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Les contrats FIDIC

Ali Bennani

To cite this version:


Ali Bennani. Les contrats FIDIC. Droit. Université Montpellier, 2015. Français. <NNT :
2015MONTD073>. <tel-01498154>

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abroad, or from public or private research centers. publics ou privés.
Délivré par UNIVERSITE DE MONTPELLIER

Préparée au sein de l’école doctorale Droit et Sciences


Politiques
Et de l’unité de recherche Centre du Droit de
l’Entreprise

Spécialité : Droit Privé et Sciences Criminelles

Présentée par ALI BENNANI

LES CONTRATS FIDIC

Soutenue le 10 Décembre 2015 devant le jury composé de

Monsieur Jean-Baptiste RACINE, Professeur, Rapporteur


Université de Nice Sophia-Antipolis
Madame Pascale TREFIGNY, Maître de Rapporteur
Conférences, Université de Grenoble
Monsieur Pierre MOUSSERON, Professeur, Directeur de thèse
Université de Montpellier
Madame Marie BOURDEAU, Maître de Examinateur
Conférences, Université de Perpignan
ALI BENNANI

Les contrats FIDIC

Thèse en vue de l'obtention du diplôme de doctorat


Soutenue le 10 Décembre 2015 devant le jury composé de

Monsieur Jean-Baptiste RACINE, Rapporteur

Professeur, Université de Nice Sophia-Antipolis

Madame Pascale TREFIGNY, Rapporteur

Maître de conférences, Université de Grenoble

Monsieur Pierre MOUSSERON, Directeur de thèse

Professeur, Université de Montpellier

Madame Marie BOURDEAU, Examinateur

Maître de Conférences, Université de Perpignan


1
2
Résumé en français :
Participant d'un mouvement global d'élaboration du droit par des organismes privés, la
Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC) élabore et diffuse les contrats
FIDIC. Il s'agit de contrats-types utilisés dans les grands projets de construction
internationaux par les acteurs du secteur de la construction internationale. Les contrats FIDIC
participent à la transnationalisation du droit applicable à ces projets. Cette transnationalisation
pose la question de l'existence d'une lex constructionis, dérivée spécifique de la lex
mercatoria.
Pour répondre à la question de l'existence de la lex constructionis, l'auteur procède à l'étude
de la formation et de l'application des contrats FIDIC.

Titre et résumé en anglais :


The FIDIC Contracts
The International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), participating in a global trend
of creation of the rule of law by private organizations, elaborates and issues the FIDIC
contracts. These contracts are standards widely used in major international constructionn
projects by the main actors of international construction market. The FIDIC contracts
participate to the transnationalization of the applicable law to such major projects. This
transnationalization raises the question of the existence of a lex constructionis, a specific
derivative of the lex mercatoria.
In order to answer the question of the existence of the lex constructionis, the author procedes
to the study of the formation and the application of the FIDIC contracts.

Discipline :
Droit

Mots-clés :
FIDIC- Droit transnational de la construction- Lex constructionis- Contrats-

Intitulé et adresse de l’U.F.R. ou du Laboratoire :


Centre du Droit de l'Entreprise
Faculté de Droit de Montpellier
39 rue de l'Université 34060 Montpellier Cedex 2

3
Remerciements
L'auteur tient à remercier Monsieur le professeur Jean-Baptiste Racine pour avoir accepté de
siéger au jury de soutenance en qualité de rapporteur.

L'auteur tient à remercier Madame Pascale Tréfigny pour avoir accepté de siéger au jury de
soutenance en qualité de rapporteur.

L'auteur tient à remercier Monsieur le professeur Pierre Mousseron pour avoir dirigé la thèse
du candidat ainsi que pour l'avoir accompagné et soutenu de manière régulière, active et
constructive tout au long du travail de recherche et de rédaction.

L'auteur tient à remercier Madame Marie Bourdeau pour avoir accepté de siéger au jury de
soutenance en qualité d'examinateur.

L'auteur remercie toutes les personnes ayant contribué à l'aboutissement de ce travail et


notamment Monsieur Stéphane Giraud, Maître Mehdi Haroun, Madame Eivor Chollet,
Monsieur Enrico Vink, Monsieur François Baillon, Monsieur Axel Costerg-Karsenty,
Monsieur Benoit Chassatte, Monsieur le professeur Christian Le Stanc, Madame Lise
Chatain, Madame le professeur Solange Becqué-Ickowicz, Madame Sophie Segui, Monsieur
Christopher Miers, Monsieur Philippe Grignon, Monsieur Rémy Langlois, Maître Romy
Descours-Karmitz, Madame Corinne Daigneau.

L'auteur remercie également toutes les personnes, amis, proches l'ayant soutenu durant le
travail de recherche et de rédaction. L'auteur remercie tout particulièrement Monsieur Ismaïl
Bennouna Zhar, Monsieur Fayçal Fadil, Monsieur Abdeslam Mernissi, Monsieur Youssef
Tazi, Madame Amal Ellorhaoui, Monsieur Pierre Fernandez, Madame Chloé Colin, Monsieur
Benoit Cassagne, Madame Maëva Massoud, Madame Souad Mestiri, Monsieur Thomas
Hugues, Monsieur Abdallah Ziouch, Monsieur Vivien Bon, Monsieur Pascal Rouanet,
Monsieur Mehdi Boumedine, Madame Marie-Christine O'Mahony, Madame Wassila Blouz,
Madame Ghita Razki, Madame Zineb Jarifi, Monsieur Fayçal Meziati, Monsieur Hassan
Abbad, Monsieur Dominic Isgrow, Monsieur Zakaria Ayche, Madame Hélène Guillois.

Enfin, l'auteur tient à remercier ses parents Monsieur Saïd Bennani et Madame Madiha
Ragala ainsi que son frère Monsieur Sami Bennani pour leur soutien intemporel,
inconditionnel et indéfectible. Ce travail leur est dédié.
4
Sommaire
INTRODUCTION .................................................................................................................. 10

§1Un mouvement d'édification des normes par des organismes privés ................................... 10

§2 La FIDIC ............................................................................................................................. 11

§3 Les « Contrats » FIDIC ....................................................................................................... 14

§4 La "transnationalisation" du droit par les contrats FIDIC ................................................... 18

§5 L'objet de l'étude des contrats FIDIC .................................................................................. 20

Partie I: LA FORMATION DES CONTRATS FIDIC ...................................................... 24

Titre I- L’élaboration des contrats FIDIC ........................................................................... 24

Chapitre 1 La reprise des contrats ............................................................................................ 24

Section 1 La reprise de contrats-types nationaux ..................................................................... 24

Section 2 La reprise des contrats-types de la FIDIC ................................................................ 28

Chapitre 2 L'amélioration des contrats .................................................................................... 81

Section 1 L'amélioration des contrats sous le régime de la propriété ...................................... 81

Section 2 Les améliorations hors du régime de propriété ........................................................ 95

Titre II- La qualification des contrats FIDIC ................................................................... 124

Chapitre 1 La qualification conceptuelle des contrats FIDIC ................................................ 125

Section 1 La qualification d'usages du commerce international ............................................ 127

Section 2 La qualification de norme ...................................................................................... 133

Chapitre 2 La qualification fonctionnelle des contrats FIDIC ............................................... 143

Section 1 La notion de qualification fonctionnelle ................................................................ 143

Section 2 La qualification de standard ................................................................................... 148

5
Partie II: L’APPLICATION DES CONTRATS FIDIC ................................................... 170

Titre I- L’application ordinaire des contrats FIDIC ........................................................ 171

Chapitre 1 Le domaine d'application des contrats FIDIC ...................................................... 171

Section 1 L'adaptation des contrats FIDIC aux projets internationaux .................................. 171

Section 2 L'adaptation des contrats FIDIC aux projets nationaux ......................................... 185

Chapitre 2 L'efficacité de l'application des contrats FIDIC ................................................... 235

Section 1 L'application efficace par la gestion des risques .................................................... 236

Section 2 L'application efficace par la gestion des délais ...................................................... 255

Titre II- L’application extraordinaire des contrats FIDIC .............................................. 265

Chapitre 1 Les mécanismes de résolution des différends spécifiques aux contrats FIDIC .... 266

Section 1 La "determination" de l’ingénieur.......................................................................... 266

Section 2 Le comité de résolution des différends................................................................... 270

Chapitre 2 Les mécanismes généraux de résolution des différends des contrats FIDIC ...... 316

Section1La médiation ............................................................................................................. 316

Section 2 L’arbitrage .............................................................................................................. 330

Section 3 Le recours à la justice étatique ............................................................................... 331

CONCLUSION ..................................................................................................................... 334

§1 L'existence de la lex constructionis au travers de la formation des contrats FIDIC ......... 334

§2 L'existence de la lex constructionis par l'application des contrats FIDIC ......................... 338

§3 Les champs de recherche potentiels concernant les contrats FIDIC ................................. 341

BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................... 343

INDEX………………………………………………………………………………………353

TABLE DES MATIERES…………………………………………………………………351

6
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

BOT Build Operate and Transfer


CA Cour d'Appel
Cass. Cour de cassation
CCAG Cahier des Clauses Administratives Générales
CCAP Cahier des Clauses Administratives Particulières
CCI Chambre de Commerce Internationale
CE Conseil d'Etat
CECA Civil Engineering Contractor Association
CPC Code de Procédure Civile
DAB Dispute Adjudication Board
DB Dispute Board
DBO Design Build Operate
DPCI Droit et Pratique du commerce international
DRB Dispute Review Board
EIC European International Contractors' Association
ENAA Engineering Advancement Association of Japan
EPC Engineering Procurement and Construction
FIDIC Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils
IBLJ International Business Law Journal
ICLR International Construction Law Review
ICC International Chamber of Commerce
JCP G La Semaine Juridique (Edition Générale)
JCP E La Semaine Juridique (Edition Entreprises)
JCT Joint Contracts Tribunal
JDI Journal de Droit International (Clunet)
JORF Journal Officiel de la République Française
LDA Loi sur le droit d'auteur suisse
MDB Multilateral Development Banks
NEC New Engineering Contracts
PC-1 Property-Council 1 Contracts
RDAI Revue Internationale de Droit des Affaires
RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires
RLDA Revue Lamy de Droit des Affaires
SAS Société par Actions Simplifiée
TCC Technology and Construction Court
TFUE Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne

7
« La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans
cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. »

8
"I have always believed
that hope is that stubborn thing
inside us that insists,
despite all the evidence to the contrary,
that something better awaits us,
so long as we have the courage
to keep reaching, to keep working, to keep fighting."
Barack Obama

9
Introduction
Alors que l'émission de normes impératives relève majoritairement des prérogatives de la
puissance publique, les contrats FIDIC s'inscrivent dans un mouvement global mais ancien
d'édification de normes par des organismes privés (§1). La Fédération Internationale des
ingénieurs conseils (FIDIC) qui rassemble plusieurs associations nationales d'ingénieurs-
conseils travaillant dans le domaine du conseil en génie civil et en électromécanique(§2),
émet et diffuse les contrats FIDIC (§3). Ces contrats participent potentiellement à une
"transnationalisation" du droit applicable aux projets de travaux pris en charge par les
ingénieurs1 en génie civil et en électromécanique (§4). La démonstration de l'existence d'un
droit transnational dont les contrats FIDIC serait un élément central constitue l'objet de la
présente étude (§5).

§1Un mouvement d'édification des normes par des organismes privés


Des organismes publics ou créés à l’instigation des pouvoirs publics ont été chargés par les
Etats d’élaborer des normes sous la forme d’instruments contractuels types2. Tel fut le cas
pour l’Organisation internationale de normalisation (International Organisation for
Standardisation (ISO)) ou l’Association Française de Normalisation (AFNOR)3.
Dans le même temps, de nombreuses organisations professionnelles ont ressenti le besoin
d’harmoniser les règles du commerce international en proposant des instruments juridiques
standardisés. Ces instruments juridiques peuvent prendre la forme de contrats-types, de
conditions générales de vente, de clauses-types, ou de codes de déontologie. Ces organisations
sont parfois détentrices de prérogatives de puissance publique. Des pressions sont exercées
par l’organisation pour que le maximum de professionnels de la branche d’activité participent
à l’élaboration de ces instruments et rejoignent le groupement professionnel chargés de leur
rédaction. C’est pour cette raison que les contrats-types de la Grain and Feed Trade
Association (GAFTA) ou de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA) sont
particulièrement appréciés. Parmi ces instruments figurent ceux édités par la FIDIC, objets de
la présente étude.

1
Nous utiliserons tout au long de cette étude le terme générique d'"ingénieur" pour nous référer aux ingénieurs
en génie civil, ingénieurs-conseils qui interviennent sur les contrats FIDIC.
2
J.GHESTIN, "Traité de droit civil, La formation du contrat",4ème édition Tome 2 LGDJ 2013, p.61.
3
D.MAINGUY, "Jurisclasseur Contrats-Distribution, Conditions générales de vente et contrats-types" ; éd.
Lexis Nexis, dernière mise à jour, Octobre 2012.

10
§2 La FIDIC
Présentons la FIDIC (I) avant d'étudier les structures qui la composent (II).
I) Présentation de la FIDIC
« FIDIC » est l’acronyme désignant la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils.
Cette fédération fut fondée le 22 juillet 1913 par des associations d’ingénieurs de France, de
Belgique et de Suisse4. La FIDIC est chargée de promouvoir et de mettre en œuvre les
objectifs stratégiques de l’industrie de l’ingénierie conseil. Elle le fait au nom des associations
qui en sont membres (« Les Associations Membres »). Elle a également pour mission de
diffuser les informations pertinentes en direction de ses membres. La FIDIC compte
aujourd’hui des membres issus de plus de 94 pays dont les Etats-Unis d’Amérique, l’Australie
et l’Afrique du Sud. Malgré la prévalence de la langue anglaise au niveau des contrats de
construction internationaux, elle a conservé son acronyme français en hommage aux pays
fondateurs. Son siège social est situé à Genève, en Suisse5.

La FIDIC a un caractère international qui se reflète notamment au regard de ses structures.

II) Présentation des structures de la FIDIC


La FIDIC est structurée autour d'un comité exécutif (A) ainsi que d'autres comités non
exécutifs (B).
A) Le comité exécutif
La FIDIC est dirigée par un Comité Exécutif6 qui désigne des comités ainsi que des groupes
de travail.
Le Comité Exécutif est élu par l’Assemblée Générale en vue d’exécuter les décisions prises
par la Fédération. Parmi ces décisions, il y lieu de signaler notamment l’édition ou la mise à
jour des contrats FIDIC7. Les Membres soumettent chaque année au vote de l’Assemblée

4
Sur l’histoire de la FIDIC : http://fidic.org/about-fidic/fidic-history
5
A la recherche d’experts indépendants pour la préparation de l’Exposition Universelle de 1913, des ingénieurs
se rencontrèrent pour discuter de la possibilité de constituer une fédération internationale5. La rencontre fut
couronnée de succès en ce qu’elle fût à l’origine de la constitution formelle de la FIDIC. Trois principes
fondateurs furent adoptés : la qualité, l’intégrité et la durabilité. 59 Etats étaient représentés au meeting
inaugural. Des délégations officielles d’Autriche, du Canada, de Belgique, du Danemark, de la France,
d’Allemagne, d’Hongrie, des Pays-Bas, de Russie, de Suisse, du Royaume-Uni, du Canada, et des Etats Unis
d’Amérique étaient présentes. Sur ces délégations, la Suisse, la France et la Belgique fondèrent effectivement la
FIDIC. Les autres pays entretenaient des contacts provisoires avec la fédération durant les premières années
d’existence de la FIDIC. D’abord rejointe par des pays européens, la FIDIC accueille en 1959 l’Australie, le
Canada, l’Afrique du Sud et les Etats-Unis d’Amérique. C’est ainsi que la FIDIC acquiert un véritable statut
international.
6
Executive Committee (EC) of the FIDIC : http://fidic.org/node/788
7
Executive Committee (EC) of the FIDIC : http://fidic.org/node/788

11
Générale l’élection d’un président, d’un vice-président, ainsi que d’un trésorier. Le Comité
Exécutif est responsable du Secrétariat, dont la direction est assurée par un directeur général.
Quant aux autres comités, la FIDIC en compte huit.
B) Les comités non exécutifs
Les comités non exécutifs de la FIDIC sont au nombre de huit. Nous les étudierons
successivement.
1)Le comité d’évaluation des membres des comités de résolution des différends8
Ce comité a pour but d’organiser, en coordination avec le secrétariat, la formation adéquate
pour les candidats à l’inscription sur la liste la plus importante des membres des comités de
résolution des différends, la liste du président . Ce comité aide également à la sélection des
formateurs.
2) Le comité des pratiques commerciales9
Ce comité a plusieurs missions. Parmi celles-ci :
a) Chercher à déterminer auprès des Associations Membres les problèmes commerciaux que
leurs membres rencontrent ;
b) Repérer parmi ces problèmes ceux sur lesquels la FIDIC a la capacité de fournir une réponse.
Cette réponse peut être apportée de deux manières. La première manière consiste en l’édition
d’une réponse originale, la seconde en le recensement et la présentation des connaissances
disponibles sur des problèmes spécifiques10.
3) Le comité de renforcement des capacités11
Ce comité a également plusieurs missions, notamment celle d'évaluer les lacunes de capacité
au sein des Associations Membres et auprès de leurs consultants externes, sur la base de
critères objectifs et d’informations disponibles. Dans le but d’optimiser ses travaux, le comité
doit opter pour la méthode de l’analyse des lacunes et recommander la collecte de données
par la FIDIC et les Associations Membres.

8
Assessment Panel for Adjudicators (APA) : http://fidic.org/node/773
9
Business Practice Committee (BPC) : http://fidic.org/node/774
10
Parmi les autres missions du comité des pratiques commerciales: a)Développer des guides de bonnes pratiques
et recommander au Comité Exécutif des mécanismes de livraison pour les produits ;
b)Recommander la création de groupes de travail en vue de développer des produits en cas de besoin ;
c)Assurer une veille des actualités dans les domaines clés et en informer les Associations Membres de manière
pertinente. La FIDIC inclut parmi les domaines-clés l’identification et la gestion des Risques, les tendances du
marché de l’assurance, les pratiques de management, la Sélection Basée sur la Compétence, les Systèmes de
Management de la Qualité ;
d)Communiquer avec les Associations Membres et promouvoir les Guides FIDIC.
11
Capacity Building Committee (CBC) : http://fidic.org/node/775

12
4) Le comité de gestion de l’intégrité12
Ce comité a plusieurs missions parmi lesquelles :
a) Promouvoir et commercialiser le système FIDIC de gestion de l’intégrité ainsi que le système
de gestion de l’intégrité des marchés gouvernementaux en tant qu’outils efficaces pour faire
diminuer la corruption au niveau de l’offre (appel d’offres) ;
b) Mettre à jour les systèmes précités et développer des outils plus accessibles en termes
d’ergonomie et de coût en direction des entreprises et des organismes d’achat.
5) Le comité des adhésions13
Le comité des adhésions assure plusieurs missions auprès de différents publics dont il a la
charge, parmi celles-ci :
Auprès des Associations Membres potentielles dans les nouveaux pays, le comité doit :
Identifier les pays où il existe une industrie de l’ingénierie-conseil.
6) Le comité des risques et de la responsabilité14. Ce comité a également plusieurs
missions, parmi celles-ci :
a) Identifier les enjeux significatifs concernant les risques et la responsabilité des ingénieurs
conseils et élaborer des stratégies pour répondre à ces enjeux.
b) Contrôler les conditions de responsabilité professionnelle et d’assurance au niveau mondial et
périodiquement faire un rapport des tendances significatives au Comité Exécutif.
c) Contrôler et faire des rapports sur les tendances au niveau des contrats, des stratégies
d’atténuation des risques et des cadres législatifs dans les différents pays.
7) Le comité du développement durable15
Ce comité a parmi ces missions de :
a) Développer la reconnaissance et l’application du système de gestion de la durabilité des
projets (« Project Sustainability Management ») auprès des organisations connexes à
l’industrie, organismes de financement et des agences des Nations Unies.
b) Faire de ce système le standard reconnu pour la mise en place d’objectifs de développement
de projets et de paramètres durables.
8) Le comité des contrats16
Ses missions sont multiples :

12
Integrity Management Committee (IMC) : http://fidic.org/node/777
13
Membership Committee (MemC) : http://fidic.org/node/778
14
Risk and Liability Committee (RLC) : http://fidic.org/node/780
15
Sustainable Development Committee (SDC) : http://fidic.org/node/781
16
Contracts Committee (CC) : http://fidic.org/node/776

13
a) Recommander au Comité Exécutif quels contrats et documents afférents doivent être établis
ou mis à jour par la FIDIC.
b) Assister le Secrétariat dans l’établissement des groupes de travail s’il lui en est fait la
demande pour la rédaction des contrats FIDIC, contrôler leur travail à intervalles convenus et
mener une révision finale des documents pour soumission au Comité Exécutif.
c) Assister le Secrétariat dans la réponse aux questions sur l’interprétation des documents.
d) Contacter conjointement au Secrétariat, les organisations intéressées par les contrats FIDIC.
e) Suggérer des thèmes et des conférenciers pour des séminaires et ateliers pratiques.
Ce comité joue donc un rôle essentiel dans l’élaboration des contrats FIDIC qui seront par la
suite approuvés par le comité Exécutif.

§3 Les « Contrats » FIDIC


L’expression "Contrats FIDIC" l'expression utilisée en langue anglaise pour désigner les
contrats-types émis par la FIDIC. Il en existe aujourd’hui huit, différenciés notamment par la
couleur de leur couverture, ce qui a amené les auteurs à parler de « suite arc-en-
ciel ».17Certains Livres, comme le Livre Rouge ont connu plusieurs éditions. C’est d’ailleurs
le premier livre qui fut émis en 1957. D’autres furent progressivement édités et mis à jour. Le
choix du contrat-type dépend du type de projet envisagé. Nous les présenterons
successivement.
1) Le Livre Vert : ‘Le modèle de contrat court’18
La FIDIC recommande l’utilisation du livre vert pour des travaux d’ingénierie et de
construction d’une valeur relativement réduite19.

2) Le Livre Rouge pour les Travaux de construction20


La première édition de la version originale du Livre Rouge fut publiée en 1956. Celle-ci fut
mise à jour et modifiée au travers de plus de quatre éditions. En 1999, la FIDIC édite une
série de nouveaux contrats-types, comprenant une nouvelle version du Livre Rouge dépassant

17
Edward CORBETT, FIDIC's new rainbow, an overview of the red, yellow, silver and green test editions,
ICLR, numéro 16-1, pp.39-46, Lloyds of London Press, 1999
18
The Green Book- ‘Short Form of Contract’ in « Introduction to FIDIC contracts » A Lexis PSL document
produced in partnership with Mayer Brown LLP, 2012, op.cit.
19
La FIDIC a indiqué que le champ d’application du Livre Vert recouvrait potentiellement des contrats pour des
travaux d’une valeur inférieure à 500 000 USD ou dont le temps de construction prévu était de moins de six
mois. Toutefois, le Livre Vert est également adapté pour des travaux simples et répétés.
Bien que l’usage veuille que dans ce type de contrats l’entrepreneur exécute les travaux conçus par le maître
d'ouvrage, il importe cependant peu que la conception soit l’œuvre de ce dernier. Il n’y a pas d’ingénieur et les
paiements sont effectués à intervalles mensuels.
20
The Red Book- Conditions of Contract for construction for Building and Engineering Designed by the
Employer in « Introduction to FIDIC contracts », op.cit.

14
la version originale du Livre Rouge. Le Livre Rouge est le contrat-type recommandé par la
FIDIC pour les travaux d’ingénierie ou de construction dont le maître d'ouvrage est l’auteur
de la conception21.

3) Le Livre Rose22
Il s'agit d'une version harmonisée du Livre Rouge de la FIDIC. Il est rédigé pour des projets
ayant vocation à être financés par des Banques Multilatérales de Développement (telles la
Banque Mondiale)23.
usuellement modifiées par les Banques Multilatérales de Développement dans le Livre Rouge.
4) Le Livre Jaune pour les opérations de conception-construction24
Ce contrat-type a été rédigé pour des projets pour lesquels l’entrepreneur se charge de la
majeure partie de la conception. L’entrepreneur réalise la conception en suivant le cahier de
charges et les spécifications établies par le maître d'ouvrage25.

5) Le Livre Argent26 pour les contrats clé en main


Il convient dans un premier temps de définir le champ d'application du Livre Argent (a) avant
de relever les raisons des réticences quant à son utilisation (b).

21
La FIDIC affirme que le Livre Rouge est le contrat-type usuellement utilisé au niveau international pour les
ouvrages dont le maître d'ouvrage est le concepteur.
Une des caractéristiques principales du Livre Rouge est que le paiement est effectué selon un devis quantitatif («
Bill of Quantities »). Le paiement peut cependant être effectué sur la base de montants forfaitaires convenus
pour chaque type d’équipement.
Le Livre Rouge accorde une place importante à l’ingénieur par rapport à l’entrepreneur ou au maître d'ouvrage.
En effet, il est responsable du contrôle des travaux de construction (tout en informant pleinement le maître
d'ouvrage afin qu’il puisse s’il le souhaite apporter des modifications). Il en va également ainsi de la certification
des paiements.
22
The Pink Book- ‘MDB Harmonised Edition’ in « Introduction to FIDIC contracts », op.cit.
23
Les parties au contrat de construction ne doivent pas utiliser ce Livre quand le projet est financé par une
Banque Multilatérale de Développement et que le maître d'ouvrage n’est pas responsable de la conception. Elles
doivent dans ce cas là utiliser et modifier d’autres contrats FIDIC.
Avant la parution du Livre Rose, les Banques Multilatérales de développement utilisaient le Livre Rouge dont
elles modifiaient les Conditions Générales pour les projets qu’elles finançaient. A la suite de négociations entre
la FIDIC et les Banques Multilatérales de Développement, le Livre Rose fut édité par la FIDIC. Ce dernier
contenait les clauses
24
The Yellow Book-‘Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Plant and
for Building and Engineering Works’ in Introduction to FIDIC contracts, op.cit.
25
Le Livre Jaune est un contrat à prix forfaitaire dont les paiements sont effectués en fonction de l’atteinte
d’étapes sur la base de certifications (contrôles) réalisés par l’ingénieur. Comme pour le Livre Rouge, c’est
l’ingénieur qui contrôle l’exécution du contrat.
Le Livre Jaune constitue un standard de référence pour les acteurs du secteur de l'électromécanique à l'export.
Par électromécanique, il convient d'entendre les activités relatives à l'électricité et à la mécanique.
26
The Silver Book- ‘Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects’ in Introduction to FIDIC contracts,
op.cit.

15
a) Champ d'application du Livre Argent
Le Livre Argent est utilisé pour les projets incluant la réalisation d’études techniques, les
achats et la construction (EPC, Engineering, Procurement, Construction)27.
b) La réticence quant à l'utilisation du Livre Argent
L'entrepreneur peut faire preuve de réticence quant à l'utilisation du Livre Argent. Parmi les
raisons de sa réticence, l'absence potentielle de récompense de la prise de risque (i) et
l'absence de maîtrise sur les spécifications techniques (ii)
i) L'absence de récompense de la prise de risque de l'entrepreneur
Si l'entrepreneur est théoriquement appelé à exiger un prix plus élevé pour la réalisation de sa
prestation aux termes du Livre Argent du fait que le risque qu'il couvre est plus important, il
n'en est pas de même en pratique28.
ii) L'absence de maîtrise sur les spécifications techniques
Il n’y a pas d’ingénieur aux termes du Livre Argent. Ses responsabilités sont entièrement
assumées par le maître d'ouvrage. Comme dans le Livre Jaune, l’entrepreneur est soumis à
une obligation d’adéquation (adaptation) à l’usage (destination) prévu (fitness for purpose
obligation) pour le projet réalisé29.
6)Le Livre Or30
Le Livre Or est le contrat réservé pour les opérations de conception-construction exploitation
(Design Build Operate)31.

27
Dans ce type de projets, l’entrepreneur a l’obligation de livrer au maître d'ouvrage une installation
complètement achevée et (“clés en main”). Ainsi, le Livre Argent fait reposer l’entière responsabilité de la
conception et de la construction sur les épaules de l’entrepreneur.
Le Livre Argent peut également être utilisé pour des projets où le prix déterminé par les parties et la date
d’achèvement des travaux sont les causes objectives de conclusion du contrat.
Le Livre Argent peut également être utilisé pour les projets de construction-exploitation-transfert (Build Operate
Transfer, BOT ). Ce sont des projets où le maître d'ouvrage assume l’entière responsabilité quand à la
conception, la construction, la maintenance et l’exploitation du projet. Il souhaite transférer la responsabilité
quant à la construction à l’entrepreneur.
Le Livre Argent permet au maître d'ouvrage de bénéficier de garanties plus importantes que dans le Livre Jaune
par rapport au coût du projet. En effet, l’entrepreneur assume une part plus importante des risques concernant le
coût et les délais de réalisation des travaux qu’aux termes du Livre Jaune.
28
En effet, la procédure d'appel d'offres entraîne une baisse du prix que peut demander l'entrepreneur ayant
remporté l'appel d'offres. De fait, l'entrepreneur est privé de cette potentielle prise de risques supplémentaires ce
qui pousse certains acteurs au scepticisme quant à cette forme de contrat.
29
Cette obligation est sujette à difficulté dans la mesure où en pratique, il peut arriver que les maîtres d'ouvrage
imposent leurs sous-traitants et l'utilisation de pièces ou de matériels spécifiques, ne laissant aucune réelle marge
de manœuvre à l'entrepreneur.
30
The Gold Book ‘Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects’ (the design build operate
contract) in Introduction to Fidic contracts, op.cit.
31
La FIDIC déclare que le Livre Or est destiné à minimiser le risque rapide de détérioration après la livraison du
projet. Cette détérioration peut être le fait d’une conception vétuste, d’une main d’œuvre insuffisamment
qualifiée ou d’équipements obsolètes. Le Livre Or est donc adapté pour les projets où l’exploitation et la
maintenance de l’installation conçue et construite sont nécessaires sur une longue durée.

16
7) Le Livre Bleu32
La FIDIC déclare que le Livre Bleu est adapté pour tous les travaux de Dragage et de
Remblayage ainsi que pour les travaux de construction auxiliaires33.
8)Le Livre Blanc34
Le contrat-type de prestation de services n’est pas conçu pour les travaux d’ingénierie et de
construction même s’il y est également fait allusion par le qualificatif de Livre Blanc35.

9) Le Contrat-type de sous-traitance pour les travaux de construction36


Il s'agit du contrat de sous-traitance pour les travaux de construction et d’ingénierie conçus
dont l’Employeur a assuré la conception37.
10) Le Livre Violet
Il s'agit du contrat réservé par la FIDIC pour le recrutement de consultants locaux.

La précision des différentes formes de contrats FIDIC, leur large diffusion auprès des
associations nationales d'ingénieurs en génie civil nous incite à mener une réflexion. Le
premier élément de la réflexion consiste à vérifier si les contrats FIDIC ne participent pas
d'une "transnationalisation" du droit applicable aux projets de construction internationaux.

En effet, l’entrepreneur a l’obligation d’exploiter et d’opérer la maintenance de l’installation réalisée au nom du


maître d'ouvrage pour une durée qui sera usuellement de 20 ans à compter de l’émission du Certificat de Mise en
Service (“ Commissioning Certificate ”). Au cours de cette durée, l’entrepreneur a une obligation de résultats
convenus avec le maître d'ouvrage. Le maître d'ouvrage est propriétaire de l’installation mais c’est l’entrepreneur
qui exploite l’installation à ses propres risques. Cependant, ce dernier n’encourt aucune mise en cause de sa
responsabilité quant au financement du projet ou quant à son succès au long terme.
Au terme de cette durée, l’entrepreneur devra retourner l’installation au maître d'ouvrage dans les termes
convenus entre les parties.
32
The Blue Book ‘Form of Contract for Dredging and Reclamation Works’ in 'Introduction to Fidic contracts',
op.cit.
33
Aux termes du Livre Bleu, l’entrepreneur réalise les travaux conformément au concept du maître d'ouvrage.
Cependant, le Livre Bleu peut également être adapté en vue d’être utilisé pour les ouvrages entièrement conçus
par l’entrepreneur lui-même.
34
The White Book ‘FIDIC Client/ Consultant Model Services Agreement’ in "Introduction to Fidic contracts",
op.cit.
35
Ce type de contrat est utilisé pour des consultants qui vont effectuer des prestations des services pour le
compte du maître d'ouvrage. Ces prestations de services recouvrent les études de faisabilité, la conception, la
gestion de contrat. Le Livre Blanc forme habituellement la base de l’accord entre le consultant et le maître
d'ouvrage quand la réalisation de travaux d’ingénierie et de construction est assurée aux termes d’un contrat
FIDIC.
36
‘The Conditions of Subcontract for construction for Building and Engineering Works Designed by the
Employer’ in 'Introduction to Fidic contracts', op.cit.
37
Contrairement aux Livres précités, aucune couleur n’est attribuée à ce contrat-type. Ce dernier recommandé
comme contrat-type de sous-traitance à utiliser avec les Livres Rouge, Jaune, Vert et Or.

17
§4 La "transnationalisation" du droit par les contrats FIDIC
La transnationalisation du droit applicable aux projets de construction internationaux est un
phénomène observé (I) qu'il convient, au nom de la sécurité juridique, de reconnaître (II).

I) L'observation de la "transnationalisation" par les contrats FIDIC


Par "transnationalisation", il convient d'entendre le phénomène selon lequel le droit applicable
aux projets de construction internationaux dépasse les simples cadres des législations
nationales voire internationales.
Le droit applicable serait un droit transnational (dans notre étude, de la construction) qui
engloberait certains aspects des droits nationaux, où les aspects impératifs du droit ou des
droits applicables dans les contrats FIDIC seraient inclus.
Il est usuellement fait référence en langue anglaise aux “ FIDIC contracts ”38. Pour autant,
s’agit-il de contrats au sens du Code Civil français39? En réalité, il est ici question de contrats-
types, l’appellation “Contrats FIDIC” n’étant qu’une appellation d’usage. L’on entend par
contrat-type des modèles rédigés par des tiers, notamment des organismes professionnels ou
officiels, qu’utiliseront ensuite l’ensemble des membres de cette profession. L’objectif de ces
contrats-types est d’homogénéiser le contenu de ces contrats, de contractualiser certains
usages professionnels ou d’en moraliser le contenu40. Les contrats-types ont pu être qualifiés
de “référent”, de “convention collective d’ordre économique”41 voire d’“acte réglementaire
de droit privé”42.
D’aucuns ont pu affirmer que les contrats FIDIC étaient usuellement choisis quand le maître
d'ouvrage était issu d’un pays en développement et le maître d’Oeuvre d’un pays développé43.
Il faut rappeler ici que les contrats FIDIC parmi lesquels figure le Livre Rouge sont des
contrats-types. A ce titre, le Livre Rouge sert comme « source d’inspiration »44 pour ces
contrats de construction. Il en va de même pour les autres Livres. Ces contrats-types sont donc
adaptés aux particularités du projet, certaines clauses seulement sont parfois reprises. Ce ne
sont pas des contrats d’adhésion.

38
Introduction to Fidic contracts, op.cit.
39
Code civil, Article 1101 : «Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
40
D.MAINGUY, Contrats-types in JurisClasseur Contrats-Distribution, 2 et s.
41
J. LEAUTE, Les contrats-types, RTD com. 1953, p. 429
42
P.NEAU-LEDUC, "La réglementation de droit privé" : Bibliothèque dr. entreprise, Litec, 1998, n° 38
43
D.ZHUANG, "Les inégalités des conditions FIDIC et les applications dans le marché chinois", Mémoire
pour l’obtention du Master Développement Urbain Durable (DUD), Mention Génie Urbain, Université Paris-Est
Marne-La Vallée,2007.
44
P.DURAND-BARTHEZ, "Identifier les modes d’influence : commoditization du droit, contrats-types et droit
applicable", JCP G Semaine Juridique (Edition Générale), n°17, p.844, 2013.

18
Au niveau du commerce international, l’objectif de libre circulation des biens a provoqué une
uniformisation des règles applicables en ce qui concerne les opérations contractuelles. Ainsi,
« les conditions générales et contrats-types matérialisent souvent un droit professionnel
supranational, une sorte de lex mercatoria des contrats internationaux »45.
Au-delà de l'observation de la "transnationalisation" du droit applicable aux projets de
construction internationaux, la reconnaissance de celle-ci semble être une nécessité.

II) La reconnaissance de la "transnationalisation" par les contrats FIDIC


La reconnaissance de la "transnationalisation" du droit applicable aux projets de construction
internationaux parait opportune au nom du principe de sécurité juridique.
En effet, celle-ci est effective, comme nous le constaterons à différents niveaux.
Nous prendrons à titre d'exemple à ce stade qu'un grand nombre de différends se produisant à
l'occasion de projets de construction internationaux sont résolus en dernière instance devant
les tribunaux arbitraux sous l'égide de la CCI. Les sentences relatives aux contrats FIDIC sont
régulièrement publiées. Elles ne le sont pas toutes, cependant, dans un souci de
confidentialité. Ces sentences constituent une jurisprudence transnationale de ce droit
applicable, dépassant les droits nationaux applicables.
Il n'en demeure cependant pas moins que certaines parties décident de recourir aux tribunaux
ou instances étatiques en vue de voir trancher leurs différends alors même que le recours aux
tribunaux étatiques n'est pas prévu par les contrats FIDIC. Cela génère une insécurité
juridique importante dans la mesure où l'interprétation des contrats FIDIC est effectuée par
diverses juridictions de divers pays (Cour d'appel de Singapour, UK Privy Council, cour de
l'Etat du Queensland en Australie...).
Les acteurs du secteur de la construction internationale ont besoin de davantage de sécurité et
de s'assurer d'une interprétation cohérente des contrats FIDIC par rapport à la réalité du
secteur de la construction internationale. Cette cohérence doit être manifeste, peu important
les juridictions devant lesquelles les contrats sont soumis.
La reconnaissance de l'existence de ce droit transnational de la construction avec ses
composantes, notamment les contrats FIDIC, serait opportun en vue d'atteindre cet objectif.

45
F.OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria: contribution à l'étude d'un ordre juridique
anational; préface de Eric Loqui, Collection: Bibliothèque de Droit Privé.vol.Tome 224, LGDJ, 1992.
.

19
§5 L'objet de l'étude des contrats FIDIC
Cette étude vise à démontrer l'existence d'un droit transnational de la construction dont les
contrats FIDIC seraient un composant (I). Pour conduire cette démonstration, nous utiliserons
une méthodologie adaptée (II). Les applications de cette étude semblent prometteuses (III).

I) La démonstration de l'existence d'un droit transnational de la construction


La présente étude a pour objet de démontrer l'existence d'un droit transnational de la
construction dont les contrats FIDIC seraient une composante essentielle.
Elle a également pour ambition de recueillir des arguments utiles à une défense de la
reconnaissance des contrats FIDIC par les différentes juridictions, notamment nationales et du
caractère impératif de leur contenu. Ces arguments pourraient potentiellement être repris
devant différentes juridictions. Ce travail représente une nécessité, notamment quant à la
question cruciale de la reconnaissance des décisions des comités de résolution de différends
mis en place par la FIDIC ("FIDIC Dispute Adjudication Board, cf infra, p.232).

II) La démonstration par l'utilisation d'une méthodologie adaptée


La méthodologie adoptée consiste d'une part à effectuer une étude d'ensemble des contrats
FIDIC au lieu de se limiter à ceux relatifs aux contrats de génie civil (A). Elle consiste d'autre
part à utiliser toutes les sources d'information disponibles (B).

A) Une étude d'ensemble des contrats FIDIC


Dans le cadre de cette étude, nous irons au-delà des contrats de génie civil et de construction
pour nous intéresser aux autres secteurs utilisant les contrats FIDIC. Cela est notamment le
cas pour les secteurs de l'électromécanique et de l'électrotechnique à l'export. Cela explique
notamment notre choix de nous intéresser au Livre Or, dérivé du Livre Jaune.
Le présent travail constituera donc en une étude d'ensemble des contrats FIDIC. Il convient
cependant ici de préciser qu'il ne s'agit aucunement d'une œuvre descriptive mais d'un
véritable travail d'analyse. Notre étude de certaines clauses ou certains modèles de contrats
FIDIC s'effectueront inévitablement sous l'angle de l'analyse, dans le cadre de la
démonstration de l'existence d'un droit transnational de la construction.
L'analyse se fera au moyen de divers supports, notamment par la confrontation des contrats
FIDIC aux conceptions de "droit civil" et notamment de droit français. Le choix de cette
confrontation répond à une double volonté.

20
- La première est de démontrer que l'appréhension d'un phénomène transnational tel que
semble l'être celui de aboutissant à l'émergence d'un droit transnational de la construction
peut tout à fait s'effectuer en ayant pour point de départ les conceptions du droit français.
La seconde volonté est de faire contribuer le droit et la recherche en droit français à
l'élaboration et au développement de ce phénomène de transnationalisation du droit applicable
aux projets de construction internationaux aboutissant à l'émergence d'un droit transnational.
Cette implication semble plus que jamais nécessaire à l'heure où les relations juridiques
internationales s'effectuent par le biais de standards transnationaux d'influence "anglo-
saxonne".
- La seconde est d'effectuer un travail d'analyse est également la raison pour laquelle les
contrats FIDIC ne seront pas tous étudiés dans le détail; seuls le seront ceux présentant un
intérêt dans le cadre de notre étude, entièrement ou partiellement.
Dans le même esprit, il apparaît malaisé de conduire cette étude d'ensemble des contrats
FIDIC sans recourir à toutes les sources d'information disponibles.

B) L'étude de toutes les sources d'information disponibles relatives aux contrats FIDIC
Si dans le cadre de notre étude, nous avons eu recours à une revue bibliographique (1), nous
avons également ressenti la nécessité de nous adresser à des professionnels travaillant avec les
contrats FIDIC. Ces échanges ont constitué une source d'information précieuse (2).

1) La revue bibliographique
Nous avons consulté les ouvrages ainsi que les bases de données juridiques "classiques" en
langue française, notamment dans le cadre du travail d'analyse que nous effectuons en
confrontant les contrats FIDIC aux notions générales du droit français. Pour certaines notions
nous avons également recouru à des ouvrages autres que juridiques (mémoires d'ingénieurs en
génie civil, publications scientifiques).
Cependant, la majorité des éléments bibliographiques exploités sont rédigés en langue
anglaise. La raison du choix de la langue anglaise pour ces éléments résulte du fait que les
contrats FIDIC, dans leur version originale, sont rédigés en langue anglaise. Il convient
également de rappeler que le champ d'application des contrats FIDIC concerne les projets
internationaux, où l'anglais demeure la langue de référence. La traduction des contrats FIDIC
en langue française existe, mais n'a pas de valeur officielle. Au demeurant, cette dernière
demeure perfectible (cf infra).

