberse ajustado
a la ley local.
En relación con un pagaré suscrito en la ciudad de Mon-
tevideo, la Cámara Comercial 476 resolvió que el domicilio del
suscriptor mencionado en el documento: sin indicación inequí-
voca de ser ése el lugar de pago, no configura tal. Por ello,
considera lugar de pago el lugar de la creación del título. De
esta manera, la sentencia calificó al Q.ocumento como docu-
mento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay, Estado
en el cual se hallan el lugar de celebraeión y el lugar de pago.
El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra
el principio de la independencia de las obligaciones cambiarlas
y establece que cuando las obligaciones contraídas en una letra
de cambio no son válidas según la ley. en cuyo territorio se
realizó el acto; pero se ajustan a· la fey del Estado en que

47
5 C.l• Civ. y Com. Bahía Blanca, 4/10/63t ªEstablecimiento Vitiviní-
cola Sulim Melman S.A.", "L.L.", 114-39 y ss., "E.D.", 7-731.
476
C.N.Com., Sala D, 20/10/95, "Compañía Marenda, S.A. c. Sánchez
Sirvent, José sJ ejecutivo", "E.D.", fallo 47.506, con nota de J. E. Paolantonio.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 223

se ha suscrito una obligación ulterior, la irregularidad de la


forma no afecta la validez de la obligación ulterior.
Esta disposición consagra la misma solución que el dero-
gado art. 738 del Código de Comercio. No constituye una apli-
cación del principio del fauor negotiorum patriae reconocido
en el art. 14, inc. 4, del Código Civil, pues se limita a impedir
la contaminación del acto cambiarlo argentino del contagio ex-
tranjero, pero no valida todas las relaciones cambiarias pro-
ducidas fuera del territorio del Estado 477 •
El art. 25 establece que las relaciones entre girador y be-
neficiario respecto del giro de una letra se rigen por la ley
del lugar en el cual ha sido girada; las que resultan entre
girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la
ley del lugar en el cual se debió verificar la aceptación.
Boggiano 478 sostiene que, dado que entre librador y girado
sólo existen relaciones extracambiarias, sería irrazonable que
el girado fuese obligado por un derecho extraño al de su domi-
cilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular. Prefie-
re la solución del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo
de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27).
Las obligaciones del aceptante respecto del portador se
regularán por la ley del lugar donde se ha efectuado la acep-
tación (art. 26). Los efectos jurídicos que el endoso produce
entre endosante y cesionario dependerán de la ley del lugar
en donde la letra ha sido negociada o endosada (art. 27). Los
efectos de la aceptación por intervención se rigen por la ley
del lugar en el cual el tercero interviene (art. 28), el plazo
para el ejercicio de la acción de recambio -mediante la letra
de resaca- 419 se determina, para todos los signatarios de la

477 Juan Manuel Aparicio, Régimen internacional de la letra de cambio,


"L.L.n, 151-1036, considera que se trata de un CASO del art. 14, inc. 4, e.e.
41s Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 804.
·'79 Reglada en el art. 56 del decreto--ley 5965/63. Aparicio, ob. cit, p.
1045. La resaca es una forma de cobro extrajudicial de la letra de cambio
consistente en el derecho del titular de la acción de regreso a reembolsarse
mediante el libramiento de una letra de cambio girada en contra de uno
de los garantes, por la suma debida con más los intereses y los gastos. Esta
letra de recambio, denominada resaca, invierte el curso del primitivo título
valor no satisfecho y permite al acreedor percibir lo que le corresponde. Se
trata de un instituto obsoleto. R. Roblot, Les effets de commerce, Paris, 1975,
nll 400.
224 !NÉS M. WEINBERG DE ROCA

letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado


la letra (art. 29).
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la pres-
cripción, de modo que la prescripción se rige por la ley a la
cual cada obligación está sujeta por aplicación analógica del
art. 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 480,
que establece que la prescripción extintiva de las acciones per-
sonales se rige por la ley a la cual las obligaciones correlativas
están sujetas, debiéndose estar en materia cambiaría al prin-
cipio de la autonomía consagrado por el art. 23 arriba enun-
ciado.
La calidad de título ejecutivo de un cheque fue materia
resuelta por la Cámara Comercial 481 • El tribunal decidió en
el primer caso que "a fin de no frustrar por el fenómeno de
fronteras ni los intereses de las partes ni la voluntad del le-
gislador, corresponde revisar si el título es hábil según el de-
recho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza
ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio.
bancario son equivalentes a las normas procesales del juez ar-
gentino". En este caso, resultaba aplicable el derecho de Nue-
va York, es decir la Sección IlI del Código de Comercio Unifor-
me de los Estados Unidos de América, que considera suficiente
y equivalente al protesto la inserción por parte del banco de
un sello o escritura equivalente que indique el rechazo 482 • En
el segundo caso se calificó al título como cheque según la ley
de Nueva York, pues la intervención de dos bancos -uno el
banco girado y el otro de cobro- no lo impide. En este fallo

480 Berta Kaller de Orchansky, La prescripción. liberatoria del aual:


ley que la rige, ªL.L.", 132-569 y ss., comentando el fallo de la C.N.Com.,
Sala A. 5n/68, "Adler, E., c. De Ridder, Luis, Ltda. S.A.".
481 C.N.Com., Sala E, 11110/88, •Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki";
Boggiano, ob. cit., t. II, ps. 844 y ss.; C.N.Com., Sala D, 25/10/~l, "Postigo
Mantecón, M., c. Gorostiza, G. J.", ~.D.", 146-411 y ss., con nota de María
Susana Najurieta y-Mario A. Bonfanti
482 Héctor Cámara, La letra de cambio en. derecho in.ternacion.al, en

Letra ~ cambio y 11ale o pagaré, Buenos Aires, 1971, t. 3, p. 580, cita a


Alegria, quien considera que la fuerza ejecutiva es una norma sustancial
mientn.s que Goldschmidt considera que es procesal; en el primer caso la
calidad ejecutiva deriva de la ley del lugar de creación, en el segundo de
la lex fori.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 225
la Cámara Comercial •s.1 decidió que conforme a la ley extran-
jera aplicable lo que se ejecuta es un cheque, pues reúne los
requisitos establecidos por la legislación del Estado de Nueva
York, lugar de su creación, que es el domicilio del banco girado.
Estableció la equivalencia entre los requisitos procesales del
foro y los del banco girado.
En materia de títulos negociables, la ley que rige la forma
califica el título como tal. Se aplica, pues, la ley del lugar
de la creación del instrumento dado su carácter rigurosamente
formal 484 •
En materia de cheques, el art. 1 del decreto-ley 4 776/63
somete al cheque a la ley del domicilio del banco pagador mien-
tras que el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Te-
rrestre de 1940 lo somete a la ley en la cual se realice el
acto, pero la ley del Estado en el cual el cheque se debe pagar
rige el término de la presentación, si puede ser aceptado, cru-
zado, certificado o confirmado y sus efectos, los derechos del
tenedor sobre la provisión de fondos, los derechos del girador
para revocar, la necesidad del -protesto y lo referente a las
modalidades de cheque (art. 33). El Tratado de 1889 no con-
templa disposición al respecto.
La Cámara Comercial 485 decidió que tratándose de un che-
que librado en Buenos Aires, con lugar de pago en la República
Oriental del Uruguay, conforme al art. 29 del Tratado de Dere-
cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
(decreto 777lf56) la prescripción se rige por la ley del lugar
de creación del título. El art. 1 del decreto-ley 4776/63, de-
recho intérna~ional privado de fuente interna, declara que el
domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No apli-
có el art. 33 que debe ser interpretado restrictivamente*.

483 C.N.Com., Sala D, 25/10/91, "Postigo Mantecón, M., c. Gorostiza,


G. J.", "E.D.", 146-411.
484 María Susana Najurieta, Ejecución de un cheque librado !" el U·
tranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del e}«utado,
"E.D.", 146-416.
485 C.N.Com., Sala E, 20/3/89, "Spirito, Cristina A., v. Curi, Alfredo,
R, y otro", "J.A.", 1989-Ill-346 y ss.
486 En materia de jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 establece
226 !NÉS M. WEINBERG DE ROCA

La aplicación de la ley domiciliaria del banco parece más


útil como norma de conflicto, en defecto de autonomía de la
voluntad.

IV. SuscRIPCióN DE ACCIONES.

La elección del derecho que ha de regir el contrato bancario


incluye las condiciones generales del banco que se incorporan
al contrato.
La ley del lugar de constitución de la futura sociedad ri-
ge el contrato internacional de suscripción por aplicación del
art. 118, 1u:- párr., de la ley 19.550 487 • Boggiano considera que
se trata de una designación implícita del lugar de cumplimien-
to del contrato por las mismas partes que no han podido tener
en cuenta otro derecho que el del país donde se habrá de cons-
tituír la sociedad.
Cuando la emisión de acciones tiene lugar en el extranjero,
se deberán respetar las normas de aplicación inmediata ex-
tranjeras. La ley de Quebec de 1991, que modifica el Código
Civil en materia de derecho internacional privado, establece
en el art. 3115 que a falta de elección de las partes se aplica
la ley donde se halla la bolsa a las ventas realizadas allí.
En caso de contrato de fusión de sociedades, la protección
del accionista minoritario de la filial es contemplada en le-
gislaciones europeas, que en caso de venta de las acciones con-
templan el pago en acciones de la matriz 488 •

en el art. 35 que las cuestiones que surjan entre personas que han interveni-
do en las negociaciones de una letra de cambio; un cheque u otro papel a
la orden o al portador, se ventilarán ante los j11eces del domicilio de los
demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en
el momento de la demanda. En materia específica de cheques, el art. 1 del
decreto 4776/63 establece la aplicación de la ley .del domicilio del banco pa-
gador. Por el principio de la analogía (Inés M. Weinberg de Roca, Competen-
cia internacional y ejecución de senten.cüu.e:rtranjeras, B11enos Aires, 1994,
pará.g. 17) es compétente el tribunal cuya ley se aplica.
487
Antonio Boggiano, Curso de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1993, p. 541.
481 Berthold Goldmann, Schutz der MinderMiuaktion.aere in den To-
chtergcsellschcften, Colloque sur le droit intemational privé de sociétés, Gi-
neb-ra, 9-11/5173.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 227

V. LEY MODELO SOBRE TRASFERENCIAS INTERNACIONALES


DE CRÉDITO.

La Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación


del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) elaboró una
ley modelo aplicable a las trasferencias de crédito cuando el
banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados
diferentes (art. 1).
Será aplicable a los bancos y a otras entidades que eje-
cuten normalmente órdenes de pago y considera las sucursales
y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos distintos
(art. 1).
Califica los términos utilizados, como trasferencia de cré-
dito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y admite la
autonomía de la voluntad para modificar los derechos y obli-
gaciones derivados de una trasferencia de crédito (art. 4). Por
trasferencia de crédito se entiende la serie de operaciones que
comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el
propósito de poner fondos a disposición de un beneficiario. Es-
te término comprende toda orden de pago emitida por el banco
del iniciador o por cualquier banco intermediario destinada
a cumplir la orden de pago del iniciador. Se considera que
la orden de pago emitida con el propósito de efectuar el pago
de esa orden forma parte de Wla trasferencia de crédito in-
dependiente (art. 2).
La -le.~modelo .establece normas uniformes y no resuelve
conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para modificar
los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de
crédito (art. 4). En sucesivos artículos establece las obligacio-
nes del expedidor (art. 5), del banco receptor (art. 6), la acepta-
ción o rechazo de una orden de pago por un banco receptor que
no sea el banco del beneficiario (art. 7), las obligaciones de un
banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 8),
la aceptación o rechazo de una orden de pago por el banco
del beneficiario (art. 9), las obligaciones del banco del bene-
ficiario (art. 10), plazo del que dispondrá el banco receptor para
ejecutar la orden de pago y dar los avisos que corresponda
(art. 11), la revocación (art. 12), las consecuencias de las tras-
228 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

ferencias de crédito fallidas, erróneas o tardías (arts. 13/18)


y la conclusión de la trasferencia de crédito (art. 19).

VI. INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS.

La Comisión de las Naciones Unidas para la. Unificación


del Derecho Mercantil Internacional trabajó en una-convención
sobre el intercambio electrónico de datos, que incluye explí-
citamente el télex y la telecopia aun cuando éstos. utilicen el
papel.
Como resultado, se aprobó la Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico en 1996.
La ley se aplica a cualquier información que tenga la forma
de mensaje de datos (data message) utilizado en el. contexto de
actividades comerciales (art. 1).
Considera mensaje de datos a la información. generada,
enviada, recibida o guardada por medios electrónicos, ópticos
o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio elec-
trónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex
y la telecopia (art. 2).
Admite la autonomía de la voluntad (art. 4).
Establece que no se podrá negar efectos legales, validez
y ejecutabilidad a la información obtenida en la forma de men-
saje de datos (art. 5). En los casos. en· que una ley exige la
forma escrita, ese requisito -se cumple cuando la información
es accesible en el futuro (art. 6).
Determina la manera de identificar al signatario (art. 7).
Un mensaje de datos comerciales enviado electrónicamente
por cualquier medio se considera original, con el iµismo valor
probatorio que si hubiera sido redactado sobre pap_el, siempre
que exista certeza acerca de la integridad de la información
desde su origen hasta su forma definitiva y pueda ser pre-
sentada cuando ello es requerido (arts. 8, 9).
Una oferta y aceptación pueden ser expresadas mediante
un mensaje de- datos (art. 11).
Salvo convención en contrario, el envio de un mensaje de
datos ocurre cuando penetra un sistema de información fuera
del control del que lo origina (art. 15). Salvo acuerdo en con-
trario, el mensaje de datos se presume enviado en el lugar
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 229

del establecimiento comercial del que lo origina, y se presume


recibido en el lugar en el cual el destinatario tiene su esta-
blecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se
tendrá en cuenta la residencia habitual (art. 15).
231

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

!. INTRODUCCIÓN AL TEMA.

En los casos internacionales se produce el conflicto entre


la aplicación de la ley del lugar en el cual se produjo el ilícito,
el lugar donde se adquirió la cosa y la ley del lugar en el
cual se producen sus efectos.
Este conflicto se presenta en todo el ámbito de la res-
ponsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de respon-
sabilidad derivada de accidentes de automotores o de responsa-
bilidad por el producto.

II. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO.