21
Dans les publications citées, il convient de citer les articles issus de revues spécialisées telle
l'International Construction Law Review, l'International Business Law Journal (bilingue),
ainsi que certains ouvrages spécialisés relatifs notamment aux Dispute Boards.
De plus, il faut citer les présentations de différents acteurs travaillant avec les contrats FIDIC.
Les publications des cabinets d'avocats anglo-saxons conseillant des clients au contentieux, en
arbitrage ou dans le droit de la construction se sont également révélées utiles.
Au-delà de ces éléments bibliographiques, les échanges avec les acteurs travaillant avec les
contrats FIDIC ont été cruciaux dans l'élaboration de ce travail.

2) Les échanges avec les acteurs travaillant avec les contrats FIDIC
Nous avons eu l'occasion de rencontrer différents acteurs travaillant avec les contrats FIDIC:
avocats, juristes d'entreprises, gestionnaires de projet, représentants des banques
multilatérales et agences de développement, ingénieurs en génie civil… Ces rencontres ont pu
avoir lieu dans le cadre d'entretiens individuels ou à l'occasion d'évènements collectifs.
L'auteur de cette étude a notamment eu l'opportunité d'être invité à la conférence organisée
par la FIDIC à destination des banques multilatérales de développement ayant eu lieu à
Bruxelles en 2014.
Les échanges avec ces acteurs furent productifs dans la mesure où ces échanges ont aiguillé
notre recherche et nous ont permis d'avoir des impressions de l'application pratique des
contrats FIDIC dans leurs réalités professionnelles. Cela est notamment le cas concernant les
difficultés rencontrées par ces professionnels justifiant certaines pistes d'amélioration
possibles (cf infra).
Les efforts conjugués ayant permis l'aboutissement de la présente étude permettent
d'envisager des applications prometteuses de ses résultats aux contrats FIDIC.

III) Des applications prometteuses


Une contribution à l'amélioration des contrats FIDIC constitue l'une des applications
potentielles de la présente étude.
Au-delà, par la reconnaissance du statut de composante d'un droit transnational de la
construction aux contrats FIDIC, ce travail pourrait contribuer à harmoniser les interprétations
possibles des clauses des contrats FIDIC. Cette harmonisation pourrait s'opérer à un niveau
international et transnational, devant les juridictions arbitrales et étatiques. La présente étude
n'a pas pour ambition de réaliser ces objectifs mais d'y contribuer, à l'image d'un chantier de
construction de génie civil ou de conception et d'installation d'ouvrage, par étapes. La

22
présente étape est celle de la démonstration de l'existence d'un droit transnational de la
construction dont les contrats FIDIC sont une composante essentielle.

Au travers de notre étude, nous tenterons donc de démontrer que les contrats FIDIC
constituent effectivement une entité significative autonome incitant à soutenir l'existence d'un
droit transnational de la construction.
A cette fin, nous étudierons la formation des contrats FIDIC (Partie I) ainsi que leur
application (Partie II).

23
Partie I: LA FORMATION DES CONTRATS FIDIC

Le processus d'élaboration des contrats FIDIC est sophistiqué et révèle un haut degré
d'autonomie de la part de ses auteurs. Les contrats FIDIC sont notamment réalisés par les
acteurs du secteur de la construction internationale auxquels les contrats FIDIC vont
s'appliquer. Cette autonomie interroge sur la place de ces contrats dans l'ordre juridique et
plus généralement dans l'écosystème du secteur de la construction internationale.

Dans ce cadre, il conviendra d'étudier l'élaboration des contrats FIDIC (Titre I) avant
d'aborder dans un second temps leur qualification (Titre II).

Titre I- L’élaboration des contrats FIDIC


Deux étapes président à l'élaboration des contrats FIDIC conférant à ceux-ci une grande
efficacité et une grande légitimité auprès des acteurs du secteur de la construction
internationale.

Les comités de rédaction des contrats FIDIC reprennent des contrats existants (Chapitre 1) et,
au terme d'un retour d'expérience des utilisateurs, améliorent ces contrats (Chapitre 2).

Chapitre 1 La reprise des contrats


La première étape du processus d'élaboration des contrats FIDIC a consisté en la reprise de
contrats-types nationaux (Section 1). Une fois ceux-ci édités, les membres des comités de
rédaction ont repris directement les contrats-types de la FIDIC (Section 2).

Section 1 La reprise de contrats-types nationaux


La volonté de diffuser les contrats-types britanniques (§1) a conduit les membres de comité de
rédaction des contrats FIDIC à s'inspirer des conditions de l'ICE et JCT (§2), ce qui a
notamment abouti à l'édition des premiers contrats FIDIC(§3).

§1 La volonté de diffusion des contrats-types britanniques à l'échelle internationale


La volonté de diffuser les contrats-types britanniques à l'échelle internationale était clairement
affirmée ( I) et fut exaucée, s'illustrant notamment par l'exemple de la violation contractuelle
(II).

24
I) Une volonté affirmée

La première édition du Livre Rouge de la FIDIC consacrée aux ouvrages de construction dont
la conception était assurée par le maître d'ouvrage vit le jour en 1957. Elle était inspirée des
contrats-types standards britanniques pour les projets nationaux en Grande-Bretagne. Elle
avait pour objectif de fournir aux ingénieurs britanniques et d'autres nationalités travaillant
dans pays du Commonwealth un contrat pour la réalisation des projets de construction46. Ce
contrat devait être le plus proche possibles des contrats-types utilisés pour les projets en
Grande Bretagne ainsi qu'en attestent des témoignages d'ingénieurs de l'époque.

Un témoignage illustratif est celui d'Ian Wallace, ingénieur: " De manière générale, il est
difficile d'échapper à la conclusion selon laquelle au moins l'un des objectifs principaux de la
préparation de ce contrat international était de s'éloigner le moins possible des contrats
anglais47 [basés sur le droit anglais]."

Cette volonté fut en partie exaucée

II) Une volonté exaucée

Cette volonté fut exaucée notamment au regard de l'étude de la notion (i) de violation
contractuelle et de son régime dans les contrats FIDIC (ii).

i) La notion de violation contractuelle


En droit de la common law et a fortiori en droit anglais qui reprend les principes essentiels de
la common law, les parties sont tenues de respecter leurs obligations contractuelles. Ainsi,
tout non-respect d’une obligation contractuelle entraîne une violation de cette obligation
contractuelle, ou « breach of contract ». En termes de raisonnement juridique, il convient
alors de déterminer le régime de réparation pour la partie ayant subi un préjudice du fait de la
violation de l’obligation contractuelle. Aux termes de la loi anglaise, la partie ayant subi un
préjudice ne pourra intégralement être remboursée pour le préjudice subi.48 Ce sera
notamment le cas si l’imprévisibilité du dommage était trop importante ou l’occurrence de

46
C.WADE, "The FIDIC Contract Forms and the new MDB Contract", ICC FIDIC Conference, Paris, 2006,
p.2.
47
J.GLOVER, « FIDIC, an overview: the latest developments, comparisons, claims and look into the future »,
site Web Fenwick Elliot, en ligne : <www.fenwickelliott.co.uk>.
48
Pinsent Masons LLP, «The Basics of English Law for Contractors», Mars 2011, p. 1.

25
l’évènement improbable.49 Pour savoir si la violation contractuelle ouvre droit à réparation
pour la victime de cette dernière, il convient de soumettre la violation au « test
d’éloignement »50 (« remoteness test ») dégagé par l’arrêt "Halley vs Baxendale" de 1854. Cet
arrêt met en place un test et détermine deux types de dommages ouvrant droit à réparation. Il
s’agit des pertes directes et des pertes indirectes.
Les pertes directes sont définies comme celles survenant naturellement, c’est-à-dire
conformément au cours habituel des choses ou dans les circonstances ordinaires d’une
violation contractuelle par un homme raisonnable. Les pertes sont alors qualifiées ici de pertes
directes et ouvrent droit à réparation de la part de l’auteur de la violation.
Les pertes indirectes désignent celles n’étant pas survenues naturellement mais ayant pu être
considérées par les parties comme la conséquence potentielle d’une violation d’une obligation
par l’une des parties de ses obligations contractuelles. Les qualifications de pertes directes,
indirectes (également appelées « conséquentes »), sont du ressort des tribunaux.
Ainsi, toutes les pertes ne s’inscrivant pas dans le champ d’application du « test
d’éloignement », n’arrivant pas à obtenir la qualification de pertes indirectes ou indirectes
seront considérées comme trop éloignées de la violation contractuelle et ne pourront donc
ouvrir droit à réparation51. De plus, en pratique, si les pertes directes ouvrent généralement
droit à réparation, les parties essayent de limiter leur responsabilité en ce qui concerne les
pertes indirectes et pour certains types de contrats directs. Cela est notamment le cas dans les
contrats FIDIC.

ii) Le régime de la violation contractuelle dans les contrats FIDIC


La limitation de responsabilité dans les contrats FIDIC. La FIDIC, se reposant sur la pratique
des contrats de droit anglais, a admis la possibilité de limiter la responsabilité pour pertes
indirectes résultant des violations contractuelles que les parties s’inspirant des contrats-type
qu’elle propose pourraient provoquer. Ainsi, l’article 17.6 du Livre Rouge de la FIDIC stipule
qu’aucune partie ne saurait être tenue envers l’autre partie de toute perte d’utilisation des
travaux, perte de bénéfices, perte de tout contrat, ou pour tout dommage ou perte indirecte
pouvant être subis par l’autre partie. Ainsi, à l'image de ce qui est en pratique en termes de
législation de droit anglais, la FIDIC émet des stipulations à même d’exclure les pertes et
dommages indirects pouvant résulter d’une violation contractuelle. L’influence du droit

49
On évoque en droit anglais le terme de « remoteness » pour qualifier un dommage ou une perte inhabituelle ou
improbable quant à son occurrence.
50
Cette notion est proche de la détermination du lien de causalité en droit de la responsabilité civile français.
51
Pinsent Masons LLP, «The Basics of English Law for Contractors», Mars 2011.

26
anglais sur la rédaction des contrats FIDIC est par conséquent manifeste à travers cet
exemple.
Ainsi aux termes de cette rédaction de l’article 17.6, seuls quelques éléments ouvriront droit à
réparation dont :
- les pertes et dépenses et directes si elles rentrent dans le champ d’application de la définition
de « Coûts » telle que prévue par les contrats FIDIC ;
- les dépenses préalables.

C’est également le droit anglais qui a inspiré les différents contrats-types émis par la
fédération d’ingénierie britannique sur lesquels les comités des contrats FIDIC se sont basés
pour rédiger les premiers Livres. Ces contrats FIDIC initiaux ont été élaborés sur les contrats-
types "ICE" et "JCT".

§2 La reprise des contrats-types ICE et JCT

Les contrats-types dominants dans le secteur de la construction et des projets en Grande-


Bretagne sont ceux émis par l'ICE ("Institution of Civil Engineers") ainsi que les JCT ("Joint
construction Terms").

Ces contrats couvrent une large variété des constructions et opérations possibles, allant même
jusqu'à la prévention de contrats pour les constructions de maison individuelle en ce qui
concerne les JCT.

L'objectif principal des ingénieurs conduits à travailler dans les pays du Commonwealth était
de disposer d'outils contractuels leur étant familiers et étant à même de leur conférer le
sentiment d'une relative sécurité juridique. Cette volonté s'est ainsi concrétisée par l'apparition
de la 1ère édition du Livre Rouge en 1957.

§3 L'édition des premiers contrats FIDIC


Ainsi que le rapporte J.Glover52, la structure initiale des premiers contrats FIDIC était
extrêmement proche de la quatrième édition des contrats ICE en termes de forme et de fond.

52
J.GLOVER, « FIDIC, an overview: the latest developments, comparisons, claims and look into the future »,
site Web Fenwick Elliot, en ligne : <www.fenwickelliott.co.uk>.

27
La 1ère édition du Livre Rouge fut publiée en 1957 mais elle était déficiente en ce qu'elle
n'était pas adaptée à la prise en compte de travaux non réalisés sur le site du projet, tels que
les travaux de conception. Ainsi, dès 1963, la 1ère édition du Livre Jaune relative aux travaux
de conception-construction vit le jour.

Le Livre Rouge connut un grand succès puisqu'il connut plus de cinq éditions. La quatrième
édition du Livre Rouge de la FIDIC éditée en 1987 est particulièrement importante. En effet,
elle confère de manière novatrice des pouvoirs quant à la résolution des différends pouvant
survenir entre les parties. Il s'agit d'une étape précédant l'avènement du comité de résolution
des différends (cf infra, p.227 et s.).

Les Livres Rouge et Jaune de la FIDIC constituent des exemples de la reprise des contrats-
types nationaux britanniques par le comité de rédaction des contrats FIDIC ce qui a constitué
une étape significative dans la formation des contrats FIDIC. Il nous est d'ailleurs d'ores et
déjà loisible de remarquer le processus de retour face aux acteurs du secteur de la construction
internationale ayant conduit à l'édition du Livre Jaune de la FIDIC.

Au travers de l'étude de l'élaboration du Livre Or de la FIDIC, nous observerons que la FIDIC


a conservé ce principe de reprise des contrats pour élaborer ses nouveaux contrats, à la
différence que les contrats repris étaient cette fois édités par ses soins.

Section 2 La reprise des contrats-types de la FIDIC


Le livre de la FIDIC relatif aux opérations de conception-construction et d'opération53 plus
communément appelé "Livre Or", édité en 2008, constitue un exemple significatif de la
reprise par la FIDIC de ses contrats-types. En effet, la FIDIC a repris un nombre important
des stipulations du Livre Jaune qu'elle a modifiées partiellement avant de rajouter des clauses
relatives à l'opération non présentes par les contrats FIDIC.
Dans le cadre de notre étude sur les contrats FIDIC et leur élaboration, il convient de revenir
sur le contexte de création du Livre Or de la FIDIC (§1) avant de présenter le Livre Or de la
FIDIC (§2). Il conviendra alors de faire le bilan du Livre Or de la FIDIC (§3).

53
FIDIC Book for Design Build and Operate Projets (Gold Book), Fidic ed., 2008.

28
§1 Le contexte de la création du Livre Or
La FIDIC souhaitait inclure les contenus du Livre Jaune et traiter la phase d'opération dans
un même contrat (I) ce qui n'était pas le cas auparavant (II). Elle a donc mis en place un
groupe de travail chargé de la rédaction du Livre Or (III).

I) La volonté d’inclure les contenus du Livre Jaune en traitant la phase d'opération


En 2007, lors de la conférence annuelle de Singapour, la FIDIC a présenté la première version
d’un contrat-type couvrant les trois opérations de conception/construction/exploitation. En
2008, la FIDIC s’est basée sur la version de 2007 améliorée par les commentaires et les
révisions des experts et publie la 1ère édition du Livre dite « modèle DBO54 ». Dans la lignée
des autres Livres de la Suite Arc-en-ciel, la FIDIC a attribué une couleur au livre : la couleur
Or, du fait que le contrat est en fait un dérivé du Livre Jaune.
Cette démarche s'explique notamment par l'absence dans la suite Arc-en-Ciel des contrats
FIDIC d'un contrat traitant des trois phases de conception, construction et opération de
l'installation livrée au maître d'ouvrage.

II) L’absence dans les contrats FIDIC de contrat unique incluant les trois phases
Avant le Livre Or, il n’existait pas de contrat-type incluant les trois phases de conception,
construction et exploitation au sein d’un même contrat. L’élaboration de ce contrat constituait
en fait une réponse à la demande exprimée par les opérateurs de la construction
internationale. Il s'agit notamment des maîtres d’Ouvrage et de leurs partenaires
institutionnels (Etats/ Agences de Développement/ Banques Multilatérales de
Développement…).
De leur côté, les entrepreneurs utilisant les contrats-types FIDIC alors disponibles (tels les
Livres Jaune ou Argent) développaient un objectif de rentabilité à court-terme justifié
notamment par des investissements de départ très importants. Leur objectif était de concevoir
et de construire des installations équipées des technologies les plus récentes et de fait les plus
onéreuses sans réelle considération pour la phase d’exploitation55. Ainsi, peu importait que
les Travaux et Installations réalisés ne soient pas durables, qu’ils présentent des défaillances
importantes peu de temps après la réception de l'installation par le maître d'ouvrage.

54
FIDIC Book for Design Build and Operate Projets (Gold Book), Fidic ed., 2008.
55
B. CAZALET, « Les nouvelles conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or), RDAI/IBLJ », 2012, p. 439.

29
En effet, dans leur objectif légitime de rentabilité, les entrepreneurs sous ce schéma n’avaient
que peu d’égard quant aux défaillances de la conception ou à la qualité parfois incertaines des
matériaux utilisés.
De la même manière, peu importait que les maîtres d’ouvrage ne disposent pas des
compétences nécessaires pour assurer l’Exploitation et la Maintenance des ouvrages et
Installations réalisés. La conséquence immédiate de l'ensemble de ces éléments était la
détérioration rapide des ouvrages et Installations après remise au maître d'ouvrage, sans
recours aucun de ce dernier contre l’entrepreneur. Les maîtres d’Ouvrage et leurs partenaires
ont donc cherché un moyen d’inciter les entrepreneurs à avoir une vision à plus long terme,
une « vue d’ensemble » sur le projet. Cette vision devait satisfaire des intérêts mutuels
communs et légitimes. Il fallait pour cela intéresser les entrepreneurs à l'exploitation de
l'installation livrée.
Ces éléments ont induit la mise en place par la FIDIC d'un groupe de travail chargé de la
rédaction du Livre Or.

III) La mise en place d’un groupe de travail pour la rédaction du Livre Or


Un groupe de travail dit DBO (de « Design Build Operate », littéralement, conception
construction exploitation) fut mis en place en 2004 sous la direction de Michael Mortimer-
Hawkins qui à l’époque dirigeait le Comité des Contrats de la FIDIC 56. La mission du comité
de rédaction des contrats du Livre Or était, en se basant sur le Livre Jaune :
- Identifier les procédures de passation de marchés qui pourraient différer de celles prévues par
le Livre Jaune et l’impact de ces différences sur les clauses du contrat-type à prévoir ;
- Déterminer les définitions qui pouvaient être reprises du Livre Jaune et celles qui avaient
d’être modifiées ;
- Déterminer les clauses prévues dans le Livre Jaune inadaptée au concept de conception
construction Exploitation et qui devaient par conséquent être supprimées ;
- Déterminer quelles clauses devaient être ajoutées pour traiter des obligations d’exploitation,
particulièrement concernant les risques et responsabilités encourues par les Parties au contrat.
- Choisir sur quel modèle de scénario le contrat-type allait se baser : le « greenfield », c’est-à-
dire la construction et la conception sur terrain vierge ou le « brownfield », à savoir la
construction au milieu d’installations déjà existantes, ce que l’on appelle des friches
industrielles.

56
C.WADE, «Fidic introduces the new form of contract- The new gold book for design build operate
projects», ICLR, 2008, p. 14.

30
- Déterminer la durée de la phase d’exploitation retenue dans le Livre Or.
C’est ainsi qu’au terme de ce travail, l’édition précitée de ce nouveau contrat-type a vu le jour
en 2007 puis la version officielle sortie en 2008 dite du Livre Or. Le scénario retenu
finalement fut celui dit « greenfield » et la durée d’Exploitation retenue fut de 20 ans, même
si le scénario dit « brownfield » était également présent en pratique57. Pour ce dernier, le Livre
Or contient des lignes directrices permettant aux utilisateurs du Livre de s’adapter à un
scénario « brownfield ». Par la suite un Guide des Contrats édité en 2011 pour apporter plus
de précisions en la matière.
Le contexte de création des contrats FIDIC explique en partie les caractéristiques du Livre Or
de la FIDIC. Il est également le symbole de l'émergence d'un droit transnational de la
construction puisqu'en l'espèce la FIDIC produit elle-même les contrats FIDIC.
Il convient à présent de faire une présentation plus détaillée du Livre Or de la FIDIC.

§2 La présentation du Livre Or
Dans le cadre de notre étude, il est important pour mieux saisir l'action de reprise du Livre
Jaune en vue de la rédaction du Livre OR de passer en revue de manière analytique (I) les
principales dispositions du Livre Or avant d’en faire une présentation plus synthétique (II).

I) La présentation analytique des contrats FIDIC


Nous étudierons dans un premier temps les stipulations de l'article 1 du Livre Or relatif aux
définitions (A). Nous nous intéresserons ensuite aux articles 2 à 4 du Livre Or relatifs aux
parties (B) avant de nous consacrer aux articles relatifs aux opérations (C).

A) L'article 1 du Livre Or de la FIDIC


Il convient dans un premier temps d'émettre des observations sur la forme et la structure du
Livre Or (1) avant d'étudier les définitions contenues dans l'article 1 du Livre Or (2). Il
conviendra enfin d'étudier les autres éléments composant l'article 1 du Livre Or (3).

57
La FIDIC travaille sur un potentiel projet de seconde édition du Livre Or avec un scénario "brownfield". Il
convient cependant de remarquer que l'édition de ce contrat n'est pas certaine au vu de l'accueil réservé par les
parties au Livre Or avec un scénario "greenfield".

31
1) Forme et structure du Livre Or
Comme les autres livres de la Suite Arc en Ciel, notamment le Livre Jaune, le Livre Or
comprend vingt articles. La plupart des définitions du Livre Jaune au sein de l’article 1 sont
également reproduites dans le Livre Or. Le groupe de travail de la FIDIC a pris en compte les
recommandations de l’EIC (European International Contractors-Association Internationale
des entrepreneurs Européens) d’inclure ces définitions de manière alphabétique58. Des
définitions relatives à la phase d’Exploitation ont été introduites à l’Article 1.1 du Livre Or de
la FIDIC.
Examinons de manière plus détaillée les nouveautés apportées par les définitions du Livre Or.

2) Définitions du Livre Or
Les définitions présentes au sein du Livre Or sont notamment celles de la « Date Butoir », du
« Service d’Exploitation » ou du « Protocole de Financement » (« Financial Memorandum »).
L’article 1.2 fournit des lignes directrices quant à l’interprétation de certains termes. Ils ne
sont pas inclus dans l’article 1.1 de par leur caractère générique. Ces termes ne sont pas assez
individuels pour être définis en tant que tels dans l’article 1.1 mais sont pour autant essentiels
à l’interprétation et à la compréhension du contrat.
A titre d’exemple, l’article 1.2 explicite le concept d’ « écrit » (written or in-writing). Ce
terme inclut les documents rédigés à la main, tapés à la machine, imprimés ou réalisés
électroniquement et donnant lieu à enregistrement permanent. Il est important ici de préciser
les différents types que peuvent prendre le document écrit même s’ils peuvent apparaître
comme évidents. Cette précision simple peut éviter des difficultés dans l’interprétation et
éviter ainsi de nombreux contentieux. Cet article pose deux conditions cumulatives pour
emporter la qualification d’écrit. Potentiellement, ces conditions excluent donc les documents
écrits et qui ne donnent pas lieu à un enregistrement permanent, tels des notes de service.
Cependant avec la dématérialisation des échanges, notamment électroniques, on peut se
demander si la seconde condition à savoir l’enregistrement permanent demeure pertinente.
Dans le même esprit, l’article 1.2 stipule que toutes les mentions contenant le terme « agréé »
ou « consenti » doivent s’entendre comme un consentement donné par écrit. Là encore, il
s’agit essentiellement d’une question de preuve. Le consentement donné ne peut réellement
être prouvé que s’il est donné par écrit. En effet, les relations de travail ou les usages comme
cela est le cas en droit français pourraient potentiellement suppléer le consentement écrit. Il

58
F. H.BROMAN, «EIC Contractor's Guide to the fidic conditions of contract for design build and operate
projects (Fidic Gold Book)», ICLR, 2010, p. 77.

32
s’agit dans un contexte international et donc susceptible d’éliminer toute incertitude quant aux
consentements donnés pour limiter les possibilités de contentieux. Les parties choisissent
certes une loi applicable au contrat. Culturellement, les parties provenant souvent de pays
différents même si elles opèrent dans le même secteur de la construction internationale
peuvent avoir des cultures de travail différentes. Cette diversité professionnelle et culturelle
justifie l’importance de s’accorder sur des termes communs. Ces deux sous-articles hormis
quelques modifications ont été repris du Livre Jaune.

3) Les autres éléments présents dans l'article 1 du Livre Or de la FIDIC


L’article 1.3 du Livre Or de la FIDIC59 aborde quant à lui la question des notifications entre
les Parties. Si la clause a été reprise du Livre Jaune, c’est que la communication entre les
Parties tout au long des différentes phases est primordiale. En déterminer les modalités, c’est
éviter de potentiels contentieux.
Par suite, l’article 1 successivement plusieurs points, là encore repris du Livre Jaune. Les sous
articles de l’article 1 abordent notamment :
- Le choix de la loi et de la langue applicables au contrat ;
- L’ordre d’interprétation des divers documents en présence ;
- Les modalités de consentement au contrat ;
- La licence d’exploitation ; il est à noter ici que l’article 1.7 qui aborde la licence
d’exploitation est spécifique au Livre Or. Il n’est pas issu du Livre Jaune du fait que ce
dernier ne couvre pas la Phase d’Exploitation à la différence du Livre Or ;
- Les assignations et les modalités de leur accomplissement ;
- La question des copies des documents délivrés aux parties ;
- Les erreurs du maître d'ouvrage dans ses spécifications ;
- Les conditions d’utilisation des documents du maître d'ouvrage par l’entrepreneur ;
- Les informations confidentielles du maître d'ouvrage dont a besoin l’entrepreneur pour
accomplir ses travaux et les modalités de leur divulgation ;
- La conformité aux lois ;
- Et enfin la responsabilité "conjointe et solidaire" de l’entrepreneur et du maître d'ouvrage.
Cette expression issue de la pratique anglo-saxonne ("jointly and severally") renvoie à une
obligation conjointe dans le rapport de contribution et solidaire dans le rapport de poursuites
et comparable à une obligation solidaire.

59
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

33
Nous remarquons la reprise de certaines définitions précitées du Livre Jaune et la présence de
nouvelles définitions. La FIDIC produit ainsi de manière autonome de nouveaux contrats qui
lui sont propres et qui dans certaines conditions seront source d'obligations pour les parties.
Ces parties sont notamment le maître d'ouvrage, son représentant ainsi que l'entrepreneur.

B) Les clauses relatives aux acteurs du Livre Or de la FIDIC


Les articles 2, 3 et 4 du Livre Or de la FIDIC reviennent sur les prérogatives du maître
d'ouvrage (1), de son représentant (2) et de l'entrepreneur (3).

1) Le maître d'ouvrage
L’article 2 aborde les prérogatives et les obligations du maître d'ouvrage60. Les 4 sous-articles
de l’article 2 abordent :
- L’obligation pour le maître d'ouvrage de donner accès à l’entrepreneur au site de réalisation
des travaux ainsi que ses modalités ;
- L’obligation du maître d'ouvrage d’assistance raisonnable envers l’entrepreneur en vue de
l’obtention des différents permis et autorisations nécessaires à l’accomplissement et à la
poursuite des travaux ;
- L’obligation de coopération du personnel sous l’autorité du maître d'ouvrage avec celui de
l’entrepreneur ;
- L’obligation du maître d'ouvrage de détailler les modalités de financement du Projet,
notamment, les modalités de paiement du Prix du Contrat à l’entrepreneur.
Tous ces articles ont été repris des stipulations prévues au sein du Livre Jaune de la FIDIC
relatif aux travaux de conception-construction.
Au travers de ces stipulations, tout est fait pour que les parties puissent coopérer sous la plus
grande transparence et la plus grande lisibilité en abordant directement les points potentiels de
friction. En effet, les modalités de financement du projet sont cruciales pour l’entrepreneur
qui est sur le point d’engager de grosses sommes d’argent en vue de réaliser les travaux, pour
une question de prévisibilité. La question de la coopération entre les employés du maître
d'ouvrage et ceux de l’entrepreneur est également importante. Des tensions, voire des conflits

60
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

34
peuvent apparaître au sein des différentes équipes, tous ces évènements pouvant ralentir les
travaux. Les régler par des stipulations contractuelles se révèle être la solution idoine pour
éviter les conflits potentiels.
Cependant, théoriquement, le maître d'ouvrage n’est pas présent sur le Site de réalisation des
Travaux. Il délègue son pouvoir à un représentant qui est en général une société d’ingénierie-
conseil. Les prérogatives et obligations du représentant du maître d'ouvrage font l’objet de
l’article 3.

2) Le représentant du maître d'ouvrage


L’article 3 du Livre Or de la FIDIC61 marque une différence par rapport à celui du Livre
Jaune : il introduit le concept de représentant du maître d'ouvrage. Ce représentant remplace
l’ingénieur mentionné à l’article 3 du Livre Jaune.
La précision est importante puisque par la dénomination de représentant, le lien de
dépendance entre le représentant et le maître d'ouvrage et son représentant est clairement
établi. Cela n’était pas le cas dans le Livre Jaune et cela est important dans la mesure où
l’ingénieur possède de nombreux pouvoirs lors de l’exécution du Contrat. Désormais, aux
termes des stipulations du Livre Or, le représentant du maître d'ouvrage doit être nommé
préalablement la conclusion du contrat. L’idée est ingénieuse car elle est de nature à renforcer
la confiance entre les parties. L’entrepreneur sera notamment rassuré à l’idée de travailler
avec une société d’ingénierie-conseil ou tout autre représentant du maître d'ouvrage connu au
préalable de lui-même et réputé pour sa compétence. Cela renforce potentiellement le
sentiment d’impartialité que peut inspirer le représentant du maître d'ouvrage ce qui est
susceptible encore une fois de limiter le contentieux sur la partialité de dernier.
L’exigence de compétence revient d’ailleurs tout au long des sous-articles : elle est requise
tant pour le représentant du maître d'ouvrage (article 3.1) que pour ses délégués et ses
subordonnés qui peuvent être des ingénieurs (article 3.2). Au sein de l’article 3, sont donc
abordés :
- Les obligations du représentant du maître d'ouvrage et son pouvoir (Article 3.1) ;
- La délégation de pouvoirs par le représentant du maître d'ouvrage (Article 3.2) ;
- Le remplacement du représentant du maître d'ouvrage (Article 3.3) ;
- Les « déterminations » ou décisions du représentant du maître d'ouvrage en cas de litige entre
les parties, notamment entre le maître d'ouvrage et l’entrepreneur.

61
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

35
3) Les clauses relatives à l'entrepreneur dans le Livre Or de la FIDIC
L’article 4 du Livre Or62 aborde les pouvoirs et obligations de l’entrepreneur. L’entrepreneur
est un acteur essentiel de ce contrat puisqu’aux termes du Livre Or, il est chargé de la
conception de l’installation, de sa construction, puis de son exploitation. Comparativement au
Livre Jaune, il prend en plus en charge l’Exploitation de l’Installation qu’il a construite et
conçue. Si les stipulations du Livre Jaune et Or sont relativement similaires sur les phases de
conception et de construction, les mentions relatives à l’exploitation font une apparition
fréquente tout au long des sous-articles formant l’article 4 du Livre Or.
Cet article aborde notamment :
- Les obligations générales de l’entrepreneur ;
- La coopération de l’entrepreneur avec les autres opérateurs présents sur le chantier ;
- La configuration de l’Installation (« Setting Out ») ;
- Les procédures de sécurité.
Ces clauses ont été principalement reprises du Livre Jaune. Il convient à présent d'étudier les
clauses relatives aux opérations dans le livre Or de la FIDIC.

C) Les clauses relatives aux travaux dans le Livre Or de la FIDIC


Le groupe de travail a souhaité marquer la différence entre les phases de conception (1),
construction (2) et exploitation (3).

1) Les clauses du Livre Or relatives à la conception


L’article 5 du Livre Or de la FIDIC63 ainsi que ses sous-articles abordent la question de la
conception. Comme dans le Livre Jaune, c’est à l’entrepreneur que revient la charge d’assurer
la conception de l’installation en fonction des exigences de l’entrepreneur. L’article 5 est
divisé en plusieurs sous-articles qui abordent notamment :
- Les obligations générales de conception ;
- Le contenu obligatoire de la documentation de l’entrepreneur.
Ici encore, la plupart des clauses sont reprises du Livre Jaune de la FIDIC.

2) Les clauses du Livre Or de la FIDIC relatives à la construction


Il s'agit des clauses relatives au travail du personnel (a) ainsi que celles relatives aux
exigences des parties pour chaque phase du Livre Or de la FIDIC (b).

62
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.
63
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

36
a) Les clauses relatives au travail du personnel
L’article 6 traite au travers de plusieurs sous-articles des obligations de l’entrepreneur à la
charge du personnel. Au travers de plusieurs sous-articles, l’article 6 aborde notamment :
- La question du recrutement et de l’emploi du personnel ;
- Leur niveau de rémunération et leurs conditions de travail ;
- L’interdiction de recruter du personnel employé par le maître d'ouvrage ;
- Le nécessaire respect de la législation en vigueur en fonction de la loi applicable au contrat.

b) Les clauses relatives au calendrier des travaux


Nous aborderons successivement les articles 8 (i) et 9 du Livre Or de la FIDIC (ii). Nous
apporterons quelques précisions relatives aux délais (iii) avant de présenter les stipulations
relatives à l'achèvement des travaux (iv) et aux éléments annexes (v à xiii).

i) L'article 8 du Livre Or de la FIDIC


L’article 8 du Livre Or de la FIDIC aborde les dates de commencement de travaux
d’achèvement des travaux et le programme des travaux. Cet article est similaire à l’article 8
du Livre Jaune à l’exception de l’inclusion de la période d’exploitation64. Il aborde
notamment :
- La date de commencement des travaux ;
- Les délais d’achèvement des travaux ;
- L’obligation de transmission du programme des Travaux au représentant de l’Employeur ;
- L’obligation de notification ou d’alerte anticipée des Parties l’une envers l’autre pour tout
événement avéré ou à venir. Cet article est très intéressant dans la mesure où il s’agit d’une
réponse à l’une des clauses phares d’une suite de contrats concurrente, la clause d’ « early
warning » présente dans les contrats NEC.

ii) L'article 9 du Livre Or de la FIDIC


L’article 9 aborde spécifiquement la période de conception/construction. Les articles 9.1 à 9.6
sont repris du Livre Jaune qui aborde spécifiquement les opérations de
conception/construction. Les articles ont été repris pour s’appuyer sur le succès que ces
stipulations ont rencontré au sein du Livre Jaune. Toutefois, à la différence du Livre Jaune, la
fin de la Période d’Achèvement des Travaux est d’une importance cruciale pour que puisse
débuter la phase d’Exploitation. Ainsi l’article 9 aborde notamment les points suivants :

64
C.WADE, «Fidic introduces the new form of contract- The new gold book for design build operate
projects», ICLR, 2008, p. 14.

37
- Le délai de commencement des travaux de conception/construction dans un délai de 28 jours.
- Les délais d’achèvement des opérations de conception/construction.
Ces deux derniers points constituent également des innovations du Livre Or puisqu’ils
abordent la Phase d’Exploitation, ce qui n’est pas le cas dans le Livre Jaune.

iii) Précisions quant à la question des délais


Dans les contrats impliquant des opérations de construction, la question des délais est une
question fondamentale pour les cocontractants. Le maître d’Ouvrage et l’entrepreneur
s’engagent sur un calendrier très précis avec des étapes qui conditionnent en fonction des
contrats le paiement de tout ou partie du prix. C’est dire l’importance d’avoir une définition
claire des délais, de leur objet ainsi que de leur lieu d’exécution (cf infra).
« L'étymologie du terme « délai » vient de l'ancien français (XIIe siècle) « deslaier », qui
signifiait différer. Le sens actuel du mot désigne le temps, la durée dont on dispose, en vertu
de la loi, d'une décision de justice, ou d'une convention, pour accomplir une prestation, ou
réaliser un acte, mais aussi le laps de temps au cours duquel il sera interdit de faire un tel
acte. »65En l’espèce, il s’agit de délais pour accomplir les travaux, pour notifier aux autres
parties des réclamations, plaintes, ou pour accomplir des paiements, aux termes du contrat.
Plusieurs interrogations se posent alors, dans le cadre général que constitue la durée du
contrat66.
La première interrogation concerne l’objet des délais puisque le délai peut avoir différents
objets. Il peut s’agir d’un délai relatif à l’exécution d’une obligation (délai de diligence). Dans
ce cas, un délai, la sanction du non-respect du délai consistera en des dommages et intérêts. Il
peut également s’agir d’un délai afférent à l’existence d’un droit (délai de droit). Dans ce cas,
la sanction du non-respect sera une déchéance au terme duquel les parties ne pourront plus
exercer leurs droits. L’on peut également avoir un délai pour introduire une action en justice
(délai d’action). Dans ce cas la sanction du non respect sera une forclusion. Enfin, il pourra
s’agir d’un délai pour exercer un droit (délai de prescription). Dans ce cas, la sanction sera la
prescription extinctive.
Une autre question qu’il convient de se poser concerne la computation des délais. Il s’agit de
déterminer si les délais que les membres du groupe de travail ont mis en place sont
susceptibles de prolongation, d’interruption ou de suspension ou si ce sont des délais préfix
(cf infra)67.

65
F-J.PANSIER, Délai, Répertoire Civil Dalloz éd., Dalloz, 2010,p.1,n°5.
66
P.MOUSSERON, Les conventions sociétaires, L.G.D.J éd., Lextenso éditions, 2013, p.271.
67
Ces questions seront traitées avec plus de détail dans une partie spécifiquement dédiée.

38
iv) Clauses relatives à l'achèvement de la phase de conception/construction
L’article 9.12 énonce les conditions requises pour déclarer l’achèvement de la phase de
conception/construction et l’émission du Certificat de Mise en Service (« Commissioning
Certificate »). Ici, le Certificat de Mise en Service donne également le point de départ de la
Phase d’Exploitation. C’est une particularité notoire du Livre Or par rapport aux autres Livres
qui prévoient des certificats de même nature. Dans le Livre Jaune, l’émission du Certificat de
Mise en Service constitue un passage de témoin entre l’entrepreneur et le maître d'ouvrage.
L’article 9.13 autorise le maître d'ouvrage à résilier le contrat de manière unilatérale si
l’entrepreneur n’achève pas les travaux avant la date butoir ou date limite (« Cut off date »).
Cette clause constitue une garantie pour le maître d'ouvrage s’il venait à subir des retards trop
importants, préjudiciables à son activité du fait de l’absence de diligence du maître d'ouvrage.
Le Livre permet le commencement immédiat de la Phase d’Exploitation après émission du
Certificat de Mise en Service. Ainsi, il existe une présomption de Commencement de la Phase
d’Exploitation dès émission du Certificat. Cette présomption au bénéfice de l’entrepreneur à
l’encontre du maître d'ouvrage peut être soulevée par ce dernier si des retards à la Phase
d’Exploitation sont constatés. L’entrepreneur aura donc droit à réparation sur ce point contre
le maître d'ouvrage.
Examinons à présent les stipulations de l'article 10 du Livre Or de la FIDIC (e).

v) L'article 10 du Livre Or de la FIDIC


L’article 10 du Livre Or de la FIDIC68 traite spécifiquement de la Phase d’Exploitation. Les
dispositions de cet article diffèrent sensiblement de celles relatives à la Phase de conception/
construction et sont novatrices puisque c’est la première fois que la FIDIC les aborde dans un
de ces contrats au sein du Livre Or. L’article 10 aborde notamment :
- Les obligations générales de l’entrepreneur durant la phase d’Exploitation ;
- Le Démarrage de l’Exploitation de l’Usine.
L’article 10.1 enjoint le maître d'ouvrage d'adopter le modus operandi convenu entre les
Parties concernant le Système de Gestion de l’Exploitation. Le maître d'ouvrage doit
également veiller à maintenir l’Usine en l’état conformément au Plan de Maintenance.
L’article 10.2 prend la suite de l’article 9.12 quant à l’issue du Certificat de Mise en Service.
Il en explicite les conséquences, notamment quant à l’obligation de l’entrepreneur d’effectuer
la prestation de l’Exploitation. L’entrepreneur ne peut débuter l’Exploitation sans apporter les
correctifs nécessaires après l’émission des certificats de mise en service.

68
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

39
Durant la Phase de conception/ construction, le maître d'ouvrage dispose de son représentant
pour vérifier que l’entrepreneur remplit ses obligations telles que définies par le Livre Or69.
Durant la Phase d’Exploitation de 20 ans, les deux parties ont un rôle important à jouer, quand
bien même l’entrepreneur est en charge de l’Exploitation. Ainsi, le groupe de travail chargé
de la rédaction du Livre Or a remplacé pour les besoins de cette phase le représentant du
maître d'ouvrage (lié au maître d'ouvrage par un lien de dépendance notamment économique)
par un organisme d’audit indépendant. La mission de cet organisme est d’évaluer les
prestations des deux Parties afin de déterminer si ces dernières respectent leurs obligations
contractuelles. L’organisme d’audit ne peut ni instruire à charge ou à décharge ni prendre de
décisions. Sa mission est une mission d’évaluation et de conseil. Il est désigné par le maître
d'ouvrage et est rémunéré par une Somme Provisionnelle prévue au contrat. C’est une mesure
heureuse susceptible de limiter le contentieux puisque l’indépendance de l’organisme d’audit
est une garantie notamment pour l’entrepreneur. L’entrepreneur a des objectifs d’exploitation,
il est payé par le Prix du Contrat, le représentant du maître d'ouvrage n’était pas le mieux à
même d’assurer cet audit.

vi) Les clauses relatives aux matières premières dans le Livre Or de la FIDIC
L’article 10.4 stipule que la livraison de Matières Premières relève de la responsabilité du
maître d’Ouvrage à l’exclusion de celle de son représentant ou encore de celle de
l’entrepreneur. Si le maître d'ouvrage ne s’acquitte pas de ses obligations en ce qui concerne
la livraison de matières premières et que cela entraîne une augmentation des coûts pour
l’entrepreneur, celui-ci aura droit au remboursement. L’entrepreneur doit pour cela en notifier
le maître d'ouvrage. Cependant, l’entrepreneur ne sera pas remboursé si les retards sont dus au
fait de l’entrepreneur.
L’article 10.5 traite de la formation du personnel affecté à l’Exploitation par le maître
d'ouvrage. C’est un article qui n’a pas connu de modifications majeures dans le Livre Or par
rapport aux autres Livres et notamment par rapport au Livre Jaune. Aux termes de cet article,
l’entrepreneur a l’obligation d’assurer la formation du personnel du maître d'ouvrage quant à
l’Exploitation et à la Maintenance des Travaux. Le contenu de la formation doit correspondre
aux spécifications requises par le maître d'ouvrage. L’entrepreneur doit fournir du personnel
de formation qualifié et adapté. Le maître d'ouvrage doit fournir une main d’œuvre apte et
adaptée en vue de recevoir cette formation.

69
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

40
vii) Les clauses relatives aux retards dans l'exploitation
L’article 10.6 du Livre Or de la FIDIC70 aborde les retards ou interruptions du fait de
l’entrepreneur, du maître d'ouvrage ainsi que la suspension de l’Exploitation sur décision du
maître d'ouvrage. Tous ces cas appellent à réparation financière et n’entraînent aucune
extension de la Phase d’Exploitation.
L’article 10.7 traite des conséquences de l’absence d’atteinte des objectifs de production
prévus par le Contrat. Comme pour l’article précédent, les conséquences ne peuvent être que
pécuniaires. Seul un droit à réparation financière est prévu. Si ces objectifs ne sont pas atteints
sur une durée prolongée, une résiliation du contrat peut être demandée par le maître
d'ouvrage.
L’article 10.8 traite des conséquences de l’achèvement de la Phase d’Exploitation et établit
notamment toutes les conditions préalables à la délivrance par le représentant du maître
d'ouvrage du Certificat de Mise en Service.

viii) Les clauses relatives aux tests


L’article 11 du Livre Or traite de tous les tests relatifs à la phase de conception construction et
la phase d’Exploitation. C’est l’entrepreneur lui-même qui se charge de faire les tests sous la
supervision du maître d'ouvrage et de son représentant. Il conduit trois types de test, suite à
une notification qui ne peut être antérieure à 21 jours du maître d'ouvrage. Il s’agit tout
d’abord des tests préalables à la mise en service (pre-commissioning tests). L’objet de ces
premiers tests est d’effectuer les inspections appropriées de chaque partie de l’usine « à
chaud » et « à froid » (« dry » or « cold »tests) qui sont des préalables nécessaires à la seconde
série de tests dits « de mise en service ». Au cours de ces derniers, l’ensemble des
Installations et Travaux réalisés sont testés et des inspections spécifiques de toutes les
Installations sont réalisées sous tous les scénarios d’exploitation possibles. Enfin, la dernière
série de tests qui consiste en un essai en conditions réelles : l’entrepreneur exploite
l’Installation ou les Travaux et les parties évaluent si ces derniers sont conformes aux
objectifs de sécurité et de performance tels que prévues par les Parties au contrat.
Contrairement à ce qui a été stipulé dans les autres Livres, l’article 12 du Livre Or ne prévoit
pas de période de notification des défauts ou vices constatés durant laquelle le maître
d'ouvrage a l’obligation de signaler les défauts à l’entrepreneur. L’entrepreneur étant
responsable de l’Exploitation a l’obligation de réparer ou prendre en charge toute défaillance

70
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

41
ou défaut qui pourrait survenir durant les Phases de conception/construction ou
d’Exploitation.
L’article 13 stipule que des variations peuvent être proposées par le représentant de
l’Employeur et que l’entrepreneur est tenu de les appliquer sans pour autant négliger ses
autres obligations aux termes du Livre Or71. Les stipulations de l’article 13 sont similaires à
celles du Livre Jaune.

ix) Les clauses relatives au paiement dans le Livre Or de la FIDIC


Les articles relatifs au paiement sont divisés entre le paiement pour la
conception/construction et le Paiement pour le Service d’Exploitation. Les articles relatifs à la
Phase de conception/construction sont similaires à ceux du Livre Jaune où l’entrepreneur a
droit au paiement complet du prix au terme de la Phase de conception/construction. Il faut
toutefois noter que la seconde moitié du paiement n’est effectuée qu’à la fin de la période de
12 Mois dite « Période de Rétention ». Cette période permet au maître d'ouvrage de retenir cet
argent le temps que l’entrepreneur répare et corrige les anomalies détectées lors de l’émission
du Certificat de Mise en Service. Il faut rappeler ici qu’il n’y a pas de Période de Notification
des Défauts dans le Livre Or et que la Période de Rétention joue un peu ce rôle ici puisqu’elle
oblige de facto l’entrepreneur à effectuer les réparations.
Deux clauses inédites sont incluses dans le Livre Or :
1) La mise en place d’un fonds de remplacement du matériel (ou des Immobilisations ou Actifs=
Asset replacement Fund) à l’article 14.18. Ce fonds est destiné à financer les remplacements
d’actifs ou de matériel essentiel au fonctionnement de l’usine qui ne sont pas des réparations
de maintenance.
2) La mise en place d’un Fonds de Rétention pour la Maintenance à l’article 14.19. Ce fond est
constitué de 5% des paiements intermédiaires dus à l’entrepreneur. Il sert à s’assurer que ce
dernier assure les opérations de maintenance nécessaires durant la Phase d’Exploitation. Une
fois les opérations de maintenance effectuées, au terme de la Phase d’Exploitation, les 5% du
paiement retenus sont remis à l’entrepreneur.

x) Les clauses relatives à la résiliation dans le Livre Or de la FIDIC


Les articles 15 et 16 traitant de la résiliation ont été l’objet d’une attention particulière de la
part du groupe de travail (α) pour des raisons particulières (β).

71
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

42
α) Les articles 15 et 16 du Livre Or
L’article 15 du Livre Or de la FIDIC72 stipule que durant la Phase de conception/construction,
le maître d'ouvrage peut résilier unilatéralement le contrat le liant à l’entrepreneur. C’est une
faculté laissée à la convenance du maître d'ouvrage qui peut trouver sa cause dans un
manquement de l’entrepreneur.
L’article 16 donne à l’entrepreneur une faculté de résiliation unilatérale en cas de
manquement grave du maître d'ouvrage (par exemple, en cas de non-paiement du prix dû) ou
en cas de suspension prolongée de l’activité de construction. Toutefois, l’entrepreneur ne
dispose pas de faculté de résiliation unilatérale pour raisons de convenance durant la Phase de
conception/construction.

β) Le contexte de rédaction des articles 15 et 16 du Livre Or de la FIDIC


Durant la Phase d’Exploitation, la faculté de résiliation unilatérale du fait d’un manquement
de l’une des Parties demeure. Cependant, celle pour raisons de convenance durant la Phase
d’Exploitation suscitait débat. Le groupe de travail a donc tenté de :
1) Déterminer les raisons d’une résiliation unilatérale pour raisons de convenance de l’une des
parties ;
2) Déterminer les conséquences de cette résiliation.
Ici, il est important de retracer le raisonnement qu’a tenu le groupe de travail pour arriver à la
solution retenue : n’accorder la faculté de résiliation durant cette Phase d’Exploitation qu’à
l’entrepreneur.
Ce dernier et le maître d'ouvrage ont des motifs différents de résiliation.
Le maître d'ouvrage peut avoir plusieurs raisons de résilier le contrat : instabilité politique,
économique, contraintes financières par exemple. La conséquence de la résiliation sera
l’abandon du projet et la demande d’indemnisation/ compensation/ réparation par
l’entrepreneur.
Quand l’entrepreneur souhaite résilier le contrat de manière unilatérale, cela n’est le cas en
général que pour des raisons financières : il perd de l’argent. Les conséquences de cette
résiliation pour le maître d'ouvrage sont les suivantes :
- pertes financières ;
- perturbations de l’Exploitation ;
- nécessité de trouver un nouvel entrepreneur pour exploiter l’Installation.

72
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

43
Le projet n’est pour autant pas abandonné et le maître d'ouvrage se retrouve dans une
situation difficile. En effet, même s’il ne s’agit pas d’un modèle dit BOT (Construction,
Exploitation, Transfert), où l’essentiel des revenus générés par l’Installation servent à
rembourser les partenaires financiers, la situation demeure problématique. L’entrepreneur
exploite pour le compte du maître d'ouvrage l’Installation ce qui provoque des pertes
financières importantes pour ce dernier. L’arrêt de l’exploitation entraîne en effet des pertes,
l’absence de compétences internes pour exploiter et entretenir le matériel existant fait baisser
la valeur du matériel existant puisqu’il n’est pas exploité.
Le groupe de travail a donc souhaité trouver une solution pour pallier à d’éventuelles
difficultés financières de l’entrepreneur sans pour autant que celui-ci puisse tirer un
quelconque profit de cette résiliation unilatérale. La faculté de résiliation unilatérale pour
raisons de convenance lui a donc été accordée y compris durant la Phase d’Exploitation.
Toutefois, cette faculté ne peut être exercée dans le but d’obtenir le remplacement de
l’entrepreneur au cours de la Phase d’Exploitation. Cela se comprend dans la mesure où si
cette faculté était accordée, il n’y aurait aucune possibilité d’exécuter le contrat de manière
pérenne et le maître d'ouvrage serait constamment à la recherche d’exploitants plus
compétitifs. Cela priverait l’entrepreneur de ressources provisionnelles établies et de marchés
qu’il aurait pu prospecter s’il n’avait pas contracté initialement avec le maître d'ouvrage sous
les conditions du Livre Or.
La résiliation unilatérale à la convenance des parties, dans un souci de protection des
cocontractants est interdite dans un certain nombre de pays. Cela explique que le groupe de
travail ait également limité la possibilité de recourir à cette faculté dans les pays où la loi
l’interdit pour les contrats d’entreprise. L’enjeu est certainement plus ici une question de
cohérence que d’efficacité, les parties choisissent un droit applicable qui s’applique aux
contrats sous lequel les parties ont soumis ces derniers.

xi) Les clauses relatives aux risques et à l'assurance dans le Livre Or de la FIDIC
Il convient d'étudier dans un premier temps les stipulations relatives au risque (α), notamment
celles relatives aux risques exceptionnels (β) avant d'étudier les stipulations relatives aux
assurances (µ).

α) Les stipulations relatives au risque dans le Livre Or de la FIDIC


Les articles 17, 18 et 19 traitent de l’allocation des risques, des risques exceptionnels et de
l’assurance. Ces trois clauses sont d’un grand intérêt car c’est au sein de celles-ci que le

44
groupe de travail du Livre Or a opéré les modifications les plus substantielles par rapport aux
autres Livres et notamment par rapport au Livre Jaune.
Il a tout d’abord décidé de traiter de ces évènements dans un ordre logique, ce qui n’était pas
le cas auparavant. Ainsi, au travers de ces trois clauses, le Livre Or aborde successivement les
questions suivantes :
- Risques ;
- Responsabilité de la bonne marche des Travaux ;
- Responsabilité en cas de préjudice ;
- Indemnité ;
- Assurances.
Le groupe de travail a également tenu compte du fait que les facteurs de risque lors de la
phase de conception/construction sont différents de ceux pouvant être rencontrés lors de la
Phase d’Exploitation.
Une différenciation est également faite dans le Livre Or73 entre les risques « matériels »
pouvant induire des dommages, et les risques induisant des pertes financières et/ou
temporelles.
Aussi, le groupe de travail a pris soin d’aborder plus spécifiquement les risques pris en charge
par le maître d'ouvrage et a instauré la présomption selon laquelle tous les risques non pris en
charge par ce dernier le seraient par l’entrepreneur.
Enfin, le groupe de travail a décidé que le Livre Or ne traiterait pas de certains risques,
notamment en ce qui concerne certains évènements imprévisibles. Dans la partie analytique
(cf infra) nous étudierons l’opportunité de ne pas avoir retenu la notion connue en droit civil,
notamment français de force majeure. Etudions à présent ces clauses dans le détail.
L’article 17 stipule que les Risques supportés par le maître d'ouvrage et l’entrepreneur sont
définis tant pour la Phase de conception/construction que pour la Phase d’Exploitation.
Ensuite, il établit une distinction entre les Risques de Pertes ou de Dommages et les risques de
retard ou de pertes de financières. Tous ces risques sont clairement répartis entre le maître
d'ouvrage et l’entrepreneur. En cas de litige, c’est le Comité de Conciliation (Dispute
Adjudication Board) qui déterminera la responsabilité de chacun.
L’article 17 du Livre Or contient enfin des dispositions concernant les conséquences de
l’avènement des Risques précités. Il reprend certaines dispositions des autres Livres de la

73
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

45
Suite Arc-en Ciel concernant la limitation de responsabilités. Le Livre Or ne couvre pas les
pertes indirectes et les dommages collatéraux.

β) Les stipulations relatives aux risques exceptionnels


L’article 18 du Livre Or de la FIDIC74 traite des Risques Exceptionnels. Sont définis comme
risques exceptionnels les risques provenant d’évènements exceptionnels compris dans une
liste se voulant non exhaustive. Parmi ces évènements, on peut trouver :
- Les actes de guerre
- Les rébellions
- Les actes terroristes
- Les émeutes affectant le Pays et ne trouvant pas leur cause dans le personnel du maître
d'ouvrage ou de l’entrepreneur ou leurs sous-traitants
-Les grèves et les lockouts
-Les munitions de guerre
- Les catastrophes naturelles.
Cette notion remplace la notion de force majeure qui était présente à l’article 19 du Livre
Jaune. Ce remplacement est problématique dans la mesure où le Livre Jaune donnait les
conditions nécessaires pour qualifier un cas de force majeure. Ces conditions sont au nombre
de 4 dans le Livre Jaune :
1) L'évènement se situe hors du champ hors de contrôle des parties (beyond the Control of the
Parties)
2) L’évènement est imprévisible, c’est-à-dire que les Parties doivent avoir été dans
l’impossibilité de prévoir l’avènement du cas de force majeure
3) L’évènement soit irrésistible, c’est-à-dire qu’une fois l’avènement du cas, les Parties soient
dans l’incapacité de l’éviter ou de le surmonter
4) L'évènement externe à la volonté des parties, c’est-à dire que l’on ne puisse en attribuer la
responsabilité à l’une des Parties du Contrat. Par la suite le Livre Jaune reprend la liste des
évènements exceptionnels tels que le Livre Or les décrit et les décrit comme des actes de force
majeure. L’abstraction de la notion de Force Majeure au sein du Livre Or est problématique.
Les rédacteurs et praticiens utilisant le Livre Or, sont plus familiers des concepts de la
common law. Or initialement, le concept de force majeure est un concept de droit civil même
s’il se retrouve aujourd’hui dans la législation de certains pays dits de common law. Certains
auteurs estiment que c’est par souci de commodité pour ces praticiens issus de pays de

74
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

46
tradition de common law que la notion de Force Majeure a été supprimée. Il est vrai que la
Liste des évènements exceptionnels telle qu’elle a été conservée est dense et se veut non
limitative. A première vue, cette ablation se veut sans conséquences. Cependant, la mention
de force majeure fournit des indications supplémentaires aux Parties et éventuellement aux
arbitres et aux juridictions nationales des lignes directrices pour appréhender des situations
particulières qui ne seraient pas prévues dans les textes. D’une part, elle offrait les 4 critères à
l’aune desquels les intéressés pouvaient déclarer ou non l’avènement d’un cas de force
majeure. Ces critères sont désormais sous-jacents, ce qui ne peut qu’ajouter de la confusion en
cas d’avènement de ces évènements exceptionnels. En effet, au-delà des critères proposés, les
parties, juges ou arbitres peuvent se référer à une jurisprudence large et fournie tant au niveau
des juridictions arbitrales que des juridictions nationales pour résoudre les cas qui se
présentaient.
Le groupe de travail a par ailleurs décidé de situer l’article traitant des Risques Exceptionnels
avant les stipulations concernant l’Assurance. Auparavant, l’article traitant de la force
majeure se situait au sein des stipulations concernant l’Assurance, ce qui pouvait engendrer
une certaine confusion.

µ) Les stipulations relatives aux assurances


L’article 19 du Livre Or de la FIDIC75 aborde les dispositions concernant les assurances. Il est
divisé en trois sous-articles. L’article 19.1 aborde les exigences générales requises auprès de
l’entrepreneur concernant les assurances à apporter au projet. Les articles 19.2 et 19.3
abordent successivement les polices d’assurances que l’entrepreneur apporter au projet durant
la Phase de conception-construction d’une part, la Phase d’Exploitation d’autre part. Bien
évidemment, les besoins en termes d’assurance diffèrent en fonction de la Phase. Pour la
Phase de conception-construction, les exigences sont proches de celles que l’on peut trouver
dans les Livres Jaune et Argent. Quant à la Phase d’Exploitation, les exigences sont plus
spécifiques à cette dernière. Ainsi, à titre d’exemple, une assurance incendie est exigée
spécifiquement pour la Phase d’Exploitation.

m) Les stipulations relatives à la résolution des différends


C’est le dernier article du Livre Or de la FIDIC 76, l’article 20 qui traite des questions relatives
aux litiges pouvant survenir entre les Parties sous les conditions du Livre Or. Si, la position de
la clause au sein du contrat n’a pas changé, elle a été réécrite pour donner aux Parties des

75
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.
76
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

47
indications plus précises quant à la démarche à suivre en cas de Plainte de l’entrepreneur.
Aussi, certains passages de cet article ont été supprimés, étant sujets à une interprétation
fallacieuse et abusive de la part de certaines parties de mauvaise foi. L’article 20.4 dispose
d’une section « Prévention des Litiges ». Aux termes de cet article, le comité de résolution des
différends a la capacité d’agir en tant que conseil des deux Parties, au-delà de leur rôle
traditionnel d’ «adjudicateurs ». L’octroi de cette nouvelle capacité aux membres du Bureau
est de permettre aux Parties de dépasser leurs différends et trouver une solution amiable à leur
litige. Comme dans les Autres Livres, le recours aux méthodes de résolution alternatives des
litiges (Alternative Dispute Resolution) est suggéré, voire encouragé et sied particulièrement à
cette nouvelle capacité donnée aux membres du Bureau .
Enfin, le groupe de travail a dû établir des règles pour le travail du Bureau lors de la Phase
d’Exploitation. Auparavant, son rôle était fixé puisqu’il n’y avait que des Phases de
construction ou de conception/construction. L’article 20.9 stipule donc que les deux Parties
ont le pouvoir de nommer un Bureau constitué d’une personne nommé pour une période de
cinq ans, renouvelable une fois. Ainsi, au terme des cinq ans, le mandat de la personne
nommée est renouvelé ou une nouvelle personne est nommée.

3) Les clauses relatives à l'exploitation dans le Livre Or de la FIDIC


Plusieurs stipulations du Livre Or de la FIDIC relatives aux phases de conception-
construction sont applicables à la phase d'exploitation.
Ces sous-articles couvrent divers domaines allant de l'inspection des installations, de la
formation des opérateurs de l'installation livrée au traitement des interruptions dans
l'exploitation. L'article 10 symbolise la singularité du Livre Or et son objet, à savoir traiter au-
delà des phases de conception et de construction la phase d'opération.

A travers cette étude analytique, nous avons remarqué que certaines clauses étaient reprises
des anciens Livres, et notamment du Livre Jaune d’une part. D’autre part, le Livre Or a vu
apparaître de nouvelles clauses relatives à la Phase d’Exploitation. Au travers de la lecture
analytique, nous constaterons que certaines reprises sont heureuses, quand d’autres inclusions
ou reprises appellent à être précisées car générant une confusion.

B) Présentation synthétique
Le Livre Or a bénéficié de la notoriété et de l'ancienneté du Livre Jaune de la FIDIC (1). S'il
en a conservé les points forts (2), il en a également conservé certaines faiblesses (3).

48
1) Le bénéfice de la notoriété et de l'ancienneté du Livre Jaune de la FIDIC
Le Livre Or de la FIDIC a bénéficié de la notoriété (a) du Livre Jaune et de son ancienneté
(b).

a) Le bénéfice de la notoriété du Livre Jaune de la FIDIC


Le groupe de travail chargé de la rédaction du Livre Or77 de la FIDIC a souhaité s’inspirer du
Livre Jaune de la FIDIC. Ce souhait était motivé la volonté de bénéficier de la notoriété du
Livre Jaune. Celui-ci existe depuis 1963 et les deux Livres couvrent des opérations similaires.
Le Livre Jaune couvre les Opérations de conception-construction quand le Livre Or couvre les
deux opérations précitées auxquelles il faut ajouter l’Exploitation. Le Livre Jaune a rencontré
un franc succès auprès des praticiens puisqu’il en est à sa quatrième édition (1999). Le Livre
Or bénéficie donc de la notoriété du Livre Jaune. Il est à remarquer également que la couleur
choisie pour identifier le Livre Or de la FIDIC n'est pas éloignée de celle du Livre Jaune ce
qui démontre une volonté d'afficher une proximité entre les deux suites de contrats. Le Livre
Or de la FIDIC bénéficie donc également de l’avantage de l’ancienneté.

b) Le bénéfice de l'ancienneté du Livre Jaune


La dernière édition du Livre Jaune de la FIDIC est en circulation depuis plus de 15 ans (Suite
Arc-en-Ciel, 1999). Le Livre Jaune a pu faire l’objet des revues et commentaires des
praticiens (ingénieurs, avocats, arbitres) et des auteurs. Les auteurs du Livre Or l’ont donc
rédigé en ayant à l’esprit les principales forces et faiblesses du Livre Jaune. Le Livre Or
constitue également une illustration significative de la reprise des contrats-types FIDIC par la
FIDIC pour éditer ses nouveaux contrats. Il s'agit donc d'une source autonome de création de
droit.
Cette reprise a caractérisé un nombre significatif de points forts du Livre Or.

2) Les points forts du Livre Or


Les points forts du Livre Or reposent tant sur les clauses reprises du Livre Jaune (a) que sur
des clauses originales à celui-ci (b).

77
FIDIC, "FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book"), FIDIC ed.,
2008.

49
a) Les clauses reprises du Livre Jaune figurant dans le Livre Or de la FIDIC
Parmi les clauses reprises du Livre Jaune figurent celles de l'obligation d'information du
maître d'ouvrage (i), l'obligation de poursuite des travaux (ii), l'obligation du rapport mensuel
(iii), ainsi que la soumission d'un calendrier détaillé (iv).

i) La reprise utile de l'obligation d'information du maître d'ouvrage


Le Livre Or reprend l’article 2.4 du Livre Jaune qui stipule que le maître d'ouvrage a une
obligation d’information envers l’entrepreneur. Celle-ci concerne particulièrement tout
changement qui pourrait survenir dans la situation financière du maître d'ouvrage. Ce dernier
doit être capable sur simple requête de l’entrepreneur d’attester par des « preuves suffisantes »
de sa capacité financière actuelle et future concernant les paiements dus. Ces exigences se
comprennent amplement au vu des garanties financières exigées par le maître d'ouvrage lors
de la conclusion du contrat avec l’entrepreneur. Cependant, certains auteurs ont souligné le
danger résultant de l’absence de définition de ce qu’étaient des « preuves suffisantes »78. En
effet, si l’entrepreneur manque à son obligation, le maître d'ouvrage a la faculté de résilier le
contrat unilatéralement.

ii) Le maintien nécessaire de l'obligation de poursuivre les travaux


Le Livre Jaune introduit au sein des contrats FIDIC des stipulations novatrices reposant sur
un principe simple : l’impérieuse nécessité de la poursuite des activités et travaux en cours.
Cela est le cas notamment pour les instructions données par le représentant du maître
d'ouvrage. L’objet de celles-ci est de réduire les retards non issus de problèmes au niveau des
installations en obligeant le maître d'ouvrage à exécuter d’abord les travaux puis à exercer des
recours au niveau du prix ou pour contester les instructions données après l’incident. Ces
dispositions du Livre Jaune ont été reprises dans le Livre Or.
Ainsi, l’article 7.4 du Livre Or autorise le représentant du maître d'ouvrage à modifier les
modalités d’évaluation de l’Installation sous le régime des variations prévues à l’article 13,
l’entrepreneur n’ayant d’autre choix que d’accepter. Si les résultats des évaluations ainsi
modifiés ne sont pas conformes aux exigences stipulées par les Parties au Contrat,
l’entrepreneur devra supporter les frais relatifs à la variation. En cas contraire, si les examens
sont jugés conformes, c’est l’entrepreneur qui devra supporter ces coûts.

78
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

50
Dans le même esprit, l’article 7.6 autorise le représentant du maître d'ouvrage à exiger de
l’entrepreneur de procéder à des travaux de restauration sans nécessité d’évaluation ou de
certification préalables. L’entrepreneur doit s’exécuter, peu important qu’il conteste cet ordre
ou non. Ces articles sont bienvenus puisqu’ils permettent d’éviter des dépenses et retards
inutiles en privilégiant la tenue du calendrier et la bonne marche du projet.

iii) Le maintien judicieux de l'obligation du rapport mensuel


Le Livre Jaune contient également des dispositions intéressantes et novatrices concernant
l’obligation d’information mutuelle des Parties. Le Livre Or les reprend.
A titre d’exemple l’article 4.21 du Livre Jaune repris tel quel dans le Livre Or stipule que
l’entrepreneur doit effectuer un rapport mensuel auprès du représentant du maître d'ouvrage
afin que ce dernier puisse s’enquérir de l’avancement des travaux. Cette clause appelle deux
remarques.
Sur le fond, le principe de cette clause est bienvenu puisqu’il permet d’organiser une
communication et une information régulières entre les Parties et leur permet d’identifier à très
court terme les évènements potentiellement susceptibles de générer des litiges.
Sur la forme, la reprise de la même clause avec la même numérotation génère de la confusion
puisque selon S. Landsberry, il n’est pas certain à la lecture que cette clause soit applicable à
la Phase d’Exploitation79.

iv) Le maintien judicieux de la soumission d'un calendrier détaillé


Le Livre Or reprend également l’article 8.3 du Livre Jaune. Il stipule que l’entrepreneur a
l’obligation de soumettre un calendrier détaillé au représentant du maître d'ouvrage une fois
les travaux débutés. De la même manière, l’entrepreneur doit soumettre des emplois du
actualisés au représentant du maître d'ouvrage en fonction de l’avancement des travaux et de
tous les évènements ayant pu survenir ayant une influence sur les travaux. Toutefois, le Livre
Or a un article 8.4 non présent dans le Livre Jaune. Cette stipulation introduit l’obligation
d’ «advanced warning» (« mise en garde/ alerte anticipée ») au sein des Livres de la Suite
Arc-en-ciel. Aux termes de cet article, chaque Partie est tenue de prévenir les autres dès la
survenance avérée ou potentielle d’évènements ou de circonstances susceptibles d’entraîner
des retards, des surcoûts, ou des dégâts sur les travaux. Cette clause est intéressante
puisqu’elle fait écho à la clause d’ « early warning » qui a notamment fait la réputation et le

79
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

51
succès d’une suite de contrat concurrente, les contrats NEC80. Cette clause fonctionne sur le
même principe et sur des modalités similaires. Les auteurs du groupe de travail ont donc
voulu ajouter à l’article 8 cet article 8.4 pour rétablir les deux suites de contrat NEC et FIDIC
sur un pied d’égalité en termes de concurrence et d’attractivité. Il est fort à parier que lors des
prochaines éditions des Livres FIDIC ou si des nouveaux Livres sont édités, cette clause y
sera reprise. Aux côtés des clauses reprises telles quelles ou améliorées du Livre Jaune, l’on
trouve également des innovations du Livre Or rédigées par le groupe de travail.

b) Les innovations du Livre Or de la FIDIC


Parmi les innovations du Livre Or , la mise en place d'un audit de conformité indépendant (i),
celle d'un fonds de remplacement des actifs (ii) ainsi que celle d'un fonds de rétention pour la
maintenance (iii), ainsi que des stipulations relatives à la résolution des différends (iv).

i) La mise en place d'un audit de conformité indépendant


Le Livre Or introduit un audit de conformité indépendant. Cette innovation est apparue
nécessaire dans la mesure où le maître d'ouvrage a un rôle plus actif dans la Phase
d’Exploitation. Dès lors, il apparait malvenu que son représentant évalue l’Exploitation durant
une période longue de 20 ans. Aussi, l’audit de conformité indépendant peut permettre à
l’entrepreneur de trouver plus facilement des financements au Projet, notamment pour la
Période de conception-construction pendant laquelle les litiges surviennent majoritairement.
Cependant, la stipulation traitant de l’Audit de Conformité manque de clarté quant à l’étendue
de l’obligation de prise en considération des rapports de l’Organisme chargé de réaliser
l’audit.

ii) La mise en place d'un fonds de remplacement des actifs


L’article 14.18 instaure un fonds de remplacement des actifs. Il est constitué des sommes
disponibles pour l’entrepreneur en vue d’effectuer les réparations périodiques d’objet de
l’installation jugées essentielles à la poursuite optimale des travaux ou de l’exploitation. Il
apparait clairement aux termes d’une interprétation exégétique de cet article que le fonds est
censé être financé par le maître d'ouvrage. Toutefois, une précision formelle serait la
bienvenue. De plus, l’on ne sait pas si les fonds constituent une partie du prix du contrat ou
s’ils doivent être spécialement affectés à la création de ce Fonds, notamment pour pallier le
défaut de crédit potentiel du maître d'ouvrage.

80
B. CAZALET, «Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-Construction-Opération (le Livre
Or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

52
iii) La mise en place d'un fonds de rétention pour la maintenance
Instauré par l’article 14.19 du Livre Or, le fonds de rétention pour la maintenance est un
mécanisme destiné à inciter l’entrepreneur à assurer la maintenance du Site. Cependant,
l’article 14.19 n’est pas clair concernant l’étendue des pouvoirs des Parties sur ce Fonds. Il
stipule que si l’entrepreneur dépense un montant supérieur en frais de maintenance à celui
présent au sein du fond de rétention, il a une créance exigible auprès du maître d'ouvrage pour
la différence des deux sommes. L’article ne va toutefois pas jusqu’à instaurer une
présomption de responsabilité à l’encontre de l’entrepreneur pour les dépenses de
maintenance engagées par le maître d'ouvrage. Il ne stipule pas non plus que la différence
doive être imputée sur le Prix du Contrat, même si cela est sous-entendu. Selon certains
auteurs, dont Samantha Landsberry, il y a également lieu ici à amélioration : il faudrait
pouvoir donner la possibilité à l’entrepreneur d’assurer ses obligations de maintenance avant
que le maître d'ouvrage intervienne81. Le meilleur moyen d’y parvenir serait de le stipuler
expressément par une clause. Ainsi en cas de refus express de l’entrepreneur d’assurer ses
obligations, les dépenses engagées créeraient de manière certaine une créance au bénéfice du
maître d'ouvrage.

iv) Stipulations relatives à la résolution des différends


L'article 20 constitue une innovation par rapport au Livre Jaune, notamment concernant le
comité de résolution des différends. Le Livre Or apporte des précisions importantes
concernant les Pièces Justificatives à soumettre en cas de différend. Le Livre Or stipule que le
non-respect du délai de 42 jours pour soumettre les Pièces Justificatives constitue une nullité
pour vice de forme quant à la notification de différend. Le Livre Jaune indique simplement
que l’entrepreneur doit soumettre une plainte détaillée avec les pièces justificatives dans un
délai de 42 jours. Il n’indique pas la sanction du non-respect du délai : le Livre Or va donc
plus loin que le Livre Jaune et c’est une amélioration significative dans le sens où la sanction
met les Parties devant leurs responsabilités. En effet, le délai de 42 jours n’est pas fixe, il peut
être modifié par le comité de résolution des différends ou avec le consentement du
représentant du maître d'ouvrage. Il en va de même en ce qui concerne le délai d’appel devant
le comité de résolution des différends.
L’innovation la plus marquante de la réécriture du livre 20 consiste peut-être en l’article 20.3
qui donne de nouveaux pouvoirs informels de conseil au comité de résolution des différends.

81
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

53
Les points forts du Livre Or étant étudiés, il convient à présent de s'intéresser aux points
faibles du Livre Or.

3) Les points faibles du Livre Or


Les points faibles du Livre Or sont relatifs à son contexte d'application (a) ainsi qu'au Livre
Or lui-même (b). Nous reviendrons particulièrement sur l'absence de définition précise de la
joint venture et du consortium (c).

a) Les points faibles relatifs au contexte d'application du Livre Or de la FIDIC


Les points faibles relatifs au contexte d'application du Livre Or de la FIDIC sont les pressions
des entrepreneurs (i) ainsi que son manque d'attractivité (ii).

i)Les pressions des entrepreneurs quant à la rédaction du Livre Or de la FIDIC


Le Livre Or à l'image des autres contrats FIDIC fait l'objet de commentaires détaillés de la
part des acteurs intéressés par ces contrats à l'image de l'EIC (European International
Contractors' Association). L’EIC publie régulièrement des guides d’utilisation et des
commentaires des différentes suites des Contrats FIDIC 82. Ces documents sont extrêmement
détaillés puisque l’EIC procède à une analyse de forme et de fond, clause par clause et contrat
par contrat des différents Livres de la Suite Arc-en-Ciel. Ces analyses sont souvent orientées
dans un sens favorable aux entrepreneurs. Ces guides incitent par exemple à la réécriture de
quelques stipulations, la précision de telle autre, apportent des éléments d’amélioration tant
sur la forme des contrats que sur le fond des contrats.
Si ces travaux sont extrêmement utiles à l’appréhension des faiblesses des différents Livres
proposés par la FIDIC et donc à leur amélioration, il faut garder une distance objective
nécessaire à toute étude scientifique. L’objectif du Comité des Contrats FIDIC est d’établir
des contrats opérationnels, générant le moins de conflits potentiels. Dans ce cadre, l’allocation
des risques est une question essentielle. Le comité des contrats FIDIC a choisi comme ligne
constante d’essayer de faire supporter les risques aux différentes Parties de manière équitable.
La seule exception notable est le Livre Argent où la majorité des risques repose sur
l’entrepreneur83. Cela s’explique par la spécificité de ce Contrat, où les Travaux réalisés par
l’entrepreneur sont réalisés pour être livrés « clés en main », on parle de (« turnkey
contracts »). Aux termes de ce Livre, l’entrepreneur est censé livrer « clés en main » l’usine

82
Voir par ex. F. H.BROMAN, «EIC Contractor's Guide to the fidic conditions of contract for design build and
operate projects (Fidic Gold Book)», ICLR, 2010, p. 77.
83
B. CAZALET, «Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

54
ou l’Installation qu’il livre. Il est donc normal qu’aux termes du Livre Argent, l’entrepreneur
supporte la majorité des Risques. Cependant en Roumanie et en Pologne, le législateur a
modifié la loi nationale sur les travaux publics et la passation de marchés pour les travaux
publics. Il a repris l’allocation des risques du Livre Argent pour des contrats conclus sur la
base du Livre Jaune et Livre Rouge. Le législateur a donc rompu l’équilibre prévu quant à
l’allocation des risques ce qui a eu pour conséquence de multiplier les contentieux pour les
contrats passés au sein de ces pays. Il faut donc apprécier avec un regard distancié les
commentaires des Parties, qu’elles soient du côté du maître d'ouvrage ou de l’entrepreneur et
des sociétés d’ingénierie conseil les changements proposés.
Ainsi, l’EIC décrie le choix qu’a fait le Comité des Contrats dans l’Article 3.5 sur la
Détermination que fait le représentant du maître d'ouvrage en cas de différend entre les Parties
de reprendre la solution du Livre Jaune84. La critique porte sur le caractère contraignant de la
décision que prend le représentant du maître d'ouvrage. Les Parties ne peuvent contester cette
décision que devant le comité de Conciliation ou les arbitres alors qu’aux termes du Livre
Argent, la contestation peut avoir au vu de la seule insatisfaction de l’une des Parties des
décisions prises par le représentant du maître d'ouvrage. L’EIC a critiqué le Livre Argent
notamment pour cette position et dénonce dans le même temps la modification de cet article
au sein du Livre Or comme une régression par rapport à la suite des Contrats de 199985.
Pour autant, même si ces appréciations comprenant celles sur la forme sont forcément
orientées, elles doivent être accueillies avec considération puisque les entrepreneurs sont des
acteurs essentiels dans l'élaboration des contrats-types de la FIDIC.

ii) Le manque d’attractivité du Livre Or


D’autres auteurs ont pu relever que la longueur des articles, l’absence d’espaces nuisent à
l’intelligibilité, à la lisibilité du Livre Or et se révèlent contreproductifs quant aux efforts du
groupe de travail de rédiger un contrat type attractif86. En effet, l’attractivité est une donnée
clé à prendre en compte pour les rédacteurs des contrats FIDIC et pour la FIDIC elle-même.
L’attractivité de ces contrats est l’enjeu clé pour maintenir ou augmenter l’utilisation des
contrats FIDIC dans un contexte de concurrence entres les différents contrats-types,
notamment les NEC.

84
B. CAZALET, «Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439 (voir p. 450).
85
B. CAZALET, «Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439 (voir p. 450).
86
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

55
Par ailleurs, il semblerait que suite à la crise financière de 2008 ayant causé in fine une
contraction du budget des pays et des banques multilatérales de développement, le concept
même du Livre Or ait soulevé quelques réserves de la part des entrepreneurs. Ces réserves
sont notamment dues aux prises de risques par les uns et les autres. Le marché ne comprenait
pas forcément à l'époque d'entrepreneur capable de concevoir, construire, puis exploiter
l'installation livrée. Il aurait donc fallu que différents opérateurs ayant des cœurs de métier
différents s'unissent et règlent la question délicate des transferts de risque87.
L'autre raison de ce manque d'attractivité était alors la demande du marché pour une suite de
contrats couvrant le scénario "brownfield", alors que la FIDIC a retenu un scénario
"greenfield" (cf supra).

b) Les points faibles relatifs au fond du Livre Or


Parmi ces points faibles, figurent par exemple celui de l'indépendance du représentant du
maître d'ouvrage (i), l'importance de ses pouvoirs (ii), ainsi que l'absence de distinction entre
la joint venture et le consortium (iii).
i)Le problème récurrent de l’indépendance du représentant du maître d'ouvrage
L’indépendance du représentant du maître d'ouvrage par rapport à ce dernier est un problème
récurrent depuis la création des Livres Types FIDIC 88. Ce problème se retrouve également
dans le Livre Or même si des améliorations notables ont été apportées par rapport au Livre
Jaune par exemple. Aux termes des éditions des Livres Jaunes et Rouges antérieures à celles
de 1999, l’ingénieur administre le contrat au nom et pour le compte du maître d'ouvrage et
avait également la qualité d’adjudicateur indépendant. Evidemment les conflits d’intérêt réels
ou supposés n’ont pas manqué de poindre. Même si la plupart des plaintes présentées par les
entrepreneurs étaient biaisées, le sentiment de partialité ressenti par les entrepreneurs faisait
que les décisions que l’ingénieur prenait en tant qu’adjudicateur étaient sans cesse contestées
devant les juridictions arbitrales. Ainsi l’ingénieur qui avait une connaissance étendue du
projet en tant qu’adjudicataire était facteur de litiges entre les Parties au lieu d’être un
facilitateur.

ii) L’importance des pouvoirs du représentant du maître d'ouvrage


Effectuons dans un premier temps l'état des lieux quant aux pouvoirs du représentant du
maître d'ouvrage (avant de proposer des solutions inspirées du droit australien (β).
87
Propos recueillis à la conférence FIDIC/MDB, Bruxelles 02-03 Juin 2014.
88
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

56
α) Etat des lieux quant aux pouvoirs du représentant du maître d'ouvrage
Pour tenter de pallier à cette dépendance de l’ingénieur, le Comité des Contrats a mis en
place un comité de résolution des différends (Dispute Adjudication Board) au sein de la suite
Arc en Ciel et notamment au sein du Livre Jaune de 1999. Le comité de résolution des
différends est une instance collégiale, il doit siéger à 3 personnes et doit être sollicité en
première instance89. De plus, dans le même temps, les Livres de la suite de 1999 stipulent
l’obligation pour l’ingénieur et pour le maître d'ouvrage de se lier contractuellement par
l’intermédiaire d’un contrat d’entreprise. L’avantage de cette stipulation est une clarification
du lien de dépendance économique entre l’ingénieur et le maître d'ouvrage et l’affirmation
dans le même temps d’une indépendance juridique de l’ingénieur par rapport au maître
d'ouvrage. Aussi, la plupart des litiges relèvent désormais du Comité de Résolution des
Différends. Ce sont des garanties objectives supplémentaires pour l’entrepreneur.
Malgré ces avancées notables, il n’en demeure pas moins que l’ingénieur continue à détenir
aux termes de l’article 3.5 de ces Livres de la Suite de 1999 d’importantes prérogatives. Ainsi
aux termes de l’article 3.5 du Livre Jaune, l’ingénieur, en vue de mener des inspections et
donner des certificats de conformité, doit mener des consultations avec les Parties en vue
d’arriver à un accord. En cas d’échec, il est dans l’obligation de prendre une décision (appelée
fair determination) juste concernant le litige entre les parties au regard des circonstances,
conformément aux termes du Contrat. L’ingénieur doit prendre position sur des questions
« délicates » telles que la prolongation de délais accordés, les dépassements de coûts au
bénéfice de l’entrepreneur. Dans ce cadre son impartialité ne cesse d’être remise en cause de
par sa dépendance, fût-elle économique, au maître d'ouvrage.
Ce problème se retrouve au sein du Livre Or. Malgré le changement de dénomination
(passage de « l’ingénieur » au « représentant du maître d'ouvrage »), le représentant du maître
d'ouvrage continue à disposer de prérogatives importantes. Il est présumé agir au nom et pour
le compte du maître d'ouvrage tout en ayant la faculté de prendre des décisions réputées
« équitables » sur de nombreux points potentiellement litigieux.
Une amélioration notable réside dans l’obligation qu’a le maître d'ouvrage de nommer son
représentant avant la conclusion du Contrat ce qui n’était pas le cas auparavant. C’est une
disposition positive dans la mesure où elle aiderait à renforcer la perception selon laquelle le
contrat sera administré en toute impartialité par le représentant du maître d'ouvrage. Aussi, si
l’entrepreneur sait par avance qu’un professionnel reconnu va administrer le contrat, il sera

89
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

57
moins enclin à entamer des procédures arbitrales ou judiciaires pour l’empêcher d’exercer ses
attributions. Cependant, toutes ces avancées n’empêchent pas le scepticisme de persister. Des
solutions inspirées de législations nationales pourraient apporter des solutions concrètes au
problème de l’indépendance de l’ingénieur.

β) Une solution inspirée du droit australien


La dualité des rôles de l’ingénieur // représentant du maître d'ouvrage semble être une
caractéristique commune des contrats de construction. Ainsi, à titre d’exemple, en Australie,
S.Landsberry indique que les Conditions Australiennes Générales des Contrats de conception-
construction vont plus loin dans cette exigence d’impartialité90. En effet, ces conditions
stipulent que le maître d'ouvrage lui-même a l’obligation de s’assurer que l’administrateur du
contrat exerce ses fonctions de manière juste et équitable.
Dans une autre suite de Contrats dénommée « Property-Council 1 » (PC-1) en date de 1998, il
est clairement stipulé que l’administrateur du contrat est subordonné au maître d'ouvrage dans
l’accomplissement de toutes ses missions. Il n’est donc plus question ici d’indépendance, les
choses sont claires pour l’ensemble des Parties : il ne peut avoir aucune fonction d’évaluation,
de certification, de même qu’il ne peut rien attester.
En 2008, une pratique s’est répandue dans les grands projets de construction, notamment les
Partenariats Publics-Privés en Australie : nommer un certificateur indépendant qui remplirait
exclusivement des fonctions de certification. Ce certificateur a une obligation d’indépendance
et d’impartialité envers les parties. Certaines de ses décisions peuvent être prises en dernier
ressort et avoir un caractère exécutoire, quand d’autres peuvent être contestées par voie
d’appel. L’inconvénient est le coût supplémentaire généré par la nomination d’un certificateur
indépendant et notamment la distribution des rôles entre ce certificateur indépendant et
l’organisme chargé de mener l’audit de conformité indépendant. Au-delà de ces
inconvénients, cette solution pourrait être une alternative au flou actuellement entretenu par le
Livre Or sur la partialité du représentant du maître d'ouvrage.