En esta materia, un caso ilustra el conflicto entre la apli-


cación de la ley del lugar del ilícito, la ley del lugar en el
cual se adquirió el producto y la ley del lugar en el cual se
producen los efectos:
Un residente del Estado de California sufrió lesiones en
el Estado de Sonora, Méjico, lugar donde explotó un cartucho
defectuoso fabricado en Méjico por Cartuchos Deportivos de
Méjico SA.. y comprado en Sonora. La víctima promovió de-
manda en California contra una corporación del Estado de De-
laware, con sede social en Connecticut, propietaria del 40 %
de las acciones de la sociedad mejicana. El tribunal calífor-
niano 489 aplicó la. ley de California pues el interés de California
en indemnizar a. sus residentes lesionados por productos de-

489 •Kasel vs. Remington Arms Co. ", Id. en 734, 101 Cal. Rptr. 314
(1972).
232 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

fectuosos sobrepasa cualquier interés que Méjico pueda tener


en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mejicano
no es sujeto de la acción y donde la ley mejicana ni siquiera
reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva.
La decisión aplica, pues, la ley de California como ley del
domicilio de la víctima, que es en definitiva el ·~ugar en el
cual se producen los efectos del ilícito~ • 941

La Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable


a la responsabilidad por el producto, no ratificada por nuestro
país, establece en su art. 4 la aplicación de la ley del lugar
donde se produjo el hecho, si éste coincide con: ··
a) el lugar de la residencia habitual de la víctima, o
b) el lugar del establecimiento principal de la persona de-
mandada como responsable, o
e) el lugar donde el producto fue adquirido.
El art. 5 agrega que se aplicará la ley del lugar de la re-
sidencia habitual de la víctima cuando coincida con:
a) el lugar del establecimiento principal de la persona de-
mandada corno responsable, o
b) el lugar donde el producto fue adquirido por la víctima.
Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4
y 5, se aplicará la ley del lugar del establecimiento principal
de la persona demandada como responsable, salvo cuando la
víctima demanda por aplicación de la ley del lugar del hecho
(art. 6). Ni la ley del Estado en el c-ual se produjo el hecho ni
la ley del Estado de la residencia habitual de la ·.persona le-
sionada, previstas en los arts. 4, 5 y 6, serán apli:Cables si la
persona demandada como responsable establece que ella no
podía razonablemente prever que el producto sería comercia-
lizado en ese Estado (art. 7).
La ley aplicable determinará las condiciones y extensión
de la responsabilidad, las causales de eximición, su limitación
y partición, los daños y perjuicios compensables, la trasmisión
del derecho a reparación por actos entre vivos o por causa

' 90 Juenger, ob cit., explica que para probar la responsabilidad del fa-
bricante los abogados de los Estados Unidos utilizan el d.iscoucry pero varios
países como Francia y la Gran Bretaña han sancionado leyes de obstrucción
para proteger a sus ciudadanos y empresarios de métodos agresivos por parte
de los abogados de los Estados Unidos de América.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 233

de muerte, la legitimación, la responsabilidad del principal,


la carga de la prueba, la prescripción.
Si bien esta materia fue tratada en el capítulo de las obli-
gaciones contractuales, pues está encaballada entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual, la ubicación dentro
de la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de pro-
teger a todas las víctimas por el defecto en el producto, es
decir, al comprador, a los miembros de su familia, sus em-
pleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede
promover indistintamente contra el fabricante y el distribui-
dor. Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente
inversión de la carga de la prueba no se deben extender a
los vendedores y otras personas de la cadena de distribución.
Mencionaremos aquí algunas legislaciones que tratan el
tema como integrante de la responsabilidad extracontractual.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la responsabilidad por daños derivados del pro-
ducto se rige a elección de la víctima poi la ley del Estado
en el cual está el domicilio o el establecimiento del fabricante
o la ley del Estado en el cual el producto fue adquirido, salvo
que el producto haya sido comercializado sin acuerdo del fa-
bricante (art. 63).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 dispone que las pretensiones por defecto del producto
se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su
establecimiento o su residencia habitual o por el derecho en
el cual el producto ha sido adquirido, salvo comercialización
sin consentimiento del fabricante (art. 135).
La ley de. Quebec de 1991 que reforma el Código Civil
establece que la responsabilidad del fabricante de un bien mue-
ble se rige a elección de la víctima por la ley del Estado del
establecimiento o residencia del fabricante o- Pº!'.' la ley del Es-
tado en el cual la cosa ha sido adquirida (art. 3128).

fil. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

La Corte Suprema resolvió en un caso de acciden~ de


tránsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehículos conducidos
por personas domiciliadas en la Argentina la jurisdicción ar-
234 !NJtS M. WEINBERG DE ROCA

gentina 491 • Sastre promovió la acción contra Filiberto y Ri-


cardo Bibiloni por daños y perjuicios con motivo de una colisión
de automóviles ocurrida el 26 de enero de 1966 en la locali-
dad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay. Los
demandadqs opusieron excepción de incompetencia de la Jus-
ticia argentina, que fue rechazada por la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires. La Cor-te Suprema confirmó la
decisión de la Corte provincial aplicando el art. 56 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que
admite la jurisdicción del domicilio de los demandados.
Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo re-
suelto en el caso "Babcock v. Jackson" 492 por la Corte Suprema
del Estado de Nueva York. Las partes, amigos domiciliados
en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario, Ca-
nadá. Jackson perdió el dominio de su automotor y embistió
una pared. Babcock fue seriamente lesionada y al regresar
a Nueva York demandó a Jackson por daños y perjuicios. El
tribunal de Nueva York se declaró competente en el caso, pues
ambas partes estaban domiciliadas en Nueva York, el trasporte
se inició y debió concluír en Nueva York y en Nueva York
estaba registrado y asegurado el automotor. La decisión en
este caso tiene mayor trascendencia que en los autos "Sastre
c. Bibiloni", pues el tribunal argentino competente aplicó el
derecho uruguayo como ley del lugar en el cual se cometió
el ilícito, mientras que el tribunal de Nueva York, en virtud
del territorialismo imperante en los Estados Unidos de Amé-
rica, que no siempre acepta la aplicación extraterritorial del
derecho, aplicó su propia ley. La ley de Nueva York otorga
indemnización en caso de trasporte benévolo, no así la ley del
lugar del ilícito, en Canadá.
La aplicación de la ley y jurisdicción del domicilio común
de las partes fue adoptada por el Convenio de responsabilidad
civil de accidentes de tránsito suscrito entre la Argentina y
la República Oriental del Uruguay 493 • Este convenio establece

491 "Sastre, Tomás, c. Bibiloni, Filiberto N:, y otro", 2419/69, "Fallos",


274-455 y SS.
492 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d. 279 (1963), 40
Mise. 2d 757, 243 N.Y.S. 2d 715 (1963).
493 Ley 24.106, "B.O.", 418192, en cuya elaboración participó la autora
como miembro de la comisión mixta argentino-uruguaya.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 235

que la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regu-


lará por el derecho interno del Estado en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resulta-
ren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Es-
tado Parte, regirá el derecho interno de este último (art. 2).
El convenio califica el domicilio como el lugar de la re-
sidencia habitual (art. 3).
Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, serán tenidas
en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en
el lugar y en el momento del accidente (art. 5).
La convención establece la competencia de los tribunales
del lugar del hecho, del domicilio del demandado o del domici-
lio del actor (art. 7) y la obligación del seguro de responsa-
bilidad civil (art. 8).
La Convención de La Haya de 1971 sobre ley aplicable
a accidentes de tránsito rige cuando el accidente involucre a
uno o más vehículos que circulan por la vía pública o abierta
a la circulación de determinado número de personas. Aplica
la ley del Estado en que ocurrió el hecho (art. 3). Cuando sólo
interviene un vehículo registrado en otro Estado, se aplica la
ley de este último para determinar la indemnización en rela-
ción con el conductor, propietario y al trasporte benévolo (cuan-
do la residencia habitual de la víctima no se halle en el país
en el cual ocurrió el hecho) o una víctima no trasportada por
el vehículo, cuya residencia habitual esté en el lugar "del re-
gistro (art. 4). Cuando intervienen varias víctimas, la ley apli-
cable se determina en forma separada para cada una de ellas
(art. 4). Cuando intervienen dos o más vehículos, las dispo-
siciones anteriores se aplican cuando están registrados en el
mismo Estado (art. 4). Se aplican aun pudiendo ser respon-
sables terceros cuando la residencia habitual de éstos se halle
en el Estado del registro (art. 4). La Convención establece re-
glas especiales en relación ·con daños a los bienes. Se tendrán
en cuenta las reglas de control y seguridad del tránsito del
lugar del hecho (art. 7).

fV. NORMAS LEGALES.

Goldschmidt aplica el art. 8 del Código Civil, que establece


que los actos voluntarios -lícitos o ilícitos- son regidos por
236 WÉS M.i WEINBERG DE ROCA

·las leyes del lugar en el cual se han verificado"94 • Fermé afir-


ma que no existe norma de fuente interna 495 y considera al
art. 8 inaplicable. La jurisprudencia ha evitado su aplicación.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 estaplece en su art. 38 que las obligaciones que nacen
sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo
el hecho lícito o ilícito de que proceden. El Tratado de 1940
agregó "y, en su caso, por la ley que regula las relaciones ju-
rídicas a que responden" (art. 43).
La ley italiana de derecho internacional privado del 31
de mayo de 1995 establece que la gestión de negocios, el en-
riquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y demás obli-
gaciones legales no regladas son regidas por la ley del Estado
donde ocurre el hecho que le da existencia (art. 61). La res-
ponsabilidad por el hecho ilícito es regida por la ley del Estado
en el cual se producen sus efectos. La víctima puede demandar
la aplicación de la ley del Estado en el cual se produjo el
hecho generador. Cuando el hecho ilícito implica personas to-
. das de la misma nacionalidad del lugar en el cual residen,
se aplica la ley de dicho Estado (art. 62).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 establece que las pretensiones derivadas del enriqueci-
miento ilícito se rigen por la ley que se aplica a la relación
jurídica en virtud de la cual se habría producido el enriqueci-
miento. En su defecto, por la ley del Estad,o en el cual el en-
riquecimiento se produjo. Las partes pueden: convenir la apli-
cación de la ley del tribunal (art. 128). En materia de actos
ilícitos, la ley admite la elección del derecho del tribunal des-
pués de producido el hecho (art. 132). Cuando el ~utor y la
víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se
aplica dicha ley, en su defecto, la ley del lugar del..-hecho. Se
puede aplicar la ley del Estado en el cual el hecho produce
sus efectos si _el resultado era previsible. Sin embargo, cuando
el acto ilícito viola una relación jurídica existente entre autor
y víctima, rige la ley aplicable a la relación jurídica (art. 133).
En materia de accidentes de tránsito aplica la Convención de

494 Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1992, { 425.


496 Eduardo Leopoldo Fenné, La responsabilidad ciuil por hechos ilicitoll
en. el derecho internacional privado, .¡,a Congreso Argentino de· Derecho In-
temacional, Buenos Aires, 9-11/11189. ·
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 237

La Haya de 1971. Cuando corresponde la aplicación de una


ley extranjera, la indemnización se determinará según la ley
suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de un ~.cto de con·
currencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo
mercado se produce el efecto. Cuando afecta exclusivamente
a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de la sede
del establecimiento (art. 136). Las pretensiones derivadas de
una violación a la personalidad por los medios -prensa, radio,
televisión u otro medio público de información- se rigen, a
elección de la víctima, por la ley del Estado de la residencia
habitual de la víctima, por la ley del Estado del establecimiento
o residencia habitual del autor o por la ley tlel lugar en el
cual se producen los efectos (art. 139). El derecho a réplica
a los medios de carácter periódico se rige por la ley del lugar
en el cual se publica o difunde (art. 139). Cuando múltiples
personas participan de un acto ilícito, la ley aplicable se de-
termina para cada una de efü~s en forma individual (art. 140).
La ley de Quebec del IS-'de diciembre de: 1991 establece
que la obligación de reparar un perjuicio se rige por la ley
del lugar del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos,
cuando fuere previsible. Cuando autor y víctima tienen su do·
micilio o residencia habitual en el mismo Estado, se aplica
su ley (art. 3126, Código Civil). Cuando la obligación deriva
de la inejecución de una obligación contractual, se aplica la
ley que rige el contrato (art. 3127).
239

FORMA

l. LA FORMA EN GENERAL.

En la terminología jurídica común forma se opone a fondo


o sustancia. Desde esta perspectiva la forma es fungible, pues
una misma relación sustantiva puede ser celebrada de diversas
formas. La forma de un acto jurídico comprende todas las cir-
cunstancias que lo revisten de exterioridad 496 •
Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas
habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para inter-
venir en un negocio jurídico determinado. Si bien están li-
gadas al régimen de la capacidad, su exteriorización está so-
metida a las reglas que gobiernan las formas extrínsecas.
Las formas de ejecución se refieren al procedimiento de
ejecución de sentencias 497 •
Las formas intrínsecas -por ejemplo, la necesidad del con-
sentimiento- se refieren al contenido del acto y se identifican
con el fondo de éste.
Las formas extrínsecas son las que tienen relación con
la visibilidad del acto 498 y que nos ocupan en el derecho in-
ternacional privado.
Se dividen, a su vez, en formas extrínsecas ad probationem
y ad solemnitatem, y estas últimas en auténticas y no autén-
ticas.

496 Carlos M. Vico, Curso de dencho internacional priuado, Buenos Ai-


res, 1967, t. l, p. 413.
497 Berta Kaller de Orchansky, Manual de dencho inumacional pri-
uado, Buenos Aires, 1976, p. 356, agrega las formas de publicidad y las formas
procesales.
498 Vico, ob. cit., p. 414.
240 INes M. WEINBERG DE ROCA

Se denomina negocio jurídico formal solemne al que debe


ser instrumentado de una manera específica pues de lo contra-
rio el acto es nulo y ad probationem el negocio para cuya ce-
lebración no está prevista una forma determinada pero cuya
observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma
sirve para demostrar la existencia de la voluntad. La forma ad
solemnitatem es auténtica cuando prueba la existencia del acto
jurídico por sí sola -como la escritura pública-; no auténtica
cuando requiere la concurrencia de otro requisito -reconoci-
miento de la firma en un instrumento privado-.
El Código Civil establece que las formas y solemnidades
de los contratos y de todo instrumento público son regidas
por las leyes del país donde se hubieren otorgado {art. 12) y
respecto de las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del
lugar en el cual los.actos.se realizaren (art. 950).
El art. 1180, C.C., establece que la forma de los contratos
entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar
en el cual se han concluído y el art. 1181 dispone que la forma
de los contratos entre ausentes; si fueren hechos por instru-
mento particular firmado por una de las partes, será juzgada
por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.
Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en
varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia
epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más
favorables a la validez del contrato.
El Código Civil adopta, pues, el principio locus regit actum,
es decir que la forma del instrumento se rige por la ley de
su otorgamiento.
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma
y la ley impositiva de la misma 499 •
Considera que la regulación de la forma se rige por la
ley del lugar en el cual el acto se otorgue o celebre (arts. 12
y 950, C.C.). La necesidad de que un negocio jurídico sea ins-
trumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la
ley de fondo que impone una forma determinada.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (art. 11, ma-

499 W. Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1992,


p.257.
DERECHO CNTERNACIONAL PRIVADO 241
trimonio; art. 32, actos jurídicos; art. 44, testamentos). Con-
sagra una excepción en materia de instrumentos públicos, cuya
forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento (art. 39,
parte primera). El Tratado de Derecho Comercial Internacio-
nal de 1889 establece que la forma del contrato social se rige
por la ley del país en el cual la sociedad tiene su domicilio
comercial (art. 4).
Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit
actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se rige
por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de Derecho Civil
Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado de 1889, es-
tableciendo que las formas y solemnidades de los actos jurí-
dicos públicos y privados se rigen por la ley del lugar de su
celebración u otorgamiento (art. 36). Unifica la forma en de-
terminadas materias: la adopción debe constar en instrumento
público (art. ~3), el testamento otorgado por acto solemne en
un Estado contratante será admitido en los demás (art. 44).
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional es-
tablece que la ley del domicilio comercial rige la calidad del
documento que requiere el contrato social (art. 6).
Es con el alcance de la distinción de Goldschmidt que de-
bemos entender tanto en la legislación interna como en el Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
la aceptación de la regla locus regit actum, referida exclusi-
vamente a la ley que regula la forma extrínseca, pues la ley
de fondo o lex causae es la que impone una forma determinada,
que es imperativa para las partes. Su reglamentación está
sometida a la ley del lugar de la celebración u otorgamiento
del acto. La autonomía de la voluntad en materia de formas
depende de la lex causae, pues las partes son libres de elegir
una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga
la forma. Cuando la impone, su reglamentación queda a cargo
de la ley del lugar de la celebración u otorgamiento del acto.

II. EN ESPECIAL.

a) Contratos.
La regla locus regit actum parte de la premisa de que,
para concertar un contrato válido, las partes tienen mayor fa-
242 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

cilidad para consultar la ley local. De esta explicación se de-


duce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo,
en la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones
la facultad de las partes de elegir la ley aplicable a la forma
del contrato, que se restringe a la ley local, Ia ley que rige el
fondo del contrato y la ley personal común de las partes 500 •
La Cámara Nacional en lo Comercial 501 resolvió que las
formas se rigen por la ley del lugar de celebración del acto
cuando Intercomi S.A. solicitó la verificación en el concurso
preventivo de ICA S.A. en su carácter de cesionaria de un
crédito de Mercier Freres S.A. emergente del incumplimiento
de Compler S.A. -también convocataria- del pago de ciertas
maquinarias que esta última hubo adquirido a la citada Mer-
cier Freres S.A. El sujeto pasivo era ICA S.A., por haber afian-
zado las obligaciones de la compradora.
La cesión del derecho litigioso, que no se efectivizó por
escritura pública conforme al derecho argentino, se había otor-
gado en París y siendo que el derecho del lugar regula la forma
de los actos documentales, se debió sustentar la supuesta omi-
sión de aspectos formales en la ley francesa según lo dispuesto
en los arts. 1180, 1205, su nota, y 1211, C.C. argentino. Agre-
gó el tribunal que conforme al criterio que ve en la formalidad
preceptuada por el art. 1455, C.C., un recaudo ad probationem,
carecería de sustento impetrar la nulidad del acto sin invo-
cación de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de
la cesión. Si bien la cesión de un crédito no debe empeorar la
situación del deudor que ha sido extraño a ella, en autos no
se acreditó perjuicio.
El derecho que impone la forma es, pues, el derecho que
rige el fondo del negocio jurídico y el derecho que reglamenta
la forma se resuelve con la premisa locus regit actuºm.
Puede ocurrir que la forma realiza$l.a no equivalga a la
forma exigida 502• Ello se debe resolver conforme a la ley que
rige el fondo del negocio.
500 Corte de Casación francesa, Civ. I, 10/12174, caso ªPierucci", citado
por Pierre Mayer, Droit intemational prilll, Pari:s, 1983, n11. 736.
501 C.N.Com., Sala D, 2418182, "Intercoipi S.A,. c. ICA S.A.", "L.L. ", 1983-
C-530 y ss., con nota de Wemer Gold.schmidt.
502 Wemer Goldschmidt, El art. 1455, e.e., y el D.l.Pr., "L.L.", 1983-
C-530 y SS.
DERECHO lNTERNACIONAL PRIVADO 243

La Corte Suprema en los autos "Méndez Valles, Fernando,


c. A. M. Pescio S.C.A. si ejecución de alquileres" 503 no consideró
válida una cesión de derechos realizada en Montevideo, Re-
pública Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado
protocolizado ante escribano en la citada ciudad por aplicación
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, art. 36. La ejecutada había opuesto excepción de inha-
bilidad de título puesto que la cesión del derecho litigioso no
había sido hecha por escritura pública o acta judicial como
lo prescribe el art. 1455 del Código Civil argentino. La Corte
dijo que existe una aparente contradicción dentro del art. 36
del tratado respecto de la ley aplicable a la forma de los actos
jurídicos. "Por un lado, se remite a la ley que gobierna la
cuestión de fondo -«La ley que rige los actos jurídicos decide
sobre la calidad del documento correspondiente- es decir, a
la ley del lugar en donde el contrato debe cumplirse (conf.
art. 37 citado). Pero a continuación se hace referencia a la
ley del lugar de celebración -«Las formas y solemnidades de
los actos jurídicos se. rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan»-. No parece razonable que el autor de
la norma haya querido fracturar el derecho aplicable a los
actos jurídicos, estableciendo una ley para la forma y otra di-
ferente para los demás aspectos de ellos". Cita al profesor
Vico, quien "propuso la redacción [...] distinguiendo entre la
calidad del documento correspondienté, que se rige por la ley
que gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que
siguen la ley del lugar en que se celebran u otorgan. Tal co-
rrección concilia de manera muy acertada el interés del Estado
cuya ley rige el acto jurídico y el de aquel donde éste se celebra,
facilitando también a las partes la mejor y más segura rea-
lización del mismo.
"Que en. lo atinente al derecho aplicable a la forma de los
actos jurídicos multinacionales, cabe distinguir entre el dere-
cho que impone la forma o que exime de ella y el derecho que
reglamenta la realización de la forma impuesta (conf. Gold-
schmidt, Derecho internacional privado, derecho de la tole-
rancia, nª 226 a 235). De acuerdo a principios generalmente
aceptados de derecho internacional privado, fundados en el

503 C.S., 26112/5, "E.D.", 167-19, con notas de Albert.o Juan Pardo y
Raúl Alberto Ramayo.
244 lm:s M. WEINBERG DE ROCA

criterio de razonabilidad mencionado (...], el derecho que rige


el fondo del negocio es también el derecho aplicable a lá forma,
en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia.
En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la
formalidad ,exigida por la ley que rige el fondo están sujetos
a la regla locus regit actum, es decir, a la ley dél lugar de
celebración del acto.
"Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacio-
nal de Montevideo (1940) es susceptible de una interpretación
acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemen-
te entenderse que su primera parte, en consonancia con lo
dispuesto en el artículo siguiente del tratado, remite a la ley
que rige el fondo para la determinación de la forma impuesta,
si es que alguna hubiera [... ]. La ley del lugar del cumpli-
miento del contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe
tener el documento en el que conste el acto [...]. Las «formas
y solemnidades de los actos jurídicos», que se rigen, en cambio,
por Ja ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos
reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la .ley
que rige el acto jurídico, de conformidad con la distinción acep-
tada [...]". En efecto: la realización del acto se vería innece-
sariamente complicada si la reglamentación de sus solemni-
dades tuviera que regirse pór una ley extraña a los eventuales
funcionarios y otros participantes en su otorgamiento. A la
luz de lo anterior, el contrato de cesión de créditos· celebrado
en el Uruguay y cuyo objeto se halla localizado en la Argentina
se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad
que debe revestir la forma. También la ley argentina rige la
oponibilidad de la cesión al deudor cedido. Se trataba de un
crédito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina
cuyo monto se discutía al tiempo de la cesión en un juicio
radicado en la Argentina. Rige, por ello, el derecho argentino
q:ue determina las condiciones de oponibilidad de la cesión al
deudor. Las partes no están facultadas para elegir un derecho
que, por sus menores exigencias, pueda per:judicar al deudor.
En lo que tiene relación con la forma de los contratos in-
ternacionales, nuestrQ país ratificó la Convención de La Ha-
ya de 1986 504 sobre ley aplicable a la compraventa internado-

54M Ley 23.916.


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 245

na! de mercaderías con una reserva al art. 21, ¡u:. párr., letra c.
Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa in-
ternacional de mercaderías se celebra o prueba por escrito cuan-
do la ley argentina lo exija cuando una de las partes tenga
su establecimiento comercial en el país al momento de la ce-
lebración. La convención establece que el contrato será for-
malmente válido si cumple con los requisitos establecidos por
la ley por la cual se rige con arreglo a la convención, por la
ley del Estado en el cual haya sido celebrado, o por la ley
en la cual se encuentre una de las partes (art. 11). La con-
vención no está vigente por falta de ratificaciones.
La Convención de las Naciones Unidas sobre compraven-
ta internacional de mercaderías de 1980 ha sido ratificada por
nuestro país 505 con la reserva que establece que la celebra-
ción, modificación o extinción por mutuo acuerdo del contra-
to de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra
manifestación de intención, debe ser hecha por escrito cuan-
do una de las partes tenga su establecimiento en la Argen-
tina.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a
los contratos internacionales de 1994 establece en su art. 13
que "Un contrato celebrado entre partes que ~~ ep._cuentren
en el mismo Estado será válido, en cuanto a la fonna, si cumple
con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho
contrato según esta convención o con los fijados en el derecho
del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de
su ejecución.
"Si las personas se encuentran en Estados distintos en
el momento de la celebración del contrato, éste será válido
en cuanto a la forma si cumple con los requisitos estableci-
dos en el derecho que rige según esta convención en cuanto
al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que
se celebra o con el derecho del lugar d~ su ejecución".
La forma de los medios de prueba y los medios de ejecución
de sentencias constituyen, básicamente, el dominio de la regla
locus regit actum.

sos Ley 22. 765, "B.O.", 3013183.


246 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

b) Letra de cambio o pagaré.

La Cámara Comercial de la Capital 506 resolvió que- el do-


cumento debía ser calificado según la lex fori como pagaré y
no como letra de cambio dada la intervención de únicamente
dos personas: el librador y el beneficiario". Tratándose de una
cuestión de forma, la ley aplicable es la del país en el cual
fueron otorgados según el conocido principio que consagran
los arts. 12 y 950, e.e. En el caso de autos, esta ley es la
italiana. No se ha traído a juicio la prueba de que los docu-
mentos de referencia reúnen las condiciones de forma de la
ley respectiva, y según una invariable jurisprudencia el que
invoca la ley extranjera en apoyo de su derecho debe probarla
del mismo modo que se prueba un hecho. Sin embargo, las
partes consintieron en someter la cuestión al juzgado como
de puro derecho y no han puesto en duda la corrección formal
de los pagarés en relación con la ley del lugar de su otorga-
miento. En estas con-diciones nada impide al juez fundar su
decisión en sus conocimientos· personales.

c) Testamentos.

La Cámara Civil 21 de la Capital Federal 507 resolvió que


un testamento mancomunado otorgado por dos cónyuges en
eopenhague es válido. En autos las partes estaban domici-
liadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento.
Falleció el marido y la mujer lo ratificó. Atacaron la validez
del testamento las hermanas de la mujer fundando su pre-
tensión en el art. 3618, C.C. argentino.
La Cámara aplicó el art. 3612, C.C., que dispone que un
testamento es válido conforme a la ley del lugar del domicilio
del testador al tiempo de su muerte. Ainbos cónyuges eran
dinamarqueses de nacimiento y se radicaron luego en ese país
y allí fallecieron. Considera al art.' 3618, e.e., de orden pú-

506
C.Com. Capital Federal, un/33, "Testai v. Papa y otra", •J.A. ",
XLII-1172.
507
Autos "Heger, Maren c. Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe
Christense.n de (suc.)", 3111148, •J.A ", 1948-IV-542.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 247

blico únicamente cuando las partes están domiciliadas en el


país, pues en el caso particular no está lesionado ningún in-
terés social desde que reclaman la herencia dos hermanas que
no son herederos forzosos.
La Cámara Civil 2ª de la Capital Federal 508 confirmó un
fallo de primera instancia y resolvió que dado que el causante,
súbdito norteamericano, casado en Suiza, otorgó testamento
ológrafo en Alemania a favor de su esposa e hijos, corresponde
aceptar la declaratoria de herederos dictada por el tribunal
de Heidelberg en relación con los bienes muebles en la Ar-
gentina ya que nadie puede estar mejor habilitado para juz-
garlo que los propios magistrados del país en el cual fue otor-
gado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a su forma.

d) Exhortos y embargos.

La Convención Interamericana sobre exhortos y cartas ro-


gatorias de Panamá de 1975 509 establece que el exhorto (o carta
rogatoria) se cumplirá siempre que esté legalizado (requisito
no exigido en zonas fronterizas) y la documentación, traducida
(art. 5). Se tramitarán conforme a las normas procesales del
país requerido (art. 10). El Protocolo Adicional de Montevideo
de 1979 510 establece la elaboración de formularios en cuatro
idiomas; elimina requisitos de traducción salvo en el caso de
la demanda.
La Convención Interamericana sobre recepción de pruebas
en el ~xtranjero 511 igualmente establece el cumplimiento según
las leyes y normas procesales del Estado requerido.
La Convención de La Haya de 1970 sobre la obtención
de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial 512 ha
sido ratificada por nuestro país pero con importantes reservas,

508 C.Civ. 2• Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A. ",


XXIII-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat.
509 Ratificada por ley 23.503, publicada en el "B.O.", 16/10/87.
SlO Ley 23.503.
511 Ratificada por ley 23.481, publicada en el "Boletín Oficial", 2'1J4/87.
Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de prue-
bas en el extranjero de La Paz de 1984 ratificado por ley 24.037, publicado
en el "B.O.", 7/1/92.
51 2 Ratificada por ley 23.480, publicada en el "Boletín Oficial", 23/4/87.
248 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

a saber: la Argentina no cumplirá los exhortos que tengan


por objeto un procedimiento conocido en el commort. law como
pre tria[ discovery of documents (exhibición de documentos an-
tes del juicio). Asimismo, la Argentina excluye la aplicación
de las disposiciones del art. 4, 21 párr. -aceptación de docu-
mentos redactados en francés o inglés-, y capítulo 2 -obten-
ción de pruebas por funcionarios diplomáticos o consulares y
por delegados-.
La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan
regidos por las leyes del lugar de su ejecución, en atención
al principio de territorialidad, del que resulta la aplicación
de la lex fori sobre las cuestiones procesales 513 • Parecería que
este territorialismo y protección de la soberanía es el sustrato
a las reservas con que se ha aprobado la Convención de La
Haya.
La Corte Suprema de los Estados Unidos 514 tuvo ocasión
de decidir en relación con el pre tria[ discovery of documents.
Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de aero-
naves, son propietarias de un ap~rato que se accidentó en Iowa,
Estados Unidos de América, produciendo lesiones al piloto y
a un pasajero. Éstos demandaron en los Estados Unidos por
daños y perjuicios en virtud de defectos del producto y las
demandadas, que en un primer momento aceptaron la com-
petencia del tribunal y la aplicación de las Federal Rules of
Civil Procedure, luego cuestionaron el pre tria.l proceeding, es-
timando aplicable la Convención de La Haya de 1970. Las
dos instancias declararon aplicables los procedimientos locales
del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas
francesas -lugar en el cual la prueba se debía producir. La
Corte Suprema resolvió que la Convención de La Haya de 1970
sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo
una vía paralela a las reglas procesales del foro. Recomendó

513 C.S., 3112196, "París Video Home S.A. c. Societa Per Azioni Com-
merciale Iniziative Spettacolo (SACIS)", disidencia de Antonio Boggiano, Se-
cretarla de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
"Síntesis de Jurisprudencia", fe~marzo 1996, •E.D.", separata del 118196.
514 15/6187, •Aérospatiale c. United States District Court for the Sout-
hern District oí lowa•, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 77-559 y ss., con nota de
Adair Dyer.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 249
a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros de la ex-
cesiva carga que le imponen las reglas relativas al discovery
previsto en las Federal Rules of Civil Procedure de obtención
de prueba en el extranjero 515 • En suma, la decisión permite
que las partes opten entre las normas procesales locales y la
Convención de La Haya.
La Convención de La Haya de 1954 sobre procedimiento
civil 516 regula la forma de las notificaciones y exhortos. Deja
sin efecto la excepción de arraigo 517 y establece la defensa gra-
tuita y obtención de actas del Registro Civil, en iguales con-
diciones que los nacionales. Establece igualdad de trato en
materia de arresto por falta de pago.
No es procedente el embargo sobre la prestaciónjubilatoria
obtenida según la ley 18.038 a la que luego, por opción del
beneficiario, se a:plicó el convenio de seguridad social entre
la Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las
legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio per-
mite asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece
las prestaciones otorgadas según la ley nacional, a sus simi-
lares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del em-
bargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al cual
pertenezca el juez que entiende en la causa 518 •
La Convención Interamericana sobre cumplimiento de me-
didas cautelares de Montevideo de 1979 519 establece que la
procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a
las leyes y por los jueces del lugar del proceso (art. 3). Para
la ejecución de la misma y la contracautela resolverán los jue-
ces del lugar del cumplimiento, quienes aplicarán la ley lo-
cal en relación con la garantía, la modificación de la medida
(arts. 3 y 4). El cumplimiento de medidas cautelares por el
órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de