90
S.LANDSBERRY, «FIDIC Design Build Operate DBO-Glitter or Gold?», ICLR, 2008, p. 156.

58
c) L’absence préjudiciable de définition claire du consortium ou de la joint venture
La FIDIC n'a pas défini la joint venture ou le consortium dans le Livre Or91 (i), laissant ce
rôle à la doctrine (ii et iii).

i)L'absence de définition du consortium ou de la joint venture dans le Livre Or


La FIDIC a souhaité qu'un seul opérateur prenne en charge la conception, la construction et
l’Exploitation de l’Installation construite. Les auteurs de la présentation du Livre Or ont par la
suite tenu à préciser qu’il était évident que pour pourvoir à toutes les activités requises par les
termes du Contrat pour l’entrepreneur, la mise en place d’un consortium était nécessaire
entre plusieurs entreprises. Le problème est que l’article 1.15 du Livre Or fait référence aux
deux concepts différents que sont la joint venture et le consortium . L’article évoque
également d’autres formes de partenariats non-contractuels. Cela fait dire à Bruno de Cazalet
que la FIDIC privilégie clairement la forme contractuelle de la joint venture. Cette
présentation est reprise dans la partie B des conditions spécifiques du Livre Or92. Un auteur
regrette que le Comité des Contrats n’ait pas offert de définition claire d’au moins l’un de ces
deux termes. Cet auteur estime cependant qu’aux termes de l’article 1.15, la nature
contractuelle de la joint venture apparaît clairement93. La FIDIC se contente de citer la joint
venture et le consortium et y ajoute la mention ou « d’autres formes de
partenariat contractuels n’ayant pas la forme de société ». La confusion demeure. L’auteur
met ici le point sur un problème important mais n’apporte pas réellement de solution, il ne
propose pas de définition exacte de la Joint venture ou du consortium . Il ne le fait sans doute
pas car ce n’est pas l’objet de l’article d’une part mais aussi et surtout du fait que le problème
est épineux d’autre part.

ii) La tentative de définition de la joint venture


La joint venture a des éléments caractéristiques (α): l'existence d'une relation contractuelle
(β), une mise en commun de certains éléments (γ) une obligation de loyauté renforcée (δ). Les
joint ventures dans le secteur de la construction présente des spécificités (ε).

91
La FIDIC procède à une nouvelle édition de son guide relatif aux contrats de joint venture et consortium dont
la première et seule édition date de 1992. Une clarification nécessaire de ces notions interviendra sans doute à
l'occasion de cette nouvelle édition.
92
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008,
particular.
93
B. CAZALET, «Les nouvelles conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

59
α) Une tentative de définition de la joint venture par ses éléments caractéristiques
La joint venture est un instrument utilisé par les commerçants exerçant leurs activités sous
différentes formes à travers le monde (y compris les acteurs des contrats FIDIC). Cependant,
aucune définition faisant l’unanimité n’a pu se dégager tant au niveau des juridictions
nationales qu’internationales (arbitrales notamment). Par contre, des éléments de qualification
ont pu être déterminés notamment par V.Pironon94.

La joint venture a évidemment un aspect contractuel de contrat-cadre. C’est un contrat qui est
amené à régir les modalités de conclusion de contrats d’application ultérieurs. Elle a
également par son objet un caractère de contrat de coopération, la rapprochant du contrat de
société aux termes duquel les parties décident de mettre en commun une partie de leurs
activités, actifs en vue de la réalisation de bénéfices et de la contribution aux pertes. L.Olavo
Baptista et P. Durand-Barthez synthétisent les caractéristiques d’une joint venture à la
lumière de la pratique de la common law sur les 3 éléments suivants.95

β) L’existence d’une relation contractuelle


Les auteurs vont même jusqu’à qualifier la relation des partenaires de la joint venture de
« purement contractuelle96 ». L’existence d’un contrat est la condition sine qua non pour
l’existence d’une joint venture, même si les avocats ont pu plaider devant certaines
juridictions américaines l’existence de joint ventures s’étant formées par une simple poignée
de main. Si les juges ont le pouvoir de requalifier les contrats, il n’en reste cependant pas
moins que pour une question de recherche de la commune volonté des parties, un contrat écrit
demeure une condition sine qua non pour prouver l’existence d’une joint venture. Ce sont les
règles gouvernant le droit des contrats qui vont donc s’appliquer. Ces règles seront
évidemment déterminées d’une part par la volonté des parties, d’autre part par le choix de la
loi choisie par les parties au contrat de joint venture ou de consortium sachant que les deux
termes ont une signification différente. Le terme de consortium est mentionné puisque la
FIDIC y fait référence dans son guide d’utilisation. En ce qui concerne le choix de la loi
applicable, c’est justement en cas de litige entre les parties que ce choix devient crucial
puisque les juridictions seront amenées à juger et à interpréter le contrat en fonction du choix

94
V.PIRONON, Les joint ventures: contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération
internationale, Nouvelle bibliothèque des thèses éd., Paris : Dalloz, 2004.
95
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a. , 2012, P.552.
96
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a. , 2012, P.552.

60
de loi effectué par les parties. Une question intéressante est de savoir si les parties constituant
une joint venture ou un consortium sont dans l’obligation de choisir la même loi que celle
prévue dans le contrat-type de la FIDIC. Cela relève évidemment de la volonté des parties
désirant s’associer sous ces formes de joint venture ou de consortium mais la réponse n’et
pas unique. L’avantage de choisir la même loi applicable que la loi applicable pour le Contrat
basé sur le Livre Or de la FIDIC 97 peut sembler cohérent a priori. Les entreprises formant la
joint venture seront amenées à travailler sur un même site sur une longue période, il vaut donc
mieux qu’en cas de litige sur un même site, la loi applicable soit la même que celle
gouvernant le Contrat même si la joint venture n’a pas de régime propre.

γ) La mise en commun de certains éléments


Il apparait une certaine proximité au travers de la dénomination du second critère, à savoir la
mise en commun de certains éléments une proximité avec la définition société telle qu’elle est
donnée à l’article 1832 du Code Civil Français. La poursuite et le partage des profits sont
selon les auteurs l’objet même de la joint venture. Implicitement, au critère du partage de
bénéfices vient s’ajouter son corollaire quasi-immédiat également dans le contrat de société
qui est la contribution aux pertes. Les auteurs citent par ailleurs une décision de la Cour
Suprême de l’Etat de New York : « Les principes de la loi applicables ici sont bien connus.
Pour créer une joint venture, il ne suffit pas que les parties se soient mises d’accord pour agir
d’une façon concertée en vue d’atteindre un objectif économique déterminé. Aucun accord
pour distribuer les profits d’une entreprise sur une base de pourcentage par le demandeur si
l’entreprise ne représente pas une réunion de biens, de capacités et de risques. Un élément
essentiel du partnership ou de la joint venture sous la common law ou la statutory law est un
engagement réciproque ou l’obligation pour les parties de partager les profits de l’affaire et
de se soumettre aux pertes subies. L’affaire en question ne présente pas cet amalgame de
biens, de capacités et de risques ou d’intérêts tels qu’ils puissent créer une joint venture. »

δ) L’obligation de loyauté renforcée


Dans les droits de tradition « civilistes », tels que le droit français, l’obligation de bonne foi et
de loyauté sont des principes classiques s'illustrant dans diverses matières, tels le droit du

97
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

61
travail98 ou le droit immobilier99. Cette obligation n’est pas le cas en matière de common law.
Une obligation de loyauté renforcée qui se rapprocherait de cette obligation de contracter et
d’exécuter les contrats de bonne foi ne se retrouve en common law que s’il est établi
l’existence d’une relation fiduciaire entre les Parties. Cette lacune a été comblée par
l’introduction dans le Code de Commerce Américain (Uniform Commercial Code) de la
notion de bonne foi100. Mais ce code n’a qu’une valeur de modèle utilisé par les Etats pour
faire évoluer de façon cohérente leurs droits commerciaux. Cette obligation fiduciaire
(fiduciary duty) va plus loin que la bonne foi puisqu’elle astreint aux Parties une obligation de
conseil ou d’agir dans le cadre de leur relation, une obligation donc positive.

Ces trois éléments font bien ressortir la nature hybride de la joint venture : plus qu’un contrat,
moins qu’une société. En cas d’investissement financier cependant, la forme de société dite
officielle semble la plus adaptée, les parties mettent en place des Sociétés dédiées au Projet ou
des Véhicules Spéciaux d’Investissement qui sont plus des entités destinées à recevoir des
financements (Special Purpose Vehicles).

ε) Spécificité de la joint venture dans les contrats de construction


Luiz Olavo Baptista et Pascal Durand Barthez signalent que « Les contrats de construction
donnent aussi lieu à la création d’une autre forme de joint venture, très différente : celle qui
associe l’entrepreneur et le maître d’ouvrage pour l’exploitation de l’ouvrage construit. Cela
correspond à plusieurs types de motivations. Dans certains cas, il s’agit simplement pour le
client de bénéficier de garanties supplémentaires dans l’exécution d’un projet « clés en
main », en s’assurant que le transfert de technologie nécessaire à l’exploitation de celui-ci est
mieux effectué mais aussi en ‘responsabilisant au maximum l’entrepreneur. En l ‘associant
aux résultats de l’exploitation, on peut en effet penser qu’il apportera tout le soin dont il est
capable à la réalisation de l’outil de production. Le Nigeria, en particulier, est connu pour
avoir fait un large usage de cette méthode101. »

98
PACOTTE P., HALIMI G., "Licenciement- L'interrogation sur le bien-fondé du licenciement d'un collègue,
sur un site internet, ne constitue pas un usage abusif de la liberté d'expression", Revue Jurisprudence Sociale
Lamy, n°390, Juin 2015,p.23.
99
P.BATTISTINI, " De la garantie d'éviction de servitudes non apparentes due par le vendeur immobilier", Les
Petites Affiches, Avril 2015,n°76,p.11.
100
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a. , 2012,p.552 et s.
101
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a. , 2012, p.552 et s.

62
Cette philosophie rappelle celle qui a prévalu à la rédaction du Livre Or de la FIDIC. Il s’agit
en effet d’intéresser l’entrepreneur à la Phase d’Exploitation suite à la livraison. Cela l’enjoint
donc mieux investir et à réaliser des équipements durables pour son client le maître d'ouvrage.
En ce sens, l’on peut dire que la pratique des acteurs a amené le Comité des Contrats à
envisager un ouvrage traitant des trois phases (conception-construction puis Exploitation).

Les auteurs ont également tenté de définir la notion de consortium .

iii) La tentative de définition du consortium


Tentons de définir la notion de consortium (α) avant d'en déterminer le régime (β).

α) La notion de consortium
La doctrine a défini la notion de consortium (1.), définition de laquelle il est possible de
déduire les caractères du consortium (2.).

1. Définition du consortium par la doctrine


Si la joint venture suscite le débat quant à sa définition juridique exacte, cela semble moins
être le cas pour le consortium . Cela résulte d’une part du fait que le contrat de consortium
est depuis longtemps utilisé dans le secteur de la construction internationale. Pourtant, cela
n’est pas une raison suffisante cependant pour expliquer la meilleure capacité à définir le
contrat de consortium puisque la joint venture est également utilisée depuis longtemps dans
le secteur de la construction internationale. Cela résulte d’autre part du fait que la doctrine a
tenté d’en définir la notion puis le régime. Ainsi, C-H. Chenut définit dans sa thèse le
consortium comme étant « l’acte de nature exclusivement contractuelle, qui regroupe
plusieurs personnes, physiques ou morales, qui émettent le désir de travailler ensemble dans
le but bien précis de réaliser une œuvre spécifique et unique. Chacun exécute dans ces
conditions des prestations propres, mais l’opération est commune, le consortium ayant pour
objet de déterminer, d’agencer et de gérer une telle coopération. La personnalité morale n’est
pas conférée au groupement et aucune société ne prend ainsi naissance de cet accord. »102
Plusieurs éléments ressortent de cette définition:

102
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.3.

63
2. Caractères du consortium
Les deux caractères principaux du consortium sont son caractère exclusivement contractuel
(a.) ainsi que la difficulté récurrente à distinguer ce contrat de la joint venture (b.) Deux
facteur de différenciation se dégagent: l'intégration (c.) et la personnalité juridique (d.)

a. Le caractère exclusivement contractuel de l’accord


Le caractère contractuel de l'accord peut constituer un bon point de départ pour une
différenciation entre le consortium et le contrat de joint venture puisque la joint venture peut
prendre la forme d’une société et pas le consortium qui est un accord exclusivement
contractuel. Mais le caractère exclusivement contractuel ne peut exclure dans le même temps
la joint venture parce que celle-ci peut également prendre une forme contractuelle. L’auteur
de cette définition estime d’ailleurs que la joint venture s’inscrit « dans la même perspective
puisque son objet est limité à l’exécution d’un marché spécifique dont la réalisation reste
ponctuelle103. » L’auteur ajoute ensuite « qu’il convient de distinguer, d’une part l’equity
joint-venture ou corporate joint-venture qui correspond à une forme statutaire de groupement
d’entreprises se caractérisant par la constitution d’une société et par l’investissement
corrélatif direct de capital dans celle-ci –ce type de joint-venture n’ayant aucun point
commun avec le consortium français de nature exclusivement contractuelle- et d’autre part,
la non equity joint-venture ou contractual joint-venture qui se rapproche fortement des
différents types d’accords de coopération français et européens déjà présentés. Il s’agit de
groupements d’entreprises dont les relations uniquement contractuelles ne prennent aucune
forme sociétaire. »104

b. Difficulté à distinguer la joint venture et le contrat de consortium


C.-H.CHENUT ne répond donc pas à la question de savoir ce qui distingue la joint venture
d’un contrat de consortium qui était notre interrogation de départ. Il estime qu’au contraire le
mécanisme s’en rapproche fortement. Il est vrai que de plus la pratique des acteurs accentue la
confusion entre les deux concepts. L’une des manières les plus fréquentes de distinguer la
joint venture et le consortium consiste en la différenciation des niveaux de responsabilité.
La joint venture implique très souvent, même sous sa forme contractuelle, une mise en

103
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.7.
104
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.7.

64
commun des moyens et une certaine contribution à l’égard des pertes. Elle introduit surtout
une responsabilité solidaire entre ses membres. Dans le contrat de consortium , il y a une
responsabilité conjointe mais pas solidaire entre les membres. Cependant, le cocontractant du
consortium à savoir le maître d'ouvrage exige souvent l’ajout d’une clause de responsabilité
solidaire entraînant les mêmes effets que lors de l’application du régime de responsabilité de
la joint venture. Les parties au contrat de consortium prévoient bien un mécanisme de
décroisement des responsabilités mais celui-ci n’a que pour effet de régler le sort des
contributions des parties entre elles. L’idée majeure dans le contrat de consortium est celle
d’une stricte répartition des risques au prorata des travaux entrepris par les partenaires. Cette
idée se retrouve également dans la stricte répartition des bénéfices alors qu’au niveau de la
joint venture, cette répartition est différente. La joint venture implique en effet une obligation
de contribution aux pertes et de mise à disposition de moyens alors que dans le consortium ,
cette mise à disposition de moyens est réduite à sa portion congrue. De plus, au sein du
contrat de consortium il n’y a pas de vocation à partager les résultats.

β) Le régime du consortium
Le régime du consortium se caractérise par un contexte d'apparition particulier (1.) Ce
contexte a induit un régime basé sur deux organismes: un organe de direction (2.) et un organe
de contrôle de la coopération (3.).

1.Le contexte d'apparition particulier du régime du consortium


Comme l’expliquent P.Durand-Barthez et L.Olavo Baptista, «La nécessité de se grouper
n’est évidemment pas nouvelle dans les chantiers : la complémentarité technique des « corps
d’états » l’a toujours exigé et le procédé de la sous-traitance suffisait généralement à
satisfaire ce besoin. L’apparition de très grands contrats, surtout à l’exportation, a conduit à
rechercher des procédés permettant de répartir les risques, ce que ne permet la sous-
traitance. L’apparition de très grands contrats, surtout à l’exportation, a conduit à
rechercher des procédés permettant de répartir les risques, ce que ne permet pas la sous-
traitance105 ». Il faut rappeler ici que la sous-traitance ne transfère pas les risques qui restent à
la charge de l’entrepreneur (en l'espèce l'entrepreneur désigné aux termes du Livre Or de la
FIDIC) qui y a recours. L’entrepreneur dispose par la suite d’une action récursoire contre le

105
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012,p.38.

65
sous-traitant. Toutes ces procédures génèrent des coûts substantiels de nature à entraver la
bonne marche des travaux et la rentabilité des projets élaborés.

« On a donc vu se former tant au niveau interne qu’au niveau international, des


« groupements d’entreprise » souvent aussi appelés « consortium s »106. Les consortium s
« reposent sur des documents purement contractuels, ayant pour objet de définir les rapports
des entreprises pour la seule exécution d’un marché. Ces accords, où l’on retrouve les
mêmes clauses avec d’infinies variantes, assurent essentiellement la répartition des travaux et
de la responsabilité solidaire souscrite par les entreprises à l’égard du maître d’ouvrage107. »

Le maître d’ouvrage (en l'espèce, celui du Livre or de la FIDIC) ne souhaite en effet pas
devoir diviser les recours entre les différents membres du consortium . Ce régime est sans
grande différence par rapport à celui du régime général des obligations en droit français. L’on
pourrait toutefois se poser la question du régime de responsabilité qui sera appliqué. Toutes
les sociétés ou personnes faisant partie du contrat de consortium sont des personnes morales
qui auront certainement la forme commerciale. Entre commerçants la responsabilité est
solidaire. Toutefois, la nature du contrat de consortium induit une stricte répartition des
tâches et des risques. Il est fort à parier que malgré la clause de solidarité exigée par le maître
d'ouvrage, un mécanisme de décroisement des responsabilités fera en sorte de rétablir la
responsabilité conjointe telle qu’elle avait été voulue par les parties. « La contrepartie de
cette responsabilité commune est le droit de participer pleinement aux décisions gouvernant
la vie du marché, qui sont normalement prises par un « comité de direction » statuant à
l’unanimité. Une entreprise chef de file joue le rôle d’exécutif, centralisant les relations avec
le maître d’ouvrage et assurant l’indispensable coordination technique. » De manière plus
précise, les stipulations contractuelles au sein du contrat de consortium mettent en place
deux types de structures108 : un organe de direction de la coopération et un organe d’exécution
de la coopération.

2.L’organe de direction de la coopération


L’organe de direction de la coopération est en fait un comité de coordination. La
dénomination n’est pas unique, il y en a pléthore mais elles désignent toutes cet organe de
106
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012,p.38.
107
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012,p.38.
108
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.50.

66
direction de la coopération. Ce comité est par essence collectif et est organisé en fonction des
stipulations introduites par les parties au contrat de consortium . C-H. Chenut distingue
plusieurs missions109 pour ce comité. Ces dispositions sont tout à fait applicables aux projets
sous contrat FIDIC.

Examinons les:

-Une mission de contrôle. « Le comité surveille la réalisation correcte de l’œuvre. Il n’émet


aucun avis quant aux actions individuelles des coopérants, chacun restant maître de la
gestion de ses affaires. Tous coopèrent au même projet. Le contrôle du comité porte donc sur
la participation groupée, la cohérence et l’efficacité du travail du groupement. D’autre part,
le comité surveille les actions personnelles du mandataire commun dans l’exercice de sa
fonction. Le mandataire commun a l’obligation d’exécuter toutes les tâches inhérentes au
bon fonctionnement de la coopération, notamment administratives et matérielles.

-Une mission d’agencement. Le comité doit prendre les décisions qui s’imposent afin de
permettre la poursuite de la coopération. Le comité peut adopter en cours d’exécution du
projet, toute décision à vocation générale de nature technique, commerciale ou économique.
Il peut également ordonner au mandataire commun la réalisation de certains actes précis que
celui-ci a omis d’effectuer ou que ses compétences ne lui permettent normalement pas de
prendre.

- Une mission de conciliation. Le comité a pour mission de régler les divers différends qui
peuvent naître en cours de coopération. La mission peut être proprement interne à l’accord
de groupement. La vocation du comité de coordination est alors de concilier les membres du
consortium en désaccord, avant d’entamer toute procédure contentieuse. La mission peut
également être externe. Bien que plus rare, celle-ci peut en effet consister à purger les litiges
nés entre un ou plusieurs coopérants et le maître d'ouvrage ou un tiers110. »

3. L'organe d'exécution de la coopération

Quant à l’organe d’exécution de la coopération, C.Chenut établit la distinction entre deux


structures. La première structure qu’il qualifie d’habituelle est le mandataire commun. La
seconde, plus occasionnelle est collégiale et consiste en la mise en place d’une équipe

109
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.56.
110
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.56.

67
commune. Cette dernière ne vient pas en lieu et place du mandataire ou d’autres structures
prévues au sein du contrat de consortium , mais elle vient en complément de ces structures. Il
se caractérise par un mandataire commun (a.) ayant des missions à réaliser (b.). Par ailleurs,
l'organe de coopération est utilisé dans certaines circonstances (c.) et a également des
missions particulières (d.) L'étude du régime du consortium démontre une nouvelle fois la
proximité de celui-ci avec celui de la joint venture (e.).

a. Le recours à un mandataire commun


C. Chenut insiste sur le caractère habituel du recours au mandataire commun. « La mise en
œuvre de l’action est très généralement confiée à une personne-morale ou physique- en
charge d’assurer concrètement la meilleure coordination possible de l’opération. Cet organe,
aux dénominations diverses, n’est autre en droit qu’un mandataire commun désigné par tous
les membres du consortium . Le régime de la relation entre les membres du groupement et le
mandataire relève du droit commun du mandat. Il s’agit en général d’un mandataire choisi
parmi les entreprises formant le consortium . Son choix repose sur des considérations
économiques, à savoir la part de marché qui lui est attribuée dans le contrat, les relations
privilégiées avec le maître d'ouvrage, la compétence professionnelle111 ». Le mandataire
(aussi dénommé chef de file) commun a deux types de missions : une mission de
représentation ainsi qu’une mission de coordination.

b. Missions du mandataire
-Une mission de représentation. Le mandataire commun a une mission de représentation
« externe » du consortium auprès des interlocuteurs externes à celui-ci. Les rapports
strictement internes au groupement ne le préoccupent pas directement. Sa mission consiste
alors à représenter les coopérants auprès du maître d'ouvrage. D’autre part, il doit négocier,
contracter, informer et revendiquer au nom et pour le compte des membres du groupement,
tels sont entre autres les fonctions du chef de file à l’égard du donneur d’ordres. D’autre part,
le mandat de représentation peut être étendu à certains tiers tels les banquiers, l’assureur,
l’administration…

-Une mission de coordination. C’est cette fois une tâche interne à laquelle ni le maître
d'ouvrage, ni un tiers ne sont associés. Son rôle du chef de file s’éloigne des pouvoirs
111
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.56.

68
traditionnellement dévolus à un mandataire commun consiste alors à assurer une bonne
coordination des actions individuelles et de rendre efficace l’action commune.

c. Circonstances du recours à l'organe collégial de coopération dans l'exécution


Quant à la structure collégiale, les parties souhaitant se lier par un contrat de consortium
l’utilisent de manière plus occasionnelle car la nécessité d’y recourir est ponctuelle, elle n’est
pas systématiquement nécessaire pour tous les types de contrats. Comme l’explique Charles-
Henry Chenut, « les raisons principales de recourir à cet organe de coopération sont dues en
majorité à cause de la haute technicité de certains marchés à réaliser et/ ou de leur ampleur.
L’intérêt de créer une telle structure est d’assurer une solidarité technique entre les parties
au consortium . Certaines tâches nécessitent une collaboration étroite entre les coopérants.
Ces derniers ne peuvent pas ou ne savent pas exécuter isolément ces tâches –ou plus
exactement ne peuvent pas le faire sans un support particulier que fournit l’équipe
commune.112 » Les raisons qui poussent à créer cet organe collégial rappelle les raisons qui
prévalent à la création d’une joint venture. Les coopérants mettent soit en place une structure
permanente soit une commission ad hoc. Cet organe collégial d’exécution de la coopération a
deux missions : Assurer des prestations intellectuelles ainsi que des prestations matérielles.

d. Missions de l'organe collégial d'exécution de la coopération


-L'assurance de prestations intellectuelles. L’équipe commune a un rôle consultatif. Elle
émet des avis relatifs aux difficultés techniques que rencontrent ou peuvent rencontrer les
coopérants et proposer des solutions adéquates. Sa fonction est alors d’assurer in fine la
meilleure coordination des travaux entre partenaires qui n’ont pas forcément l’habitude de
travailler ensemble. D’autre part, elle peut être appelée à rendre des études concernant
l’ingénierie et la conception en vue d’optimiser le travail de tous les acteurs. Il s’agit en fait
d’optimiser les rendements de travail de chacun des acteurs et de répartir les risques de telle
manière que les provision pour risques de chacun des coopérants sont forfaitaires et sont donc
plus compétitives avec un coût moindre.

-L'assurance de prestations matérielles. Le comité se situe alors dans l’action et non plus
dans la consultation. L’équipe exécute des tâches de coordination, sans pour autant empiéter
sur les prérogatives du mandataire commun qui dispose de cette fonction aux termes du

112
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.56.

69
contrat de consortium . Le domaine d’intervention de l’équipe commune se situe plus dans la
gestion de tâches particulièrement techniques, nécessitant la participation de plusieurs
coopérants. Théoriquement, l’équipe commune peut assurer des tâches d’exécution. Mais
comme l’explique Charles-Henry Chenut, l’hypothèse est litigieuse113. Il est de l’essence
même du consortium que les prestations du marché ne peuvent être indivises entre les
membres de l’accord du groupement. Chaque coopérant réalise indépendamment son travail
dans un esprit de coopération. Ce n’est pas une action groupée. De ce fait, si la part exécutée
par l’équipe commune était prépondérante, le juge pourrait requalifier le contrat de
consortium en société créée de fait.

e. L’existence de nombreux points communs entre le consortium et la joint venture


Au terme de cette comparaison entre la joint venture et le contrat de consortium , nous
remarquons que les éléments communs sont nombreux. Il en va ainsi par exemple de la mise
en commun de moyens. Elle est importante en ce qui concerne la joint venture. Elle n’est pas
censée exister au terme du contrat de consortium , mais dans le cadre de certaines opérations
communes ponctuelles, il peut potentiellement y avoir une mise en commun de moyens. Il est
donc toujours à ce point malaisé d’effectuer la différence entre le consortium et la joint
venture à la lumière de cet exemple.

Les critères juridiques les plus pertinents à nos yeux pour distinguer entre une joint venture et
un consortium sont ceux que dégagent Stéphane Bénézant et Eric Séassaud : « Ces
partenariats peuvent néanmoins être classés par les praticiens selon une matrice croisant
deux familles de critères : l’intégration et la personnalisation juridique. L’intégration fait
référence à la manière dont sont répartis entre les partenaires le résultat et les risques, alors
que la personnalisation juridique indique si le partenariat constitue une personne morale
distincte des partenaires qui la composent114. »

Deux familles de critères permettent donc d’établir la différenciation selon les auteurs :
l’intégration et la personnalisation juridique.

113
C.-H. CHENUT, "Le contrat de consortium", Bibliothèque de Droit privé éd., vol.Tome 390, L.G.D.J, 2001,
p.56.
114
S. BÉNÉZÉANT et E. SÉASSAUD, "Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (I):
caractéristiques", en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-les-
appels-d-offres-internationaux-i-caracteristiques.N118557>, accès : 16/Avril/2014.

70
c. La différenciation par le critère de l'intégration
Deux définitions de l'intégration existent: examinons les successivement (i. et ii.)

i. Première définition de l'intégration


Les auteurs définissent l’intégration comme la manière dont sont répartis entre les partenaires
le résultat et les risques. Il nous faut cependant expliciter cette définition car les auteurs
décrivent au travers de leur définition le régime résultant de l’intégration sans pour autant en
définir la notion au préalable.

Les auteurs du Vocabulaire Juridique de l’association du Doyen Cornu et de l’Association


Henri Capitant définissent l’intégration comme le « Nom récemment donné à différentes
formes d’organisation ou de relations entre entreprises caractérisées par la perte
d’indépendance économique et d’une autonomie de décision que subit une firme au profit
d’une autre ou au profit d’un groupe d’entreprises. On désigne notamment, comme moyen
d’intégration, les contrats de sous-traitance ou même des liens plus lâches de nature
financière voire personnelle pour lesquels on parle volontairement de quasi-intégration. »115

Aux termes de cette définition, l’intégration est donc une forme d’organisation caractérisée
par la perte d’indépendance économique et d’une autonomie de décision que subit une
entreprise au détriment d’une autre. Ce critère nous semble pertinent. En effet, l’intégration
semble plus importante au sein d’une joint venture que celle-ci soit contractuelle ou prenne
une forme de société puisque celle-ci implique la mise en commun des risques et des résultats.
Au sein d’un consortium , cette perte d’autonomie est en général limitée à ce qui est
strictement nécessaire pour pouvoir réaliser des opérations communes, l’intégration est donc
moins importante. Il y a généralement une stricte répartition des résultats et des risques et les
parties entre elles au sein du contrat de consortium établissement des « mécanismes de
décroisement des responsabilités »116. Au sein de la joint venture l’intégration est plus
importante.

115
G. C. CAPITANT, "Vocabulaire Juridique", PUF éd., 2007.
116
S. BÉNÉZÉANT et E. SÉASSAUD, "Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (I):
caractéristiques", en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-les-
appels-d-offres-internationaux-i-caracteristiques.N118557>, accès : 16/Avril/2014.-d-offres-internationaux-i-
caracteristiques.N118557>, accès : 16/Avril/2009.

71
ii. Seconde définition de l'intégration
En définissant la société momentanée prévue par l’article 47 du Code des Sociétés Belge,
Stéphane Mercier, comptable fiscaliste belge, évoque les deux types de sociétés momentanées
que le droit belge rencontre117. On retrouve principalement les sociétés momentanées dans le
secteur de la construction : « Dans la pratique, il existe deux types de sociétés momentanées :
les sociétés intégrées et les sociétés non intégrées. Les sociétés momentanées intégrées
supposent un partage des moyens propres pour la réalisation du projet commun. Dans les
sociétés non intégrées, chaque associé réalise une ou plusieurs phases distinctes du projet. »

Aux termes de la description du régime de l’intégration, on comprend que l’intégration


concerne selon lui non pas le degré d’autonomie des entreprises les unes par rapport aux
autres mais le simple fait de mettre en commun ou non les moyens pour réaliser le projet. Ce
critère fait également sens dans la mesure où dans le consortium chacune des sociétés
réalise une ou plusieurs phases distinctes du projet. Le contrat de consortium ne sert qu’à
gérer les rapports entre les associés durant cette phase même si des équipes communes
peuvent être mises en place en cas de nécessité pour la réalisation de tâches ponctuelles.

Pour la joint venture, on imagine parfaitement le « partage des moyens propres pour la
réalisation du projet commun. » Il s’agit ici de partager ses moyens, de les mettre en commun
pour la réalisation du projet. Si le partage des moyens ne suffit pas à lui seul à déterminer la
joint venture, il peut aussi constituer un des faisceaux d’indice en vue de distinguer une joint
venture par rapport à un consortium .

En conclusion, peu importe la définition de l’intégration que l’on retient puisque ce sont
autant d’éléments qui permettront de distinguer le consortium de la joint venture et à la
relecture des deux définitions il semblerait que Stéphane Bénézéant et Eric Séassaud avaient
sans doute à l’esprit la conception d’intégration telle que définie dans le Vocabulaire juridique
puisqu’ils évoquent la répartition des risques et résultats118.

Le droit luxembourgeois reconnait également à l’article 138 de la loi de 1915 sur les sociétés
commerciales un concept similaire dénommé cette fois d’association momentanée.

117
S.MERCIER, «La société momentanée», Pacioli: Bulletin de l'Institut Professionnel des Comptables et
Fiscalistes Agréés, 10-23 Novembre 2008, n° 263, p.1.
118
S.BÉNÉZÉANT et E.SÉASSAUD, Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (I):
caractéristiques, en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-les-appels-
d-offres-internationaux-i-caracteristiques.N118557>, accès : 16/Avril/2014.

72
d. La différenciation par le critère de la personnalité juridique
Le critère de la personnalité semble pertinent (i.); un critère subsidiaire existe à ses côtés:
celui de la stratégie des entreprises (ii.)

i. La pertinence du critère de la personnalité juridique


Les auteurs évoquent ensuite un deuxième critère plus connu, celui de la « personnalisation
juridique ». Il s’agit en fait de déterminer si l’entité en question bénéficie ou non de la
personnalité juridique et de tous ses attributs. La personnalité juridique apporte plusieurs
attributs à ceux qui en sont titulaires. On peut d’une part citer certains attributs et droits tels
que l’autonomie, le fait d’avoir un patrimoine propre, être titulaire du droit d’agir en justice.
D’autre part, la personnalité juridique implique le fait d’être soumis à des obligations
d’immatriculation, à des obligations fiscales spécifiques, à des obligations sociales. Il s’agit
en somme d’avoir une existence propre par rapport à celle de ses fondateurs. Le second critère
nous semble également pertinent. Toutefois, si le contrat de consortium exclut a priori
l’acquisition de la personnalité juridique, la présence de certains éléments tels que des accords
sur les résultats mettent les contrats de consortium sous le coup d’une requalification par le
juge en société créée de fait. Il se peut aussi que les fondateurs d’une joint venture ne
souhaitent pas fondamentalement apporter de forme sociétaire à leur union. En fonction du
droit choisi pour établir ce partenariat, les associés pourront choisir une structure telle que le
« limited partnership » issu du droit anglais ou d’autres structures non sociétaires mais le
risque de requalification en société courra toujours. Cela sera notamment le cas si le lieu de
réalisation du contrat ou si le droit applicable choisi est celui d’un pays à tradition civiliste qui
ne connaît pas forcément la joint venture. C’est pour cela que dans la plupart des cas, les
praticiens souhaiteront recourir à une forme sociétaire pour éviter tout risque de
requalification. Cependant Bruno de Cazalet relève un véritable problème puisque la FIDIC
insiste sur le caractère contractuel des deux entités. Aux termes de ce dernier énoncé, le fait
de pouvoir recourir à une forme sociétaire semblerait a priori exclu119. Il semble cependant
peu probable en pratique que le recours à une forme sociétaire ne puisse pas être possible.
Ainsi, le seul critère de la personnalité juridique ne suffit pas à distinguer une joint venture et
un consortium même si dans l’application de leurs régimes et dans leurs constitutions ces
deux concepts peuvent parfois se rapprocher. C’est réellement la conjonction de ces deux
critères qui permet de séparer le consortium et la joint venture.

119
B. DE CAZALET, « Les nouvelles conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or) », RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

73
ii. Le critère subsidiaire de la stratégie des entreprises.
E. Séassaud et S. Bénézéant apportent également ce qui nous semble être un troisième critère
subsidiaire pour établir la distinction entre les deux entités120. Ce critère est issu de la
pratique. Ils estiment que les parties qui ont des métiers différents manifesteront davantage
leur volonté de collaborer par un contrat de consortium . L'objectif de cette collaboration est
de pouvoir bénéficier de la complémentarité de leurs activités et obtenir le marché soumis par
le maître d’ouvrage (notamment dans le cadre du Livre Or de la FIDIC). En revanche les
parties qui choisiront la joint venture auront souvent la même activité. Il s’agira davantage ici
de mettre en place une synergie de moyens, augmenter la taille critique de l’entité ainsi créée,
pour pouvoir être à même de réaliser les travaux ainsi demandés par le maître d'ouvrage.
L’objectif selon les auteurs est celui d’éviter à avoir à recourir à la sous-traitance qui est
génératrice d’un surcoût important car le prix comprendra en cas de sous-traitance une marge
parfois substantielle prise sur le sous-traitant tout en empêchant une répartition intéressante
des risques. Au sein du contrat de sous-traitance la majorité du risque repose sur le client du
sous-traitant. Les auteurs ajoutent par ailleurs qu’une joint venture dans le cas de deux ou
plusieurs sociétés exerçant la même activité est plus intéressante qu’un contrat de consortium
. La raison en est que l’indépendance des parties et les mécanismes de décroisement de
responsabilité prévus dans le contrat de consortium induisent la mise en place de provisions
pour couvrir les risques.

La distinction n’est pas que purement formelle. Si les régimes de traitement fiscal et
comptable sont proches en ce qui concerne le consortium ou la joint venture, ils ne sont pas
similaires. Les obligations fiscales et comptables au sein des pays dont le droit applicable a
été choisi sont différentes en fonction des pays. Certains systèmes n’ont pas de législations
fiscales spécifiques concernant les joint ventures et les contrats de consortium « ce qui peut
générer un risque fiscal et comptable substantiel pour les entrepreneurs ».121

120
S.BÉNÉZÉANT et E.SÉASSAUD, Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (I):
caractéristiques, en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-les-appels-
d-offres-internationaux-i-caracteristiques.N118557>, accès : 16/Avril/2014.
121
S. BÉNÉZÉANT et E. SÉASSAUD, "Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux
(II): les principaux écueils", en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-
les-appels-d-offres-internationaux-ii-les-principaux-ecueils.N118556>, accès : 16/Avril/2014.

74
Dans les pays de l’Europe de l’Est tels la Pologne ou la Hongrie, la joint venture est souvent
inconnue des législations nationales122. Dans ces pays, l’administration fiscale exige souvent
que le leader ou le chef de file enregistre dans ses livres comptables la totalité du chiffre
d’affaires du projet. Comme l’expliquent Stéphane Bénézéant et Eric Séassaud, cela rend ces
entreprises chefs de file imposables au titre de la TVA et de l’Impôt sur les Sociétés pour la
totalité du Chiffre d’affaire alors que les chefs de file n’en généreront qu’une partie. Cela
constitue indéniablement des coûts extrêmement importants pour les chefs de file des
consortium s. Pour pouvoir déduire ces frais, les chefs de consortium auront besoin d’un
instrument juridique particulier au support de leurs écritures. Ce problème se prolonge en ce
qui concerne la facturation. Ces problèmes trouvent cependant des solutions quand une
société de projet est réellement créée pour l’occasion, notamment dans les pays de tradition
civiliste.

Nous avons identifié les problèmes relatifs aux Livre Or. Tentons d'en effectuer un bilan.

§3 Le bilan du Livre Or de la FIDIC


Malgré un succès limité en pratique dû à un changement du marché potentiel (cf supra) (I), le
Livre Or de la FIDIC constitue néanmoins un excellent exemple de la création de la FIDIC
sur la base d'un de ces propres contrats (II).

I) Un succès limité du Livre Or de la FIDIC en pratique


L'une des raisons du succès limité du Livre Or de la FIDIC pourrait être le manque de recul
des acteurs sur les contrats FIDIC (A). Un recul que n'avaient pas les acteurs sur le Livre Or
malgré la similitude de celui-ci avec le Livre Jaune (B).

A) Le manque de recul des acteurs de la construction internationale


Quelles pourraient être les raisons de l’absence de succès du Livre Or ? D’une part,
l’ancienneté et la popularité des Livres Rouge et Jaune, dont les premières éditions remontent
aux années 60. La suite des contrats (dite Rainbow suite, littéralement la Suite Arc en Ciel)
contenant les Livres Rouge, Jaune et Argent date de 1999 et chaque Livre ou contrat-type a
une identité claire. Le Livre Rouge concerne les travaux de construction, le Livre Jaune est le

122
S. BÉNÉZÉANT et E. SÉASSAUD, "Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux
(II): les principaux écueils", en ligne : <http://www.usinenouvelle.com/article/les-accords-de-groupements-dans-
les-appels-d-offres-internationaux-ii-les-principaux-ecueils.N118556>, accès : 16/Avril/2014.

75
contrat-type que la FIDIC a prévu pour les opérations englobant la conception et la
construction. Le Livre Argent couvre quant à lui les contrats « clés en main ».
Ce sont donc des opérations diverses couvrant déjà un large secteur d’application. Depuis
1999, la FIDIC et les praticiens ont eu le temps de s’adapter à ces contrats. Il faut de plus
signaler qu’au-delà des versions précédentes, il y a eu des versions intermédiaires pour
quelques uns de ces contrats-types, notamment pour le Livre Argent. Le Livre Orange est
paru à partir de 1995. C’est la version intermédiaire qui a précédé la parution du Livre Argent
et qui amorçait d’ores et déjà une répartition des risques différente par rapport aux Livres
Rouge et Jaune. Dans ces derniers, la répartition des risques est plutôt équilibrée entre
l’entrepreneur et le maître d'ouvrage.
En revanche aux termes du Livre Argent, les risques reposent plus largement sur
l’entrepreneur. Il livre l’usine clés en main. L’entrepreneur n’est donc pas concerné que par
une étape de la commande du maître d’Ouvrage, il doit livrer une usine ou une installation
prête à l’emploi.
Cette installation doit à tout le moins passer le cap des différents tests de fonctionnement sur
un temps court après réception des Travaux. L’installation doit être opérationnelle à la
livraison de ceux-ci. Les Risques sont donc plus grands que si l’entrepreneur s’occupait
uniquement de la construction. En cas de problème, il pourrait toujours arguer en cas de litige
que le problème vient de la conception même si ce n’est pas forcément la réalité.
Si l’entrepreneur s’occupe de la conception et de la construction, comme dans le cas du Livre
Jaune, ses deux principales obligations sont de concevoir une installation opérationnelle en
accord avec le maître d'ouvrage et de la construire conformément à la conception prévue.
Dans le cadre du Livre Argent, il y a une exigence de fonctionnement. Les obligations et les
responsabilités sont donc plus grandes pour l’entrepreneur. C’est une particularité de ce type
de contrat mais qui a été amorcée, préparée par une version intermédiaire.