515 Scoles-Hay, Conflicts of laws, West Publishing Co., 1992, ps. 410/11.
51& Ratificada por ley 23.302, publicada en el "Boletín Oficial", 15110/87:
5t7 La C.N.Civ. (Sala E, 819195, "Ruiz Díaz, Castro R., c. Agustín Pro~
y Bemardo Yanichesky, S.R.L. sJ accidente de trabajo", "E.D.", 170-341) ~­
mió del arraigo al actor no domiciliado en el país que litigaba con benefiClO
~~~
518 C.N.Com., Sala E, 2813/89, •Duda, E. D., c. Marinelli, J., 1 otro •
.
"E.D.", 134-731.
519 Ley 22.921.
250 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en


el mismo proceso (art. 6).

e) Legalización de documentos. Poderes.

La Corte Suprema se expidió en relación con la forma de


los documentos 520 decidiendo que las formalidades que exige
el art. 4, ap. 2, de la Convención de Berna 521 para la protección
de obras literarias y artísticas son las vinculadas con la pro-
tección de la obra, como ser la inscripción en el país de origen.
Las vinculadas con la producción de la prueba en juicio, como
ser la acreditación de la autenticidad de la documentación pri-
vada acompañada al expediente, son regidas por la lex {orí.
La falta de apostilla en un poder responde exclusivamente
a que la República de Chile no ratificó la Convención de La
Haya de 1961 522 que fija esa única formalidad. Su falta no
invalida el documento pues corresponde aplicar la Convención
Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser uti-
lizados en el extranjero 523 que establece el requisito de su le-
galización por parte del funcionario que lo autoriza 524 •
La Convención de La Haya de 1961 suprimiendo la exigen-
cia de legalización de los documentos públicos extranjeros 525
establece que la única formalidad que podrá ser exigida para
certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha
actuado el signatario del documento y, de corresponder, la iden-
tidad del sello o timbre del documento. será una acotación
que deberá ser hecha por la autoridad c.ompetente del Estado
en el cual se originó el documento (apostilla) (art. 3).
En materia de actas notariales, la jurisprudencia argen~
tina presume íuris tantum que las que fueren otorgadas en

520 C.S., 119192, "Kaufinan, Julio, c. Sociedad General de Aut-Ores", "E.D.",

150-445, con nota de R. H. Echagüe y V. Asenjo.


521 Ley 11.2s-1.
522
Ratificada por ley 23.458.
s23 Ratificada por ley 22.250.
524
C.N.Civ., Sala H, 13/3196, •cotora Cuello, M., c. Di Rissio, Julio,
sl desalojo", "E.D.", 168-622.
525
Ratificada por ley 23.458, publicada en el "Boletín Oficial", 21/4187.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 251

el extranjero por escribanos públicos cumplen con su respectiva


legislación 526 •
La Convención Interamericana sobre régimen legal de po-
deres para ser utilizados en el extranjero 527 establece que los
poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Parte
serán válidos en los demás si las formalidades y solemnida-
des se sujetan a la ley del Estado en donde se otorguen, o a
la ley del lugar en que se hayan de ejercer, a elección del
otorgante. Regirá Ia ley de este último Estado en lo que es
parte de las solemnidades esenciales para la validez del acto
(art. 2) 528 •

f) Prescripción.

La prescripción es considerada cuestión de forma en el


derecho anglosajón, como surge del caso de las letras de cambio
de Tennessee explicado en el capítulo Calificaciones.
La Cámara Civil y Comercial de La Plata 529 determinó
la ley aplicable a la prescripción liberatoria. El actor, resi-
dente en Brasil, demandó a la sucesión por restitución de ac-
ciones al portador de una sociedad anónima con sede en Río
de Janeiro. Expresó que en virtud de la gran amistad que
unía a las partes, el actor entregó gratuitamente al segundo
las acciones celebrando un contrato. El demandado no resti-
tuyó las acciones en el momento convenido, trasladando su
domicilio a la Argentina, donde falleció. Invocó la figura del
depósito regular. Opuesta la excepción de prescripción por el

52& W. Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1992,


n.ll 234, quien dice que arranca en 1892. Un instrumento celebrado ante
escribano público, en el extranjero, con las debidas legalizaciones, se presume
conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento toda vez que la intervención
de dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, co-
rrespondiendo en última instancia a quien lo ataca justificar la violación
de las formas establecidas por las normas legales, cuya prueba le incumbe
(C.S., •Fallos", 32-118, 48-95).
527 Ratificada por ley 22.550, publicada en el "Boletín Oficial", 15/3/82.
528 La Convención de Panamá fue aplicada por la. C.Apel. Civ. y Com.
Rosario, Sala l, 14111195, "M. A. E. sJ recurso registral", "E.D.", 166-407.
529 C.11 Civ. Com., La Plata, Sala II, 1415157, "Méndez Campos, Carlos,
c. Telles, Mario F. (suc.)", •L.L.", 88-433, con nota de Wemer Goldschmidt.
252 INts M. WEINBERG DE ROCA

demandado, el tribunal resolvió que ésta se rige por la ley


aplicable al contrato. El tribunal aplicó los arts. 747 y 1212
del e.e.
No se puede soslayar que el último de los citados artículos
no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato de
derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil,
celebraron allí un contrato para cumplir dentro del territorio
de ese país. La conducta de una de las partes trasladando
su domicilio al extranjero cuando está en mora, mal puede
internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a éste.
El cambio de domicilio es únicamente relevante a los efectos de
determinar la competencia del tribunal del nuevo domicilio del
deudor, pero éste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.
253

DERECHOS REALES

I. EL ESTATUTO REAL.

Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben


ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir el título
en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa. Así, el
comprador tiene un derecho a la cosa que nace del contrato,
pero no un derecho en la cosa.
La distinción surge con claridad del caso "Consorts Rei-
chert c. Dresdner Bank" 53º resuelto por la Corte Europea. El
matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su hijo
un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank., en su
calidad de acreedor de los donantes, interpuso la acción pau-
liana contra la donación ante el tribunal de Grasse, lugar de
situación del inmueble donado. Los demandados interpusieron
excepción de incompetencia que el tribunal de Grasse rechazó,
pues la acción pauliana se ejerce en el lugar de situación del
bien. En apelación, la Corte de Aix-en-Provence se dirigió a
la Corte Europea para una interpretación. La Co.rte Europea
resolvió que la acción por un acreedor con motivo de un con-
trato de venta o donación de un inmueble no debe ser inter-
puesta en el lugar de situación del bien. La aeción pauliana
se funda en el derecho del acreedor, que es un derecho personal
frente a su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deu-
dor. No se trata, pues, de un derecho real que justificaría la
competencia de los tribunales del lugar de situación de la cosa.
Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut un.i-
versitas. Aquí nos limitaremos al derecho en las cosas con-
sideradas ut singuli.

630 Corte Europea, 5 Ch., 10/1/90, •Rev. Crit. Dr. Int. Privé",. 80 (1),
1991, p. 151.
254 !Nts M. WEINBERG DE ROCA

La escuela estatutaria italiana de los principios del de-


recho internacional privado somete a los inmuebles a la ley
de su situación mientras que a los muebles aplica la ley per-
sonal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en
el adagio mobilia sequntur personam 531 • Esta distinción parte
de la premisa. de que los bienes inmuebles integran el territorio
del Estado y tienen relación con la vida económica de éste.
Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei
sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer
el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de
muebles e inmuebles 532 • "Así, pues, cuando se dice que los
derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde
la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio
que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii.
Este principio es la sumisión voluntaria" 533 . Story 534 explica
que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen
exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los mo-
dos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acom-
pañar. Por consiguiente, el título o derecho, a propiedad real,
se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a
la lex rei sitae 535 •
La Corte Europea en el caso "Consorts Reichert c. Dresdner
Bank" ya citado, justifica la competencia del tribunal del lugar
de situación del inmueble en materia de derechos reales, pues
los usos y costumbres del lugar de su situación y razones de
proximidad lo justifican.

II. Los ARTs. 10 Y 11 DEL CóDrao CrvrL.


a) Inmuebles.
El art. 10 del Código Civil establece: "Los bienes raíces
situados en la República son exclusivamente regidos por las
531
Berta Kaller de Orchansky, Ma.n.ual de derecho internacional pri·
uado, Buenos Aires, 1976, p. 326.
532
Nota al art. _10, e.e., y e. M. Vico, Curso de derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1967, t. 1, p. 390.
533
Savigny (t. 8, 366), en la nota al art. 10, e.e. argentino.
534
José Story, Comentarios sobre el confl.icto de las leyes, Buenos Aires,
1891, t. Il, ps. 72 y SS.
535
Story, ob. cit., p. 72.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 255

leyes del país respecto de su calidad de tales, a los derechos


de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos El título, por tanto, a una propiedad raíz sólo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las leyes
de la República".
Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles si-
tuados en la Argentina a la ley local. Nada dice en relación con
los inmuebles situados en el extranjero, si bien puede ser bila-
teralizada y aplicada a inmuebles situados en país extranjero.
Según esta norma, la calificación de una cosa como mue-
ble o inmueble se hará conforme a la ley argentina como lex
causae.
El art. 10 somete a la ley argentina la capacidad, dejando
a un. lado las normas específicas que someten la capacidad a
la ley domiciliaria.
Se han intentado distintas interpretaciones de esta nor-
536
ma • Según una doctrina, enunciada por Chávarri, fiel a Story
y al texto de la norma, la capacidad o incapacidad de la ley
argentina prevalece sobre la ley domiciliaria. Para una se-
gunda doctrina, explicada por Romero del Prado, el art. 10 no
hace referencia a la capacidad de las personas, que se regula
por los arts. 6, 7, 948 y 949 del Código, sino a la susceptibilidad
de los inmuebles de ser adquiridos. Según una tercera pos-
tura, propiciada por Calandrelli y Alcorta, se produce un reen-
vío interno, pues el art. 10 reenvía a los arts. 6 y 7, que son
aplicados.
El art. 10 debe ser explicado en forma conjunta con el art.
1211, C.C., que establece: "Los contratos hechos en país ex-
tranjero para trasferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República, tendrán la misma fuerza que los he-
chos en el territorio del Estado, siempre que constaren de inS'-
trumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos
se trasfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de és-
tos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos con-
tratos se hallen protocolizados por orden de un juez compe-
tente".

536 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional pri·


vado, Buenos Aires, 1976, ps. 33415.
256 INÉS M. WEINBERG DE: ROCA

A su vez, el art. 3129, e.e., establece: "Puede también


constituírse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el
territorio de la República, por instrumentos hechos en países
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas
por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse
razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días con-
tados desde que el juez ordene la protocolización de la obli-
gación hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no per-
judica a tercero. La hipoteca constítuída desde país extranjero
debe tener una causa lícita por las leyes de la República".
Si entre la fecha en la cual se constituyó la hipoteca en
el extranjero y la fecha en la cual el juez argentino ordenó
la protocolización se enajenare el bien, la hipoteca no afectaría
los derechos de terceros.
No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story,
quien entendía someter a la lex rei sitae todo lo relacionado
con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma. Ex-
plica Story 537 que la regla relativa a la ley del domicilio nunca
se ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso
o trasferencia de tierras, sea testamentaria o intervivos, sino
conforme a las formalidades prescritas por la ley local538 •
No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de
inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado ana-
crónico en los tiempos presentes, en que la propiedad inmueble
no es más valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo
de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede
atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capa-
cidad y únicamente en lo que es parte de la imposición de
la forma y no su reglamentación.

b) Muebles.

El art. 11 del Código Civil establece: "Los bienes muebles


que tienen situación permanente y que se conservan sin in-
tención de traspórtarlos son regidos por las leyes del lugar
en que están situados; pero los muebles que el propietario

537 Ob. cit., p. 90.


538 Ob. cit., ps. 9213.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 257

lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o


no en su domicilio, como también los que se tienen para ser
vendidos o trasportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del dueño".
La determinación de la calidad de muebles con o sin si-
tuación permanente es una cuestión de calificaciones que ha
sido tratada por nuestra jurisprudencia.
Story, fuente del artículo, explica 539 que se deben consi-
derar inmuebles regidos por la lex rei sítae no solamente las
tierras y las casas sino las servidumbres y las ventajas, y otros
gravámenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrenda-
mientos y caudales en depósito. Pero además participan de
la naturaleza de los inmuebles todas las demás cosas, aunque
muebles por naturaleza, las cuales por la ley local se consideran
inmuebles.
Ésta parece haber sido la interpretación de nuestros tri-
bunales 540. Ya en 1909 la Cámara Civil en la "Sucesión La-
nata"541 decidió que las acciones depositadas en el Banco de
Italia tenían situación permanente. En 1914 las Cámaras Ci-
viles en pleno asignaron a las acciones de sociedades anónimas
depositadas en el Banco de Londres el carácter de muebles
sin situación permanente 542 • Esta solución no se repite en la
jurisprudencia nacional. En 192254.1 la Cámara Civil en el caso
de acciones de un banco de préstamos hipotecarios aplica de-
recho argentino. El tribunal asignó situación permanente a
las acciones. Colmo explicó que "como acciones que son repre-
sentan un valor, indican una parte del capital social de la
entidad respectiva, y ese capital social, invertido en hipotecas
y en derechos de dominio, exactamente como pasa con el Banco
Hipotecario Nacional, es un capital inmueble. La represen-
tación debe corresponder con la cosa representada".
En 1925 se decide que so~ bienes de situación permanente
los títulos que emite una provincia y que son depositados en

539 Ob. cit., ps. 116 y ss.


540 Inés M. Weinberg, La naturaleza jurídica de las acciones de socie-
dades anónimas, "L.L.", 146-988.
541 91211909, C.Civ., serie 7, t. I, p. 272.
5'1.i 27/8114, '"Walter Hahns y Johannes Hans Zotfgud Guillaume Hans
de Hans.., •J.A.", t. 5, p. 29.
543 20/3J22, •J.A ... t. 8, p. 125.
258 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

un banco de Buenos Aires 544 • En 1941 la Cámara Civil P de


la Capital Federal resuelve los autos "Sanford Ward" 545 asig-
nando a las acciones carácter permanante 546 •
Esta calificación de cosas muebles con situación perma-
nente prima en materia sucesoria. En lo que tiene relación
con el régimen de bienes del matrimonio~ el art. 163 del Código
Civil en la redacción de la ley 23.515 establece que las rela-
ciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia
de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lu-
gar de ubicación de los bienes. Limita así el ámbito de apli-
cación de la lex rei sitae.

III. CONDOMINIO.

En los autos "Luckhaus, Delia M. Brenta de, y Luckhaus,


Federícho Guillermo" 547 la Cámara Civil resolvió que tratán-
dose de un reclamo originado en obligaciones derivadas del
condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige la lex rei
sitae. En ello coinciden las normas de colisión contenidas en
el Código Civil argentino, art. 10, y en el Tratado de Derecho
Internacional de Montevideo de 1940, art. 32. Las partes, de-
cretada la disolución de la sociedad conyugal, habían celebrado
un convenio tendiente a su liquidación en el que se estipula-
ba que cualquier otro bien no incluído en aquél se considera-
ría de propiedad del cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre
se encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situación
no fue prevista convencionalmente y que estaba escriturado
a nombre de ambos, ha dejado de pertenecer a la extinguida
sociedad conyugal estando en lo sucesivo en condominio de

M4 Este fallo es citado en los autos "Sanford Ward, S., c. Sanford, E.,
suc.", "L.L.", 25-374, fallo- 12.954, donde no se menciona el nombre de las
partes ni la fecha exacta.
545 30/12/41, "L.L.", 25-374.
546
Igual resuelve la C.N.Civ., Sala D, 22111/57, "Cambó sucesión", "L.L.",