B) Le manque de recul des acteurs concernant le Livre Or


Dans un sens contraire, entre la première version du Livre Or et sa parution définitive en
2008, seule une année s’est écoulée. Il était donc malaisé pour les membres du Comité des
Contrats d’avoir une latitude temporelle suffisante pour pouvoir amender le contrat de telle
sorte à ce que son arrivée soit escomptée et anticipée par les différents opérateurs. De plus, la
structure du Livre Or123, malgré l’effort louable des membres du comité des contrats de

123
FIDIC, FIDIC Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

76
vouloir intégrer dans un même Contrat les opérations de conception de construction et
d’Exploitation repose en grande partie sur les stipulations prévues du Livre Jaune. Les
stipulations concernant la phase d’Exploitation ou d'opération ne sont pas assez précises.

II) Un exemple de la création d'un contrat FIDIC à partir d'un ancien contrat FIDIC
Le Livre Or de la FIDIC, malgré les réserves précitées, constitue un exemple significatif de la
création d'un contrat FIDIC sur la base d'un contrat FIDIC préexistant. Un travail préalable de
fond a été effectué par le comité des contrats de la FIDIC, l'objectif de la cohérence par
rapport au Livre Jaune était clairement énoncé.

Ces éléments seront pris en compte dans la synthèse de notre étude sur la reprise des contrats
dans le cadre de l'élaboration des contrats FIDIC.

Synthèse
Le processus d'élaboration des contrats FIDIC repose sur la reprise de divers contrats-types
(§1). Ce processus a évolué dans la mesure où les acteurs de la construction internationale ont
eux-mêmes repris le Livre Jaune de la FIDIC pour créer le Livre Or (§2).
§1 L'élaboration par la reprise des contrats
Le Livre Rouge et le Livre Jaune de la FIDIC ont été élaborés par la reprise des contrats
nationaux britanniques ICE et JCT.
A leurs côtés, le Livre Or de la FIDIC124 a été élaboré par la reprise du Livre Jaune.
Au-delà, le Livre Or de la FIDIC constitue un exemple concret de la transnationalisation du
droit applicable aux projets de construction internationaux. Dans ce cadre, les lois nationales
relatives aux projets de construction revêtent une force moins importante au profit d'un droit
potentiellement autonome, "transnational". Le terme de "transnational" au lieu du terme
"international" est utilisé ici car il n'existe pas de traité international relatif à la construction.
Ce sont des concepts qui sont issus des droits nationaux (pas uniquement ceux applicables) et
transitant par les contrats FIDIC qui sont un vecteur de leur circulation qui s'appliquent au
travers de ces contrats. Les contrats FIDIC puisent leur substance dans ces sources nationales
ainsi que dans les contrats qu'elle édite. Ce droit transnational de la construction serait
autonome des droits nationaux et serait libre d'en choisir les sources. En l'espèce, l'élaboration
du Livre Or est un exemple significatif de l'élaboration d'un droit transnational de la

124
FIDIC, FIDIC® Conditions of Contract for Design Build and Operate Projects (Gold Book), 2008.

77
construction. Nous pouvons considérer que le Livre Or possède deux types de sources: l'une
directe et l'autre indirecte.
La source d'inspiration directe est le Livre Jaune de la FIDIC, qui est l'un des contrats-types
de la FIDIC issu de la Suite Arc-en-Ciel de 1999. Ce Livre Jaune constitue également une
nouvelle édition en termes de fond et de forme par rapport aux précédentes éditions du Livre
Jaune dont la première édition remonte à 1963. Le Livre Or s'inspire directement du Livre
Jaune en reprenant plusieurs de ses articles.
Ce Livre Jaune est lui-même inspiré des formes de contrat ICE et JCT en pratique chez les
ingénieurs en génie civil britanniques. Les contrats ICE et JCT inspirant notamment les
premières éditions du Livre Jaune, ils constituent également une source indirecte pour le Livre
Or. L'influence de cette source indirecte est plus ou moins lointaine au gré des multiples
développements connus par le Livre Jaune et la pratique internationale, certains concepts de
droit britannique demeurent cependant. Il en va ainsi de l'obligation pour les parties au Livre
Or de la FIDIC de minimiser les dommages.
§2 La création du Livre Or par les acteurs de la construction internationale
La création du Livre procède d'une demande des acteurs de la construction internationale (I)
caractérisant l'existence d'éléments constitutifs d'un droit transnational de la construction125
(II).
I) La demande des acteurs du secteur de la construction internationale
Un élément relevé dans notre étude laisse présumer de l'existence d'un droit transnational de
la construction, dont le Livre Or de la FIDIC fait partie: l'apparition du Livre Or de la FIDIC a
procédé d'une demande des acteurs de la construction internationale. La plupart de ces
acteurs, notamment les maîtres d'Ouvrage, souhaitaient disposer d'un contrat unique englobant
les phases de conception, construction et exploitation.
Le Livre Or de la FIDIC repose donc sur une communauté ayant demandé son élaboration.
Cette communauté est constituée des utilisateurs des contrats FIDIC qui sont également les
acteurs du secteur de la construction internationale. Cette dernière est une entité réelle, sa
manifestation pour la demande de la création du Livre Or prouvant son existence.
II) Les éléments constitutifs du droit transnational de la construction
Deux éléments fondamentaux apparaissent ici: un contrat FIDIC constituant d'un possible
droit transnational de la construction ainsi que la manifestation éventuelle d'une communauté
ayant demandé son élaboration. Ces éléments illustrent une transnationalisation du droit

125
Les expressions "Droit transnational de la construction" et "Lex constructionis" seront indistinctement
utilisées.

78
applicable aux projets de construction internationaux. et permettent de présumer l'existence
d'un éventuel droit transnational de la construction. Ce droit transnational inclurait les contrats
FIDIC et régirait la communauté des acteurs du secteur de la construction internationale.
Ces éléments transparaissent également au regard de l'amélioration potentielle des contrats
FIDIC.

79
80
Chapitre 2 L'amélioration des contrats
La FIDIC ne se contente pas de reprendre des contrats-types: elle a un souci constant
d'amélioration de ceux-ci. Cette amélioration des contrats s'effectue aussi bien sous un régime
de propriété (Section 1) ou hors pareil régime (Section 2).

Section 1 L'amélioration des contrats sous le régime de la propriété


Dans le cadre de l'étude de l'élaboration des contrats FIDIC, il est important de s'intéresser
aux aspects relatifs à la propriété intellectuelle de ces contrats. La FIDIC a en effet mis en
place un système de licence relatif à l'utilisation des contrats FIDIC. Elle a donc utilisé le
droit de propriété intellectuelle pour améliorer l'utilisation des contrats FIDIC, tout en
protégeant sa réputation. Cette utilisation suscite des interrogations quant à l'efficacité de cette
amélioration.

Nous examinerons donc dans un premier temps l'application du droit d'auteur aux contrats
FIDIC (§1) avant de nous intéresser à l'application du droit de propriété industrielle aux
éléments annexes des contrats FIDIC (§2).

§1 L'application du droit d'auteur aux contrats FIDIC


Pour déterminer si les dispositions relatives au droit d'auteur s'appliquent aux contrats FIDIC,
il convient d'étudier la qualité d'auteur des contrats FIDIC (I) avant d'étudier dans un second
temps la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC126 (II).

I) La qualité d'auteur des contrats FIDIC


Nous constaterons que la FIDIC peut difficilement se prévaloir de la qualité d'auteur (A),
dans la mesure où le droit d'auteur est dominé par une conception "morale" (B). Pour changer
cette situation, il conviendrait d'accentuer le caractère patrimonial de cette notion (C).

A) La difficile qualification de la FIDIC en tant qu'auteur


La FIDIC en tant qu'association a-t-elle la qualité d'auteur des contrats FIDIC? Si le Comité
prend in fine la décision d’éditer, de publier et de commercialiser les contrats FIDIC, ce sont

126
Nous choisissons cette division en commençant par la qualité potentielle d'auteur de la FIDIC plutôt que de
commencer par le critère d'originalité de l'œuvre puisque l'objet de cette étude est également d'étudier les pistes
de protection possibles de la FIDIC relativement à ces contrats, si ces dernières existent. Nous estimons
cependant que les contrats FIDIC ne rentrent pas dans le champ d'application du droit d'auteur. Nous étudions
simplement l'hypothèse de l'existence potentielle d'un droit d'auteur ainsi que la manière de le protéger.

81
les différents comités des contrats chargés de la rédaction des contrats FIDIC qui ont eu en
charge de rédiger en premier lieu les différents contrats FIDIC. Les membres de ces comités
ne pourraient-ils pas revendiquer la qualité d’auteur ? Explorons les arguments en faveur (1)
et en défaveur de cette hypothèse (2).

1) Les arguments en faveur de la qualité d'auteur de la FIDIC


Il est à supposer d’une part que les membres des comités de rédaction des contrats ont une
relation particulière avec la FIDIC, voire appartiennent à la FIDIC elle-même. Il est donc tout
à fait possible, voire probable que les membres des différents comités des contrats aient
renoncé à leurs qualités d’auteurs au profit de la FIDIC. Cela donne potentiellement aux
contrats FIDIC la qualité d’œuvre collective, à moins que la FIDIC ne soit désignée comme
auteure personne morale. Les deux hypothèses ne sont pas incompatibles. Il est cependant à
supposer au vu de la présentation des contrats FIDIC, que c’est la FIDIC, se présentant en tant
qu’auteur qui a la qualité d’auteur de ces contrats. C’est un raisonnement similaire que le
législateur français a prévu dans les dispositions des articles L 113-1 et suivants du Code de la
Propriété Intellectuelle français. En effet, aux termes de ces articles, celui qui se revendique
auteur que la qualité d’auteur appartient sauf preuve contraire à celui ou ceux sous le nom de
qui l’œuvre est divulguée127.

La FIDIC se comporte par ailleurs en auteur de ces contrats quand elle estime que pour
modifier ses conditions générales, il y a nécessité de contracter auprès d'elle une licence. C'est
ce qu'ont notamment fait les banques multilatérales de développement pour pouvoir amender
le Livre Rouge de la FIDIC et qui a abouti à la création du Livre Rose de la FIDIC.

Il est par ailleurs important de rappeler que les rédacteurs des contrats FIDIC sont pour
certains d'entre eux ingénieurs en génie civil, souvent consultants dans les domaines qui sont
les leurs. Plusieurs raisons peuvent conduire les rédacteurs à céder leurs droits à la FIDIC.
La première raison est que la FIDIC est une fédération de taille globale. Les contrats types de
la FIDIC sont utilisés dans une proportion importante dans le secteur de la construction
internationale. En contribuant non pas en tant que personne, mais en tant que membre d’un
comité, d’une fédération, les rédacteurs bénéficient de l’aura apportée par la commune
renommée de la FIDIC dans leur activité professionnelle.

127
Article L 113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle Français : « La qualité d'auteur appartient, sauf preuve
contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée. »

82
La seconde raison pourrait être que la FIDIC bénéficie également de la renommée et de
l’expertise de ses membres pour élaborer les contrats les plus adaptés à ses objectifs et aux
demandes du marché. Il ya donc bien un intérêt commun à la renonciation des uns et des
autres à leurs qualités et à leurs prétentions. Gageons donc ici que la FIDIC, par renonciation
des membres du comité des contrats, co-auteurs, soit détentrice des droits d’auteurs sur les
contrats.
La troisième raison serait la nature de "création collaborative internationale128" des contrats
FIDIC qui justifierait la gestion des droits d'auteurs par une organisation qui serait en
l'occurrence la FIDIC.

Dans l'hypothèse où cette reconnaissance serait effective, il conviendrait d'être vigilant à


l'hypothèse d'un chevauchement de droits: celui du droit d'auteur de la FIDIC ainsi que la
législation relative au dépôt de marques applicable au logo de la FIDIC, notamment. Il s'agit
également du chevauchement potentiel de droits d'auteurs des membres des comités de
rédaction des contrats FIDIC. Ainsi que l'estime Pascale Tréfigny, "la collaboration dans la
création ou l'invention d'ailleurs, ou encore la juxtaposition de droits de marque et de droits
d'auteur, de droits d'auteur et de droit spécifique des dessins et modèles conduit à anticiper
les difficultés issues de ces situations entre deux129." Pour elle, "le contrat est l'outil
nécessaire, incontournable pour gérer ces situations entre deux130."

Il n'en demeure cependant pas moins qu'au regard des conceptions du droit de la propriété
littéraire artistique français et des droits d'inspiration civiliste, la qualité d'auteur de contrats
de la FIDIC, bien que séduisante, soit difficile à démontrer131.

128
L'expression a été utilisée par le Professeur N.Binctin dans une contribution intitulée "Standardisation
Internationale privée et droit de la propriété intellectuelle" parue dans l'ouvrage de R.Bismuth, "La
standardisation internationale Privée: aspects juridiques", éditions Larcier, Juillet 2014, p.77. Cette expression
semble adéquate à la nature factuelle des contrats FIDIC. Il s'agit effectivement d'une création collaborative
internationale, malgré le fait que cette création soit basée ab initio sur des contrats nationaux (cf supra, p.15 et
suivants).
129
P.TREFIGNY, "Les situations entre deux, la maîtrise nécessaire par le contrat", in J.BRUGUIERE "Les
contrats de la propriété intellectuelle", Actes du colloque du 7 Décembre 2012, Dalloz éditions, 2013, p.39.
130
P.TREFIGNY, "Les situations entre deux, la maîtrise nécessaire par le contrat", in J.BRUGUIERE "Les
contrats de la propriété intellectuelle", Actes du colloque du 7 Décembre 2012, Dalloz éditions, 2013, p.44.
131
Entretien avec le Professeur Christian Le Stanc, 21 juillet 2015.

83
2) Les arguments défavorables de la qualité d'auteur des contrats FIDIC
Les arguments en défaveur de la qualité d'auteur de la FIDIC en droit suisse et en droit
français ont une assise réelle.

Tout d'abord la conception du droit d'auteur de ces pays accorde une place prédominante au
caractère personnel du droit d'auteur. La personne morale ne peut avoir la qualité d'auteur que
s'il s'agit d'une société de gestion collective des droits d'auteurs. Pour le reste, seuls les auteurs
personnes physiques sont admis.

Ensuite, l’affirmation selon laquelle la FIDIC a la qualité d'auteur des contrats FIDIC est
discutable au regard de la loi fédérale sur le d’auteur suisse132 (communément appelée
« LDA ») en date du 9 octobre 1992. L’article 6 de cette loi dispose que « par auteur, on
entend la personne physique qui a crée l’œuvre ». L’article 7 de cette même loi dispose que
plusieurs auteurs ayant contribué à la création d’une même œuvre peuvent se voir attribuer la
qualité de co-auteurs leur donnant des droits égaux et concurrents sur la dite œuvre. Si l’on en
revient donc aux contrats FIDIC, ce seraient donc les membres des comités des contrats et
non la FIDIC qui serait auteure.

Enfin, concernant l'œuvre originale elle-même, second critère de l'application du régime de


droit d'auteur, la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC est difficilement admise en droit
français (cf infra). Ainsi, même si les membres des comités de rédaction auraient pu se
prévaloir de la qualité d'auteur des contrats FIDIC, le critère d'œuvre originale ferait défaut.
Cette situation est due à la prédominance en droit français du caractère moral du droit
d'auteur.

B) La prédominance du "caractère moral" du droit d'auteur


Le droit d'auteur confère deux types de droits sur une œuvre: des droits patrimoniaux et des
droits moraux. Concernant les droits moraux, il s'agit de droits qui sont attachés à la
personnalité de l’auteur. Il est possible de définir le droit moral comme le droit au respect du
nom de l’auteur, de sa qualité et de son œuvre. Le droit est attaché à la personne de l’auteur. Il
est personnel, inaliénable et imprescriptible. Il présente plusieurs caractères (1) et recouvre

132
La FIDIC a son siège à Genève en Suisse, le droit Suisse relatif à son statut d'association est donc le droit
suisse.

84
plusieurs prérogatives (2). Il se rattache davantage à la conception moniste-personnaliste du
droit d’auteur (3).

1) Les caractères du droit moral133


- Il est perpétuel : il demeure après l’extinction des droits pécuniaires. Les héritiers de l’auteur
peuvent l’exercer même s’il tombe dans le domaine public. Dans le cas des contrats FIDIC, au
vu du degré de technicité de l’œuvre, il apparait cependant malaisé que les héritiers des
membres des comités des contrats exercent un quelconque droit moral au regard de la dite
œuvre. Concernant la FIDIC elle-même, elle est une personne morale, donc la notion
d’héritier et même d'auteur s’applique difficilement à elle.
- Il est inaliénable : l’auteur ne peut en aucun cas renoncer à l’exercice de son droit moral et ne
peut signer aucune clause de renonciation. Au vu de cette caractéristique, il semblerait que ce
soit les membres des comités des contrats qui bénéficient de ce droit moral, du fait que la
renonciation par la FIDIC à l’exercice de ce droit n’aurait pas de sens. Ce droit moral est donc
bien envisagé comme rattaché à la personnalité des auteurs des Comités des Contrats.
- Il est imprescriptible : tant que l’œuvre existera dans le paysage artistique, le droit moral
pourra être exercé.
- Il est insaisissable : les créanciers d’un auteur ne pourront jamais exiger la diffusion d’une
œuvre aux fins de recouvrer les sommes dues par l’auteur.

Ces caractères se retrouvent tant dans la législation française sur le droit d’auteur qu’au
niveau de la loi suisse sur le droit d’auteur. Il convient donc pour la FIDIC de bien veiller à
délimiter clairement le droit moral qui demeure en principe aux auteurs des différents comités
des contrats des droits patrimoniaux dont elle use pour assurer en partie sa survie.

Ces caractères du droit moral recouvre en fait plusieurs prérogatives.

2) Les prérogatives attachées au droit moral


Ces prérogatives sont les suivantes134 :
- Le droit de divulgation : L'auteur et ses ayant-droits ont la faculté de rendre ou non une œuvre
publique, aux conditions et suivant les procédés d'exploitation de leur choix.

133
Les aspects moral et patrimonial du droit d’auteur ici exposés sont repris du portail internet de la SACD :
http://www.sacd.fr/Droit-moral-droit-patrimonial.91.0.html
134
Ces prérogatives sont reprises du portail internet de la SACD, http://www.sacd.fr/Droit-moral-droit-
patrimonial.91.0.html

85
- Le droit de paternité : L'auteur a le droit de se faire connaître publiquement en sa qualité
d'auteur de l'œuvre divulguée. Il peut choisir de demeurer anonyme, de se faire connaître sous
un pseudonyme, mais aussi interdire à quiconque d'usurper la paternité de son œuvre.
- Le droit au respect de l'œuvre : L'auteur peut s'opposer à toute modification, suppression ou
ajout susceptible de modifier son œuvre initiale, dans la forme comme dans l'esprit.
- Le droit de retrait et de repentir : Moyennant une juste indemnisation de celui auquel
l'exploitation de l'œuvre a été cédée, l'auteur peut décider de mettre fin avant la fin de son
contrat à l'exploitation et à la diffusion de son œuvre, sans autre justification.
Concernant ces prérogatives, il apparait difficile que les membres des comités des contrats
puissent les exercer, notamment en étant co-auteurs. Ces derniers ont des droits concurrents
sur l’œuvre. Cette prérogative est d’ailleurs à l’image de la conception moniste personnaliste
selon laquelle le droit d’auteur est lié de manière intime à la personnalité.

3) Le rattachement du droit moral à la conception moniste-personnaliste


Le versant moral du droit d'auteur s’attache davantage à la conception moniste personnaliste
de celui-ci135. Selon cette thèse, le droit d’auteur est considéré dans son ensemble comme un
droit unitaire relevant de la personnalité de l’auteur (selon Alexis Boisson, on parlera
également de la nature personnelle du droit d’auteur136.) Cette « thèse ne s’oppose pas à la
reconnaissance des deux prérogatives morale et patrimoniale » : elles se fondent cependant
sur un seul et même droit. Or ce droit procède essentiellement d’un lien essentiellement
extrapatrimonial. Cette thèse d’origine allemande est transposée juridiquement par des
auteurs tels que Gierke. Ces droits n’en demeurent pas moins incessibles ce qui est la position
actuelle du droit allemand connu pour n’admettre que les concessions de droit d’auteur,
comme le résume parfaitement Alexis Boisson dans sa thèse de doctorat.137
Mais cette thèse n’est pas la thèse prédominante en France (c’est la thèse dualiste qui y
prévaut138). Nous avons vu que les droits d’auteur sont incessibles aux termes de la LDA
suisse. Quel fondement théorique pourrait ainsi justifier la possibilité pour l’auteur de céder
ou de concéder les droits relatifs à l’exploitation de son œuvre, dans notre cas de la FIDIC ?

135
A. BOISSON, "La licence de droit d'auteur, Bibiothèque de droit de l'entreprise", Tome 86, Lexis Nexis,
2013, p. 59.
136
A. BOISSON, "La licence de droit d'auteur, Bibiothèque de droit de l'entreprise", Tome 86, Lexis Nexis,
2013, p. 59.
137
A. BOISSON, "La licence de droit d'auteur, Bibiothèque de droit de l'entreprise", Tome 86, Lexis Nexis,
2013, p. 59.
138
Aux termes de cette théorie, majoritaire en France, le droit d’auteur contient bien deux prérogatives morale et
patrimoniale, elles sont cependant irréductibles à une nature unique. Les tenants de cette thèse ont très souvent
pris parti contre la distinction cession/licence.

86
La qualité de propriétaire pourrait être déterminante quant à la réalisation d’une telle
possibilité, la FIDIC pouvant potentiellement être qualifiée de propriétaire.

C) La nécessaire accentuation du caractère patrimonial du droit d'auteur


Pour permettre le transfert des droits moraux sur les contrats FIDIC, il conviendrait
d'accentuer le caractère patrimonial du droit d'auteur.
Nous étudierons dans un premier temps la qualité de propriétaire des droits sur les contrats
FIDIC (1) avant d'étudier dans un second temps une mise en valeur nécessaire de la notion du
droit d'auteur économique (2).

1) La qualité de propriétaire droits sur les contrats FIDIC


La qualité de propriétaire trouve ses fondements théoriques dans certaines thèses défendues
par une partie de la doctrine française (a). Cette propriété se voit reprise dans les législations
actuelles par la prérogative patrimoniale accompagnant le droit d’auteur (b).

a) Les fondements théoriques potentiels pour qualifier la FIDIC de propriétaire


En vue de qualifier la FIDIC de propriétaire, il convient de modifier la conception du droit
d'auteur en droit français (i), dans le cadre de standardisation juridique internationale de la
propriété privée, notamment en matière intellectuelle (ii).

i) La modification de la conception du droit d'auteur en droit français


Pour pouvoir qualifier en droit français la FIDIC de propriétaire des droits sur les contrats , il
conviendrait tout d'abord de modifier la conception du droit d'auteur en droit français.
L'objectif est de pouvoir permettre la cession complète du droit d'auteur potentiel des
membres des contrats FIDIC à la FIDIC. Le moyen de parvenir à ces objectifs serait de
ramener le droit d'auteur dans le giron du droit civil139. Plusieurs auteurs dont Mme Alma-
Delettre défendent le caractère unitaire des propriétés intellectuelles dans leur ensemble. « Les
droits moraux, dont l’objet « réel », l’œuvre, les rend irréductibles à la personne de l’auteur,
ne constituent pas un obstacle à la qualification de propriété. »140 Quant à l’objet des
propriétés intellectuelles, ils consistent dans la création et non dans un droit sur celle-ci.

139
Nous considérons en effet que la FIDIC adopte une attitude de propriétaire lorsqu'elle négocie les contrats de
licence avec les banques multilatérales de développement.
140
A. BOISSON, "La licence de droit d'auteur", Bibiothèque de droit de l'entreprise, Tome 86, Lexis Nexis,
2013, p. 57.

87
Comme le résume parfaitement Monsieur Alexis Boisson, Madame Alma-Delettre s’appuie
sur une analyse dont on trouve les sources chez Jhering. Ce dernier a été suivi en France par
des auteurs tels que Rigaud puis Josserand, et dont on peut voir l’accomplissement en droit
positif dans l’Ecole de Montpellier, dont le fondateur est Jean-Marc Mousseron. Dans sa thèse
de doctorat, Jean-Marc. Mousseron démontre que le droit du breveté est un droit de propriété.
Cette qualification s’appuie sur le contenu du droit qui réunit les trois éléments
caractéristiques du droit de propriété, l’usus, le fructus et l’abusus et sur le rejet des arguments
contraires tirés du caractère temporaire du droit et de la nature incorporelle de l’objet. Cette
analyse est une analyse traditionnelle qui ne constitue pas une véritable rupture mais un rappel
de l'origine du droit du brevet, qui est un droit de propriété intellectuelle141. La rupture
interviendrait en considérant que les personnes morales peuvent être "propriétaires" des droits
sur les contrats FIDIC, ce qui faciliterait la cession des droits d'auteurs142. Par ailleurs, il
conviendrait de modifier la nécessité d'une œuvre originale, ce qui semble peu réaliste pour
des contrats-types143.

Un autre élément d'importance à prendre en compte dans cette réflexion: l'important


mouvement de consécration de la propriété privée sur les biens intellectuels.

ii) Le mouvement international de standardisation juridique de la propriété privée


Ainsi que l'indique Monsieur Nicolas Binctin, "Si le XXème siècle fut marqué par des
contestations importantes de la propriété privée, elle connait un avènement mondial au
XXIème siècle. A quelques rares exceptions près, tous les Etats ont consacré le droit de
propriété privée sur les meubles, les immeubles (parfois sous conditions) et même sur la terre
(là encore parfois sous conditions). La propriété intellectuelle fait figure d'étendard dans ce
domaine, de nombreux Etats , qui ignoraient la matière ou qui lui accordaient un régime
dégradé de propriété, ont modifié leur législation et s'inscrivent dans une logique de droit des
biens. On constate une concomitance entre la consécration de la propriété privée et
l'intégration de la propriété intellectuelle dans ces pays. L'influence de l'Accord sur les

141
Entretien avec le Professeur Christian Le Stanc, le 21 juillet 2015, Montpellier.
142
Nous évoquons à dessein ici le terme de cession plutôt que celui de licence. En effet, comme l'estime le
professeur Jacques Raynard dans sa thèse de doctorat, " le caractère temporaire du droit de propriété
intellectuelle ne suffit pas à évincer la distinction fondamentale, qui, au sein des contrats de mise à disposition
d'une chose, distingue ceux qui comportent espoir de retour de ceux qui emportent transfert définitif des
avantages de la chose dans le patrimoine du contractant." in A.Boisson "La licence de drot d'auteur",
Bibliothèque de droit de l'entreprise N°86, Lexis Nexis, 2013.
143
Entretien avec le Professeur Christian Le Stanc, le 21 juillet 2015, Montpellier.

88
ADPIC dans ce mouvement de standardisation internationale du modèle propriétaire de la
propriété intellectuelle est grande, que ce soit au Brésil, en Inde, en Chine ou en Russie."144

Il ne fait nul doute que la reconnaissance du caractère patrimonial du droit d'auteur s'inscrirait
dans ce mouvement et donnerait des arguments supplémentaires à la FIDIC pour que celle-ci
puisse bénéficier de la qualité de propriétaire des contrats FIDIC. La réserve demeure
cependant la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC (cf infra, p.79 et s.).

Si cette qualité était reconnue, la FIDIC pourrait elle-même gérer de manière collective les
droits des membres des comités de rédaction ou le faire par le biais d'un intermédiaire. Cette
démarche s'inscrirait dans le cadre de la "standardisation de la gestion collective volontaire"
en cours au niveau mondial et pourrait potentiellement protéger la FIDIC145.

b) La prérogative patrimoniale attachée au droit d’auteur


La prérogative patrimoniale attachée au droit d’auteur consiste d’abord en l’existence d’un
droit patrimonial pour celui-ci (i) dont le régime se caractérise par l’octroi de plusieurs droits
(ii).

i) La notion de droit patrimonial

« Le droit patrimonial se caractérise par la propriété de l'auteur sur son œuvre. L'auteur a la
faculté d'exploiter son œuvre par la représentation ou la reproduction, sous quelque forme
que ce soit, aux fins éventuelles d'en tirer un bénéfice. C'est dans l'exercice de ce droit qu'il
peut autoriser ou interdire l'exploitation de son œuvre, laquelle génère une rémunération
pour l'auteur.
Les droits patrimoniaux sont exclusifs, l'auteur étant le seul à même de définir les conditions
d'exploitation de son œuvre. Ils sont cessibles aux tiers, à titre gratuit ou onéreux. Ils sont
également limités dans le temps, contrairement aux droits moraux qui eux demeurent

144
N. BINCTIN, "Standardisation Internationale privée et droit de la propriété intellectuelle" parue dans
l'ouvrage in R. BISMUTH, "La standardisation internationale Privée: aspects juridiques", éditions Larcier,
Juillet 2014, p.74.
145
N. BINCTIN, "Standardisation Internationale privée et droit de la propriété intellectuelle" parue dans
l'ouvrage in R. BISMUTH, "La standardisation internationale Privée: aspects juridiques", éditions Larcier, Juillet
2014, p.79.

89
perpétuels. Ces prérogatives patrimoniales sont reconnues à l'auteur durant toute sa vie,
ainsi qu'à ses ayant droits 70 ans après le décès de ce dernier146. »

Aux termes de cette définition, les membres des comités des contrats disposent aussi d’un
droit patrimonial sur leur œuvre. Pour les mêmes raisons d’intérêt mutuel commun il est à
supposer que les membres des comités des contrats ont cédé leurs droits patrimoniaux à la
FIDIC ainsi que les prérogatives y étant attachées. Pour l'heure, les prérogatives patrimoniales
de l'auteur sont à la disposition de celui-ci.

ii) Les prérogatives patrimoniales de l'auteur


Ces prérogatives sont au nombre de quatre147:

-Le droit de représentation:

L'auteur a le droit de communiquer ou de faire communiquer son œuvre au public par un


procédé quelconque, en public et en direct (concert, théâtre...) ou à l'aide de supports
matériels (livre, disque...). La FIDIC use de ce droit de représentation de manière importante.
Elle diffuse d’une part les contrats élaborés par les comités des contrats, en les
commercialisant d’une part (les contrats FIDIC sont disponibles à la vente par exemplaires).
Elle les diffuse sur plusieurs supports : livres, format électronique, site internet... Elle organise
de plus divers évènements, spécifiques aux utilisateurs des contrats (les « contract
workshops » au cours duquel ces contrats font l’objet de l’attention de tous les utilisateurs
réguliers. Enfin, la FIDIC organise régulièrement des conférences conjointes avec des
institutions utilisant ou pouvant potentiellement utiliser ses publications (Banque Mondiale,
Chambre de Commerce Internationale, Banques Multilatérales de Développement…).

146
Ces prérogatives sont reprises du portail internet de la SACD, http://www.sacd.fr/Droit-moral-droit-
patrimonial.91.0.html
147
Ces prérogatives sont reprises du portail internet de la SACD, http://www.sacd.fr/Droit-moral-droit-
patrimonial.91.0.html

90
- Le droit de reproduction:

L'auteur la faculté d'autoriser la fixation matérielle (enregistrement) de son œuvre sur les
supports et par les procédés de son choix, en vue d'une communication indirecte au public. Ici
encore la FIDIC en fait pleinement usage.

- Le droit de suite:

Les auteurs d'œuvres graphiques et plastiques disposent de la faculté inaliénable de participer


au produit de la revente ultérieure de leurs œuvres. Ce droit ne s’applique pas en l’occurrence
pour les contrats FIDIC puisque si elles relèvent potentiellement de la catégorie d’œuvre de
l’esprit, les contrats FIDIC et les produits dérivés ne relèvent pas réellement de la catégorie
d’œuvres graphiques ou plastiques. Le débat demeure cependant possible pour le logo FIDIC
apposé sur tous les contrats FIDIC. Deux hypothèses sont alors à envisager.
La première est que le logo n’ait qu’une fonction illustrative des produits FIDIC. Dans ce cas
là le droit d’auteur simple peut protéger le logo en ce que celui-ci peut être considéré comme
une œuvre graphique.
La seconde hypothèse est que le logo serve à distinguer l’entreprise de ses concurrents et qu’il
soit pour les clients un signe d’identification des produits et des services de l’entreprise. Dans
ce cas, la protection du logo peut également s’effectuer par un dépôt de marque 148. Dans le
cas de la FIDIC nous nous situons dans la seconde hypothèse dans la mesure où le logo de la
FIDIC sert à identifier les contrats et les services de la FIDIC, d’autres organisations
concurrentes éditant les mêmes types de contrats et produisant peu ou prou les mêmes
services. La FIDIC a d’ailleurs effectué un dépôt de marque auprès des autorités fédérales des
Etats-Unis d’Amérique.

- Le droit de destination:

L'auteur a le droit de faire respecter la destination première qu'il a souhaité donner à son
œuvre. Ce droit s’applique aux contrats FIDIC. Certaines copies des contrats FIDIC ne sont
délivrées qu’à titre de spécimen et ne peuvent par exemple pas servir de base pour établir un

148
Informations extraites du portail internet de l’Institut National pour la Propriété Intellectuelle :
http://www.inpi.fr/fr/l-inpi/la-propriete-industrielle/comment-proteger-vos-creations.html#c324

91
contrat basé sur les conditions FIDIC. Cela pourrait en effet être considéré comme un motif
de contrefaçon.

Il est à préciser ici que la FIDIC a elle-même émis des « licences149 » (contrats de
concession) concernant l’utilisation des contrats qu’elle édite, se comportant de facto comme
propriétaire des contrats FIDIC. Après avoir déterminé la qualité des auteurs de la FIDIC, il
convient à présent de déterminer la nature de ces contrats FIDIC même si les développements
précédents ont clairement permis d’en entrevoir l’issue.

Nous remarquons ici que les prérogatives patrimoniales de la FIDIC sur les contrats sont
limitées et que la protection qu'offre le droit de la propriété intellectuelle se limite aux
marques et aux logos.

2) Le droit d'auteur économique


On se rend bien ainsi compte au travers de ces développements que l’aspect personnaliste du
droit d’auteur est moins mis en valeur que l’aspect purement patrimonial, ce qui nous amène à
nous interroger sur la pertinence du droit d’auteur tel qu’il est envisagé aujourd’hui dans les
législations civilistes, dans le sens d’une évolution. En effet, si le copyright dans les
législations anglo-saxonnes permet de concéder sans problème des licences d’utilisation, il
n’en est pas de même dans les législations d’inspiration civilistes malgré l’apparente plénitude
des textes. En effet ces législations admettent la possibilité de pratiquer des cessions, mais
recouvrent sous ce terme générique une diversité d’opérations. Pour concilier les différentes
approches du droit d'auteur dans un sens favorable à l'exploitation, certains auteurs , à l'image
d'Alexis Boisson, entreprennent de défendre la notion d'un droit d'auteur économique150. Cette
notion serait plus à même de permettre aux auteurs de passer des contrats de concession
contre une rétribution pécuniaire. Il convient tout de même de signaler qu’en pratique la
défense des intérêts patrimoniaux des auteurs sous les législations civilistes s’effectue par le
biais de la délégation de pouvoir à des organismes de gestions collectifs.

149
Pour des informations complémentaires relatives aux licences octroyées par la FIDIC:
http://fidic.org/sites/default/files/fidic_licence_agreements.pdf
150
L’expression « droit d’auteur économique » semble avoir été théorisée par C. CARON parmi d’autres
auteurs tels qu’A.BORIES dans sa thèse « Le formalisme dans les contrats d’auteur- Contribution à l’édification
d’un droit d’auteur économique. », éd. Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2010.

92
Comme le décrit Alexis Boisson dans son ouvrage sur la licence de droit d’auteur 151, le droit
d’auteur a été conçu dans une optique de protection de l’auteur, d’où le formalisme important
notamment dans la rédaction du contrat de licence. Cependant en termes d’exploitation de
l’œuvre, l’intérêt de l’auteur n’est pas unique et le formalisme imposé par le code de propriété
intellectuel, notamment français et par les législations civilistes qui s’en inspirent, freinent la
circulation économique de cette œuvre. « A l’image du régime du droit de la propriété, qui
ne peut avoir pour unique objet la protection du propriétaire, la propriété littéraire et artistique
ne saurait avoir pour unique objet la protection de l’auteur. Elle protège l’œuvre et son
exploitation, chose qui n’est possible qu’à travers la protection de l’auteur. »

La qualité d'auteur de la FIDIC concernant les contrats FIDIC est difficile à démontrer en
l'espèce, même si certains éléments tendent à ouvrir cette possibilité. Il convient à présent
d'étudier la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC.

II) La qualité d’œuvre originale des contrats FIDIC


Nous constaterons dans un premier temps que les contrats FIDIC n'ont pas la qualité d'œuvre
originale (A). Nous constaterons dans un second temps quelles sont les autres possibilités
offertes à la FIDIC pour protéger ses contrats (B).

A) L'absence de qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC


Même si de nombreux arguments peuvent être avancés en faveur de la qualité d'œuvre
originale concernant les contrats FIDIC (1), les arguments en défaveur de cette dernière
hypothèse sont dominantes (2).

1) Les arguments en faveur de la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC


La qualité d'œuvre de l'esprit ou d'œuvre originale s'applique à une œuvre respectant deux
critères: un critère de forme qui sera l'objet de cette subdivision ainsi que du critère
d'originalité.

Concernant le critère de forme, ce dernier nécessité d'être explicité. Le fond de l’œuvre doit
être dissociable de la forme de l’œuvre, cette dernière devant être perceptible par les sens. Ce
critère est aisément rempli concernant les contrats FIDIC. Ceux-ci ont un support papier,

151
A. BOISSON, "La licence de droit d'auteur", Bibliothèque de droit de l'entreprise, Tome 86, Lexis Nexis,
2013, p. 57.
.

93
électronique dépendant des versions FIDIC auxquelles on fait référence, le fond y est
aisément distinguable de la forme.

L'autre argument pouvant potentiellement aller dans le sens de la qualité d'œuvre originale des
contrats FIDIC est la distinction de la suite des contrats FIDIC des autres contrats-types de
même genre par l'existence d'une clause spécifique abordant la résolution des différends. Il
s'agit notamment de la clause relative au comité de résolution des différends qui est
particulièrement distinctive des contrats FIDIC. Il convient cependant de rappeler que
l'institution du comité de résolution des différends n'est pas unique aux contrats FIDIC. Celle-
ci s'est progressivement instituée au fil des différents contrats relatifs aux différents projets.
Le critère d'originalité, même s'il peut être défendu, est loin d'être assuré.

Un dernier argument d'importance pourrait potentiellement aller dans le sens de la qualité de


propriétaire des contrats FIDIC. Leur appartenance potentielle à un droit transnational de la
construction pourrait pallier l'absence de protection possible du droit d'auteur dans certaines
législations nationales, notamment la loi française. Dans la communauté des acteurs du
secteur de la construction internationale, la notoriété des contrats FIDIC et des clauses les
composant suffirait à asseoir la possession d'état de propriétaire des contrats FIDIC par la
FIDIC elle-même. Cette possession d'état dans le cadre du secteur international de la
construction donnerait autorité et légitimité à la FIDIC pour imposer le système de licences
pour l'utilisation de ses contrats.

2) Les arguments en défaveur de la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC


Les arguments en défaveur de la qualité d'œuvre originale des contrats FIDIC sont multiples.
Le premier, précité, est l'absence potentielle d'originalité avérée des contrats FIDIC, même si
ceux-ci sont parfaitement identifiés. L’originalité est un critère nécessaire à la qualification
d’œuvre de l’esprit. C’est un critère d’origine jurisprudentielle dégagé par un arrêt de la
Chambre Civile de la cour de cassation française en date du 07 mars 1986152. Elle est
l’expression juridique de la créativité de l’auteur, elle est définie comme l’empreinte de la
personnalité de l’auteur. Ainsi, l’originalité n’est pas synonyme de nouveauté.

152
Informations issues du portail internet du ministère de la culture et de la communication :
http://www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits/oeuvres.htm

94
Ensuite, l'idée dominante dans la doctrine civiliste relative à la propriété intellectuelle est que
les idées ne sont pas protégeables153. Par ailleurs, les contrats ainsi que les clauses ne rentrent
pas non plus dans le cadre du droit d'auteur en droit français parce qu'il s'agit souvent de
clauses similaires qui se retrouvent dans beaucoup de contrats du même secteur. Ces clauses
sont ensuite modifiées en fonction de la volonté consensuelle des parties. Nous pouvons ainsi
prendre l'exemple de la comparaison des contrats FIDIC avec les Cahiers des Clauses
Administratives Générales des marchés de travaux publics. Ces derniers sont les contrats-
types proposés par le ministère de l'économie et des finances pour les marchés de travaux
publics. Un travail de comparaison que nous effectuons plus loin (cf infra) montre que les
clauses de ces deux contrats-types sont très proches.

Ainsi les arguments en défaveur du caractère original des contrats FIDIC sont sérieux. Cela ne
veut pas pour autant dire que la politique d'octroi de licences est inefficace, loin s'en faut.
Celle-ci présente un intérêt majeur: augmenter la crédibilité et la rentabilité de la FIDIC pour
financer ses diverses activités. De plus, ces licences constituent un frein psychologique plus
ou moins efficace pour les personnes souhaitant utiliser les contrats FIDIC dans des
conditions non prévues par la FIDIC. Enfin, si les législations civilistes n'admettent pas ce
copyright sur les contrats, les législations des pays anglo-saxons sont susceptibles d'être plus
accueillantes concernant cette possibilité.

Les contrats FIDIC ne semblent donc pas rentrer dans le champ d'application du droit d'auteur
au regard du droit français. Ils demeurent cependant un actif qu'il convient de protéger.
Examinons à présent les autres moyens pour protéger les contrats FIDIC.

Section 2 Les améliorations hors du régime de propriété


Dans un contexte d'adaptation évolution perpétuelle du marché de la construction
internationale (§1), la FIDIC continue à améliorer ses contrats en améliorant tant en ce qui
concerne leur contenu (§2) que leur environnement (§3).

153
Entretien avec le Professeur Christian Le Stanc, le 21 juillet 2015, Montpellier.

95
§1 L'amélioration du fait de l'évolution du marché de la construction internationale
L'évolution du marché de la construction amène les FIDIC à prendre des initiatives (I) qui
suscitent des réactions de la part des acteurs du secteur (II).