90-446, fallo 42.066, considerando irrelevante la posibilidad de trasladarlas,
pues lo que importa es que tuvieron un asiento estable. También C.N.Civ.,
Sala B, 14111163, "Peer, Monique, y otros, sucesión".
547
C.Civ. Capital Federal, C.N.Civ., Sala D, 6/4160, "J.A.", 1960-IV-258
y SS.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 259

los cónyuges por partes iguales. La mujer solicitó el reintegro


de la mitad de la deuda por ella abonada en.relación con este
inmueble ubicado en el Uruguay. La sentencia de primera ins-
tancia hizo lugar a lo solicitado y el marido apeló invocando
la aplicación de la ley uruguaya. Empero, en su tardía in-
vocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál norma
del derecho positivo uruguayo prohíbe la constitución de con-
dominio por contrato ni qué disposición establece que el in-
mueble adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece
exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado
a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley
extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado de 1940).
Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llegó a
la conclusión de que no existen en el derecho positivo uruguayo,
por lo que correspondía desestimar el agravio.

IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevi-


deo de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que
sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a
su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones
de derecho de carácter real de que son susceptibles (art. 26 y
art. 32, respectivamente). Los buques en aguas no jurisdiccio-
nales se reputan situados en el lugar de su matrícula (art. 27
de 1889). Los cargamentos de los buques, en aguas no juris-
diccionales, se reputan situados en el lugar del destino defi-
nitivo de las mercaderías (art. 28 de 1889). Los derechos cre-
ditorios se reputan situados en el lugar en el cual la obligación
de su referencia se debe cumplir (art. 29 de 1889). El Tra-
tado de 1940 agrega que si este lugar no se pudiere determinar
al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situa-
dos en el domicilio que en aquel rn.omento tenía constituído el
deudor. Los títúlos representativos de dichos créditos y tras-
misibles por simple tradición, se reputan situados en el lugar
en donde se encuentran (art. 33 de 1940). El cambio de si-
tuación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos
con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su
260 lNtS M. WEINBERG DE ROCA

adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a


llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley del
lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación
de los derechos mencionados (arts. 30 de 1889 y 34 de 1940,
que agrega que el cambio de situación de la cosa mueble li-
tigiosa operado después de la promoción de la respectiva acción
real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial
que originariamente fueron aplicables). Los derechos adqui-
ridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a
la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio
operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman
sobre los del primer adquirente (arts. 31 de 1889 y 35 de 1940).

V. TIEMPO COMPARTIDO.

El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales


le otorga un carácter eminentemente internacional, cuando el
consumidor adquiere la unidad en el territorio de otro Estado.
Se discute en el derecho interno su naturaleza, encaba-
llada entre los derechos reales y las obligaciones, sobre lo que
no existe acuerdo.
Su divulgación ha dado origen a la directiva del 16/10/94
del Parlamento y Consejo Europeos, ante la inactividad le-
gislativa de los Estados miembro.
Se califica como tiempo compartido (time-sharing) el de-
recho a usar durante determinado lapso prolongado wia cosa,
generalmente una casa o departamento, en forma anual. Su
alto costo favorece menos al consumidor que al mercado in-
mobiliario, que encuentra una nueva forma de comercializar
objetos costosos para un solo comprador.
La directiva de la Comunidad Europea se aplica a con-
tratos con duración de más de tres años, en los cuales, contra
pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o de
uso en uno o más inmuebles por un determinado o determi-
nable período de tiempo por año, nunca menor a una semana.
El comprador debe ser una persona física que lo adquiere para
fines privados (consumidor} 548 •

548
Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richtlinie, "EuZW", 111995, ps.
8 Y SS.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 261
La directiva establece recaudos mínimos, en especial re-
gula la información que debe recibir el consumidor al momento
de la celebración del contrato y el derecho del consumidor al
arrepentimiento (retractación) durante diez días a partir de
la firma del contrato, período en el cual se prohíbe toda seña.
El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del
lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su
elección. La forma de la retractación no está prevista. Los
Estados miembros son libres de legislar como mayor rigor para
favorecer la protección del consumidor.
Esta directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en
la materia, o a establecer recaudos mínimos, incluye una nor-
ma de colisión. Conforme al art. 9 de la directiva, la protección
al consumidor no puede ser modificada por aplicación de la lex
contractus. El proyecto original preveía la posibilida.Q del com-
prador de solicitar la aplicación del derecho del lugar de su
residencia habitual, en los supuestos en que allí se hubiera pu-
blicitado el tiempo compartido o celebrado el contrato. Lamen-
tablemente, esta redacción no fue incorporada por "ilusoria" 549•
La directiva debe ser incorporada a las legislaciones na-
cionales dentro de los treinta meses de su publicación, es decir
antes del 29 de abril de 1997.

VI. PROPIEDAD INDUSTRIAL.

La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572 550 ,


dispone que las invenciones en todos los géneros y ramas de
la producción conferirán a sus autores los derechos Y obliga-
ciones que se especifican (art. 1).
En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada
directamente por el inventor o por sus causahabientes o por
medio de sus representantes. Cuando se solicite una patente
después de hacerlo en otros países se reconocerá como .fecha
de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la pnm~ra
solicitud de patente, siempre y cuando no haya t~scurndo
más de un año de· la presentación originaria. La sohc1~u~ p~­
sentada en el país no tendrá mayor alcance que la ongmana

549 Gerald Maesch, Die Time-Sharing-Richtlinie, "EuZW", 111995, P· 14.


sso "B.O.", 2213/96.
262 INÉS M. WEINBERO DE ROCA

extranjera para obtener prioridad (art. 14). La ley exige asi-


mismo que exista reciprocidad (art. 14).'
El derecho que confiere una patente no producirá efecto
contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cual-
quier manera comercialice el producto patentado u obtenido
por el proceso patentado, una vez que diGho producto hubiera
sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país. Se
entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea
de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad In-
telectual vinculados con el comercio - Parte III - Sección IV
Acuerdo TRIP's-GATT. Tampoco producirá efecto contra el
empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de
vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos que ac-
cidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la Re-
pública Argentina, si son empleados exclusivamente para las
necesidades de los mismos (art. 36).
Hay que recordar en esta materia que como resultado de
la Ronda Uruguay del GATT se firmó el Acta Final en Ma-
rrakech en 1994, dando nacimiento· a la Organización Mundial
del Comercio.
En el anexo 1 C del acuerdo se regulan los TRIP's (de-
rechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio,
incluido el comercio de mercancías falsificadas). Establece las
obligaciones básicas de los Estados miembros de la Organi-
zación Mundial del Comercio, debiendo acordar a los nacio-
nales de los Estados miembros el trato previsto en el acuerdo.
Determina las relaciones con los Convenios de Berna -Acta
de París de 1971- y de Roma. Cada Estado miembro debe
conceder a los nacionales de los demás Estados miembros los
mismos derechos que otorgue su legislación interna a sus pro-
pios nacionales 551 •

VII. BIENES VACANTES.

La calificación de los bienes vacantes se ha de hacer según


la lex fori. De la calificación realizada depende la sucesión
del Estado en los bienes sin dueño.

ss1 Delia Lipszyc, El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuer-


do sobre los ADPIC (o TRIPS), •L.L.", 1996-E-1396/1415.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 263

La Corte Suprema determinó en los autos "Luis de Ridder


Limitada S.A.C. si quiebra" 552 que la problemática relativa
a la pretensión de la Corona Británica sobre la titularidad
del dividendo concursa! correspondiente a una sociedad inglesa
-posteriormente disuelta, que ha verificado su crédito en el
concurso de una sociedad argentina- fundada en el derecho
inglés que considera vacantes y, por tanto, pertenecientes a
la Corona los bienes de una sociedad disuelta, es una cuestión
inherente al derecho societario y no atinente a bienes vacantes,
ya que sería un absurdo pretender la aplicación de normas
argentinas sobre bienes mostrencos a una situación que nues-
tra ley no ha comprendido en tal categoría, pues no se con-
figuran los presupuestos fácticos previstos en el art. 221 de
la ley 19.551 de concursos, que generarían un derecho a favor
del Estado argentino. Por tanto, en virtud de lo dispuesto por
el art. 118 de la ley de sociedades, cabe aplicar la ley inglesa,
estableciéndose. que, en el caso, la Corona Británica ha suce-
dido singularmente en los derechos del acreedor originario,
lo cual no violenta el espíritu de la legislación argentina pues
en el caso no existe una herencia vacante.
El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar
de su calidad de heredero legal (art. 956 del Código Civil es-
pañol) o como consecuencia de la apropiación de bien~s va-
cantes (Inglaterra, Administration of Estates Act, 1925) 553 •

552 C.S., 9/6194, "E.D.", 163-24, con nota de Alejandro P. Radzyminski.


553 Court of Appeal, in re "Maldonado -deceased-, Sta.te of Spain v.
Treasury Solicitor (1954)", 2.W.L.R.64; (1953) 2 Ali E.R.1579, citado por G.
Kegel, Internationales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 130, califica el caso como
de derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Alejandría, 17/5/56, citado
por Ballarino, Diritw internazionale priuato, Padova, 1982, p. 800, denegó
la pretensión del Estado italiano que reclamaba la herencia de una ciudada-
na italiana fallecida en Egipto y los bienes pasaron iure imperii al Estado
egipcio.
265

DERECHO SUCESORIO

J. UNIDAD O FRACCIONAMIENTO.

La sucesión internacional es una de las materias clásicas


del derecho internacional privado que determina la ley apli-
cable a la sucesión.
Pocas materias están tan imbuídas de contenido filosófico
como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el carácter
coactivo e inderogable por voluntad de las partes de sus nor-
mas, que integran el orden público internacional.
Dentro de nuestra concepción iusfilosófica, el causante no
puede disponer libremente de sus bienes, ni inter uiuos (art. 152
bis de Código Civil) ni por causa de muerte (artS. 3591 y ss.,
Código Civil). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene de-
recho a una posición social semejante a la de sus padres, tra-
baje o no. Nada más alejado de la concepción anglosajona,
en la cual cada persona es titular de sus bienes, de los candes
puede disponer en cualquier momento. Los descendientes no
tienen ningún derecho a los bienes del causante y su posición
económica debe ser por ellos adquirida 5~.
Esta diferente concepción iusfilosófica y sociológica deter·
mina la importancia de la elección del derecho aplicable, pues
las consecuencias para los herederos son muy dispares.
Para los partidarios de la teoría de la unídad, la sucesión
es la manifestación de la voluntad del causante. El causante

554 En "Wyatt v. Fulrath" la Corte del Estado de Nueva York.· 16.~.Y.


2d 169, 264 N.Y. 2d 233, 211 N.E. 2d 637, 1965, declaró aplicable a la sucesióll
la ley territorial, pues las partes se habían sometido voluntariamente al
derecho de Nueva York, que no contempla la legítima del derecho apaiiol,
lugar del último domicilio y nacionalidad de los causantes.
266 INÉS M. WErNBERG DE ROCA

podía testar, pero de no hacerlo, la sucesión legal tenía en


cuenta la que debió ser su voluntad de haber testado. Como
corolario, la sucesión sólo puede ser una, pues una persona
no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den
origen a sucesiones distintas. Esta concepción pura romana
no triunfó en su forma originaria, salvo en el derecho anglo-
sajón, pues se colocó a la ley por encima de la voluntad de
las partes, disponiendo la ley cuál debió ser la intención del
causante, modificándola en caso de ser contraria a la ley. Así,
la nota al art. 3283 del Código Civil establece: "(...] Respecto
de las sucesiones ab intestato hay una consideración especial.
Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque
esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto
de una persona determinada, sino porque cada ley positiva,
cada código, adopta una presunción general que le parece más
apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se con-
cibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas
legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que
el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas
partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su
casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando
no ha hecho una declaración expresa por testamento [...]".
La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte
de la premisa de que la sucesión no es otra cosa que un nuevo
reparto del patrimonio familiar. Por ello, no hay obstáculo a
que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas
personas, sin distinguir entre muebles e inmuebles.
La teoría de la unidad aplica a la sucesión una sola ley.
La teoría del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lu-
gar de su. situación (Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44
y 45).
La Argentina adopta la teoría de la unidad en su Código
Civil y aplica a la sucesión la ley del último domicilio del
causante (art. 3283, C.C.). Sin embargo, la jurisprudencia ma-
yoritaria aplica los arts. 10· y 1t dél Código Civil, que se re-
fieren a la trasmisión de bienes in.ter vivos, a la trasmisión
mortis causa. Por ello, la unidad legislativa sufre tantas ex-
cepciones que se torna abstracta. No se puede soslayar que
esta aplicación de los arts. 10 y 11 a la sucesión internacional
DERECHO lNTERNAClONAL PRlVADO 267

va unida al componente iusfilosófico arriba mencionado, pues


es difícil para el juzgador formado en una concepción aceptar
y aplicar como buena una legislación extranjera diferente 555 •

II. DERECHO INTERNO AftGENTINO.

En nuestro Código Civil tienen especial importancia los


arts. 3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican a la sucesión
la ley del último domicilio del causante.
Sin embargo, la jurisprudencia dominante 556 ha aplicado
en materia sucesoria los arts. 10 y 11, lo cual ha obligado a
calificar los bienes en muebles e inmuebles y, en el primer
caso, diferenciar entre los que tienen o no situación perma-
nente. La aplicación de los arts. 10 y 11 conduce a la apli-
cación de la ley del último domicilio del causante a la sucesión
(art. 3283, C.C.) con la excepción de las cosas inmuebles y mue-
bles con situación permanente (arts. 10 y 11, C.C.).
Si a esto agregamos una jurisprudencia amplia en la ca-
lificación de bien mueble con situación permanente, restan po-
cos muebles sin situación permanente regidos en cuanto a la
trasmisión por causa de muerte por la ley del último domicilio
del causante.
Un fallo de 1909 de. la Cámara Civil calificó a acciones
depositadas en el banco como muebles con situación permanen-
te557. Luego las cámaras civiles en pleno deciden en 1914 558 que
las acciones de sociedades anónimas depositadas en el Banco

555 La ley francesa desde la Edad Media aplica a la sucesión la ley


del último domicilio del causante, con excepción de los inmuebles, a los que
aplica la le:i: rei sitae. H. Batiffol-P. Lagarde, Droit international priué, París,
1983, .t. II, p. 388. Y. Loussouam-P. Bourel, Droit intemational priué, Pa-
rís, 1984, ps. 534 y ss., explica que en materia de muebles el antiguo dereclio
establecía que los éstos siguen a la persona. Recién Savigny enseña que
la sucesión es una universalidad que no está localizada en ninguna parte,
es una extensión de la voluntad del hombre y se conecta con la persona
del difunto.
556 C.N.Civ., Sala I, 6/4195, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah,
sJ sucesión•, "E.D.", 162-587, establece qu~ los arts. 10 y 11 del Código Civil
no son aplicables en materia sucesoria.
567 C.Civ., 912/1909, "Lanata sJ sucesión", "C.Civ.", Serie 7, t. I, p. 272.
558 27/8114, autos "Walter Hahns y otros", "J.A.", 5-29.
268 lNtS M. 1
WEINBERG DE ROCA

de Londres son muebles sin situación permanente. Por ello


las acciones al portador y dinero son heredados según la decla-
ratoria dictada en el extranjero (art. 11, parte segunda, C.C.).
La Cámara Civil 11 resolvió en 1922 559 que las acc~ones de
un banco de préstamos hipotecarios son muebles con situación
permanente. Igual decidió el mismo tribunal en 1941 560 , ci-
tando un fallo de 1926 y asignando situación perm.anente a
las acciones 561 • • •
Las sentencias reseñadas establecen una distinción entre
cosas que se conservan con o sin intención de ser trasportadas,
pues la circunstancia de que las acciones puedan ser trasla-
dadas físicamente no impide que tengan una situación per-
manente.
Todas estas sentencias parten de una presunción iuris et
de iure: que los arts. 10 y 11 del Código Civil se aplican a
la trasmisión de bienes por causa de muerte. Aun el fallo ple-
nario de 1914 de las cámaras civiles, que determina. que las
acciones depositadas en un banco son muebles sin situación
permanente, no hace más que confirmar lo anterior, pues no
aplica llanamente el art. 3283, e.e.
Una adecuada interpretación de nuestra ley torna irrele-
vante la distinción entre cosas muebles e inmuebles y cosas
muebles con o sin situación permanente, pues el art. 3283 es
claro y establece que todos los bienes del causante se trasmiten
conforme a las disposiciones de la ley del último domicilio del
causante.
La interpretación y aplicación de los arts. 10 y 11 cercena
el ámbito de aplicación del art. 3283 en aras del territorialismo.
De esta manera, el juez argentino pocas veces tendrá que apli-
car derecho sucesorio extranjero.
Una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires 562 justifica la aplicación en materia sucesoria del

569 C.Civ. l! Capital Federal, •Martmez Castillo c. Martínez del Castillo


sl sucesión", 20/3t22, •J.A. ", 8-125.
560 30/12/41, •sanrord Ward, Sarita, c. Sanford, Enrique C. sJ sucesión",
"L.L.•, 25-372.
561 Íd. la sentencia de la C.N.Civ., Sala D, 22/11/57, "Cambo sl suce-
sión•, "L.L. •, 90-446
sa S.C.B.A., 10/9n4, "Andersen, Pablo E. K, y otra, sucs.", "E.D.", 58-
541, con nota de Werner Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 269
art. 10 por sobre el art. 3283 del Código Civil, pues "en lo ati-
nente al régimen sucesorio una construcción jurídica uerda-
deramente nacional debe, cuanto menos, procurar un estricto
control inmobiliario, mediante la integral aplicación de las le-
yes del país". Esta sentencia revoca las sentencias de las ins-
tancias anteriores que habían determinado la jurisdicción de
los tribunales de Dinamarca, lugar del último domicilio de los
causantes y de los herederos.
En la doctrina se dan, pues, tres teorías en relación con
el derecho aplicable a las sucesiones internacionales: una pri-
mera teoría, la doctrina histórica, aplica el derecho del lugar
del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C.) con
la excepción de los inmuebles, a los que aplica la ley argentina
(art. 10, C.C.). La segunda teoría, que aplican la mayoría de
los tribunales, considera que rigen los arts. 10 y 11 del Código
Civil en materia sucesoria, restringiendo el ámbito de la ley
del último domicilio del causante a las cosas muebles sin situa-
ción permanente. La tercera teoría, que comparto con la doc-
trina iusprivatista internacional preponderante, aplica a toda
la sucesión la ley del último domicilio del causante (arts. 3283
y 3612, C.C.), sin perjuicio de las cuestiones de estricto carácter
real que se rigen por la lex reí sitae 563•
La sentencia de primera instancia en los autos "Gómez,
Carlos L., sucesión" 564 aplica, conforme a las enseñanzas de
la tercera teoría, la ley del último domicilio del causante Y
establece que el ámbito de aplicación del art. 10 del Código
Civil se limita a las trasmisiones ut singuliw..
Hay que mencionar asimismo en nuestro Código Civil ~s
arts. 90, inc. 7, y 3284, que determinan la jurisdicción del tri-
bunal del lugar del último domicilio del causante.

563 Werner Goldschmidt, Guerra de trincheras (Unidad o pluralidad


en el derecho sucesorio internacional), "E.D.'', 58-541 Y as.
564 Juzg. n2 29, Capital Federal. firme, l/4/86, "L.L.•, 1987-A-336 Y ss.,
con nota de Gustavo Alberto Pardo.
565 La sentencia de la C.N.Civ., Sala L, 24/4196, autos •Crist6fo~, Al·
fredo sJ sucesión ab intutato•, "E.o.·, 170-91, establece la competencia
tribunal argentino del lugar del último donücilio ~ causante c_c>l1 • de
me:.:
muebles en el país e inmuebles en el exterior. Indica que la ubica~
los inmuebles en Italia tiene relevancia pata determinar la ley aplicab1e.
Lamentablemente parece enrolarse en la teoría intermedia.
270 INÉS M. WE!NBERG DE ROCA

Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar


en el cual se halle el testador (arts. 3634 y 3635, C.C.). El
testamento del que se hallare fuera de su país sólo tendrá
efecto en la República si fuese hecho en las formas prescritas
por la ley del lugar en el cual reside, o según las formas que
se observan en la nación a la cual pertenezca, o según las
que este Código designa como formas legales (art. 3638, C.C.).
Esta última disposición establece puntos de conexión alter-
nativos para. convalidar la mayor cantidad de testamentos po-
sibles.
El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden
público internacional argentino 566 • En relación con este últi-
mo, el art. 3618 establece que un testamento no puede ser
hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea en favor
de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua.
En la nota al artículo el codificador explica que un testamento
debe ser esencialmente libre y un acto formado por el concurso
de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o
modificado sino por el concurso de todas sus voluntades.
La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del
testador al tiempo de hacer su testamento (arts. 361-1 y 3613,
C.C.).
La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio
de la persona al tiempo de la rmr~ del causante (art. 3286,
C.C.)

III. TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevi-


deo de 1889 y 1940 siguen la teoría del fraccionamiento (arts.
44 y 45 de ambos tratados).
La ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo
de la muerte del causante rige la forma del testamento 1 la
capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y

566
El fallo de 1948 citado en la nota 507 no es contrario a lo mani-
festado. Se trataba en ese caso de un testamento otorgado en el extranjero
por personas extranjeras domiciliadas en el exterior: el caso era extranacional
Y ajeno a la decisión de nuestros tribunales.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 271

efectos del testamento, los títulos hereditarios, las legítimas,


es decir todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad
para testar, inciso que suprime el texto de 1940.
Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son:
a la forma del testamento otorgado por acto publico en
cualquier Estado contratante que será admitido en los demás
(art. 44);
b las deudas en la proporción insatisfecha podrán ser co-
bradas cuando exista un superávit después de satisfacer a los
acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados
en otros lugares (arts. 47 y 48);
e los legados de bienes determinados por su género y que
no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley
del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes que existan en dicho domicilio y,
en su defecto o por su saldo, se pagarán proporcionalmente
de los demás bienes del causante (art. 49);
d la obligación de colacionar que consista en una su:rna
de dinero se repartirá entre todas las sucesiones a las cuales
concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art. 50).
La competencia es atribuída al tribunal del lugar de la
situación del bien hereditario (art. 66 del Tratado de 1889 y
art. 63 del Tratado de 1940).

IV. DIFERENCIAS ENTRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE INTERNA
y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

El derecho argentino de fuente interna. conforme a la in-


terpretación jurisprudencial reseñada, parte del concepto de
la unidad sucesoria y admite como excepciones la aplicación
de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con
situación permanente.
Los Tratados de Montevideo parten del fraccionamiento
y establecen como excepciones al fraccionamiento los casos enu-
merados IIlás arriba.
No se puede dejar de señalar que nuestra jurisprudencia
con la incorporación de los arts. 10 v 11 ha establecido en el
272 lNts M. WEINBERG DE ROCA

orden interno el fraccionamiento semejante al de los Tratados.


de Montevideo.
Un caso ilustra lo que antecede:
Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una ex-
cursión a Buenos Aires a bordo del vapor "Ciudad de Asun-
ción". El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las playas
argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso su-
cesorio de Montevideo solicitó la entrega de éstas. Según los
arts. 44, 45 y 66 de Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el Uru-
guay, es aplicable la ley del lugar de la situaci-ón del bien
hereditario y competente ese tribunal. El juez federal y la
Cámara Federal de La Plata 567 accedieron al pedido del juez
uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se repu-
tan situadós en el domicilio de su propietario.
En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del
lugar de su situación a los bienes· inmuebles y a los muebles
con situación permanente. Los que carecen de dicha situación
se localizan en el último domicilio del causante.
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna
como ha sido preceptuado jurisprudencialmente, partiendo de
la unidad consagrada por el art. 3283, C.C., exceptúa de la
aplicación de dicho artículo a los inmuebles y muebles con
situación permanente (arts. 10 y 11, C.C.), limitando el ámbito
de aplicación del art. 3282 a los bienes muebles sin situación
permanente 568 •
La solución entre el derecho internacional privado de fuen-
te interna y el que consagran los Tratados de Montevideo es,
pues, idéntica.

v. LA RETORSIÓN DEL ART .. 3470 DEL CóDIGO CML.

El art. 3470 del Código Civil argentino establece el droit


de prélevement.

561 •J.A.•, 1216165, citado por G. Kegel, Internationales Priuatrecht, Mu-


nich, 1977. p. 452.
568 La C.Civ. ¡a Capital Federal, 1/10/41, "Biancardi de Biasutti, Ana,

c. Biancardi, Juan, sucesión", •L.L.", 25-116, declaró la nulidád de una cláu-


sula testamentaria que afectaba la legítima en relación con la trasmisión
mortis causa de dos inmuebles en la República.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 273

La norma citada dispone que cuando se disminuye la cuota


de un argentino o de una persona domiciliada en la Argentina
en una sucesión extranjera, dicha disminución será compen-
sada en la República con los bienes situados en el país.
Esta disposición nada tiene que ver con la teoría de la
unidad o del fraccionamiento y tiene su origen en el art. 2
de la ley francesa del 14 de julio de 1819 569 • Su finalidad es
proteger al nacional cuando éste es excluído en el extranjero
y no es más que un arcaísmo o resabio de la aplicación extra-
territorial del derecho en virtud de la camitas gentium. Parte
de la premisa de que un Estado aplica extraterritorialmente
el derecho cuando políticamente es conveniente y por iguales
motivos admite la comparecencia de extranjeros ante sus tri-
bunales. Se trata, por ende, de una institución del derecho
internacional público 570 , que al igual que la reciprocidad, es
ajena al mecanismo del derecho internacional privado que apli-
ca el derecho que tiene mayor relación con el caso con pres-
cidencia de las relaciones políticas o diplomáticas de los Es-
tados.
La Cámara Civil de la Cap-ital Federal 571 aplicó este ar-
tículo en relación con el heredero argentino domiciliado en el
extranjero cuya legítima estaba afectada. El juez de primera
instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en
cambio, inaplicable el artículo, pues el heredero nacional o ex-
tranjero se debe domiciliar en el país para invocar su apli-
cación. En un pronunciamiento posterior, la Cámara Civil 572
decidió que el art. 3470 del Código Civil sólo se aplica para
amparar la legítima de los herederos radicados en el país 1113 •
Encontramos una disposición semejante en el art. 3100 del
Código Civil de Quebec.
La ley del 14 de julio de 1819, fuente de nuestro art. 3470,
fue aplicada por el Tribunal de Grande Instance de Bayonne

569 H. Batiffol-P. Lagarde, Droit intemational priué, París, 1983, t. II,


ps. 410 y SS.
s10 Se trata de una emanación del principio de retorsión, W. Gold-
schmidt, Derecho internacional priuadlJ, Buenos Aires, 1992, p. 380.
5'11 C.Civ. 1•, 5110/37, "Frost, James Dudley"', •L.L.'"', 8-285.
572 C.Civ. 2&, 29110/43, "Costa, Jaime J., sucesión•, "L.L.'", 32-614.
573 Berta Kaller de Orchansky, Manual de derr:clw internocioruú pri-
uadlJ, Buenos Aires, 1976, p. 318.
274 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

en 1977 57", quien la calificó como una ley de orden público


aplicable de oficio por el juez en caso de existir coherederos
todos franceses, pues permite, en presencia de una sucesión
inmobiliaria regida por la lex reí sita'! -en el caso, la ley del
Uruguay- compensar los actos autorizados por la ley extran-
jera pero condenados por la ley del .roro.

VI. LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986


establece en su art. 25 que la sucesión se rige por la ley del
Estado de la última nacionalidad del causante. Para los in-
muebles situados en Alemania Federal, el causante puede ele-
gir la ley alemana en una de sus formas de disposición por
causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la for-
ma de una disposición testamentaria, que es válida cuando
responde a la ley del Estado de la ns:cionalidad del causante,
a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la ley del lugar
del domicilio o residencia habitual del causante, la ley del lu-
gar de su situación en. relación con 'inmuebles o la ley que
gobierna la sucesión.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1988 dispone que la sucesión de una persona con último do-
micilio en Suiza se rige por la ley suiza. Un extranjero puede
someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley
de una de sus nacionalidades. Esta elección queda sin efecto
si al momento del fallecimiento hubiere perdido dicha nacio-
nalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91
dispone que la sucesión de una persona domiciliada en el ex-
tranjero es regida por la ley que determine el derecho inter-
nacional privado del lugar de su domicilio 575 • Cuando las au-
toridades suizas son competentes, la sucesión de un causante
suizo domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza a

574
1512177, wconsorts Chabagno c. dame Eyherabide". "Rev. Crit. Dr.
!nt. Privé", 1978-3-489 y SS.
575
Es éste un caso de reenvío.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 275

menos que por testamento o pacto sucesorio elija expresamente


la ley domicilia.ria.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
aplica a la sucesión la ley de la última nacionalidad del cau-
sante. Éste puede someter testamentariamente la sucesión a
la ley del lugar de su residencia. La elección queda sin efecto
si al momento del deceso no reside en dicho Estado. En el
caso de la suce6ión de ciudadanos italianos, la elección no pue-
de perjudicar los derechos atribuídos a legitimarios residentes
en Italia al momento del deceso.
Hasta aquí el principio de la unidad.
La ley de Quebec de introducción de reformas al Código
Civil de 1991 establece que la sucesión de muebles se rige
por la ley del último domicilio del causante; en mater.ia de
inmuebles rige la lex rei sitae (art. 3098, C.C.). Admite la elec-
ción, por testamento, de la ley aplicable a la sucesión a condi-
ción de que sea la ley de la nacionalidad o domicilio al momento
de su elección o del fallecimiento. La elección de la le:c rei
sitae se admite en relación con- inmuebles (art. 3098, C.C.).
La elección .no puede privar al cónyuge o hijo del causante
de una porción importante, de un derecho de naturaleza su-
cesoria (art. 3099, C.C.).
La no ratificada Convención de La Haya sobre ley aplicable
a las sucesiones establece como ley aplicable la del Estado
de la residencitl habitual del causante al momento del falle-
cimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o la
residencia se hl1.biere prolongado por cinco años y no estuviere
más- estrechamente vinculado al Estado de su nacionalidad.
En otros casos se aplica la ley de la última nacionalidad, salvo
vínculos más estrechos con otro Estado (art. 3).
La Convención no acepta el reenvío en relación con Estados
contratantes· y entiende remitir a la ley interna. Admite el
reenvío en relación con terceros Estados (art. 4).
Admite la elección de una ley o varias leyes sucesorias
si coinciden con. la nacionalidad o lugar de la residencia ha-
bitual del causttnte (arts. 5/6).
La Convención de La Haya de 1961 sobre conflictos de
leyes en materitt de forma de disposiciones testamentarias es-
tablece que una disposición testamentaria será válida en cuan-
to a su forma cuando se celebra conforme a la ley· interna
276 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

del lugar de celebración, de la nacionalidad, domicilio o resi-


dencia habitual del testador al momento del otorgamiento o
fallecimiento o de la lex rei sitae en materia de inmuebles
(art. 1).
277

!vlATRIMONIO

En esta materia nos referiremos a la competencia y ley


aplicable distinguiendo el momento de la celebración del ma-
trimonio de sus efectos.

l. CONDICIONES DE VALIDEZ.

En -el derecho internacional privado de fuente interna, las


condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio
se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse
a las normas que en él rigen (art. 159 del Código Civil) 578
No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediaren los impedimentos de consanguinidad
entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio herma-
nos, los derivados del vínculo de la adopción, de afinidad en
línea recta en todos los .grados, el ligamen y haber sido autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cón-