I) Les initiatives de la FIDIC

Le marché de la construction internationale est en perpétuelle évolution. Afin d'être adaptés à


cette évolution, les contrats FIDIC font l’objet d’un suivi et d’une évaluation annuelle réalisée
par la FIDIC auprès de leurs différents utilisateurs. Il s’agit d’une enquête de satisfaction dans
laquelle il est demandé aux utilisateurs les points forts et faibles des contrats. Au-delà de ces
enquêtes, des conférences réunissant les utilisateurs (« Contract Users Conference ») sont
organisées 4 fois par an dans les différentes zones géographiques où les contrats sont utilisés
(Europe Occidentale Centrale et Orientale, Asie, Moyen-Orient, Afrique). Ainsi, au-delà des
aspects pédagogiques et commerciaux de ces réunions, l’occasion se présente ainsi pour les
utilisateurs de ces contrats de reporter les points forts et faibles des contrats FIDIC « au fil de
l’eau » et d’ainsi les améliorer. Il est également important de mentionner ici les réunions
fréquentes (formelles et informelles) des différents Comités des Contrats (« Contracts
Committees ») Les améliorations peuvent être d’importance plus ou moins variables, comme
elles peuvent être le symbole d’une véritable révolution.
C’est ainsi le cas pour le changement de perspective ayant affecté les contrats FIDIC.
Initialement, les contrats FIDIC se différenciaient les uns des autres par rapport à la
répartition des obligations entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur. Par la suite, la FIDIC a
changé de méthode de différenciation: délaissant la répartition des obligations entre les
parties, elle a décidé de différencier les contrats en fonction de la nature de l'opération
envisagée. Ainsi à titre d'exemple, le Livre Rouge est désormais connu comme celui relatif
aux Travaux d’ingénierie et de construction et le Livre Jaune comme celui relatif aux Travaux
de conception-construction. Auparavant le Livre Rouge était défini par le fait que le maître
d'ouvrage était responsable de la conception et le Livre Jaune par le fait que cette même
conception était du fait de l’entrepreneur. Au-delà de ces améliorations, d’autres pouvant
apparaître comme plus fondamentales ont trouvé leur origine dans ces différentes réunions. Il
s’agit notamment de l’apparition de la notion de force majeure dans les contrats FIDIC.

Cette notion, tirée du droit civil et bien connue du droit français a toujours fait l’objet de
scepticisme et de circonspection de la part des ingénieurs et juristes évoluant dans le cadre de
législations basées sur la common law.

96
Pour autant, l’expansion de l’utilisation des contrats FIDIC dans les pays de l’Est ainsi que
dans les pays d’Afrique francophone, ajoutée à leur utilisation en France154 ont conduit les
différents comités de rédaction des contrats et notamment celui de réaliser la première « suite
Arc-en-ciel » (« rainbow suite ») à prendre en considération de manière plus importante les
aspects relatifs au droit civil. C’est ainsi que la suite Arc-en-ciel de 1999 a vu apparaître en
son sein la notion de force majeure, bien connue du droit civil, appréhendée par la suite par
les juridictions basées sur la common law ainsi que par les juridictions arbitrales.
L’introduction de la notion de force majeure est l’un des multiples symboles de l’amélioration
des contrats FIDIC et ce même si cette évolution fut ponctuelle. En effet les éditions
postérieures des Livres FIDIC ne contiennent pas la notion de force majeure. Dans le même
esprit, la 2ème édition de la suite Arc-en-Ciel dont la sortie est prévue en 2016 ne prévoit pas
plus le retour de cette notion.
Il convient d'indiquer que les stipulations contractuelles des contrats FIDIC dans leur objectif
d'équilibre suscitent des réactions diverses.

II) Les réactions des acteurs du secteur de la construction internationale


Au travers de l'étude de la réaction des acteurs à l'édition du Livre Rose de la FIDIC, nous
constaterons que ces réactions sont souvent positives (A) mais elles peuvent également être
négatives (B).

A) Les réactions positives


A titre d'exemple, la plupart des acteurs ont salué la stabilité du Livre Rose en ce qu'il a repris
l'essentiel des stipulations du Livre Rouge. La FIDIC a pu laisser entendre que l’argument de
stabilité prévalait dans le fait d’avoir repris la structure du Livre Rouge en insérant les
amendements que les Banques Multilatérales de Développement introduisaient de manière
systématique. Le Livre Rouge est l'un des ouvrages de référence de la FIDIC, il en est à sa

154
Nous pensons notamment au projet du Tunnel sous la Manche qui a amené comme évolution majeure la mise
en place du Comité de Résolution des Différends (Dispute Adjudication Board) composé d’un collège dans les
contrats FIDIC alors qu’auparavant, la tâche de résoudre les litiges préalablement à l’arbitrage revenait
principalement à l’ingénieur. Ce dernier était (et demeure) sous le coup d’une présomption de partialité de la part
des parties notamment de la part de l’entrepreneur. En effet, l’ingénieur était auparavant sous la subordination
tant juridique qu’économique du Maître d'ouvrage. Il disposait en effet de prérogatives importantes quant à la
résolution des litiges. Le Comité de Résolution des Différends s’est vu attribuer une partie des prérogatives quant
à la résolution des Différends. Son caractère collégial, l’accord des parties quant à la nomination de ses
membres, ainsi que le suivi régulier sans pour autant être quotidien ont permis d’amenuiser quelque peu le
contentieux lié à la partialité de l’ingénieur, sans pour autant le faire disparaître, loin de là.

97
quatrième version et une cinquième est prévue pour début 2015. Il était donc d’une certaine
manière logique pour la FIDIC de s’appuyer sur la structure du Livre Rouge, de choisir une
couleur de référence dérivée de la couleur Rouge (en l’occurrence le Livre Rose) pour définir
le nouveau Livre. Il en allait également de même en termes de lisibilité. De plus, toute la
jurisprudence arbitrale ainsi que celles des juridictions nationales amenées à se prononcer sur
des clauses relatives au Livre Rouge ont pu démontrer toute leur utilité puisque l’essentiel de
ces clauses ont été reprises dans le Livre Rose. Cela facilite de manière importante le travail
des praticiens en leur épargnant un travail déjà accompli. Cependant, les réactions positives
s'accompagnent également de réactions négatives.
B) Les réactions négatives

Des critiques récurrentes envers le contenu des obligations des parties notamment dans le
Livre Rose sont prononcées. Témoignant d'un certain immobilisme, ces critiques émanent tant
de la part des maîtres d’Ouvrage (1) que de la part des entrepreneurs (2).

1)La critique de parti-pris émanant des maîtres d’Ouvrage


Les critiques des maîtres d'ouvrage sont principalement au nombre de deux: un parti-pris
supposé des contrats FIDIC en faveur des entrepreneurs (a) ainsi que le développement des
législations des pays cibles des banques multilatérales de développement (b).

a) Le parti-pris supposé des contrats FIDIC en faveur des entrepreneurs


Les Banques Multilatérales de Développement ainsi que les maîtres d’Ouvrage (quand ce sont
des Etats ou des autorités en relation avec un Etat telles les agences de développement ou des
sociétés délégataires de l’Etat) reprochent aux contrats FIDIC de faire reposer plus
d’obligations sur eux que sur les entrepreneurs. Ces derniers ont jusqu’à récemment tenté de
remettre en cause le recours systématique aux contrats FIDIC en envisageant de recourir à
d’autres formes de contrat. Nous pouvons citer à titre d’exemple les matrice-types proposées
par l’Organisation Mondiale du Commerce ou encore des suites de contrats concurrentes,
telles les NEC155. Mais les raisons de l’exploration de recours à des solutions alternatives ne
s’arrêtent pas à la volonté des maîtres d’Ouvrage de contourner ce prétendu biais des
conditions FIDIC. Au-delà d'un supposé parti-pris, le développement des législations des pays
cibles des aides des banques multilatérales de développement se sont posées.

155
New Engineering Contracts, suite de contrats qui se veut concurrente de la FIDIC et réputée pour certaines de
ses clauses comme celle de «early warning » ou offrant des solutions alternatives de paiement (« lump sum »)

98
b) Le développement des législations des pays cibles des banques de développement
Une réflexion est en cours depuis plus d’une dizaine d’années156 sur l’efficacité de l’aide au
développement. L’un des objectifs primordiaux des conférenciers réunis à Accra et à Paris
était de faire un état des lieux sur la politique d’aide au développement en vue de l’évaluer
d’une part, et d’autre part d’en accroître l’efficacité.
L’un des constats récurrents étaient que les contrats FIDIC étaient extrêmement utiles dans le
contexte de l’époque, à savoir que les législations des pays cibles de l’aide au développement
ne possédaient pas le degré de sophistication nécessaire pour donner des garanties suffisantes
aux différentes parties engagées sur des contrats de construction relatifs à des ouvrages d’art
ou d’usines. Les contrats FIDIC, insérés dans les documents d’appel d’offres des Banques
Multilatérales de Développement, apportaient une matrice contractuelle opérationnelle,
éprouvée. Ils ont contribué progressivement à mettre à niveau les législations des différents
pays sollicitant l’aide des Banques Multilatérales de Développement. Ces pays, eux-mêmes
désireux de bénéficier des financements des Banques Multilatérales de Développement ont
mis à niveau leurs législations, parfois en s’inspirant directement des Livres de la FIDIC 157.
La question que se posaient donc les participants à cette conférence était la pertinence du
recours aux contrats FIDIC alors que la législation remplissait selon les participants à cette
conférence le degré de sophistication nécessaire. Dans un contexte de stagnation, voire de
diminution de l’aide au développement, décision a été prise de s’adapter au mieux aux réalités
locales en envisageant d’accepter les documents des appels d’offre des pays cibles des
financements des Banques Multilatérales de Développement. Coller au mieux à la réalité en
vue d’accroître l’efficacité, tel pourrait être le slogan des conclusions dégagées par les
conférenciers d’Accra et Paris.
Toutefois, la FIDIC, l’EIC ainsi que l’EFCA se sont opposés à cette orientation158.
L’argument le plus consistant présenté par ces derniers était la mise en avant de l’expérience
acquise et accumulée par les différents praticiens du secteur de la construction internationale
dans l’utilisation des contrats FIDIC. Autrement dit, les professionnels du secteur de la
construction internationale avaient acquis des décennies de pratique sur les contrats FIDIC, de
la jurisprudence arbitrale et nationale avaient été accumulés sur les clauses posant problème et

156
Nous faisons ici aux références sur les différentes conférences relatives à l’efficacité de l’aide au
développement.
157
La Roumanie s’est ainsi inspiré directement des Livres Rouge Jaune et Argent pour revoir sa législation sur la
construction d’ouvrages d’art et celle des appels d’offre.
158
« Joint position paper of CICA, FIDIC and EIC on the Revised Proposed New Framework for the World
Bank's Procurement Policy (dated October 18,2013) », Site Web FIDIC, en ligne :
<http://fidic.org/sites/default/files/JointPP_CICA-FIDIC-EIC_WBProcurement_NewFramework_final.pdf>.

99
ces dernières étaient également révisées. Ces organisations craignaient ainsi que l’admission
de tout document type d’appel d’offre puisse nuire à cette efficacité, fasse perdre des repères
aux professionnels et de fait génère des risques importants au vu des coûts envisagés pour la
réalisation des travaux.
Il s’agit d’un argument consistant, toutefois non dénué d’arrière-pensées commerciales dans
la mesure où la FIDIC négocie l’octroi de licences d’utilisation de ses contrats avec ces
mêmes maître d’Ouvrage. Ainsi, si la référence aux contrats FIDIC dans les appels d’offres
n’était plus quasi-automatique, la pérennité l’expansion, le rayonnement de la FIDIC et des
organisations affiliées et partenaires seraient entièrement remises en question. La réflexion
entamée par les Banques Multilatérales de Développement est en cours, mais il est acquis que
le partenariat et la coopération entre les Banques et la FIDIC perdure et a vocation à
perdurer159.

Les critiques n’émanent pas seulement des maîtres d’Ouvrage, les entrepreneurs n’étant pas
en reste.

2) La critique de parti-pris émanant des entrepreneurs


Nous exposerons dans un premier temps les causes des critiques des entrepreneurs (a) avant
de présenter deux exemples illustrant ces critiques (b).

a) Les causes des critiques


Dans le rapport de force qui les oppose aux maîtres d’Ouvrage, les entrepreneurs consentent
au sein des contrats FIDIC à prendre des risques importants, de diverse nature. Des risques
financiers tout d’abord : en termes d’investissement pour la réalisation des Travaux, les
entrepreneurs investissent des moyens matériels, humains et financiers. Les machines, les
recours à des sous-traitants, à des consultants externes entraînent la création d’une série de
dépenses dont le paiement ou le non-paiement par le maître d’Ouvrage constituent
indéniablement des risques pour l’entrepreneur. La tendance au sein des différentes versions
des Livres Rouge et des Livres Jaunes des contrats FIDIC, ainsi que d’autres ouvrages de la
Suite Arc-en-Ciel160 de décharger progressivement les maîtres d’Ouvrage de leurs diverses
obligations au détriment des entrepreneurs. Il s’agit notamment des risques liés

159
Les contacts entre ces diverses organisations ont vocation à perdurer. Un exemple récent de ces contacts est
la rencontre entre les diverses parties au mois de Février 2015. Source: http://www.eic-
federation.eu/newsletters/public/eic-newsletter-march-2015/#fuenf
160
FIDIC Rainbow Suite, 1ere éd., 1999.

100
technologiques financiers humains commerciaux, sanitaires liés à l’exécution des Travaux ou
plus simplement à l’inexécution de la part de l’entrepreneur de ses obligations envers le
maître d'ouvrage.

b) Exemples illustrant les critiques des entrepreneurs


Nous prendrons ici deux exemples : le premier relatif à une évolution intrinsèque des contrats
FIDIC, et notamment les circonstances de la parution du Livre Argent. Le second exemple
sera extrinsèque au processus d’élaboration des contrats FIDIC puisque nous prendrons
l’exemple de la Roumanie où l’équilibre des Risques prévu par la FIDIC a été modifié.

· Livre Argent : le Livre Argent est le contrat que la FIDIC a élaboré pour les contrats d’usine
« clés en main ». Il est paru en 1999, comme un des Livres de la suite Arc-en-Ciel. Une
version intermédiaire est parue en 1995 sous la couleur orange. Au sein du Livre Argent,
l’essentiel des risques relatifs aux contrats d’usine clés en main reposent sur l’entrepreneur,
quand les risques au sein des Livres Jaune, Rouge et Vert sont répartis de manière plus
équilibrée. Il s’agit d’une réponse de la FIDIC aux attentes du marché, notamment à la
nécessité d’avoir un contrat répondant à ce type d’opération spécifique, qui a suivi le
processus normal d’élaboration de la part de la FIDIC. Le cas contraire en revanche s’est
présenté pour la Roumanie.
· La Roumanie : désireuse de recueillir divers financements de diverses Institutions Financières
Internationales, la Roumanie a décidé de réformer sa législation concernant les appels d’offre
ainsi que la construction des ouvrages d’art en s’inspirant directement des Livres Rouge et
Jaune de la FIDIC, dans un premier temps. Dans un second temps, la Roumanie a modifié
l’équilibre des risques de ces contrats. Supprimant l’équilibre retenu par les Livres Jaune et
Rouge, elle a retenu les stipulations de ces derniers en y ajoutant la répartition des risques
prévus dans le Livre Argent161. Rappelons que ce Livre met l’essentiel des risques liés à la
réalisation du contrat à la charge de l’entrepreneur. La nouvelle législation ainsi en cause a
donc suscité la désapprobation de la FIDIC, mais aussi celle des entrepreneurs qui se sont
plaints de prendre en charge de plus en plus de risques.
En réalité, ainsi que l'estime Enrico Vink, directeur exécutif de la FIDIC, si les critiques
émanent des deux parties, cela veut dire que l'objectif d'équilibre des obligations à la charge
des parties est vraisemblablement atteint162.

161
FIDIC Silver Book, FIDIC éd., 1999.
162
Entretien avec E.VINK, secrétaire général de la FIDIC, 2014.

101
Au-delà, les différentes parties ne peuvent contester l'amélioration du contenu des contrats
FIDIC.

§2 L'amélioration du contenu des contrats


Au travers du Livre Rose, la FIDIC a pu améliorer le contenu d'un de ces contrats (I). D'autres
améliorations semblent par ailleurs possibles (II).

I) L'amélioration du Livre Rouge par le Livre Rose de la FIDIC


L'amélioration s'observe au regard de l'exemple du Livre Rose de la FIDIC, version
harmonisée du Livre Rouge relatif aux travaux de construction. Nous étudierons les clauses
relatives à la communication entre les parties (A) et à certaines relatives aux travaux (B).

A) L'amélioration de clauses relatives à la communication entre les parties


L'amélioration est notable à l'étude de l'article 2.5 du Livre Rose relatif aux réclamations
contre le maître d'ouvrage (1) ainsi que l'article 4.6 relatif à la coopération entre les différentes
parties (2).

1) L’article 2.5 du Livre Rose relatif aux réclamations contre le maître d'ouvrage
Le comité chargé de la rédaction du Livre Rose a savamment repris les clauses ayant posé
difficulté aux professionnels dans le Livre Rouge et les ont clarifiées dans le Livre Rose.
Ainsi que le rapporte L. Grutters lors de la conférence de Bruxelles entre la FIDIC et des
Banques Multilatérales de Développement utilisatrices des contrats FIDIC 163, plusieurs
clauses du Livre Rouge ont ainsi été modifiées avant d’être incorporées dans le Livre Rose.
A titre d’exemple, l’article 2.5 du Livre Rose concernant les réclamations du maître d’ouvrage
fait désormais mention d’un délai de prescription qui sanctionne le maître d’ouvrage n’étant
pas assez diligent. Le maître d'ouvrage s’estimant créancier d’un paiement ou d’une extension
du délai de notification des vices de la part de l’entrepreneur a l'obligation de notifier à ce
dernier l’évènement en cause. Cette notification doit se faire soit au moment de l'avènement.
de l'évènement soit à la période à laquelle le maître d'ouvrage aurait dû prendre conscience de
l’évènement ou des circonstances ayant donné lieu à la réclamation. Cette disposition n’était
pas présente dans le Livre Rouge. Une certaine confusion et donc une insécurité régnaient

163
L.GRUTTERS, «Dispute Avoidance with Pink Book », in FIDIC MDB Conference, 02-03 Juin 2014.

102
quant aux conditions requises par l’entrepreneur pour établir cette notification. La mention
ajoutée dans le Livre Rose « aurait dû prendre conscience » est particulièrement décisive dans
ce cas. En effet, elle établit une prescription plus rapide basée non plus la seule survenance de
l’évènement (qui peut être modulée par l’entrepreneur) mais au professionnalisme du maître
d'ouvrage ou de son représentant (l'ingénieur). Ainsi, passée une certaine période après la
survenance de l’évènement, si les parties ne se rendent compte de rien, il s’agit d’une
négligence, qui n’est pas susceptible de donner lieu à réparation. Cela oblige le maître
d'ouvrage et l’ingénieur à faire preuve de diligence. Si le délai de prescription passe, les
parties ne peuvent s’en prendre qu’à elles-mêmes ou prendre l’initiative d’un contentieux.
Dans une certaine mesure, cela améliore la productivité sur le chantier puisque la diligence
permet une prise de décision et donc une recherche de solutions plus rapide.
Le travail d'amélioration des contrats FIDIC se remarque à l'étude d'autres articles du livre
rose.

2) L’article 4.6 du Livre Rose relatif à la coopération entre les différentes parties
Les membres du comité de Rédaction du livre rose ont également amélioré certaines clauses
susceptibles de porter à confusion présentes dans le Livre Rouge164. Il en va ainsi de l’article
4.6 concernant la coopération entre les différentes parties au contrat FIDIC. Aux termes de cet
article, l’entrepreneur a l’obligation de donner la possibilité à d’autres personnes liées au
maître d'ouvrage la possibilité d’exécuter leurs propres travaux. L’article 4.6 donne ensuite
une liste de ces personnes qui doivent remplir deux sortes de conditions.
La première est une condition de qualité. Ces personnes doivent être :
- le personnel du maître d'ouvrage ;
- tout autre entrepreneur employé par le maître d'ouvrage ;
- les personnels de toute autorité publique légalement constituée ;
Il s’agit ici de critères alternatifs et non cumulatifs.
La seconde condition est que ces personnes soient employées dans l’exécution de travaux non
relatifs au Projet sur le Site des Travaux ou à proximité de ce Site.
Toute instruction donnée en ce sens constitue une Variation si elle implique la nécessité pour
l’entrepreneur de subir des retards et/ou des coûtes imprévus. Les services pour les personnels
précités peuvent inclure l’utilisation des équipements de l’entrepreneurs, des Travaux

164
L.GRUTTERS, «Dispute Avoidance with Pink Book », in FIDIC MDB Conference, 02-03 Juin 2014.

103
Temporaires sur le Site du Contrat, où des accords d’accès qui sont sous la responsabilité de
l’entrepreneur.
Au sein du Livre Rouge, il n’était pas fait mention des retards. Pourtant, dans le secteur de la
construction internationale comme dans nombre d’autres secteurs, le facteur temps a une
influence décisive quant aux coûts du projet. Il s’agit en effet de payer les entreprises sous-
traitantes, leur main-d’œuvre, les frais de location des équipements. Tout retard suppose donc
une prolongation de la nécessité de recourir aux services des sous-traitants qui auront eux
même besoin d’équipements, et ces quelques exemples sont loin d’être exhaustifs. Ce sont ces
derniers éléments qui ont été introduits au sein du Livre Rose.

II) L'amélioration de clauses relatives aux travaux


Les clauses relatives aux travaux ont également été améliorées :l'article 8.1 du Livre Rose
relatif au commencement des travaux (A) et l’article 12.1 du Livre Rose relative à l'évaluation
des travaux (B).

A) L'article 8.1 du Livre Rose de la FIDIC relatif au commencement des travaux


D’autres défauts majeurs du Livre Rouge ont également été corrigés par le comité des de
rédaction des contrats chargé de la rédaction du Livre Rose. Il en est ainsi pour la précision de
la condition suspensive de paiement préalable de l’entrepreneur stipulée à l’article 8.1 relatif
au Commencement des Travaux165.
Aux termes de cet article, la date du début des travaux sera la date à laquelle les conditions
suspensives (incluant le paiement d’un acompte préalable au maître d'ouvrage tel que prévu à
l’article 14.2 du Livre Rose) auront été remplies et à la réception par l’entrepreneur de la
notification de l’ingénieur de l’accord des deux Parties sur l’exécution des conditions
suspensives. En effet, l’entrepreneur n’ayant pas reçu d’acompte préalable pour le paiement
des travaux n’a aucun moyen de savoir si le maître d’Ouvrage a la capacité de payer pour les
Travaux d’une part. D’autre part, le recours aux sous-traitants ainsi que les divers frais
afférents à l’exécution des Travaux requièrent des liquidités rapidement disponibles. Or la
meilleure manière de disposer de liquidités, consiste à en disposer en fonds propres afin de
pouvoir les mobiliser.
Un autre exemple de ce travail d'amélioration continu des contrats FIDIC est illustré par la
rédaction de l'article 12.1 du Livre Rose de la FIDIC.
165
L.GRUTTERS, «Dispute Avoidance with Pink Book », in FIDIC MDB Conference, Bruxelles, 02-03 Juin
2014.

104
B) L’article 12.1 du Livre Rose relatif à l'évaluation des travaux
L’article 12.1 du Livre Rose de la FIDIC stipule que l’ingénieur a désormais l’obligation
spécifique de certifier les parties non contestées d’une demande de paiement pour les travaux
effectués, ce qui n’était pas non plus le cas auparavant dans le Livre Rouge. Cela avait pour
conséquence la remise en cause de tous les paiements déjà effectués. Cette remise en cause
élargissait le champ du contentieux et générait donc des frais de contentieux supplémentaires
(réunions du comité de résolution des différends, médiation, arbitrages potentiels, procès
devant les tribunaux étatiques…). Ainsi la réduction du litige aux parties du paiement non
certifiées par l’ingénieur permet de se concentrer et donc de trouver une solution plus
rapidement en vue de la poursuite de l’exécution des travaux.
Les améliorations ne se limitent pas aux contrats FIDIC mais se prolongent également à leur
écosystème166.

II) Les autres améliorations possibles des contrats FIDIC


Certaines solutions sont issues des législations nationales (A). Parmi elles, faire privilégier
l'aspect sociétaire de la joint venture (B), utiliser la Société par Actions Simplifiées (SAS) (C)
ou augmenter la flexibilité de l'actionnariat (D).

A) Les solutions issues des législations nationales


Face à la généralité de certains termes des contrats FIDIC, les législations nationales peuvent
receler Les joint ventures et les contrats de consortium sont certes utilisés de manière assez
commune dans le secteur de la construction internationale, les droits nationaux prévoient ou
non des législations spécifiques concernant le consortium et la joint venture.

S’ils permettent la répartition des risques, ces types d’accord (les accords de coopération tels
le contrat de consortium ) n’ont pas pour but la répartition de résultats : chacun y garde la
maîtrise du prix de revient et du prix de vente de ses travaux et en supporte les conséquences.

166
Nous définissons l'écosystème comme les éléments annexes au contrat FIDIC mais nécessaires à leur
élaboration, leur formation et à leur application (dossier de soumission d'appels d'offre, correspondances…).

105
Dans certains cas cependant, les entreprises souhaitent réellement effectuer un partage des
résultats. Les risques inhérents à la constitution d’une société de fait (risque fiscal, risque
juridique de voir leur solidarité étendue à l’égard de tous les tiers) les amènent alors, en droit
français du moins, à mettre en place une société en participation. » Cette société est définie à
l’article 1781 du Code Civil Français. Elle est définie comme une société que les associés ont
convenu de ne pas faire immatriculer. Celle-ci n’a donc pas la personnalité morale et n’est
donc pas soumise aux formalités de publicité. Il est à noter ici que cette volonté de partager
les résultats éloigne le contrat de la qualification de consortium et le rapproche plus du
régime de la joint venture, au pire (le pire étant les conséquences pécuniaires d’une telle
requalification) d’une société de fait. Pour éviter ces risques, certains auteurs167 rappellent que
« D’autres droits fournissent des procédés statutaires qui permettent également, sans création
d’une entité dotée de la personnalité morale, de partager bénéfices et pertes (voire, dans
certains cas, les seuls bénéfices) » comme la Société momentanée prévue en droit belge ou
l’Union Temporal de Empresas (union temporaire d’entreprises, plus connue sous le sigle
UTE) en droit espagnol. « C’est ce type d’association comportant un partage des résultats
que les professionnels appellent plus volontiers joint venture qui réunit les autres
caractéristiques retenues précédemment. »168

Par ailleurs, L.Olavo Baptista et P. Durand Barthez indiquent que « ces accords de partage de
résultats sont devenus suffisamment courants dans le domaine de la construction pour être
parfois conclus, non dans le cadre d’un marché (contrat) ponctuel, mais pour un ensemble
d’affaires sur un marché (territoire géographique ou type de clientèle), ce qui ne manque pas
de poser de sérieux problèmes de droit et peut aisément s’assimiler à une entente de partage
de marchés169. »

B) L'accentuation de l’aspect sociétaire de la joint venture


Bruno de Cazalet incite les Parties à user de leurs prérogatives contractuelles en vue d’évoluer
vers une société en bonne et due forme170. Il estime que la présence pour une longue durée de
plusieurs sociétés au sein d’un consortium ou d’une joint venture partageant une

167
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012
168
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012.
169
L. OLAVO BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, "Les joint ventures dans le commerce international",
Bruylant éd., Bruxelles : Groupe de Boeck s.a., 2012.
170
B. CAZALET, Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or), RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

106
responsabilité conjointe et solidaire n’est pas réaliste. La présence de sous-traitants sur le site
tels que mentionnés à l’article 4.5 du Livre Or rend la situation encore plus compliquée. La
situation est porteuse de conflits d’intérêt en ce que des entreprises différentes ayant des
activités précises et ponctuelles de conception ou construction auront également des
obligations pendant la phase d’Exploitation/Opération. De même l’Opérateur n’est pas enclin
à assumer cette obligation conjointe et solidaire durant la Phase de conception/ construction,
alors que celle-ci incombe à d’autres entités. Ainsi selon l’auteur, ce n’est qu’à travers un
special purpose vehicle que ce type de structure peut être envisagé avec succès au long terme.
L’auteur relève plusieurs avantages à cette forme sociétaire. Il pointe justement que les
engagements contractuels peuvent être facilement modifiés et n’offrir droit qu’à
indemnisation171. Un pacte d’actionnaires a le mérite de définir clairement les droits, les
obligations, les rapports de force entre chacun des membres formant le SPV ou membres de
la société de projet. Il a également le mérite de pouvoir évoluer, de pouvoir s’adapter en
fonction de l’évolution du projet, de prévoir par exemple les rémunérations en fonction des
développements du projet. Cette structure est déjà largement utilisée dans les partenariats
publics privés en matière de financement de projets.

C) Le recours à la Société par Actions Simplifiées (SAS)


Le recours à la SAS présente des avantages certains (1), dont celui de l'attractivité (2),
permettant d'atteindre l'un des objectifs des contrats FIDIC, à savoir l'efficacité (3).

1) Les avantages du recours à la SAS


Si la FIDIC témoignait d’une ouverture vis-à-vis des sociétés plutôt que de simples accords
contractuels, une structure gagnerait à être employée : la Société par Actions Simplifiée si le
droit applicable la prévoit. Il faut rappeler ici que la joint venture au-delà du fait de pouvoir
permettre aux partenaires de mettre en commun les moyens nécessaires pour la réalisation du
projet constitue également un moyen de susciter un rapprochement qui par la suite pourrait
déboucher sur une fusion. La SAS si elle est prévue par le droit applicable choisi pourrait
parfaitement intégrer tous ces objectifs. Des personnes morales peuvent en être actionnaires,
la société a la personnalité morale ce qui permet une grande flexibilité, la possibilité de
retranscrire clairement les rapports de pouvoir en puissance. Ces avantages rendent le recours
à la SAS attractif.
171
B. CAZALET, «Les nouvelle conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

107
2) L'attractivité de la SAS
L’hypothèse devient d’autant plus attractive que l’Acte Uniforme relatif aux Sociétés
Commerciales en droit de l’OHADA (L’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des
Affaires en Afrique) vient d’insérer la SAS comme société à la disposition des parties en
2014172. L’OHADA regroupe une quinzaine de pays au niveau de l’Afrique subsaharienne. Se
montrer plus flexible quant aux législations des pays OHADA en incorporant la possibilité
d’utiliser une forme sociétaire pour prescrire une joint venture favoriserait les investissements
et pérenniserait plus encore le recours aux contrats FIDIC. Le régime de la SAS en droit de
l’OHADA est très proche de celui prévu par le droit français. Le droit de l’OHADA a donc
une vocation internationale ce qui la rapproche par conséquent de l’objectif poursuivi par la
FIDIC qui est d’étendre l’utilisation de ces contrats de manière plus importante. Les pays de
l’OHADA ont de plus une expérience importante avec les contrats FIDIC. Plusieurs projets y
ont notamment été financés par la Banque Africaine de Développement. Cette banque est une
banque multilatérale de développement. En général, comme les autres banques multilatérales
de développement, elle se conforme à la politique suivie par la Banque Mondiale en matière
d’appel d’offres d’une part. D’autre part, la Banque Africaine de Développement se conforme
à la politique suivie par la Banque Mondiale quant aux documents qu’elle impose lors de cette
phase de passation de marchés. Cela est notamment le cas concernant les contrats FIDIC,
même si cette situation pourrait être amenée à évoluer suite à la redéfinition par la Banque
Mondiale de sa politique d’investissement173 . La SAS pourrait parfaitement s'inscrire dans ce
contexte et servir l'objectif d'efficacité des contrats FIDIC.

172
B.DERIEUX, A.VOISIN et al., OHADA, Linklaters LLP, La réfome du droit des sociétés de l’OHADA, une
évolution majeure du régime du droit des sociétés en Afrique sub-saharienne en ligne :
<http://www.ohada.com/actualite/2110/la-reforme-du-droit-des-societes-de-l-ohada-une-evolution-majeure-du-
regime-du-droit-des-societes-en-afrique-sub-saharienne-article-cabinet-linklaters.html>, accès : 13/Mai/2014.
173
La Banque Mondiale a notamment imposé aux porteurs des projets qu’elle finançait de se référer aux
contrats-types de la FIDIC ainsi qu’aux lignes directrices de cette dernière quant à la passation des appels
d’offre. Cette position pourrait être amenée à évoluer vu que la Banque Mondiale a amorcé à la fin de l’année
2012 un travail de révision de ses lignes directrices quant à sa politique d’investissement. Cette révision aura un
impact sur la position de la Banque Mondiale quant aux contrats FIDIC même si la Banque Mondiale a réaffirmé
à une délégation de la FIDIC l’engagement de préserver la place des contrats FIDIC en tant que standard
international. Cette révision découle de plusieurs raisons. La première est une raison financière : les moyens de
la Banque Mondiale s’amenuisent et le nombre des projets qu’elle finance s’est réduit. Selon Enrico Vink,
directeur exécutif de la FIDIC, le taux de projets financés par la Banque Mondiale représentent aujourd’hui
environ 5% des projets dans le secteur de la construction internationale. La part était précédemment plus
importante. Il convient cependant de rappeler que la Banque Mondiale n’a pas dès la 1 ère édition des contrats
types FIDIC imposé leur utilisation. Cette imposition s’est faite progressivement. La Banque Mondiale (ainsi
que les autres Banques Multilatérales de Développement) ont eu recours au Livre Rouge de la FIDIC
principalement et aux autres Livres de manière plus épisodique. Elle les amendait fréquemment, jusqu’à aller à
imposer les lignes directrices de la FIDIC quant à la passation des marchés publics et l’imposition des contrats
FIDIC pour les projets financés par elle. En 2005 la FIDIC a édité une version harmonisée du Livre Rouge
connue sous le dénominatif « Livre Rose » incorporant les amendements pratiqués systématiquement par la

108
3) La SAS au service de l'objectif d'efficacité des contrats FIDIC
Les contrats-types produits par la FIDIC reposent théoriquement sur un équilibre dans la
répartition des risques et obligations entre les parties. La FIDIC se prévaut par ailleurs de cet
équilibre, tant pour des raisons d’efficacité que pour des raisons d’attractivité.
Il est difficile de donner une définition juridique unique de l’efficacité du contrat en ce sens
que celle-ci est plutôt une notion économique. Le Dictionnaire Larousse définit l’efficacité
comme le caractère de ce qui est efficace174. Il définit le terme « efficace » comme un adjectif
qualifiant ce qui atteint bien sa tâche, son but, qui aboutit à des résultats utiles175. Sur le plan
juridique, le contrat est efficace par essence c’est-à-dire qu’il est l’expression de la volonté
des parties débitrices et créancières d’obligations réciproques pour l’avenir. L’avenir peut être
plus ou moins immédiat. On retrouve ici la distinction entre contrats à exécution instantanée
ou à exécutions successives telles que les prévoient le Code Civil français. Il s’agit en somme
de prévoir des effets pour l’avenir, d’atteindre un but, les causes subjectives qui ont poussé les

Banque Mondiale. La Banque Mondiale finance principalement des projets dans les Pays En Développement
(PED). Les législations de ces pays ne connaissaient pas à l’époque de dispositions assez élaborées permettant
d’envisager des opérations de construction impliquant des acteurs internationaux et fournissant des garanties
suffisantes aux investisseurs et aux entrepreneurs. La Banque Mondiale reconnaît que la situation a évolué et que
plusieurs de ces pays ont établi des législations nationales offrant des garanties suffisantes dans le but de capter
la part la plus importante possible de ces investissements. Certains pays ont repris les stipulations des Livres de
la FIDIC dans leurs lois quand d’autres ont adopté des législations inspirées soit d’autres législations nationales
soit d’organisations internationales telles la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial
International (CNUDCI). Une fois que les pays ont mis à niveau leur législation à un niveau acceptable pour les
investisseurs internationaux, il apparait moins évident à la Banque Mondiale de continuer à exiger l’utilisation
des contrats FIDIC. En effet, l’objectif de la Banque Mondiale est de favoriser par l’intermédiaire de ses
financements le développement des pays où elle intervient. Le développement d’un pays se reflète au travers de
multiples aspects, il inclut également le degré de sophistication d’une législation. Ne pas prendre en compte cette
évolution des législations nationales serait ne pas reconnaître les progrès effectués par ces pays. Cependant, ainsi
que l’ont souligné dans un communiqué conjoint la FIDIC, l’EIC et la CICA (Confederation of International
Contractors’ Associations)173, plusieurs raisons nous laissent considérer que l’utilisation des contrats FIDIC par
les Banques Multilatérales de Développement demeure primordiale. La première de ces raisons est la notoriété
des contrats FIDIC et leur utilisation importante dans le secteur de la construction internationale. Ce sont des
contrats qui sont connus, sur lesquels les différents opérateurs du Secteur de la construction Internationale ont
une expérience ainsi que des références. Grâce aux travaux continus de la FIDIC, des différents opérateurs et
consultants du secteur de la construction internationale travaillant avec ces contrats, les forces et faiblesses de
ces contrats sont exactement connues, des pistes d’amélioration sensibles sont constamment proposées. Reléguer
les contrats FIDIC comme des contrats-type parmi d’autres possibles (ce qui au travers de l’analyse des
déclarations de la Banque Mondiale) comme source d’inspiration entraînerait des modifications majeures. Il faut
cependant être clair : en pratique certains praticiens ne font que s’inspirer des contrats FIDIC quand ils ne les
utilisent pas parce que les jugeant trop « équilibrés » entre le maître d'ouvrage et l’entrepreneur. Ces praticiens
« piochent » ici ou là quelques clauses quand ils ne se réfèrent pas directement à des modèles qu’ils ont
précédemment établis (ce que l’on appelle parfois le know how (savoir faire). Cette pratique de piocher peut se
révéler parfois dangereuse puisque les contrats-types sont conçus comme un tout. Il ne s’agit aucunement ici de
critiquer cette pratique, les circonstances faisant que les praticiens, défendant les intérêts des entreprises qu’ils
représentent ou par lesquelles ils sont employés, ont une obligation d’imposer ou de tenter d’imposer les clauses
favorisant leurs clients, de manière générale. C’est tout l’enjeu de la négociation contractuelle.
174
LAROUSSE, en ligne :
<http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/efficacit%C3%A9/27928?q=efficacit%C3%A9#27784>, accès :
17/Mai/2014.
175
LAROUSSE, en ligne : <http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/efficace/27925>, accès : 17/05/2014

109
cocontractants à contracter. Le contrat est l’expression de la volonté des parties. Cette
efficacité est présumée exister dès lors que les parties exécutent leurs obligations de bonne
foi, ainsi que le prévoit à titre d’exemple l’article 1134 alinéa 3 du Code Civil français. En
termes économiques, l’on pourrait tenter de définir l’efficacité d’un contrat par la faiblesse ou
à tout le moins la fixité, la prévisibilité des coûts générés par les cocontractants pour exécuter
ou non leurs obligations réciproques. Ce qui, il est vrai se rapproche de la notion juridique,
mais la dépasse puisqu’elle implique également l’occurrence de contentieux, la mise en place
d’arbitrages, d’imprévus, qui peuvent générer des coûts supplémentaires rendant caduques les
projections économiques des cocontractants. Effectivement, ces notions sont évidemment
prises en compte par les praticiens du droit notamment dans la rédaction de leurs clauses
(clauses d’imprévision, modalités de calcul du prix…) Cependant, elles sont souvent prises en
compte en fonction des projections économiques que les parties ont faites et les clauses sont
souvent le fruit de la négociation, le contrat étant le résultat des compromis trouvés entre les
différentes parties sur les différentes obligations . Dans les contrats de construction
internationaux, les enjeux financiers et de garantie sont particulièrement cruciaux puisque les
moyens matériels humains et financiers engagés par les parties sont très élevés. La moindre
interruption de l’exécution d’une seule obligation peut très vite entraîner des coûts importants,
voire exorbitants pour les parties. La FIDIC a donc jugé nécessaire d’adopter certains
principes de base de gestion du risque176 (risk management) (cf infra).

D) La nécessaire flexibilité dans l'actionnariat des entrepreneurs


Cette nécessité s'expliquer par le problème de la rigidité de l'actionnariat de la joint venture
ou du consortium (1). Il convient d'introduire plus de flexibilité dans la durée de cet
actionnariat. (2).

1)Le problème de la rigidité de l'actionnariat la joint venture ou du consortium


L’auteur pointe également un second problème : « L’absence d’une définition claire des
termes« consortium » et « joint venture », malgré la nature contractuelle de ces entités non
sociétales reconnue à l’article 1.15, peut créer de sérieux problèmes. Au travers de cette
rédaction de l’article 1.15 le Comité des Contrats a souhaité limiter la possibilité pour le
membre du consortium ou de la joint venture de se retirer de l’entité contractuelle avant
l’échéance des 20 ans sans autorisation préalable du maître d'ouvrage ».
176
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC contracts , [Th.pro. :
Management de projet : Northumbria University/EI CESI : 2014] ,p.8

110
Cette définition a également pour objectif d’empêcher les membres du consortium ou de la
joint venture de ne pas assumer leur responsabilité conjointe et solidaire qui est l’objectif
principal de la FIDIC. Cet objectif se retrouve à l’article 1.15 du Livre Or de la FIDIC.
Pourtant, sur de tels contrats à long terme, l’auteur rappelle à raison que l’entrepreneur doit se
prévaloir de la possibilité de modifier sa composition ou son statut légal (art.1.15) sans
l’autorisation préalable du maître d’ouvrage au cours de la période d’Opération/
d’Exploitation. La limite devant être que cette modification ne réduise pas sensiblement la
valeur des garanties données au maître d'ouvrage. La raison en est simple : la mobilisation
pour un très long terme des entreprises en cours les empêche de prospecter de nouveaux
marchés ou de transférer ces mêmes équipes sur les différents chantiers. Souvent cependant, il
est fait recours à la main d’œuvre locale pour réaliser les travaux. Cette main d’œuvre fait
d’ailleurs l’objet d’un article 6 au sein du Livre Or. Les capacités techniques ne sont en
général pas locales même si cette dernière tendance a vocation à évoluer. La FIDIC a émis un
nouveau contrat-type dit « Livre Violet177 » pour un modèle de contrat-type pour les
entrepreneurs souhaitant ou nécessitant recourir à des consultants locaux. Cela témoigne
d’une évolution des pratiques puisque pour certains travaux spécifiques, les entrepreneurs
peuvent recourir à des experts locaux.
Toutefois, si ces compétences sont géographiquement situées sur un point A, elles ne peuvent
géographiquement et simultanément être situées sur un point B sur un autre chantier.
L’entreprise perd donc de l’argent. L’exigence d’un consentement du maître d'ouvrage pour
tout changement de composition de l’entité contractante ne se justifie donc pas, notamment si
ces changements ne concernent que des remplacements par des entités affiliées et si la société
mère accepte de maintenir sa garantie.
Cependant, tout est une question de dosage : il ne faudrait pas dans le même temps que
l’actionnariat de la société soit volatile, que les entreprises engagées puissent librement quitter
le navire car cela amoindrirait les garanties apportées au maître d'ouvrage. L’auteur souligne
que le modèle du Livre Or ne prévoit pas de restrictions de cette nature quant au capital de la
joint venture. Il propose des solutions intermédiaires inspirées du droit des sociétés, au travers
de certaines clauses.

177
Model Representative Agreement 1st edition, FIDIC editions, 2013.

111
2) La nécessaire augmentation de la flexibilité dans l'actionnariat
A titre d’exemple, Bruno de Cazalet estime possible de mettre en place un actionnaire
référent pour chaque Phase (conception/construction d’une part et Exploitation ou Opération
d’autre part). Cela donnerait la garantie au maître d'ouvrage d’avoir un actionnaire de
référence à permanence et dans le même temps cela donnerait de la latitude aux actionnaires.
En effet, un actionnaire dont la compétence sera plutôt requise en phase de conception/
construction pourra se retirer ou à tout le moins réduire sa participation dans la phase
d’Exploitation. Le raisonnement inverse peut s’appliquer de la même manière. Dans ce sens,
il faudrait veiller à ce que l’actionnaire de référence dans la phase de conception/construction
garde une participation suffisamment important à la Phase d’Exploitation. L’objectif est de
maintenir la relation privilégiée entre l’entrepreneur et le maître d'ouvrage sur la durée de 20
ans que le Comité des Contrats a fixée pour le Livre Or au travers de la stabilité.
Certaines clauses fréquentes en droit des sociétés pourraient toujours selon Bruno de Cazalet
être appliquées : ainsi, les membres de la joint venture pourraient par exemple stipuler que le
partenaire stratégique qui serait l’actionnaire majoritaire le demeure durant toute la durée du
contrat178. Il disposerait dans le même temps de la faculté de disposer d’une partie de ses titres
après l’écoulement d’une durée de la Phase d’Exploitation qui serait couronnée de succès.
Cette solution permettrait de ménager les intérêts du maître d'ouvrage quant au besoin de
stabilité et des entités se constituant en tant qu’entrepreneur qui seraient ainsi en capacité
d’investir et de prospecter de nouveaux marchés.
L'amélioration des contrats FIDIC est nécessaire mais non suffisante: l'amélioration de
l'environnement des contrats FIDIC est tout aussi importante.

§3 L'amélioration de l'environnement des contrats


L'amélioration de l'environnement s'effectue par la poursuite de la diffusion des contrats
FIDIC (I), par celle des évènements à l'adresse de l'utilisateur des contrats (II).

I) La poursuite de la diffusion des contrats FIDIC


Pour protéger les contrats FIDIC, il convient de reconnaître leur qualité de produit
commercial (A). Il convient par ailleurs de continuer les opérations de communication et de
diffusion (B).

178
B. CAZALET, «Les nouvelles conditions de contrat FIDIC Conception-construction-Opération (le livre
or)», RDAI/IBLJ, 2012, p. 439.

112
A) La reconnaissance de la qualité de produit commercial des contrats FIDIC
L’appellation « produit » est volontairement mise entre guillemets car il s’agit ici de la
qualification commune du terme et non de l’appellation juridique.179 Il est plus ici question de
l’appellation commune d’un produit, telle qu’une marchandise destinée à la vente qu’une
simple œuvre de l’esprit. La FIDIC tire une part importante de ses revenus de la vente des
contrats qu’elle publie. Nous sommes donc moins ici devant le cas d’un auteur et de son
œuvre, qu’en face de celui d’un vendeur et de l’objet de la vente. La marque de la
personnalité des auteurs, si elle est bien présente, se dissout dans l’intérêt plus immédiat, plus
important et plus partagé avec ses mêmes auteurs de la viabilité économique de la FIDIC.
D’autant que le respect effectif des termes et conditions posés par la FIDIC dans ses contrats
de « licence » (concession, cf infra) n’est pas toujours suivi d’effet dans l’application.

En effet, il est de commune renommée que les professionnels dans le secteur de la


construction internationale à l’image d’autres secteurs n’achètent pas de manière systématique
des exemplaires des contrats FIDIC pour rédiger les contrats qu’ils souhaitent rédiger. Ces
professionnels ont souvent dans leur escarcelle des « précédents », à savoir des contrats
reprenant le même type d’opérations. L’avantage d’utilisation des précédents est de ne pas
avoir à franchir les mêmes obstacles en termes de problèmes potentiels, une partie du travail
est déjà effectuée. Les lacunes sont comblées, il y a pu y avoir entre les anciens projets et
l’actuel des décisions de justice ou des sentences arbitrales ayant pu donner certaines réponses
quant aux incertitudes, proférant un faux sentiment de sécurité. En effet, la vigilance qui est
normalement de mise à la réalisation de chaque contrat est forcément moins intense puisque
l’on se repose sur les travaux des personnes ayant préalablement travaillé sur des dossiers de
même nature. Cela laisse le risque de passer à côté de lacunes spécifiques au projet aux
questions ce qui peut ouvrir le champ à de lourdes fautes et à de lourdes indemnités pour
responsabilité professionnelle

Il faut de plus ajouter à cela que la FIDIC ne gagne pas de revenus pour tous les précédents
qui sont utilisés180.

179
Nous ne faisons donc pas mention à la qualification de produits telle que l’on peut la trouver dans le code
civil.
180
Cette affirmation est toutefois à nuancer puisque si l’utilisation des précédents ne rapporte pas de contrat,
l’exécution de celui-ci et notamment les recours aux Bureaux de Conciliation (DAB) ont comme conséquence la
perception par la FIDIC de frais.

113
Une fois cette qualification établie, il s'agit de rechercher la meilleure protection pour ce
produit commercial que constitue le contrat FIDIC: continuer et augmenter sa
commercialisation et sa diffusion.

B) La poursuite de la commercialisation et de la médiatisation des contrats FIDIC


A l'ère du numérique, la poursuite de la médiatisation et la commercialisation des contrats
FIDIC et leur diffusion de manière plus générale constitue in fine pour la FIDIC une
protection relativement efficace à l'heure de l'économie digitale.

Ainsi, à la suite de G.Babinet, représentant de la France pour le numérique à la Commission


européenne, nous estimons que " [la] question est de savoir si nous n'entrons pas dans une
nouvelle ère dont les règles changeraient radicalement, rendant inefficaces les stratégies
d'entreprises du XXe siècle, tant celles de l'ère digitale seraient comparativement plus
performantes. Plusieurs indices permettent de le croire. Comparativement à leurs aînés, les
Gafa ne déposent que très peu de brevets : Apple, la plus grande valorisation boursière de la
planète, n'est qu'en 15e position aux Etats-Unis en matière de dépôt de brevets. Quant aux
déposants les plus actifs - le monde de la pharmacie principalement -, il est de notoriété
publique que l'âge des grandes découvertes est désormais derrière eux181."

G.Babinet va même jusqu'à se demander si la propriété intellectuelle a encore un sens à


l'heure de l'innovation permanente et continue182. L'argumentation est pertinente à l'heure
d'internet et de la circulation de l'information. Des exemplaires des contrats FIDIC peuvent
être trouvés sur internet, parfois en circulation libre. Les cabinets d'avocat ont eux-mêmes par
ailleurs dans leurs bases de données des contrats-types FIDIC améliorés par leurs
contributions personnelles dans le but de satisfaire les demandes et les intérêts de leurs
clients183. Les ingénieurs ainsi que tous les autres intervenants qui prennent connaissance de
ces contrats ont la possibilité de les améliorer au travers des retours d'expérience.

181
G.BABINET, « Ne protégez plus vos innovations; partagez-les! », site Web Les Echos, en ligne :
<http://www.lesechos.fr/idees-debats/editos-analyses/021232305409-ne-protegez-plus-vos-innovations-
partagez-les-1141678.php>.
182
G.BABINET, « Ne protégez plus vos innovations; partagez-les! », site Web Les Echos, en ligne :
<http://www.lesechos.fr/idees-debats/editos-analyses/021232305409-ne-protegez-plus-vos-innovations-
partagez-les-1141678.php>.
183
Entretien avec Maître Mehdi Haroun, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 juin 2014.

114
C'est donc de manière opportune que la FIDIC organise régulièrement des conférences
d'utilisateurs de contrats FIDIC, à présent sur tous les continents 184. Ces évènements
médiatisent les contrats FIDIC, mettent en relation les personnes intéressées par les contrats
FIDIC et donnent lieu à de nombreux ateliers. Ces différentes opérations aboutissent à une
mise à jour constante des contrats FIDIC. Enfin par la médiatisation, les diverses utilisations
des contrats FIDIC tendent à être connues, ce qui aboutira in fine par la circulation de
l'information à la protection de la réputation et de la qualité des contrats FIDIC. La réputation
de la FIDIC en sera elle-même protégée.

Nous estimons donc que la FIDIC doit poursuivre dans la voie qu'elle a adoptée et suivre le
modèle des entreprises digitales pour protéger au mieux ses contrats, hors du droit de
propriété. En effet, ces entreprises digitales partagent leur recherche de la manière la plus
large possible et ne figure pas en première position dans le dépôt de brevet dans leurs pays
respectifs. Ces entreprises sont dans une logique transnationale La FIDIC s'ouvrirait ainsi la
possibilité d'une meilleure circulation des contrats, de leur utilisation et de leur potentielle
amélioration. La rétention des améliorations effectuées par certaines parties est compensée
par les échanges fréquents et réguliers des professionnels autour d'évènements formels ou
informels de la FIDIC.

II) La poursuite des évènements organisés pour les utilisateurs des contrats FIDIC
La FIDIC organise divers évènements185 (A) permettant un suivi de la tendance du marché,
des pratiques et usages du secteur de la construction internationale. Des améliorations
s'observent ainsi sur l'écosystème des contrats FIDIC (B).

A) La diversité des évènements organisés par la FIDIC


Ces évènements consistent une réunion des utilisateurs des contrats FIDIC (1) mais également
en l'organisation de différentes formations à l'adresse des utilisateurs des contrats FIDIC (2).

184
Pour la première fois en octobre 2015 a eu lieu la conférence des utilisateurs africains des contrats FIDIC à
Livingstone, en Zambie.
185
Par exemple: conférence des utilisateurs des contrats FIDIC Afrique, Livingstone (Zambie), 31 Octobre 2015.

115
1) Les réunions d'utilisateurs des contrats FIDIC
Les différents comités de rédaction des contrats FIDIC partagent la même ambition d' avoir
des contrats opérationnels et suscitant le moins de litiges possibles.
A cette fin, les différents comités ayant rédigé les différents Livres n’ont cessé par
l’intermédiaire de l’enquête annuelle auprès des utilisateurs des contrats de « prendre le
pouls » des professionnels du secteur de la construction internationale.
Au-delà de ces enquêtes annuelles, des rencontres des utilisateurs des contrats sont organisés
régulièrement dans l’année. Elles sont dénommées en anglais « contract users conference »
Les différents comités prennent notamment en compte les remarques concernant le manque de
clarté de certaines clauses.
Ces conférences ont lieu 4 fois dans l’année sur les continents où les contrats FIDIC sont les
plus utilisés186. Cela confirme la dimension internationale voire globale que la FIDIC entend
et souhaite donner à ses contrats et de l’utilisation très courante de ces contrats. Elle organise
de plus des conférences avec les institutions partenaires telles que la CCI ou les banques
multilatérales de développement en vue de répondre à leurs attentes spécifiques187.
Il convient également de noter que parmi ces divers évènements, la FIDIC a mis en place un
programme de conférences et de formation à l'égard des jeunes professionnels. Outre
l'entretien d'un réseau professionnel transnational, ces initiatives permettent de former les
futurs membres des comités de résolution des différends de la FIDIC. L'investissement sur ces
jeunes professionnels se fait de manière anticipée en vue de former des personnes
compétentes sur les contrats FIDIC et ainsi favoriser leur diffusion. Ces évènements ont pour
thème principal l'utilisation des contrats FIDIC et leur potentielle amélioration.
Les conférences d'utilisateurs des contrats sont également l'occasion de recueillir les avis des
utilisateurs des contrats FIDIC en vue d'améliorer ceux-ci.
Au-delà de ces conférences, la FIDIC organise régulièrement des sessions de formation pour
l'utilisation de ces contrats.

2) L'amélioration par la formations des utilisateurs des contrats FIDIC


Les formations de la FIDIC à l'adresse des utilisateurs des contrats FIDIC s'effectuent par
différents intermédiaires.

186
La première conférence des utilisateurs en Afrique a eu lieu le 31 Octobre 2015 à Livingstone (Tanzanie).
187
Pour un exemple, Conférence FIDIC/Banques Multilatérales de Développement des 02 et 03 Juin, Bruxelles.

116
Tout d'abord les conférences d'utilisateurs des contrats contiennent en leur programme des
conférences portant sur quelques retours d'expérience des professionnels dans leur utilisaion
des contrats FIDIC.
De plus dans la plupart des conférences d'utilisateurs, des ateliers pratiques relatifs à la
pratique des contrats FIDIC sont organisés ce qui permet des échanges productifs entre la
FIDIC et ces utilisateurs susceptibles de faire évoluer les contrats FIDIC.
La FIDIC développe par ailleurs des sessions de formation physiques ou en ligne dans
diverses parties du monde en accréditant des formateurs qui sont également l'occasion de
retours d'expérience informels. Autant de sources d'information pour les comités de rédaction
et de mise à jour des contrats FIDIC.
L'exemple de ce flux d'information continus et d'échange d'informations entre la FIDIC et ses
utilisateurs s'illustre notamment à travers de l'exemple de la rédaction du Livre Rose de la
FIDIC188.

B) L'amélioration continue de l'écosystème des contrats FIDIC


L'amélioration de l'écosystème des contrats FIDIC se fait au vu du contexte d'application de
ceux-ci (1); celui-ci conduit des utilisateurs des contrats FIDIC à proposer des solutions en
vue d'améliorer leur écosystème (2).

1) La prise en compte du contexte de l'application de l'écosystème des contrats FIDIC


La prise en compte de l'écosystème des contrats FIDIC implique celle de la remise en cause
de ces contrats par les maîtres d'ouvrage (a) ainsi que la permanence de confusions (b).

a) La remise en cause des contrats FIDIC par les maîtres d'Ouvrage


La démarche d'amélioration continue de la FIDIC ne se limite pas aux seuls contrats FIDIC.
La FIDIC adopte une démarche similaire concernant la passation des marchés publics.
L'objectif poursuivi par l'accompagnement de la passation des marchés publics est le même:
encadrer ces démarches pour élever le degré de sophistication des procédures au niveau des
standards internationaux.

188
Le comité chargé de la rédaction de la version harmonisée des contrats de travaux de construction à usage des
Banques Multilatérales de Développement dont la conception est assurée par le maître d'ouvrage ( le « Livre
Rose »). Le Livre Rose a été rédigé sur la base du Livre Rouge relatif aux contrats de travaux de construction
dont la conception est assurée par le maître d'ouvrage.

117
Cette démarche obéit également un second objectif de la part de la FIDIC. En encadrant la
démarche de la passation des marchés publics, la FIDIC espère orienter les différents
intervenants des contrats FIDIC à l'utilisation des contrats FIDIC.

Malgré une conjoncture économique difficile, les maîtres de l’Ouvrage dépendant d’une entité
publique (Etat, Région, Agence Gouvernementale, Banque de Développement…) continuent
d’être de gros clients pour les entrepreneurs. Ces maîtres d’Ouvrage ainsi que les
entrepreneurs soumissionnaires sont habituellement tenus de suivre la règlementation relative
à la passation des marchés publics et au recours à la technique de l’appel d’offre. Les
législations des pays où les marchés disponibles ne sont dans certaines hypothèses pas au
niveau des standards internationaux. Dans le même temps, ces pays lèvent des financements
après d’institutions comme les Banques Multilatérales de Développement, ces dernières
exigent (de manière quasi systématique) émettent des documents de soumission d’appels
d’offre standards (« Standard Bidding Documents »). Parmi ces documents figurent les
contrats FIDIC. Il est intéressant d’étudier la pratique des acteurs du marché de la commande
publique et l’impact de celle-ci sur les contrats FIDIC . La FIDIC, bien consciente de ces
enjeux et de la remise en cause potentielle de ces contrats lors des dernières réunions des
Banques Multilatérales de Développement, continue de défendre la pertinence de son modèle,
en ayant publié en 2011 une première édition d’un guide pour les passations de marchés189.

Ce modèle bien que performant, ne suffit pas toujours à écarter les potentielles confusions
relatives à l'écosystème des contrats FIDIC.

b) La permanence de confusions relatives à l'écosystème des contrats FIDIC


Ainsi, lors de la conférence rassemblant les banques multilatérales de développement et la
FIDIC190 , A. Sullivan indique que souvent les personnes étant en charge de la soumission de
l’appel d’offres n’établissent pas clairement le distinguo entre ce qui fait partie du contrat et
ce qui ne l’est pas. Il en va ainsi d'éventuels addendum, avenants, diverses lettres et
mémorandums, questions-réponses échangées. Ces parties rassemblent le tout en une seule et
unique pile et qualifie le tout de contrat, ce qui, au niveau juridique n’est pas totalement
faux191, mais qui sur le plan opérationnel n’est pas viable. A. Sullivan rapporte à juste titre et

189
FIDIC Procurement Procedures Guide, 1st Edition, FIDIC, 2011.
190
FIDIC MDB Conference, Bruxelles, 2-3 Juin 2014.
191
Concernant les addendum et les avenants, il n y’a pas d’hésitation quant à la qualification d’éléments
contractuels du moment qu’ils ont reçu l’approbation des parties, du moins en droit français et dans les
législations de droit civil qui en sont inspirées. Quant aux questions-réponses, elles font évidemment partie du

118
en substance que le contrat est l’instrument de travail des parties : une délimitation claire, une
présentation soignée des différentes composantes du contrat qui sera certes un peu plus
exigeante en termes de volume de travail demandé aux parties et à leurs conseils épargnera
aux « administrateurs du contrat » (« contract managers ») et aux Parties (entrepreneur,
Employeur, ingénieur) d’inévitables différents quant au contenu exact du contrat tout au long
de la durée des Travaux. Cette confusion amène des acteurs parties aux contras FIDIC, et
notamment A.Sullivan d'émettre des propositions en vue d'améliorer l'écosystème des contrats
FIDIC

2) Propositions pour améliorer l'écosystème des contrats FIDIC


Les utilisateurs des contrats FIDIC proposent certaines améliorations (a), à l'image de la
doctrine juridique elle-même, impactant les contrats FIDIC (b).

a) Propositions d'amélioration des utilisateurs des contrats FIDIC


A.Sullivan plaide ainsi pour une utilisation plus raisonnée de la fonction « copier-coller »192.
En effet, les soumissionnaires d’offres pour la passation des marchés ont souvent tendance à
ne pas être assez précautionneux dans leur utilisation de cette fonction. Si cette dernière, qui
consiste à s’inspirer des modèles précédents peut s’apparenter à une politique sage et
raisonnée (on présuppose en effet que sur des projets précédents similaires, des écueils ont
déjà dû être surmontés et des solutions aux problèmes qui se sont présentés ont été trouvées :
il devient donc inutile, voire contre-productif de repartir sur une rédaction propre au projet.),
elle peut parfois être porteuse de dangers dus à la négligence des parties.

contrat dans la mesure où elles servent soit à interpréter des clauses dont la compréhension ferait défaut pour
l’une ou l’autre des parties, soit à introduire de nouveaux éléments dans le champ d’application du contrat.
192
L’auteur de ces lignes reconnait volontiers que l’exposé de ces remarques sur les fonctions informatiques tel
que le « reverse track change » et le « copier coller » n’ont pas de lien direct avec la science juridique au sens
strict du terme, en ce sens que ces techniques sont potentiellement utilisables par toutes les personnes recourant
aux solutions logicielles fournissant ces fonctionnalités. Cependant, de manière indirecte, ces techniques ont une
liaison certaine avec le droit et notre étude s’intéressant à la pratique des contrats FIDIC puisque ces actions ont
une conséquence directe sur le régime juridique applicable à ces contrats. En effet, l’omission d’une mention, le
fait de copier une version d’un document similaire mais non identique peut amener à des divergences
d’interprétation entre les parties et donc à des litiges allant potentiellement être réglés devant une juridiction
arbitrale ou judiciaire. C’est le droit des contrats FIDIC en application, en pratique. C’est pour cette raison qu’il
nous semble important d’évoquer ces aspects. La même logique prévaut en ce qui concerne l’exposition de la
fonctionnalité « reverse track change ». Très utilisée chez les rédacteurs d’actes comme à titre d’exemple les
avocats, l’exposé de cette fonctionnalité est essentiel à la description de l’application des contrats FIDIC et du
Droit de manière générale. L’impératif de recherche académique nous enjoint donc d’évoquer ces techniques et
de tenter de déterminer leur influence sur le Droit au sens strict du terme, en tant que faits juridiques.

119
A. Sullivan établit d’autres remarques intéressantes193. Il estime d’une part que si la plupart
des projets dans le secteur de la construction internationale sont conçus sur le modèle « clés
en main », la tendance actuelle veut que le projet soit divisé en plusieurs contrats concernant
les différentes opérations plutôt qu’un contrat concernant la plupart des opérations. Ces divers
contrats interagissent entre eux notamment concernant la conception des Travaux, leur
planification, l’accès au site et les modalités des phases de test. Le conférencier évoque ici le
terme d’interface pour qualifier cette relation. En droit français et civil de manière générale,
on pourrait qualifier cette relation de groupe de contrats ou d’ensemble contractuel. Il
n’empêche que même si ces contrats peuvent potentiellement emporter la qualification
d’ensemble contractuel, l’enjeu à ce moment du Projet n’est pas tant la qualification que la
prise en compte la proximité des « interfaces » entre les différents contrats et de leur
traitement. En effet, l’interface des contrats entraîne également l’interface des différentes
parties aux différents contrats qui ont toutes un intérêt dans l’accès au Site des Travaux par
exemple. A.Sullivan considère que le traitement de ces interfaces par la FIDIC est jusqu’ici
lacunaire et il invite cette dernière à traiter dans ses prochains Livres.

Au-delà de ces améliorations proposées et réalisées par la FIDIC concernant les contrats
FIDIC et leur écosystème, d'autres améliorations demeurent possibles.

b) Propositions d'amélioration des contrats FIDIC par la doctrine


La volonté légitime et opportune de facilité de compréhension des contrats FIDIC ne doit pas
occulter la nécessité de préciser certains termes utilisés dans ces derniers (i) ainsi que
certaines notions du Livre Or (ii).

i) La nécessité de préciser certains termes utilisés dans les contrats FIDIC


Les Comité des Contrats quand il établit les définitions et qui explique également l’absence
de volonté de donner une définition trop précise de ces concepts. Cette contrainte peut se
rencontrer pour d’autres contrats-types ou d’autres normes d’origine privée. L’objectif de la
FIDIC est de faire en sorte que les contrats-types qu’elle émet puissent être utilisés sous tous
les systèmes juridiques et que leur expansion puisse ainsi être assurée. Il est donc assez
malaisé d’établir des définitions trop précises sous peine de ne pas témoigner assez de
flexibilité par rapport aux droits nationaux. Dans le même temps une définition trop vague ne
permettrait pas de définir avec précision les structures autorisées pour que les partenaires

193
FIDIC MDB Conference, Bruxelles, 2-3 Juin 2014.

120
d’affaires puissent s’associer. Le risque est alors de voir surgir des montages qui iraient à
l’encontre des lignes directrices prévues par la FIDIC, notamment par rapport à la stabilité des
partenaires qui constitueraient une joint venture ou se lieraient contractuellement par un
consortium . En insistant sur le caractère contractuel des entités prévues, la FIDIC a insisté sur
la nécessaire stabilité des partenariats ainsi établis. Il convient également de dire que la FIDIC
a conscience de la différence qui existe entre le consortium et la joint venture même si cela
n’apparait a priori pas dans les documents officiels qu’elle a édités sur le sujet. En 1992 la
FIDIC a édité un modèle type pour les contrats de Joint Venture et de consortium dont
l’intitulé est le suivant : Joint Venture (Consortium) Agreement.194 A la lecture de ce simple
intitulé, le lecteur pourrait croire que la FIDIC assimile les deux concepts. La FIDIC prend
cependant acte de la différence des deux notions. Il convient cependant de préciser ces termes.

ii) La flexibilité de la FIDIC quant aux notions du Livre Or


Dans l’avant-propos de ce modèle-type, la FIDIC reconnaît que certaines législations
nationales ne connaissent pas de la joint venture en termes de partenariat ad hoc. La FIDIC
estime que dans ce cas précis, il convient de remplacer chaque fois qu’il sera nécessaire le
195
terme joint venture par le terme consortium . La FIDIC insiste donc sur la notion de
partenariat ad hoc et indique le fait que certaines législations ne connaissent pas de la joint
venture. Elle reconnaît donc qu’il y a une dichotomie entre ces notions. Même si pour elle, il
ne s’agit que d’une différence sémantique. Il est à noter également que le contrat-type
concernant les joint ventures date de 1992 et le Guide pour amender ce contrat-type date de
1994196. Ces documents ont plus de 20 ans et n’ont pas été renouvelés. Cela peut s’expliquer
par deux hypothèses. La première serait que ce contrat-type concernant la joint venture ou le
consortium ait connu un succès important auprès des praticiens et n’ait pas nécessité
d’aménagements ou de nouvelles éditions pour continuer à être utilisé. En effet, en tant que
contrat-type, ce modèle de contrat ne constitue qu’une base pour la rédaction d’un contrat de
joint venture ou de consortium . Mais l’occurrence de cette hypothèse est peu probable au vu
de la politique de la FIDIC qui se veut réactive aux évolutions les plus récentes des pratiques
du secteur de la construction internationale. La seconde hypothèse serait que ce modèle
concernant le contrat de consortium n’ait pas rencontré le succès escompté et n’ait pas été
utilisé par les praticiens. Les retours sur l’utilisation de ce modèle n’auraient pas eu lieu, par

194
FIDIC, Joint venture (consortium) agreement , FIDIC éd., 1992.
195
FIDIC, Joint venture (consortium) agreement , FIDIC éd., 1992.
196
FIDIC, Joint venture (consortium) agreement , FIDIC éd., 1992.

121
manque d’intérêt, ce qui rendait sans intérêt la perspective de le faire évoluer. Cette seconde
hypothèse semble d’autant plus crédible que le Livre Blanc concernant les contrats de
prestation entre services entre professionnels et mentionnant les consortium s a été réédité en
2006. Le contrat-type concernant le contrat de consortium aurait dû être republié dans le
même temps que le Livre Blanc mais ne l’a pas été. Ces améliorations impacteraient
positivement l'écosystème des contrats FIDIC.

Synthèse

L'étude de l'amélioration continue des contrats FIDIC met en lumière deux éléments
fondamentaux concernant les contrats FIDIC: leur contribution droit transnational autonome
de la construction régissant une communauté (§1). Cette communauté est celle des acteurs du
secteur de la construction internationale (§2).

§1 La contribution des contrats FIDIC au droit transnational de la construction

La manifestation de la formation des contrats FIDIC d'un droit transnational de la


construction, au-delà des droits nationaux, s'illustre au travers de deux aspects.

Le premier aspect concernant le système de licences mis en place par la FIDIC pour modifier
les conditions générales des contrats FIDIC est un élément démontrant l'autonomie des
contrats FIDIC par rapport aux droits nationaux. Nous avons en effet tenté de démontrer que
les contrats FIDIC n'entraient pas dans le champ d'application du droit d'auteur français et des
droits d'auteurs voisins (cf supra). Il n'en demeure pas moins que les banques multilatérales
de développement ont contracté avec la FIDIC des licences en vue d'introduire dans les
conditions générales du Livre Rouge les amendements qu'ils introduisaient de manière
systématique. Ce travail a abouti à la création d'une version harmonisée du Livre Rouge, le
Livre Rose. La FIDIC a réussi à imposer à certains acteurs majeurs de la construction
internationale des règles dépourvues de contrainte juridique dans certains systèmes nationaux.
Contracter une licence avec la FIDIC n'était pas nécessaire au vu des législations relatives au
droit d'auteur. Pourtant, les banques multilatérales de développement l'ont fait. Cet exemple
constitue une illustration intéressante de l'existence d'un ordre juridique autonome auxquels
obéissent certains acteurs. Il s'agit en l'occurrence de la communauté des acteurs de la
construction internationale. Le second aspect de l'autonomie d'un droit transnational de la
construction incluant les contrats FIDIC réside dans le recours des acteurs et de la doctrine
aux solutions des législations nationales pour compléter le cas échéant les carences des

122
contrats FIDIC. Ainsi en va-t-il des carences relatives à l'imprécision des définitions relatives
au consortium ou à la joint venture (cf supra, p.100).

§2 L'existence d'une communauté régie par les contrats FIDIC

L'étude de l'amélioration des contrats FIDIC permet également de mettre en valeur le travail
des acteurs du secteur de la construction internationale dans l'élaboration et l'amélioration des
contrats FIDIC. Les ingénieurs, à l'image d'A. SULLIVAN (cf supra) font remonter leur
expérience professionnelle pour améliorer la pratique des contrats FIDIC. D'autres acteurs, à
l'image de B. CAZALET puisent dans le droit français ainsi que dans leur expérience
professionnelle de rédaction de contrats de société pour compléter les compositions des
parties constituant l'entrepreneur. L'implication des acteurs de la construction internationale
dans l'amélioration des contrats FIDIC et leur diffusion crée entre eux des liens une
communauté. Cette communauté est celle des acteurs du secteur de la construction
internationale à laquelle s'applique ce droit transnational incluant les contrats FIDIC.

Examinons la qualification des contrats FIDIC peut conforter cette transnationalisation du


droit applicable aux projets de construction internationaux.

***

123
Titre II- La qualification des contrats FIDIC

La qualification constitue un exercice de référence en droit français. Ainsi que l'écrit François
Terré: "A la charnière du fait et du droit, la qualification est un mode de réalisation
méthodique de celui-ci. Mode de logique appliquée, autant que manifestation d'épistémologie
juridique, la qualification est à la fois instrument de la science du droit et technique
d'application de celui-ci.197." Cette dichotomie s'applique également aux contrats FIDIC. La
qualification juridique consiste à décrire avec un langage juridique une situation de fait en vue
de déterminer le régime juridique lui étant applicable. La qualification est une qualification
"conceptuelle" en ce que la qualification retenue, à l'image de la "notion fonctionnelle" "se
définit en elle-même et conserve le même sens dans toutes les disciplines198."

Si cette qualification juridique semble fondamentale dans la logique du droit français et dans
un système d'inspiration "civiliste", il convient de relativiser cette importance dans la logique
de l'étude des contrats FIDIC. En effet, la détermination de la technique d'application des
contrats FIDIC est fondamentale et nous incite à nous intéresser à la qualification
"fonctionnelle" de ces contrats.

197
F.TERRE. P.SIMLER, Y.LEQUETTE, "Droit civil: les obligations", Précis Dalloz, 10 éditions, Dalloz,
2009.
198
O.PIGNATARI, "Le support en droit d'auteur", éditions Larcier, 2013.

124
Dans ce cadre, avoir tenté de donner une qualification conceptuelle aux contrats FIDIC
(Chapitre 1), il conviendra de nous intéresser à une éventuelle qualification "fonctionnelle199"(
Chapitre 2).

Chapitre 1 La qualification conceptuelle des contrats FIDIC

Les contrats FIDIC admettent potentiellement plusieurs qualifications juridiques. Une


qualification admise est celle de contrat d'entreprise ou de "contrat-type"200. Nous nous
intéresserons cependant ici à la qualification juridique des contrats FIDIC dans un cadre
international, voire transnational. Cette approche se justifie au regard de l'émergence qu'ont
pu connaître les incoterms. L'émergence des contrats FIDIC et des incoterms connaissent
certains points communs.

A l’image de ce qu’a étudié Emmanuel Jolivet pour les Incoterms 201, l’établissement des
contrats FIDIC part d’un travail d’observation déterminant l’existence d’une pratique. La
démarche de la FIDIC procède d’une volonté d’appréhension du secteur de la construction
internationale tel qu’il est et non tel qu’il devrait être, d’où la prise en compte de notions
relatives par exemple au droit civil, telle la force majeure, alors que les contrats sont inspirés
199
La "qualification fonctionnelle" est une création dont l'origine se situe dans une distinction élaborée par le
doyen Vedel entre les notions "fonctionnelles" et les notions "qualificationnelles". Cette distinction a été reprise
par le professeur François Terré et appliquée au droit privée. Nous reprenons ici cette dichotomie et nous
l'appliquons aux qualifications dans le cadre de notre étude des contrats FIDIC. Nous définirons la qualification
fonctionnelle plus en détail en introduction du chapitre 2 (cf infra, p.121).
200
Nous définirons ici les contrats-types comme les contrats contenant des clauses standards préalables à la
volonté des parties et admettant peu de modifications de leur part.
201
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international, Litec, Bibliothèque du Droit de
l'entreprise Tome 62, 2003, [Droit : Montpellier : 2003].

125
du droit anglais. Cependant la réflexion concernant les contrats FIDIC est différente de celle
relative pour les contrats FIDIC que pour les Incoterms. Les Incoterms ont l’ambition et la
volonté de servir de référentiels dans des contrats de vente internationaux, d’autant que la
majorité des auteurs se retrouvent pour dire qu’il s’agit d’une codification des usages existants
202
en la matière. Si la FIDIC affiche la même ambition pour les contrats qu’elle émet,
plusieurs obstacles se dressent sur son chemin. Le premier concerne la prégnance dans les
matières relatives au droit de l’immobilier, de l’urbanisme et de la construction de chaque
puissance publique nationale. Qu’il s’agisse des autorisations à donner, du caractère
contraignant de règles liées aux normes de construction, du fait que souvent la puissance
publique ou son délégataire sont clients (et donc parfois parties) à ces contrats, la souplesse, la
simplicité relative et la quasi-automaticité de l’application des Incoterms ne se retrouvent pas
dans les contrats FIDIC.
La FIDIC, dans la logique d’expansion des contrats qui est la sienne, ne se contente pas de
reprendre des pratiques en vigueur dans le secteur de la construction internationale. De
manière indirecte, elle exporte les concepts fondateurs du droit qui a inspiré ces premiers
contrats, à savoir le droit anglais203. Nous pensons notamment au concept de paiement par
forfait ou paiement ou métré, à l’obligation de minimiser les dommages ou encore à la
violation contractuelle (« breach of contract »). Ce dernier exemple est particulièrement
probant. La FIDIC autorise évidemment des modifications aux Conditions Générales, offre la
possibilité de choisir la loi applicable aux parties, autant de possibilités d’adapter le contrat
aux spécificités locales. Cela n’empêche cependant pas que l’application des contrats FIDIC
dans le contexte d’un contrat de construction internationale est moins automatique que le sont
l’application des Incoterms.

Contrairement aux Incoterms, les contrats FIDIC se sont vus refuser la qualification d’usages
par une sentence arbitrale de la CCI en date de 1997204. Si la décision rendue par la juridiction

202
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international, Litec, Bibliothèque du Droit de
l'entreprise Tome 62, 2003, [Droit : Montpellier : 2003].
203
Nous évoquons le droit anglais, puisque la première version des contrats FIDIC est tirée des contrats ICE
relatifs aux travaux de construction et d’ingénierie dont la conception est assurée par le Maître d’Ouvrage. L’ICE
étant la fédération anglaise des ingénieurs conseils, les contrats-types que l’ICE émet sont conçus et rédigés en
langue anglaise. Ainsi, au-delà du droit anglais, l’on retrouve des concepts fondateurs de la common law
notamment en matière de violation du contrat (« breach of contract »)
204
Chambre de Commerce Internationale, Affaire n°8873, 1997, obs. C.R. Seppäla, RDAI 1999 n°6, p.722

126
arbitrale est discutable, il n’en demeure pas moins que dans le même temps, les Incoterms se
sont vus reconnaître la qualification d’usage par une juridiction européenne.205

Au regard des éléments précités, nous étudierons dans un premier temps si la qualification
d'usage s'applique aux contrats FIDIC (Section 1) avant d'examiner dans un second temps si
la qualification de norme s'applique (Section 2).

Section 1 La qualification d'usages du commerce international


Dans le cadre de cette étude, nous reprendrons la définition des usages telle que définie par le
professeur Pierre Mousseron.

Les usages sont donc "des pratiques répétées, dotées d'une force contraignante observées,
soit au sein des entreprises, soit encore dans les relations entre les entreprises et leurs
partenaires privés et publics soit, enfin, sur le marché sur lequel ces entreprises évoluent206."

Des arguments existent en faveur de la reconnaissance des contrats FIDIC comme usages du
commerce international (§1). Face à la position arrêtée de la CCI sur le sujet (§2), ces
arguments permettent d’ouvrir la discussion sur cette qualification (§3).

205
(CJUE, 9 juin 2011, Electrosteel Europe SA c/ Edil Centro SpA, C-87/10) reprise par PG Avocats, site Web
PG Avocats, en ligne : <http://www.pg-avocats.eu/index.php/actualites/168-incoterms-et-competence-judiciaire-
dans-les-ventes-internationales-de-marchandises>, accès : 15/Septembre/2014.
206
P.MOUSSERON, Les usages en droit de l'entreprise, Lexis Nexis, 2010.

127
§1 Les arguments en faveur de la reconnaissance comme usage des contrats FIDIC
Les arguments sont la notoriété des contrats FIDIC (I) et l’existence d’une sentence arbitrale
de la CCI sur la question (II).

I) La notoriété des contrats FIDIC


Le Comité de Résolution des Différends dans sa forme actuelle a vu le jour à l’occasion du
projet du Tunnel sous la manche, soit depuis 1987207. Il a été introduit dans les contrats FIDIC
à l’occasion de la suite Arc-en-Ciel de 1999 et est maintenu dans la seconde suite Arc en Ciel
parue début 2015. Le premier contrat FIDIC a été publié en 1956. Si les matrices des
différents contrats que la FIDIC a publié depuis le premier contrat ont énormément évolué en
termes de taille, de nombre de clauses, les principes sont globalement restés les mêmes.
La notoriété des contrats FIDIC était telle que certains praticiens et auteurs se sont demandés
si les contrats FIDIC n’avaient pas contribué à modeler les usages de la vente des grands
ensembles industriels208.

II) L’existence d’une sentence CCI sur la question


Nous exposerons le contexte de la sentence (A) avant de l'analyser (B).

A) Contexte de la sentence
Le 30 Avril 1981, à l’occasion d’une sentence arbitrale rendue sous l’égide de la CCI, les
arbitres se sont référés pour trancher une affaire relative à un contrat de construction aux
conditions FIDIC pour clarifier les termes et ainsi les obligations des parties. Le contrat
FIDIC en question ne constituait pourtant pas la base du contrat. Seuls étaient repris trois
sous-articles dans la version française du contrat. Il s’agissait d’un contrat de construction
internationale traduit en plusieurs langues. L’une de ces langues était certainement l’anglais.
Il n’empêche que pour déterminer les obligations des parties dans le cadre du litige à
trancher, les arbitres se sont référés aux contrats FIDIC alors que rien n’y obligeait.
Qu’attendu les paragraphes précédents de la sentence, les arbitres sembleraient clairement
avoir assimilé les contrats FIDIC à des usages. En effet, ils estimaient ne pas avoir assez
d’éléments au niveau du contrat pour déterminer les obligations des parties. Ils rappellent que
dans ces situations, le règlement de l’arbitrage CCI de l’époque à son article 13.5 indiquait

207
P.MALINVAUD, L'expérience du Tunnel sous la Manche, DRBF Paris Regional Conference, 2013.
208
E.PETERSEN, «Vente d'ensembles industriels et conditions FIDIC», DPCI, tome 4, 2, 1978, p. 221 et s.

128
que les arbitres devaient tenir compte des principes et usages du commerce international.
Nous serions donc en présence d’une sentence arbitrale rendue par la Cour Internationale
d’Arbitrage de la CCI, non publiée qui assimilerait les contrats FIDIC à des usages. Cette
sentence n’a pas été publiée mais a fait l’objet d’un commentaire à l’occasion d’un séminaire
de l’Institut du Droit et des Pratiques des Affaires dépendant de la Chambre de Commerce
Internationale. L’auteur de cette contribution citant cette sentence était avocat et enseignant
chercheur à l’Université Catholique de Louvain (Belgique). Le titre de ce séminaire ayant
donné lieu à publication de la part de la CCI est « L’apport de la jurisprudence arbitrale ».
Ainsi, même si la sentence n’a pas été publiée au Bulletin Annuel de la Cour d’Arbitrage de la
CCI, elle a quand même reçu un certain écho et a été reprise dans quelques publications.209
Nous reconnaissons ici le fait que les contrats FIDIC ont aujourd’hui prospéré, qu’ils ont
muté, qu’ils se sont diversifiés, que des suites de contrat concurrentes internationales se sont
également développées. Nous considérons cependant que les arguments apportés par les
arbitres lors de la fameuse sentence n°8873 de la CCI de l’année 1997210, ayant fait les
honneurs de la publication au Bulletin Annuel de la CCI méritent discussion. Cette discussion
sera menée au travers de l'analyse de cette sentence.

II) Analyse de la sentence


Il convient de rapporter l'énoncé de la sentence (A) avant de la discuter (B).

A) Enoncé de la sentence
La position de la CCI résumée dans cet extrait peut être décomposée en trois parties:la
qualification des contrats FIDIC et ENAA de contrats-types (1), l’énumération des conditions
pour que les contrats-types deviennent des usages (2) et l’application de ces conditions aux
conditions FIDIC qui ne sont pas remplies en l’espèce (3).

1)La qualification des contrats FIDIC et ENAA de contrats-types


Selon la sentence précitée, les conditions FIDIC et ENAA sont des « contrats-types qui ne
s’appliquent en principe que lorsque les parties ont expressément ou implicitement démontré
leur intention de soumettre leur contrat aux conditions générales en question. Certes les

209
Sentence partiellement reproduite au JDI Clunet 1998 p. 1018.
210
Sentence partiellement reproduite au JDI Clunet 1998 p. 1018.

129
principes contenus dans des contrats type utilisés avec grande fréquence dans une certaine
branche peuvent devenir, en vertu de leur répétition constante, des véritables usages.
Toutefois pour arriver à une telle conclusion, il faut prouver que le principe en question
représente désormais une règle qui s’impose-sans nécessité d’accord- aux entreprises de la
branche dans laquelle il est appliqué.