yuges (arts. 160 y 166, C.C.).
La prueba del matrimonio celebrado en el extraajero se
rige por el derecho del lugar de celebración (art. 161, C.CJ.
Para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno
y libre consentimiento expresado personalmente por hombre Y
mujer ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 172).
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el con-
trayente ausente expresa su consentimiento personalmente an-

57& Texto ordenado por la ley 23.515.


278 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

te la autoridad competente para autorizar matrimonios del lu-


gar en que se halla (art. 173).
El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lu-
gar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto
(art. 174).
En lo que hace a las normas indirectas de origen conven-
cional, la Argentina ratificó la Convención de Nueva York -de
las Naciones Unidas- de 1962 577 que establece normas s.a.bre
consentimiento y edad mínima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios. Su objeto es reglamentar la De-
claración Universal de los Derechos Humanos, garantizando
el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio.
A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 que vincula a la Argentina con Bolivia,
Colombia y Perú establece que la capacidad de las personas
para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia
y validez, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra
(art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios podrán desco-
nocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afec-
ten determinados impedimentos que enuncia (art. 11).
El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina con Pa-
raguay y Uruguay, repite que la capacidad de las personas pa-
ra contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y va-
lidez se rigen por la ley del lugar de su celebración (art. 13).
Al igual que el Tratado de 1889, faculta a los Estados sig-
natarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle viciado
de impedimentos, que enumera (art. 13).
La Convención de La Haya de 1978 sobre reconocimiento
de la validez de matrimonios 578 dispone que los requisitos for-
males serán regidos por la ley del lugar de la celebración del
matrimonio (art. 2). Las partes deben cumplimentar los requi-
sitos sustanciales del lugar de la celebración que coincida con
la nacionalidad o residencia habitual de uno de los contra-
yentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho
interno designado por la norma indirecta del lugar de cele-
bración (art. 3).

577 Ley 18.444, "B.O.", 24111169. Un comentario por Silvia B. Blumkin,


en Enciclopedia de derecho de familia, Buenos Aires, 1991, t. I, ps. 646 y ss.
s7a No ratificada por la Argentina.
DERECHO INTER.NAC!ONA.L PRIVADO 279

La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986


dispone que las condiciones de la celebración del matrimonio
se rigen, para cada contrayente, por la ley de su nacionalidad
(art. 13). Cuando no se cumple con una condición se puede
aplicar la ley alemana cuando uno de los contrayentes sea
alemán o resida habitualmente en el país, que los contrayentes
hayan intentado cumplir razonablemente la condición faltante
y que la falta de celebración del matrimonio sea incompatible
con la libertad de contraerlo. El ví.nculo anterior no es un
obstáculo a la celebración cuando e5 disuelto por sentencia
alemana o reconocida en Alemania o en caso de declaración
judicial de fallecimiento (art. 13). La forma se rige por la ley
del lugar de celebración en Alemania, pero cuando ninguno
de los contrayentes es alemán puede ser celebrado ante per-
sona autorizada por la ley nacional de uno de ellos (art. 13).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 establece la competencia de la autoridad suiza para ce-
lebrar el matrimon.io si uno de los contrayentes está domici-
liado eri Suiza o es suizo~· Los extranjeros no domiciliados en
Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado
por la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43). Dispone
que las condiciones de fondo y la forma se rigen por la ley
suiza. Sin embargo, se puede celebrar el matrimonio entre
extranjeros si se reúnen las condiciones de fondo exigidas por
la ley nacional de uno de los contrayentes (art. 44). La formá.
de celebración en Suiza se rige por la ley suiza (art. 44). El
matrimonio celebrado en el extranjero por parte de contra-
yentes suizos o domiciliados en SuizGt es reconocido en tanto
no haya tenido por finalidad eludir las causales de nulidad
del derecho suizo (art. 45).
La ley de Quebec de 1991 somete al matrimonio en cuan-
to al_ fonda a la ley aplicable al estado de los futuros cónyu-
ges; la forma se rige por la ley de la celebración, o por la ley
del domicilio o nacionalidad de uno de los cónyuges (art. 3088,
C.C.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
dispone que la promesa de matrimonio y sus consecuencias
se rigen por la ley nacional común y, en su defecto, por la
ley italiana (art. 26). La capacidad y demás condiciones para
contraer matrimonio se rigen por la ley nacional de cada con-
280 INts M. WEINBERG DE RocA

trayente (art. 27). La fortna se rige por la ley del lugar de


la celebración, por la ley 11acional de uno de los contrayentes
o por la ley del Estado de la residencia común al momento
de la celebración (art. 28),
Vemos, pues, que no }lay soluciones uniformes¡ la aplica-
ción de la ley del lugar de la celebración a la forma y fondo
del matrimonio garantiza matrimonios válidos pero favorece
el forum shopping pues la~ partes se trasladarán al lugar que
permita la conclusión del vínculo. El forum shopping debe ser
diferenciado del fraude a la ley por cuanto las partes no fin-
gen cambiar un punto de conexión -nacionalidad o domicilio-.
Simplemente concurren al foro que admite la celebración del
matrimonio.
Para evitar el forum shopping ambos Tratados de Mon-
tevideo facultan a los países signatarios a desconocer el ma-
trimonio celebrado en otro Estado Parte. La ley suiza permite
que los extranjeros no do!lliciliados en Suiza pueden contraer
matrimonio en Suiza si ello es aceptado por la ley de su do-
micilio o nacionalidad (art. 43), solución similar a la de los
Tratados de Montevideo e:ri tanto exigen ~onformidad del país
con el vínculo con los contrayentes. La solución distributiva,
que admite que las condiciones de validez se rijan· para cada
uno de los contrayentes de acuerdo con su ley personal, evi-
ta estos conflictos, consagrando una solución más previsible
y equitativa.

II. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

Nuestro derecho interllacional privado de fuente interna


dispone que las relaciones personales de los cónyuges serán
regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal
el lugar donde los mismos 'Viven de consuno. En caso de duda
o desconocitniento de éste, se aplicará la ley de la última re-
sidencia (arl. 162, C.C.).
El derecho a percibir e.limentos y la admisibilidad, opor-
tunidad y alcance del con1'enio alimentario, si lo hubiere, se
regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto ali-
mentario se regulará por el derecho del domicilio del deman-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
281
dado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor ali-
mentario (art. 162, C.C.).
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del
juez que entiende en la causa (art. 162).
En cuanto a ~a competencia, nuestro Código Civil establece
que las acciones de separación personal, divorcio vincular y
nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del ma-
trimonio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio
conyug:_al efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado
(art. 227).
Son competentes para entender en los juicios de alimentos
el juez que hubiere entendido en el juicio de separación per-
sonal, divorcio vincular o nulidad y, a opción del actor, el juez
del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de
la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración
del convenio alimentari~-~-i !o hubiere y-coincidiere con la re-
sidencia del demandado, si se planteare-_~c-omo cuestión prin-
cipal (art. 228, C.C.).
El acreedor alimentario se constituye como la parte débil
de la relación jurídica y el interés del legislador es remediar
las carencias, lo que se logra estableciendo puntos de conexión
alternativos para promover la acción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889, que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia Y
Perú, establece la jurisdicción de los jueces del domicilio con-
yugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio,
disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones
personales de los esposos (art. 62).
El mismo tratado establece que los derechos y deberes
de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones perso-
nales, se rigen por las leyes del domicilio-: matrimonial. Si mu-
daren su domicilio, se aplicará la ley def-Iugar del nuevo do-
micilio (art. 12).
El Tratado de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay
y Uruguay, establece que los derechos y deberes de los cón-
yuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales,
se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). E~ re-
lación con las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, establece que se rigen por la ley
282 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

de donde residen los cónyuges (art. 30). Dentro de las rela-


ciones personales debe ubicarse el deber alimentario 579 •
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
dispone que los efectos generales del matrimonio se rigen por
la ley de la nacionalidad común cuando uno de ellos la con-
serva, o por la ley de la residencia habitual común si uno de
ellos la conserva. Subsidiariamente rige la ley que guarde el
vínculo más estrecho con los cónyuges. En caso de naciona-
lidad múltiple de uno de ellos, podrán elegir la ley de la na-
cionalidad común a ambos. Excepcionalmente podrán elegir
la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los efectos de la
elección cesan con la adquisición de una nacionalidad común.
La elección de la ley aplicable debe ser efectuada por acta
notarial. Cuando es efectuada en el extranjero, debe satisfacer
las condiciones de forma previstas para la celebración de un
contrato matrimonial (art. 14).
Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad
con el artículo anterior, ella se aplica también al régimen de
bienes, siempre que se haya efectivizado con anterioridad a
la celebración del matrimonio. La inmutabilidad del régimen
de bienes es garantizada y no se aplica la parte del art. 14
que establece que los efectos de la elección cesan con la ad-
quisición de una nacionalidad común 580 •
La ley federal suiza de derecho internacional privado de
1987 somete a los efectos generales del matrimonio a la ley
domiciliaria común; en su defecto, por la ley domiciliaria más
estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las obligaciones
alimentarias entre cónyuges son regidas por la Convención de
La Haya de 1973 (art. 49).
La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del ma-
trimonio se rigen por la ley domiciliaria común; en su defecto,
la residencia habitual común o última; en su defecto, la ley
del lugar de celebración del matrimonio (art. 3089, C.C.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que las relaciones personales entre cónyuges se rigen

5'19 C.N.Civ., Sala A, 814185, •E.D.", 114-97 y ss. con nota de Horacio
C. Ferrer, Extensión ck la jurisdicci6n internacional en materia alimentaria.
Una solución acertada.
580 Dieter Heinrich, Internationales Familienrecht, Frankfurt a.M.,
1989, p. 65.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 283

por la ley nacional común y en su defecto, por la ley del Estado


en el cual se localiza la vida conyugal de manera preponde-
rante (art. 29).
La Convención de La Haya de 1973 sobre ley aplicable
a las obligaciones alimentarias, no ratificada por la Argentina,
dispone que la ley interna del lugar de residencia habitual
del acreedor alimentario regirá las obligaciones alimentarias
derivadas de las relaciones de familia (art. 4). Si según esta
ley fuere imposible obtener alimentos, se aplicará la ley de
la nacionalidad común o la ley del foro (arts. 5 y 6). En caso
de divorcio, separación o nulidad del matrimonio, las obliga-
ciones alimentarias entre cónyuges se regirán por la ley apli-
cable a la disolución (art. 8).
La Convención Interamericana sobre obligaciones alimen-
tarias de Montevideo de 1989 581 se aplica a las obligaciones
alimentarias respecto de menores de 18 años y las que deri-
ven de las relaciones matrimoniales entre có~yuges (art. 1).
Se aplicará la ley del domicilio o residericia habitual del acree-
dor o del deudor según cuál resulte más favorable al acreedor
(art. 6). Establece la competencia de los tribunales de dichos
Estados o del Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a
saber: posesión de bienes, percepción ele ingresos, etc.

Ill. RELACIONES PATRIMONIALES.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna


dispone que las convenciones matrimotiiales y las relaciones
de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar
de ubicación de los bienes- El cambio de domicilio no altera
la ley aplicable para regir las relacioJles de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridoS antes o después del
cambio (art. 163).

581 No ratificada por la Argentina. Sobre el tema, Rubén B. Santos


Belandro, Con11ención lnteramericana sobre obligaciones alimentarias, Mon-
tevideo, 1991. También Eduardo Vaz Ferreira, Obligación alimentaria fa·
miliar en Argentina, Brasil y Uruguay. Esquemt> comparati110, Montevideo,
1985.
284 WÉS M. WEINBERG DE ROCA

La sociedad conyugal está regulada en los arts. 1217 y


siguientes del Código Civil. El art. 1219 ratifica la inmuta-
bilidad de las relaciones patrimoniales al establecer que nin-
gún contrato de matrimonio se podrá hacer, so pena de nulidad,
después de la celebración del matrimonio, ni el quQ se hubiere
hecho antes podrá ser revocado, alterado o modificado.
En relación con la validez de las convenciones matrimonia-
les hechas fuera de la República, la norma del Código que dis-
ponía la aplicación de las disposiciones respecto de los actos ju-
rídicos celebrados en el extranjero ha sido derogada (art. 1220,
derogado por la ley 23.515).
Es por ello inaplicable la doctrina que emana de la sen-
tencia de la Cámara Civil de la Capital 582 cuando decidió en
el juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos con-
trayentes domiciliados en la Argentina que celebraron un con-
trato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930
ante notario 583 •

582
C.Civ. 1• Capital Federal, "Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier,
Félix", 27/6/41, •J.A ", 1942-1-926 y SS.
583 El marido perseguía, por haberse decretado la disolución de la so-

ciedad conyugal, la liquidación de la comunidad universal de bienes pactada


en Francia respecto de títulos públicos y sumas de dinero existentes en el
país. Excluía de la pretensión los inmuebles en razón de estar regidos por
las leyes de la Nación. La controversia jndicial quedó planteada en relación
con el alcance legal del contrato nupcial. celebrado en Francia sobre comu-
nidad de bienes a título universal y de liversos artículos del e.e. francés.
De las constancias de la causa surge que la mujer había aportado a la co·
munidad de bienes constituída por el contz:ato los suyos propios, mientras
que el marido, al momento de la celebracj.ón del matrimonio, nada poseía.
La mujer solicitó la restitución total de los aportes por ella realizados porque
el marido no puede invocar el contrato 'matrimonial celebrado en Francia
para quedarse con la mitad de sus muebles propios de ella po:r prohibírselo
las diposiciones argentinas de orden público riguroso. Conforme al art. 1205,
C.C., la validez de la esencia u objeto del contrato nupcial se rige por la
ley del lugar en el cual fue hecho, concordando con el art. 4 de la ley 2393
siempre que su ejecución se demanda en la República por cambio de domicilio
matrimonial o por cualquier otra circunstancia accidental. La aplicación de
la regla del art. 1220 da gran amplitud a la celebración de convenciones
matrimoniales, pues admite todos los regímenes posibles, siempre que estén
de acuerdo co~ la ley del lugar donde se hubieren celebrado (conf. Carlos
M. Vico, lkr«IUJ internacional priua.do, t. 2, p. 166). Nuestra legislación co-
noce el régimen de comunidad de bienes sólo en relación con los adquiridos
durante el matrimonio, que no lo sea,n por donación o herencia. El contrato
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 285
La derogación del art. 1220 del Código Civil, que sometía
las convenciones matrimoniales a la ley del lugar de su ce-
lebración -norma aplicable a los actos jurídicos- obedece a
la introducción del art. 163, que dispone la aplicación de la
ley del primer domicilio coqyugal.
La ley del primer domicilio conyugal debe determinar la
validez de las convenciones matrimoniales. El art. 163 repro-
duce lo dispuesto en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940. La ley del primer domicilio conyugal
debe regular el régimen de bienes del matrimonio.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevi-
deo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los
arts. 40 a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales
rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no esté pro-
hibido por la lex rei sitae. Admite la autonomía de la voluntad
pues "la libertad que es de la esencia de las convenciones hu-
manas no debía ser desconocida en materia de estipulaciones
matrimoniales" 5114 • Obliga a los países parte a aceptar la li-
citud de las convenciones matrimoniales. En su defecto, las
relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del do-
micilio conyugal fijado de común acuerdo. Si las partes no
hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley del domicilio
del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. El cam-
bio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuan-
to a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

nupcial se caracteriza por su especialidad, pues no es posible determinar


de antemano el lugar de ejecución porque después de celebrado dura, por
regla general, tanto como el matrimonio mismo, a tener realización en lugares
indeterminados pudiendo estar los bienes en países diferentes. De ahí que
el contrato de comunidad de bienes pactado en el extranjero, no teniendo
lugar preciso de ejecución, sea válido en la República y decretado en ésta
el divorcio rige aquél la liquidación social, sin perjü:ío de los efectoa pa-
trimoniales que, derivados de dicha sentencia, se impangan como castigo al
cónyuge culpable. La sentencia considera inaplicable el art. 1209, e.e., por
cuanto el contrato nupcial carece de un lugar preciso de ejecución.
584 Palabras del doctor Quintana, miembro informante en el Congreso
Internacional de Montevideo de 1889, Actas de las suiones <id Congruo
Sudamerú:ano de Duecho Intunacional Privado, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1889, ps. 415 y sa., citado por Beatriz A.
M. Pallarés, Convencionu matrimoniales en el derecho internacional privado,
en Enciclopedia tÚ derecho de familia, Lagomarsino-Salerno, Buenos Aires.
1991, t. I, ps. 662 y SS.
286 {NÉS: M. WEINBERG DE ROCA

El Tratado de 1889 pretendió -dotar de estabilidad al ré-


gimen de bienes sometiéndolo a un derecho elegido y conocido
por las partes antes de casarse. La inmutabilidad, adoptada
en el Tratado de 1940 y en la ley 2q.515, tiene por finalidad
proteger a la mujer de eventuales qi.mbios de domicilio pro-
piciados por el marido en previsión ·de una disolución de la
sociedad conyugal. No se logró,. siri: embargo, la unidad del
régimen de bienes, pues el ámbito de las capitulaciones ma-
trimoniales cesa en caso de ser contraria a la ley del lugar
de la situación de los bienes (art. 40).
Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan
entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los
bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estén situados
los bienes (art. 63).
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay es-
tablece que las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar
de la situación de los bienes (art. 16). El cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio (art. 17).
Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones
matrimoniales ya no se impone a los Estados Parte sino que
es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Coin-
cidente con. el art. 5 del Protocolo Adicional en el marco del
Tratado de 1940, la autonomía de la voluntad no es, en prin-
cipio, admitida.
El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad
de manera más efectiva; pues restringe el ámbito de aplica-
ción de la lex rei sitae a materia de estricto carácter real.
La Cámara Nacional en lo Civil a~eptó en 1995 585 la ju-
risdicción internacional argentina p~a entender en la sucesión
de un causante ·aplicando el Tratado de Derecho Civil Inter-
nacional de Montevideo de 1940 y su fraccionamiento, en re-

586 C.N.Civ., Sala I, 20/4195, "M., S., sJ sucesión ab íntestato", "E.D. ",
162-594 y ss.
DERECHO IN'l'ERNAC!ONAL PRIVADO 287

!ación con un bien situado en la República. Sometió la validez


de las convenciones matrimoniales y el régimen de bienes, a
la ley del primer domicilio conyugal, en el caso, derecho uru-
guayo. Dejó establecido que cuando la norma deja a salvo lo
que pudiera estar prohibido en materia de estricto carácter
real, por la ley del lugar de situación de los bienes, hace refe-
rencia con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan
con el estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez
de las capitulaciones en la sucesión que se discute en relación
con un bien situado en la Argentina, adquirido e inscrito a
nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del tri-
bunal interviniente el derecho de la República Oriental del
Uruguay.
La Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable
al régimen patrimonial del matrimonio 586 admite la autonomía
de la voluntad siempre y cuando los cónyuges elijan la ley
de la nacionalidad o residencia habitual de cualesquiera de
ellos o la ley de la residencia habitual primera de uno de ellos
luego de la celebración del matrimonio (art. 3). Permite, asi-
mismo, la elección de la lex rei sitae (art. 3). En defecto de
elección, rige, salvo excepciones, la ley de la primera residencia
habitual (art. 4). Permite mutar la ley aplicable durante el
matrimonio para el futuro en relación con bienes que se ad-
quirirán (arts. 6 a 8).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
dispone que el régimen, matrimonial se rige por la ley que
gobierna los efectos generales del matrimonio después de su
celebración; pero admite la elección de los cónyuges de la ley
del Estado de la nacionalidad o residencia habitual de uno
de ellos, o la lex reí sitae para los inmuebles (art. 15).
Mientras el art. 14, que rige los efectos generales del ma-
trimonio, admite la elección previa al matrimonio de la ley
que ha de regir e'l régimen de bienes con carácter inmutable,
este art. 15 admite la variación de la ley aplicable a los bienes
durante el matrimonio 587 •

586 No ratificada por la Argentina.


587 Dieter Heinrich, Intemationales Familienrecht, Frankfurt a.M,
1989, p. 65.
288 INÉS M. WEINBERG DE ROCA

La ley federal suiza de derecho internacional privado de


1987 establece que el régimen matrimonial es regido por la
ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio actual o
posterior a la celebración del matrimonio y la ley nacional de
uno de ellos (art. 52). La elección puede ser modificada (art. 53).
La ley .italiana de derecho internacional privado de 1995
dispone que las relaciones patrimoniales entre cQ'nyuges se ri-
gen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley
nacional común y, en su defecto, por la ley del ºEstado en el
cual se localiza la vida conyugal de manera preponderante 588 ),
pero pueden convenir por escrito la aplicación de la ley del
lugar de la nacionalidad o residencia de uno de ellos (art. 30).
La autonomía de la voluntad, es decir la facultad de los
contrayentes de elegir la ley aplicable a sus relaciones patri-
moniales, es limitada en las normas que la admiten, pues nin-
guna permite la libre elección de derechos no vinculados a
las partes.

588 La Corte de Casación francesa -lre Ch. civ., 24/l/84, •Rev. Crit. Dr.
Int. Privé", 19a4, n~ 4, p. 631- justificó la aplicación del régimen legal italiano
de separación de bienes al comprobar la intención de las partes 4e localizar
sus intereses económicos en Italia y someterse a la ley italiana.
289

DIVORCIO

La disolución del matrimonio puede ser consecuencia de la


muerte de uno de los cónyuges, ausencia con presunción.de
fallecimiento, divorcio, separación legal o prisión perpetua-~.
La separación y la disolución del matrimonio en nuestro
derecho se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges
(art. 164, C.C.).
Sin embargo, un matrimonio celebrado en la República
cuya separación personal haya sido decre.tada en el extranjero
podrá.ser disuelto en el país aun cuando ello fuera contrario
a 18'1egislación del lugar de la separación· (art. 161, C.C.).
Muchas veces los tribunales competentes aplican su propio
derecho. Así, los tribunales argentinos competentes han apli-
cado las causales de disolución del derecho argentino 590 •
Nuestro Código Civil establece que las acciones de sepa-
ración personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efeetos del matrimonio, se deberán intentar
ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio _c],~l cónyuge demandado (art. 227) 591 •
Pero hari reconocido la sentencia extranjera y la inscrip-.
ción de la sentencia de divorcio dictada en los Estados Unidos,
con los efectos vinculares de conformidad con las leyes norte-:
americanas sin.

589 Como en el Estado de California, ejemplo brindado por KegeI,..Jn ·


ternationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 378.
590 C.N.Civ., Sala C, 514160, •L.L.", 99-279.
591 C.N.Civ., Sala B, 31110/94, "E.D.", 164-245.
592 La norma derogada, ley 2393, como la vigente, ley 23.515, c:onaagra
a la la domicilii como la llamada a regular la disolución del vínc:ulo ma-.
trimonial contraído. en.la República (conf. arts. 7, 81 y 82 de la ley 2393 y-
art. 164 de la ley 23.515), por lo cual es a la luz de la legjs~ción nortea-
290 INÉS
1
M. WEINBERG DE ROCA

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo


de 1889, que vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y
Perú, establece la jurisdicción de los jueces del domicilio con-
yugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio,
disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones
personal"es de los esposos (art. 62) ~.que la ley del domicilio
matrimonial rige la separación conyugal y la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causa a.legada sea admitida por
la ley del lugar en el cual se celebró (art. 13).
El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 que vincula a la Argentina con Uruguay y Paraguay,
contiene una norma específica en materia de jurisdicción in-
ternacional y dispone que los juicios sobre nulidad de matri-
monio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cues-
tiones que afecten las relaciones de los esposo~, se iniciarán
ante los jueces del domicilio conyugal. En el supuesfo de se-
paración, será competente el juez del último domicilio conyugal
(art. 59). La delegación de la República Oriental del Uruguay
hizo una reserva respecto de la últi~a parte de esta norma,
por entender que su contenido signi~_cará aba.ndonar el prin-
cipio general del domicilio, motivo por el cual el artículo no
tiene vigencia en las relaciones entre la República Oriental
del Uruguay y la Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto
similar de 1889 continúa vigente entre la República Oriental
del Uruguay y Bolivia, Colombia y ?.,.erú 593 •

mericana, último domicilio conyugal, que se 'aebe analizar la validez y al·


canees de la sentencia. Pero dicho análisis resulta innecesario habida cuenta
la presunción de conformidad que, con el citado ordenamiento, posee toda
sentencia dictada por un juez de su país respectivo. Son aplicables las nor-
mas contenidas en los arts. 517 y ss. del Código Procesal, ya que ningún
tratado vincula a la República Argentina con los Estados Unidos, por lo
cual se debe enmarcar el caso al análisis del supuesto ·contemplado en el
inc. 4 del art. 517 citado, ya que la cuestión no se refiere a la irretroactividad
de la ley 23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho norteamericano en
lo atinente a la disolución del vínculo, por lit. presunta violación al orden
público internacional argentino (C.N.Civ., Sala B, 418/89, causa 041362).
s93 No se puede considerar derecho vigente entre la Argentina y Uru-
guay a las disposiciones del art. 59 del Trata<to de Montevideo de 1940, re-
lativas a la jurisdicción internacional en mat~ria de divorcio, en virtud de
la oposición formulada por el Uruguay en ocásión de procederse a la firma
de dicho tratado. Esta carencia de norma convencional habrá de ser resuelta
mediante la aplicación lisa y llana de las noi;mas de derecho internacional
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 291

En relación con la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone


que la ley del domicilio conyugal rige la separación conyugal,
la disolubilidad del matrimonio (pero su reconocimiento no será
obligatorio para el Estado del lugar de la celebración) y los
efectos de la nulidad del matrimonio (art. 15). La reserva de
la delegación del Perú en este punto carece de trascendencia
por falta de ratificación del Tratado.
La Convención de La Haya de 1970 sobre reconocimiento
de divorcios y separaciones legales 594 requiere contactos mí-
nimos con el país de origen -que decrete el divorcio- relativos
a la nacionalidad o residencia habitual de los contrayentes.
Un caso ilustra lo que antecede: un judío húngaro se tras-
Iadó antes de la Segunda Guerra Mundial a Palestina. Dos
años más tarde, durante la guerra, volvió a Hungría, donde
le prohibieron regresar a Palestina y fue recluído. A su li-
beración en 1945 se casó en Budapest con una judía húngara
de 19 años. Ambos abandonaron Hungría con destino a Pa-
lestina y llegaron, en ruta, a Trani (Italia). Allí el marido
repudió a la mujer en 1948 ante el rabino y en presencia de
testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a Nueva York
y Toronto en 1956 la mujer conoció a un canadiense con quien
contrajo matrimonio en Toronto en 1957. Ante la ruptura del
segundo matrimonio el segundo marido demandó por nulidad
del matrimonio en virtud de existir el impedimento de bigamia.
La Corte Suprema de Canadá rechazó la demanda 595 a pesar
de que el derecho de Ontario sólo reconoce una sentencia de
divorcio cuando ella sería reconocida en el lugar del domici-
lio del· marido. Si bien el divorcio no era válido ni según la
ley del domicilio húngaro ni según el derecho local italiano,

privado de fuente interna cuyo contenido se aproxima. luego. de la sanción


de la ley 23.515. a las soluciones de la obra de Montevideo: De conformidad
con el art. 227 del Código Civil las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimo-
nio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo
o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Resulta, entonces, que la
norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opción del
actor (C.N.Civ., Sala 1, 10/10/91, causa 080797).
594 No ratificada por la Argentina.
596 "Schwebel v. Ungar", 48, 1965, "Rev. Crit.", 1~325, caso citado
por Gerhard Kegel, lntunalionales Priuatrecht, Munich, 1977, p. 198.
292 !NtS M. WEINBERG DE ROCA

el tribunal aceptó la validez del segundo matrimonio en virtud


de las circunstancias especiales del caso 598•
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece que el divorcio se rige por la ley aplicable a los efectos
generales del matrimonio al momento de la interposición de
la demanda. Si dicha ley no permite el divorcio; se aplica la
ley alemana si el actor es alemán al momento de la celebración
del matrimonio o de la interposición de la dema.hda (art. 17).
Agrega que en el territorio de la República Federal de Ale-
mania sólo un tribunal puede decretar el divorcio (art. 17).
Regula, asimismo, la compensación de expectativas de pen-
siones y de rentas según la ley nacional o la ley alemana,
pues cuando uno de los cónyuges realiza aportes durante el
matrimonio, la futura pensión o renta debe ser repartida te-
niendo en cuenta la equidad y la situación económica de las
partes (art. 17).
La ley de Quebec de 1991 dispone que la separación de
cuerpos se rige por la ley del domicilio con)'l.:gal o residencia
habitual común; en su defecto, el lugar de la última residen-
cia habitual común o la lex fori. Los efectos de la separación
se rigen por la ley aplicable a la misma (art. 3090, C.C.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la separación personal y la disolución del ma-
trimonio se rigen por la ley nacional común de los cónyuges
al momento de la interposición de la demanda; en su defecto,
se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal aparece
localizada de manera preponderante. Se aplica la ley italiana
cuando la ley extranjera aplicable no prevé la separación per-
sonal y la disolución del matrimonio (art. 31).
Vemos que la legislación alemana y la italiana consideran
contrario al orden público la indisolubilidad del vínculo, y au-
torizan el divorcio por aplicación de su derecho cuando éste
no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana, sin em-·

596 En relación con el repudio de la mujer por el marido la jurispru-


dencia francesa no es uniforme. El Tribunal de Grande Instance de la Seine
CD 1960, Jur. 114) reconoció el repudio en el Cairo de una francesa por su
marido egipcio pero el Tribunal de Grande Instance de París ("Rev. Crit.",
1979, 111) rechazó el exequátur de un repudio efectuado en el consulado
general de Marruecos en Paris en v'..rtud de que en Francia la forma judicial
es obligatoria.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 293

bargo, exige un contacto con el foro, que consiste en que el


actor debe ser alemán al momento de la celebración del ma-
trimonio o de la interposición de la demanda {art. 17). Tam-
bién la ley federal suiza de 1987 dispone que la autorización
para contraer matrimonio no puede ser negada por el solo mo-
tivo de que un divorcio pronunciado o reconocido en Suiza no
sea reconocido en el extranjero {art. 43) 597 •

597 La C.N.Civ., Sala K, 15/12195, "L.L.", fallo 94.155, con nota de Jorge
A. Mazzinghl, considera inexistente al matrimonio extranjero celebrado en
fraude a la ley argentina por impedimento de ligamen. El fallo aplica el
orden público internacional vigente al momento de la celebración del ma-
trimonio, en 1962, que desconocía efectos en el país de todo divorcio decretado
en el extranjero, pues así impedía el divorcio vincular contrario a la ~
lación argentina. Con posterioridad a la sanción de Ja ley 23.515 ~ ~
ha considerado contraria al orden público la prohibición de divoraan• va-
cularmente, posición no compartida por esta sentencia.
Se terminó de imprimir
en noviembre de 1997,
en Talleres Gráficos Eo11m;.r· S.A.,
Delgado n" 834, Buenos Aíres.

Tirada: 1.500 ejemplares