2) Les conditions de qualification de contrats-types en usages


Or afin que des solutions contractuelles types puissent devenir des usages il faut :
Qu’il s’agisse de solutions établies dans la pratique des affaires avec un degré suffisant
d’uniformité pour pouvoir être appliquées directement (comme formule standard) sans besoin
de négocier des éléments ultérieurs ; Qu’il soit prouvé que les principes que l’on veut
considérer comme des usages sont appliqués par les entreprises de la branche en question
même dans l’absence d’une prévision expresse dans le contrat. »

3) L’application de ces conditions aux contrats FIDIC et ENAA


« En ce qui concerne le premier aspect, il faut tout d’abord souligner que le principe selon
lequel le maître d'ouvrage doit prendre en charge les coûts supportés par l’entrepreneur en
conséquence d’une situation de force majeure ne s’applique , dans le cadre des contrats-types
précités , que dans certaines situations exceptionnelles de force majeure (en particulier en
cas de guerre), et suivant des procédures précises, réglementées en détail dans ces contrats-
type.
Ainsi, dans les conditions FIDIC, la situation de guerre doit être immédiatement notifiée à
l’Engineer qui déterminera après consultation de l’entrepreneur et du maître d'ouvrage les
surcoûts relatifs (article 65.5) ; les conditions ENAAA prévoient la notification à temps par
écrit du montant des surcoûts comme condition pour engager une responsabilité du maître
d'ouvrage. En outre, les special risks des conditions FIDIC (Art 20-4 a-e) ne correspondent
pas exactement aux war risks des conditions ENAA (art.38-1).
Tout ceci montre clairement que les principes contenus dans les conditions précitées ne sont
pas encore « mûrs » pour se transformer en une règle uniforme et autonome capable de
s’imposer comme usage : il ne s’agit pour le moment que de solutions contractuelles
inutilisables hors du contexte du contrat-type dans lequel elles sont étroitement intégrées sans
procéder à des mises au point au niveau contractuel. Ainsi il serait absurde d’appliquer hors
de leur contexte des solutions, comme celle citée ci-dessus, qui contiennent des mécanismes

130
particuliers (comme le rôle de l’Engineer dans les conditions FIDIC ou l’obligation
d’indiquer tout de suite le montant des surcoûts réclamés dans les conditions ENAA) visant à
réaliser un équilibre des intérêts des parties qui ne peut pas être obtenu hors de contexte sans
négocier une série d’éléments supplémentaires.
En ce qui concerne le second aspect, aucune preuve n’a été apportée que en présence de
clauses de force majeure classiques (comme celle contenue dans le contrat) se limitant à
prévoir une exemption de responsabilité du débiteur qui n’exécute pas ses obligations, les
entreprises travaillant dans la branche de la construction se considèrent liées, dans l’absence
de toute clause contractuelle en ce sens, par un usage qui imposerait au maître d'ouvrage de
rembourser les surcoûts supportés par l’entrepreneur comme conséquence de la force
majeure »211.

B) Discussion de la position de la CCI


La position de la CCI parait discutable du fait de sa relativité (1), notamment du fait de
l'autorité qu'inspirent les contrats FIDIC dans les secteurs du génie civil et de
l'électromécanique internationaux (2).

1) La relativité de la position de la CCI


Concernant l’absence d’uniformité des solutions proposées, la question se pose avec acuité.
En effet, dès l’année de la sentence de 1997, une multitude de contrats-types existait.
La sentence cite les contrats FIDIC et ENAA, mais on dénombrait également les contrats
émis par le "Joint Contrat Tribunal" (JCT) au Royaume-Uni ou les contrats de l’"Institution
of Civil Engineers" (ICE) qui ont inspiré les contrats FIDIC dans leur dimension
internationale.
Aujourd’hui nous pouvons citer les contrats NEC qui prétendent disputer le succès rencontré
par les contrats FIDIC par certaines de leurs clauses et pour leur simplicité d’utilisation sans
toutefois réellement y parvenir pour l'instant. Mais pas plus hier qu’aujourd’hui, l’argument
n’est développé en profondeur.
Les arbitres et la doctrine se limitent pour tout exemple de cette absence d'uniformité à une
différence entre les « war risks » et les « special risks » pour démontrer l’absence
d’uniformité des clauses et solutions proposées. Si la formulation et les obligations ne sont

211
Sentence partiellement reproduite au Journal de Droit International Clunet 1998, p. 1018.

131
pas forcément exactement les mêmes la trame de ces contrats-types ne diffère
fondamentalement pas d’un contrat à l’autre.

2) L'autorité des contrats FIDIC


La qualification d'usage ne semble ainsi pas pour l'heure être admise par la CCI à l'encontre
des contrats FIDIC, notamment concernant l'impossibilité de prouver l'imperium d'utiliser ces
contrats dans un contexte international.
Cependant cette position pourrait évoluer, car liée à la définition stricte de l'usage retenue par
la CCI. En effet, l'Institut des Usages de Montpellier adopte une conception plus extensive
des usages, notamment concernant le caractère contraignant de ceux-ci. L'utilisation répétée
des contrats FIDIC, même si la preuve de leur caractère contraignant est malaisée à
démontrer, peut témoigner d'un certain professionnalisme et d'un certain sérieux. Ce
professionnalisme, ce sérieux et une certaine crédibilité sont en effet attendus des acteurs du
secteur de la construction internationale, manifestés par le recours aux contrats FIDIC.
Dans le secteur de l'électromécanique recourant de manière fréquente au Livre Jaune de la
FIDIC relatif aux contrats de construction, le Livre Jaune fait figure de point de référence,
notamment en cas de difficultés de négociation entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur. Si
les exigences d'une partie sont jugées par l'autre trop éloignées des stipulations prévues au
Livre Jaune, cela constitue un argument d'autorité auquel les parties sont sensibles212.
Au-delà, si la qualité d'usages était reconnue aux contrats FIDIC, cela aurait des conséquences
sur leur applicabilité en cas de silence des contrats sur des points précis. Ainsi que l'estime
Marie Bourdeau, "l'appartenance des parties au secteur d'activité gouverné par l'usage
rendra leur consentement inutile si à l'instar de l'usage local qui s'applique de plein droit sur
son territoire d'origine, l'usage considéré s'impose sur le secteur d'activité qu'il régit213."
Nous considérons que la qualification d'usages du commerce international pourrait
s'appliquer.
En tout état de cause, si d'aventure la loi choisie par les parties devait être la loi française, les
arbitres auraient l'obligation de tenir compte des usages. En effet, "l'article 1511 al. CPC
[Code de Procédure Civile] indique par ailleurs que le tribunal arbitral tient compte des
usages. Il n'est pas dit que les arbitres les applique214." Au-delà-même, ainsi que l'estime le

212
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.
213
M. BOURDEAU, "L'invocabilité des usages en matière contractuelle", Revue de Jurisprudence de Droit des
Affaires, éd. Francis Lefebvre, Juin 2011, p.464, n°20.
214
J-B. RACINE, " Les usages dans l'arbitrage commercial international: une place à géométrie variable",
Journal des Sociétés N°92, Novembre 2011, p.38.

132
professeur Jean-Baptiste Racine, "un arbitre a la possibilité d'écarter la loi choisie par les
parties si elle s'avère être contraire à l'ordre public transnational. Il n'est pas douteux dans
notre esprit que les usages sont une source parmi d'autres, de cette forme originale d'ordre
public215". La reconnaissance des contrats FIDIC comme usages du commerce international
permettrait à l'arbitre de recourir avec plus de certitude aux contrats FIDIC dans les litiges de
contrats de construction internationaux.
Il convient cependant, en l'attente d'une reconnaissance de la qualité d'usage aux contrats
FIDIC, de nous intéresser à une qualification alternative possible: celle de norme.

Section 2 La qualification de norme


Il conviendra dans un premier de définir la notion de norme (§1) avant d’examiner les
différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC au regard de cette définition (§2).

§1 La définition de la norme
Nous donnerons une définition générale de la norme (I) avant de voir si les contrats FIDIC
rentrent dans le champ d’application de cette définition (II).

I) Définition générale de la norme


Qu’est ce qu’une norme ? Aux termes du dictionnaire juridique de l’Association Henri
Capitant, la norme serait un terme scientifique employé parfois dans une acception générale,
comme équivalent de règle de droit (proposition abstraite et générale), qui évoque non pas
l’idée de normalité (comme par exemple en biologie), ni celle de rationalité, ou de type
convenu (standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de
conduite, et qui offre l’avantage de viser d’une manière générale toutes les règles présentant
ce caractère, quels qu’en soient la source (loi, traité voire règle de Droit naturel) ou l’objet
(règle de conflit, droit substantiel, etc.).

215
J-B. RACINE, " L'arbitrage commercial international et l'ordre public", Préf. Ph. Fouchard et avant-propos
L.BOY, LGDJ, 1999, n°669 et s., p.373 et s. in J-B. RACINE, " Les usages dans l'arbitrage commercial
international: une place à géométrie variable", Journal des Sociétés N°92, Novembre 2011, p.38.

133
II) Contrats FIDIC et norme
Les contrats FIDIC répondent-ils à cette définition ? En tant que contrats-types amenant une
série d’obligations (et donc de règles) à respecter pour les parties (tant en ce qui concerne les
contrats-types que les contrats individuels passés entre les parties), les contrats FIDIC ont une
vocation potentielle à s’inscrire dans cette catégorie de normes.
La difficulté quant à la qualification de norme, à l'image de la qualification d'usages , relève
de la difficulté de démontrer le caractère contraignant des contrats FIDIC. Or par essence, une
norme doit receler un caractère normatif plus ou moins marqué. La difficulté de le démontrer
met potentiellement en doute ce caractère existant de norme. Il n'en demeure pas moins vrai
qu'un nombre significatif de professionnels du secteur de la construction internationale, se
réfèrent aux contrats FIDIC pour mesurer de la qualité d'appel d'offres. L'utilisation des
contrats FIDIC, la proximité des contrats utilisés avec ceux de la FIDIC, constituent un
standard de qualité. En vue de prolonger cette réflexion, il convient de vérifier que les
contrats FIDIC ont bien suivi le processus d’élaboration des normes telles que définies par la
doctrine.

§2 Les différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC


Ainsi que l’indique E. Jolivet216, la doctrine a distingué trois phases dans l’élaboration d’une
norme que nous comparerons à celle des contrats FIDIC : la détermination des besoins à
satisfaire (I), l’élaboration de la norme par l’organe de travail (II), et enfin la validation du
projet (III).

I) La détermination des besoins à satisfaire


« La première phase correspond à la détermination des besoins à satisfaire, du calendrier,
des partenaires et des commissions de travail. Le rôle technique et financier des partenaires
représentatifs d’un secteur d’activité, d’une profession etc., retenus pour participer au projet
est fixé pendant cette phase. Une étude de faisabilité est généralement entreprise. »
Nous pouvons affirmer que le processus d’élaboration des contrats FIDIC remplit le premier
critère dégagé par la doctrine. En effet, la FIDIC établit plusieurs enquêtes annuelles, a un
comité dédié au suivi des pratiques. De plus, elle organise, seule ou des organismes
partenaires (nous pensons notamment au Dispute Resolution Board Foundation ou la CCI)
des conférences d’utilisateurs des contracts (« contract users conference »). Toutes ces
216
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I].

134
réunions sont préalables à la mise en place du comité de rédaction des contrats. L’information
remonte des associations nationales représentant les ingénieurs en génie civil217 et au travers
des différentes rencontres précédemment évoquées. Il y a ainsi des contacts directs avec les
utilisateurs des contrats, et indirects avec les clients qui ne sont pas directement impliqués
dans l’élaboration des contrats FIDIC. Si la concertation avec les clients est décisive, la
FIDIC estime que les clients ont souvent en leur possession leurs propres solutions de
contrats, la divergence des pratiques rendant difficiles leur implication plus avant.

II) L’élaboration de la norme par l’organe de travail


La deuxième phase correspond à l’élaboration de la norme par l’organe de travail. Celui-ci
arrête un projet de norme par une décision consensuelle, généralement un vote à une large
majorité ou à l’unanimité. Les contrats FIDIC suivent ce schéma. Si le contrat FIDIC est
élaboré in fine par le comité de rédaction des Contrats (qui se charge de l’élaboration donc de
l’élaboration de la norme). La décision est généralement prise à l’unanimité. La seconde
phase de l’élaboration de la norme apparait donc satisfaite.
En ce qui concerne la seconde étape, toute la question de savoir si le Comité Exécutif de la
FIDIC est qualifié sur le plan régional, national et international pour approuver les versions
des contrats ainsi amendés. La question serait plus malaisée s’il s’agissait de valider des
contrats ou des normes autres que celles élaborées par la FIDIC elle-même.
Cependant en termes de représentativité pour les contrats FIDIC, nous pouvons affirmer sans
risque inconsidéré que le Comité Exécutif, de par sa composition, sa mise en place et par le
système des diverses associations représentatives aux niveaux nationaux et professionnels est
l’organisme le plus qualifié pour autoriser la publication des contrats FIDIC.
Reprenant les développements d’E. Jolivet sur les Incoterms, la réponse à la question de la
qualification de la FIDIC tient à trois observations.
En premier lieu, P. Kahn a montré qu’il existe une similitude de structure des organisations
professionnelles et privées de l’Etat, voire de certaines organisations internationales.
L’existence des différents comités, notamment la séparation entre le Comité Exécutif et le
Comité des Contrats révèle une absence de confusion de ces organes et le respect d’un
« principe de séparation des pouvoirs » permettant d’affirmer que le lien organique qui les

217
En France, il s’agit de SYNTEC. La FIDIC émet des conditions de quota quant à la représentativité des
associations et syndicats membres. L’objectif de la FIDIC est d’atteindre pour les associations ou syndicats
membres une représentativité minimale de 50 % des ingénieurs en génie civil d’un pays.

135
unit ne s’oppose aucunement à leur mutuelle. Le Comité Exécutif aurait ainsi la qualité
d’organisme qualifié.
Pour reprendre l’expression d’E. Jolivet sur les Incoterms, la procédure d’élaboration des
contrats FIDIC est identique à une procédure normative218.
En second lieu, l’autorité dont jouit la FIDIC auprès des acteurs du secteur de la construction
internationale de la doctrine présenterait des arguments à même de lui conférer cette qualité.

III) La validation du projet


La troisième phase correspond à la validation du projet. Elle est divisée en deux étapes :
l’enquête publique et la décision d’adoption du projet définition.
« L’enquête publique est destinée à recevoir tout commentaire susceptible de déterminer la
pertinence de la norme. Les organismes de normalisation considèrent généralement que cette
procédure assure l’adéquation à l’intérêt général. Certaines administrations peuvent
intervenir à ce stade pour formuler un avis. Le projet peut être amendé afin d’intégrer des
remarques élevées suite à l’examen du projet initial.
La seconde étape est la décision de l’organisme de normalisation qui sanctionne l’adoption
du projet définitif. Il s’agit là de l’approbation de la norme par « un organisme qualifié sur le
plan national, régional ou international ». La norme est ensuite publiée. Après publication, la
pertinence de la norme est périodiquement réexaminée afin d’en éviter toute obsolescence.
Des révisions interviennent en cas de décalage avec les besoins219. » Qu’en est-il concernant
les contrats FIDIC ?
Il n’y a pas d’enquête publique à proprement parler concernant les contrats FIDIC mais une
phase similaire est prévue lors de l’approbation par le Comité Exécutif de la FIDIC de
l’élaboration d’un nouveau contrat. Il est ainsi fréquent que le Comité des Contrats publie une
première édition du Contrat (nous pensons ici à la première édition du Livre Or parue en
2007) ou élabore une version intermédiaire (nous pensons ici au Livre Orange dont la sortie a
précédé celle du Livre Argent pour les contrats « clés en main ») qui suscitera les
commentaires plus ou moins immédiats des praticiens du secteur de la construction
internationale.

218
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I], p. 235 et s.
219
E.JOLIVET, "Les incoterms: étude d'une norme du commerce international", Bibliothèque de droit de
l'entreprise Tome 62, Litec, 2003, p. 235 et s.

136
Ces versions susciteront par ailleurs de manière systématique le commentaire les
commentaires de l’EIC (European International Contractors Association), l’Association
Internationale des entrepreneurs Européens qui élaborera par suite un guide de lecture et
d’utilisation du contrat nouvellement produit par la FIDIC à destination des entrepreneurs et
dans une interprétation qui leur sera favorable.
Il apparait que plusieurs élément seraient susceptibles d'emporter la qualification de norme
concernant les contrats FIDIC. La faiblesse de cette position tient cependant de l'impossibilité
à justifier du caractère contraignant des contrats FIDIC.
A défaut de justifier de ce caractère contraignant, il convient de nous intéresser à la
qualification de standard pour les contrats FIDIC.

Synthèse

Pour conclure ce chapitre, il convient d'insister sur la difficulté de qualifier juridiquement les
contrats FIDIC (§1) avant d'examiner les arguments incitant à déterminer la qualification
fonctionnelle des contrats FIDIC (§2).

§1 Difficulté de détermination de la qualification conceptuelle des contrats FIDIC

L'exercice de la qualification conceptuelle (juridique) constitue un révélateur pertinent de ce


que semblent être les contrats FIDIC, à savoir un élément de la transnationalisation du droit
applicable aux projets de construction internationaux. Ainsi que nous venons de le voir,
plusieurs qualifications juridiques semblent envisageables.

La qualification de norme, notamment par la difficulté de preuve quant à son caractère


contraignant, ne semble pas adaptée et correspondante à la réalité de l'utilisation des contrats
FIDIC.

La qualification d'usage du commerce international semblerait potentiellement plus adaptée


même si pour l'heure, celle-ci a été rejetée par certains tribunaux, notamment arbitraux, sous
l'égide de la CCI (cf supra). Cependant, la qualification d'usage de la définition de l'usage qui
est utilisée. Ainsi que l'estime le Professeur Pierre Mousseron220, un usage n'est pas forcément
déterminé par son caractère contraignant mais également par la marque de professionnalisme
qu'il induit. En ce sens, les contrats FIDIC représentent un gage de sérieux et de

220
P.MOUSSERON, "Les usages: l'autre droit de l'entreprise", Lexis Nexis, 2014, avant-propos, p.XII.

137
professionnalisme pour les acteurs du secteur de la construction internationale. Cela ouvre
donc la discussion sur la qualification d'usages des contrats FIDIC, au regard des autres
éléments précités.

Certains éléments laissent cependant penser que la détermination de la qualification


fonctionnelle des contrats FIDIC serait plus opportune. En effet, il semblerait que l'exercice
de qualification juridique demeure malaisé concernant les contrats FIDIC. Cet exercice est
particulièrement important dans le système de pensée juridique français d'inspiration civiliste
où la qualification est fondamentale en vue d'appliquer le régime adéquat, à savoir le texte de
loi applicable. En effet, il est utile de rappeler ici que le système de droit français est un
système dit "de droit civiliste" se basant sur la primauté de la loi par rapport à la
jurisprudence. Dans d'autres système, notamment basés sur la "common law", la loi constitue
un cadre général dans lequel les précédents, à savoir les décisions prises par les juges sur des
cas similaires, sont fondamentaux.

§2 Arguments en faveur de la qualification fonctionnelle des contrats FIDIC

Dans un cadre international, la recherche de règles matérielles applicables est fondamentale


(I). Cette recherche conforte l'idée que les contrats FIDIC appartiennent à un ordre
transnational autonome impliquant de rechercher leur qualification fonctionnelle221 (II).

I) La détermination des règles matérielles applicables dans un cadre international

La recherche de la qualification juridique des contrats FIDIC, opportune dans le cadre de


notre étude, est peut-être à relativiser au vu des attentes du secteur de la construction
internationale en attente de règles matérielles applicables. En effet, dans un cadre
international, comme l'estime le professeur E.Loquin (cf infra, p.112), la recherche des règles
matérielles applicables222 est la seule importante, indépendamment de la qualification
juridique.

La multitude de qualifications juridiques possibles et en réalité, l'impossibilité pour l'heure


d'assigner une qualification fixe aux contrats FIDIC nous conforte dans l'idée selon laquelle

221
Nous définissons la qualification fonctionnelle en introduction du chapitre 2.
222
Il convient de rappeler que dans les enseignements de droit international privé français, les règles matérielles
sont celles directement applicables dans des situations où un élément d'extranéité est présent. Ces règles
procurent une solution directement applicable à la situation donnée, évitant ainsi le recours à la méthode du
conflit de lois. Ces règles trouvent principalement leur source dans les traités internationaux. En l'espèce
cependant, il ne semble pas exister de traités internationaux relatifs aux projets de construction internationaux, ce
qui nous conduit à envisager les contrats FIDIC comme source de droit pour ces projets.

138
les contrats FIDIC appartiendraient à un ordre juridique autonome. Cet ordre serait un droit
transnational de la construction. De ce fait, les qualifications juridiques telles qu'on peut les
retrouver dans le droit français sont peut-être inadaptées à la réalité des contrats FIDIC. Peu
important la qualification juridique (norme, usage…), les contrats FIDIC constituent des
règles matérielles régissant la société des acteurs du secteur de la construction internationale.
Il n'en demeure cependant pas moins vrai que cette qualification s'opère de facto par des
juridictions nationales amenées à connaître de litiges concernant ces mêmes contrats.

Les différentes juridictions (Cour d'Appel de Singapour, UK Privy Council…) ont interprété
les contrats FIDIC notamment en appliquant les règles d'interprétation de leurs législations
nationales. Les décisions de ces juridictions ont permis des avancées notables dans
l'interprétation et la compréhension des contrats FIDIC et leur fonctionnement (cf infra).

II) La nécessité de rechercher la qualification fonctionnelle des contrats FIDIC

Il convient, pour mieux saisir la réalité des contrats FIDIC, de se concentrer non pas sur la
qualification juridique des contrats FIDIC, mais sur leur qualification "fonctionnelle". Par
qualification fonctionnelle, nous entendons nous référer à l'utilité et à la place des contrats
FIDIC dans le secteur de la construction internationale. Cette qualification fonctionnelle
apparait comme étant décisive pour la pensée juridique d'une part, car elle permet de situer les
contrats FIDIC dans le vaste répertoire des sources de droit applicables. Cet exercice est
fondamental pour les juristes de toutes les cultures. Par ailleurs, il permet aux acteurs du
secteur de la construction internationale d'avoir une idée plus claire d'une importante
composante du droit qui leur est applicable.

Section 2 La qualification de norme


Il conviendra dans un premier de définir la notion de norme (§1) avant d’examiner les
différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC au regard de cette définition (§2).

§1 La définition de la norme
Nous donnerons une définition générale de la norme (I) avant de voir si les contrats FIDIC
rentrent dans le champ d’application de cette définition (II).

139
I) Définition générale de la norme
Qu’est ce qu’une norme ? Aux termes du dictionnaire juridique de l’Association Henri
Capitant, la norme serait un terme scientifique employé parfois dans une acception générale,
comme équivalent de règle de droit (proposition abstraite et générale), qui évoque non pas
l’idée de normalité (comme par exemple en biologie), ni celle de rationalité, ou de type
convenu (standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de
conduite, et qui offre l’avantage de viser d’une manière générale toutes les règles présentant
ce caractère, quels qu’en soient la source (loi, traité voire règle de Droit naturel) ou l’objet
(règle de conflit, droit substantiel, etc.).

II) Contrats FIDIC et norme


Les contrats FIDIC répondent-ils à cette définition ? En tant que contrats-types amenant une
série d’obligations (et donc de règles) à respecter pour les parties (tant en ce qui concerne les
contrats-types que les contrats individuels passés entre les parties), les contrats FIDIC ont une
vocation potentielle à s’inscrire dans cette catégorie de normes.
La difficulté quant à la qualification de norme, à l'image de la qualification d'usages , relève
de la difficulté de démontrer le caractère contraignant des contrats FIDIC. Or par essence, une
norme doit receler un caractère normatif plus ou moins marqué. La difficulté de le démontrer
met potentiellement en doute ce caractère existant de norme. Il n'en demeure pas moins vrai
qu'un nombre significatif de professionnels du secteur de la construction internationale, se
réfèrent aux contrats FIDIC pour mesurer de la qualité d'appel d'offres. L'utilisation des
contrats FIDIC, la proximité des contrats utilisés avec ceux de la FIDIC, constituent un
standard de qualité. En vue de prolonger cette réflexion, il convient de vérifier que les
contrats FIDIC ont bien suivi le processus d’élaboration des normes telles que définies par la
doctrine.

§2 Les différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC


Ainsi que l’indique E. Jolivet223, la doctrine a distingué trois phases dans l’élaboration d’une
norme que nous comparerons à celle des contrats FIDIC : la détermination des besoins à
satisfaire (I), l’élaboration de la norme par l’organe de travail (II), et enfin la validation du
projet (III).
223
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I].

140
I) La détermination des besoins à satisfaire
« La première phase correspond à la détermination des besoins à satisfaire, du calendrier,
des partenaires et des commissions de travail. Le rôle technique et financier des partenaires
représentatifs d’un secteur d’activité, d’une profession etc., retenus pour participer au projet
est fixé pendant cette phase. Une étude de faisabilité est généralement entreprise. »
Nous pouvons affirmer que le processus d’élaboration des contrats FIDIC remplit le premier
critère dégagé par la doctrine. En effet, la FIDIC établit plusieurs enquêtes annuelles, a un
comité dédié au suivi des pratiques. De plus, elle organise, seule ou des organismes
partenaires (nous pensons notamment au Dispute Resolution Board Foundation ou la CCI)
des conférences d’utilisateurs des contracts (« contract users conference »). Toutes ces
réunions sont préalables à la mise en place du comité de rédaction des contrats. L’information
remonte des associations nationales représentant les ingénieurs en génie civil224 et au travers
des différentes rencontres précédemment évoquées. Il y a ainsi des contacts directs avec les
utilisateurs des contrats, et indirects avec les clients qui ne sont pas directement impliqués
dans l’élaboration des contrats FIDIC. Si la concertation avec les clients est décisive, la
FIDIC estime que les clients ont souvent en leur possession leurs propres solutions de
contrats, la divergence des pratiques rendant difficiles leur implication plus avant.

II) L’élaboration de la norme par l’organe de travail


La deuxième phase correspond à l’élaboration de la norme par l’organe de travail. Celui-ci
arrête un projet de norme par une décision consensuelle, généralement un vote à une large
majorité ou à l’unanimité. Les contrats FIDIC suivent ce schéma. Si le contrat FIDIC est
élaboré in fine par le comité de rédaction des Contrats (qui se charge de l’élaboration donc de
l’élaboration de la norme). La décision est généralement prise à l’unanimité. La seconde
phase de l’élaboration de la norme apparait donc satisfaite.
En ce qui concerne la seconde étape, toute la question de savoir si le Comité Exécutif de la
FIDIC est qualifié sur le plan régional, national et international pour approuver les versions
des contrats ainsi amendés. La question serait plus malaisée s’il s’agissait de valider des
contrats ou des normes autres que celles élaborées par la FIDIC elle-même.

224
En France, il s’agit de SYNTEC. La FIDIC émet des conditions de quota quant à la représentativité des
associations et syndicats membres. L’objectif de la FIDIC est d’atteindre pour les associations ou syndicats
membres une représentativité minimale de 50 % des ingénieurs en génie civil d’un pays.

141
Cependant en termes de représentativité pour les contrats FIDIC, nous pouvons affirmer sans
risque inconsidéré que le Comité Exécutif, de par sa composition, sa mise en place et par le
système des diverses associations représentatives aux niveaux nationaux et professionnels est
l’organisme le plus qualifié pour autoriser la publication des contrats FIDIC.
Reprenant les développements d’E. Jolivet sur les Incoterms, la réponse à la question de la
qualification de la FIDIC tient à trois observations.
En premier lieu, P. Kahn a montré qu’il existe une similitude de structure des organisations
professionnelles et privées de l’Etat, voire de certaines organisations internationales.
L’existence des différents comités, notamment la séparation entre le Comité Exécutif et le
Comité des Contrats révèle une absence de confusion de ces organes et le respect d’un
« principe de séparation des pouvoirs » permettant d’affirmer que le lien organique qui les
unit ne s’oppose aucunement à leur mutuelle. Le Comité Exécutif aurait ainsi la qualité
d’organisme qualifié.
Pour reprendre l’expression d’E. Jolivet sur les Incoterms, la procédure d’élaboration des
contrats FIDIC est identique à une procédure normative225.
En second lieu, l’autorité dont jouit la FIDIC auprès des acteurs du secteur de la construction
internationale de la doctrine présenterait des arguments à même de lui conférer cette qualité.

III) La validation du projet


La troisième phase correspond à la validation du projet. Elle est divisée en deux étapes :
l’enquête publique et la décision d’adoption du projet définition.
« L’enquête publique est destinée à recevoir tout commentaire susceptible de déterminer la
pertinence de la norme. Les organismes de normalisation considèrent généralement que cette
procédure assure l’adéquation à l’intérêt général. Certaines administrations peuvent
intervenir à ce stade pour formuler un avis. Le projet peut être amendé afin d’intégrer des
remarques élevées suite à l’examen du projet initial.
La seconde étape est la décision de l’organisme de normalisation qui sanctionne l’adoption
du projet définitif. Il s’agit là de l’approbation de la norme par « un organisme qualifié sur le
plan national, régional ou international ». La norme est ensuite publiée. Après publication, la
pertinence de la norme est périodiquement réexaminée afin d’en éviter toute obsolescence.

225
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I], p. 235 et s.

142
Des révisions interviennent en cas de décalage avec les besoins 226. » Qu’en est-il concernant
les contrats FIDIC ?
Il n’y a pas d’enquête publique à proprement parler concernant les contrats FIDIC mais une
phase similaire est prévue lors de l’approbation par le Comité Exécutif de la FIDIC de
l’élaboration d’un nouveau contrat. Il est ainsi fréquent que le Comité des Contrats publie une
première édition du Contrat (nous pensons ici à la première édition du Livre Or parue en
2007) ou élabore une version intermédiaire (nous pensons ici au Livre Orange dont la sortie a
précédé celle du Livre Argent pour les contrats « clés en main ») qui suscitera les
commentaires plus ou moins immédiats des praticiens du secteur de la construction
internationale.
Ces versions susciteront par ailleurs de manière systématique le commentaire les
commentaires de l’EIC (European International Contractors Association), l’Association
Internationale des entrepreneurs Européens qui élaborera par suite un guide de lecture et
d’utilisation du contrat nouvellement produit par la FIDIC à destination des entrepreneurs et
dans une interprétation qui leur sera favorable.
Il apparait que plusieurs élément seraient susceptibles d'emporter la qualification de norme
concernant les contrats FIDIC. La faiblesse de cette position tient cependant de l'impossibilité
à justifier du caractère contraignant des contrats FIDIC.

A la lumière de ces éléments, tentons de déterminer la qualification fonctionnelle des contrats


FIDIC.

Chapitre 2 La qualification fonctionnelle des contrats FIDIC

Il convient dans un premier temps de décrire la notion de qualification fonctionnelle (Section


1) avant d'étudier si les contrats FIDIC peuvent relever de la qualification de standard
(Section 2).

Section 1 La notion de qualification fonctionnelle

226
E.JOLIVET, "Les incoterms: étude d'une norme du commerce international", Bibliothèque de droit de
l'entreprise Tome 62, Litec, 2003, p. 235 et s.

143
La "qualification fonctionnelle" a pour origine une distinction émise par le doyen Vedel entre
la notion conceptuelle et la notion fonctionnelle. Cette notion fonctionnelle est une notion
"qui se définit par sa fonction227". Selon le doyen Vedel, "les notions fonctionnelles […]
procèdent directement d'une fonction qui leur confère seule une véritable unité228." Cette
dichotomie a été reprise et appliquée en droit privé par le professeur François Terré,
notamment dans ses travaux de thèse229. La qualification fonctionnelle s'inscrit dans cette
même logique.

Appliquée à notre étude, la qualification fonctionnelle reviendrait à déterminer la place et la


fonction des contrats FIDIC dans le secteur de la construction internationale.

Cette qualification fonctionnelle est essentielle dans le cadre des contrats FIDIC, qui sont
des contrats transnationaux et pour lesquels l'exercice de qualification juridique conceptuelle
est possible mais malaisé, voire inopportun. En effet, le caractère évolutif des contrats FIDIC
participe d'une émancipation vis-à-vis d'un modèle national et d'une qualification juridique
conceptuelle unique. Nous considérons que la qualification fonctionnelle est la plus adaptée
aux besoins des acteurs du secteur de la construction internationale dans un cadre
transnational ainsi que dans le cadre de cette analyse.

Les contrats FIDIC peuvent potentiellement relever de plusieurs qualifications fonctionnelles.


Ainsi, ce n'est pas la qualification juridique en vue de rattacher les contrats FIDIC à un régime
de droit qui est envisagé, mais bel et bien leur fonction dans le droit de manière globale. En
effet, la qualification juridique est pertinente au niveau d'un système de droit dit "civiliste"
reposant grandement sur la loi. Au niveau international où différents systèmes juridiques et de
pensée cohabitent, cette pratique de la qualification juridique est d'une importance relative par
rapport à la qualification fonctionnelle qui va permettre d'ordonnancer ces contrats FIDIC.

Section 2 La qualification de norme


Il conviendra dans un premier de définir la notion de norme (§1) avant d’examiner les
différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC au regard de cette définition (§2).

227
O.PIGNATARI, "Le support en droit d'auteur", éd. Larcier, 2014, n°14.
228
O.PIGNATARI, "Le support en droit d'auteur", éd. Larcier, 2014, n°14.
229
O.PIGNATARI, "Le support en droit d'auteur", éd. Larcier, 2014, n°14.

144
§1 La définition de la norme
Nous donnerons une définition générale de la norme (I) avant de voir si les contrats FIDIC
rentrent dans le champ d’application de cette définition (II).

I) Définition générale de la norme


Qu’est ce qu’une norme ? Aux termes du dictionnaire juridique de l’Association Henri
Capitant, la norme serait un terme scientifique employé parfois dans une acception générale,
comme équivalent de règle de droit (proposition abstraite et générale), qui évoque non pas
l’idée de normalité (comme par exemple en biologie), ni celle de rationalité, ou de type
convenu (standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de
conduite, et qui offre l’avantage de viser d’une manière générale toutes les règles présentant
ce caractère, quels qu’en soient la source (loi, traité voire règle de Droit naturel) ou l’objet
(règle de conflit, droit substantiel, etc.).

II) Contrats FIDIC et norme


Les contrats FIDIC répondent-ils à cette définition ? En tant que contrats-types amenant une
série d’obligations (et donc de règles) à respecter pour les parties (tant en ce qui concerne les
contrats-types que les contrats individuels passés entre les parties), les contrats FIDIC ont une
vocation potentielle à s’inscrire dans cette catégorie de normes.
La difficulté quant à la qualification de norme, à l'image de la qualification d'usages , relève
de la difficulté de démontrer le caractère contraignant des contrats FIDIC. Or par essence, une
norme doit receler un caractère normatif plus ou moins marqué. La difficulté de le démontrer
met potentiellement en doute ce caractère existant de norme. Il n'en demeure pas moins vrai
qu'un nombre significatif de professionnels du secteur de la construction internationale, se
réfèrent aux contrats FIDIC pour mesurer de la qualité d'appel d'offres. L'utilisation des
contrats FIDIC, la proximité des contrats utilisés avec ceux de la FIDIC, constituent un
standard de qualité. En vue de prolonger cette réflexion, il convient de vérifier que les
contrats FIDIC ont bien suivi le processus d’élaboration des normes telles que définies par la
doctrine.

145
§2 Les différentes phases d’élaboration des contrats FIDIC
Ainsi que l’indique E. Jolivet230, la doctrine a distingué trois phases dans l’élaboration d’une
norme que nous comparerons à celle des contrats FIDIC : la détermination des besoins à
satisfaire (I), l’élaboration de la norme par l’organe de travail (II), et enfin la validation du
projet (III).

I) La détermination des besoins à satisfaire


« La première phase correspond à la détermination des besoins à satisfaire, du calendrier,
des partenaires et des commissions de travail. Le rôle technique et financier des partenaires
représentatifs d’un secteur d’activité, d’une profession etc., retenus pour participer au projet
est fixé pendant cette phase. Une étude de faisabilité est généralement entreprise. »
Nous pouvons affirmer que le processus d’élaboration des contrats FIDIC remplit le premier
critère dégagé par la doctrine. En effet, la FIDIC établit plusieurs enquêtes annuelles, a un
comité dédié au suivi des pratiques. De plus, elle organise, seule ou des organismes
partenaires (nous pensons notamment au Dispute Resolution Board Foundation ou la CCI)
des conférences d’utilisateurs des contracts (« contract users conference »). Toutes ces
réunions sont préalables à la mise en place du comité de rédaction des contrats. L’information
remonte des associations nationales représentant les ingénieurs en génie civil231 et au travers
des différentes rencontres précédemment évoquées. Il y a ainsi des contacts directs avec les
utilisateurs des contrats, et indirects avec les clients qui ne sont pas directement impliqués
dans l’élaboration des contrats FIDIC. Si la concertation avec les clients est décisive, la
FIDIC estime que les clients ont souvent en leur possession leurs propres solutions de
contrats, la divergence des pratiques rendant difficiles leur implication plus avant.

II) L’élaboration de la norme par l’organe de travail


La deuxième phase correspond à l’élaboration de la norme par l’organe de travail. Celui-ci
arrête un projet de norme par une décision consensuelle, généralement un vote à une large
majorité ou à l’unanimité. Les contrats FIDIC suivent ce schéma. Si le contrat FIDIC est
élaboré in fine par le comité de rédaction des Contrats (qui se charge de l’élaboration donc de

230
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I].
231
En France, il s’agit de SYNTEC. La FIDIC émet des conditions de quota quant à la représentativité des
associations et syndicats membres. L’objectif de la FIDIC est d’atteindre pour les associations ou syndicats
membres une représentativité minimale de 50 % des ingénieurs en génie civil d’un pays.

146
l’élaboration de la norme). La décision est généralement prise à l’unanimité. La seconde
phase de l’élaboration de la norme apparait donc satisfaite.
En ce qui concerne la seconde étape, toute la question de savoir si le Comité Exécutif de la
FIDIC est qualifié sur le plan régional, national et international pour approuver les versions
des contrats ainsi amendés. La question serait plus malaisée s’il s’agissait de valider des
contrats ou des normes autres que celles élaborées par la FIDIC elle-même.
Cependant en termes de représentativité pour les contrats FIDIC, nous pouvons affirmer sans
risque inconsidéré que le Comité Exécutif, de par sa composition, sa mise en place et par le
système des diverses associations représentatives aux niveaux nationaux et professionnels est
l’organisme le plus qualifié pour autoriser la publication des contrats FIDIC.
Reprenant les développements d’E. Jolivet sur les Incoterms, la réponse à la question de la
qualification de la FIDIC tient à trois observations.
En premier lieu, P. Kahn a montré qu’il existe une similitude de structure des organisations
professionnelles et privées de l’Etat, voire de certaines organisations internationales.
L’existence des différents comités, notamment la séparation entre le Comité Exécutif et le
Comité des Contrats révèle une absence de confusion de ces organes et le respect d’un
« principe de séparation des pouvoirs » permettant d’affirmer que le lien organique qui les
unit ne s’oppose aucunement à leur mutuelle. Le Comité Exécutif aurait ainsi la qualité
d’organisme qualifié.
Pour reprendre l’expression d’E. Jolivet sur les Incoterms, la procédure d’élaboration des
contrats FIDIC est identique à une procédure normative232.
En second lieu, l’autorité dont jouit la FIDIC auprès des acteurs du secteur de la construction
internationale de la doctrine présenterait des arguments à même de lui conférer cette qualité.

III) La validation du projet


La troisième phase correspond à la validation du projet. Elle est divisée en deux étapes :
l’enquête publique et la décision d’adoption du projet définition.
« L’enquête publique est destinée à recevoir tout commentaire susceptible de déterminer la
pertinence de la norme. Les organismes de normalisation considèrent généralement que cette
procédure assure l’adéquation à l’intérêt général. Certaines administrations peuvent
intervenir à ce stade pour formuler un avis. Le projet peut être amendé afin d’intégrer des
remarques élevées suite à l’examen du projet initial.

232
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international , Litec éd., Litec, 2003, [Thèse
doctorale : Droit : Montpellier I], p. 235 et s.

147
La seconde étape est la décision de l’organisme de normalisation qui sanctionne l’adoption
du projet définitif. Il s’agit là de l’approbation de la norme par « un organisme qualifié sur le
plan national, régional ou international ». La norme est ensuite publiée. Après publication, la
pertinence de la norme est périodiquement réexaminée afin d’en éviter toute obsolescence.
Des révisions interviennent en cas de décalage avec les besoins 233. » Qu’en est-il concernant
les contrats FIDIC ?
Il n’y a pas d’enquête publique à proprement parler concernant les contrats FIDIC mais une
phase similaire est prévue lors de l’approbation par le Comité Exécutif de la FIDIC de
l’élaboration d’un nouveau contrat. Il est ainsi fréquent que le Comité des Contrats publie une
première édition du Contrat (nous pensons ici à la première édition du Livre Or parue en
2007) ou élabore une version intermédiaire (nous pensons ici au Livre Orange dont la sortie a
précédé celle du Livre Argent pour les contrats « clés en main ») qui suscitera les
commentaires plus ou moins immédiats des praticiens du secteur de la construction
internationale.
Ces versions susciteront par ailleurs de manière systématique le commentaire les
commentaires de l’EIC (European International Contractors Association), l’Association
Internationale des entrepreneurs Européens qui élaborera par suite un guide de lecture et
d’utilisation du contrat nouvellement produit par la FIDIC à destination des entrepreneurs et
dans une interprétation qui leur sera favorable.
Il apparait que plusieurs élément seraient susceptibles d'emporter la qualification de norme
concernant les contrats FIDIC. La faiblesse de cette position tient cependant de l'impossibilité
à justifier du caractère contraignant des contrats FIDIC.
A défaut de justifier de ce caractère contraignant, il convient de nous intéresser à la
qualification de standard pour les contrats FIDIC, celle-ci apparaissant comme plus générale
que celle de norme.

Section 2 La qualification de standard


Dans le cadre de notre étude des contrats FIDIC, il convient de définir la notion de standard
(§1) avant d'en examiner les modalités de reconnaissance (§2).

233
E.JOLIVET, "Les incoterms: étude d'une norme du commerce international", Bibliothèque de droit de
l'entreprise Tome 62, Litec, 2003, p. 235 et s.

148
§1 La notion de standard
Ainsi que l'indique R.BISMUTH, "si le contenu du standard est difficilement définissable, il
est toutefois possible d'identifier les fonctions que celui-ci ambitionne d'accomplir. Règle ou
un ensemble servant de point de référence à une catégorie d'acteurs donnée, le standard vise
à assurer la sécurité, l'efficacité, l'efficience, la qualité, la compatibilité ou l'interopérabilité
des biens, produits, services, activités et processus234."
Les contrats FIDIC semblent répondre à cette définition. Ils servent en effet de référence pour
de nombreux acteurs du secteur de la construction et de l'électronique au niveau international,
notamment dans les grands projets financés par les banques de développement. Les objectifs
de sécurité, d'efficience et de qualité sont également repris par la FIDIC dans la présentation
de ses contrats et dans l'allocation des risques proposée, voulue équilibrée. La compatibilité
ou l'interopérabilité de ces contrats avec la variété des situations est également un objectif des
contrats FIDIC, expliquant le système des conditions générales et particulières.

§2 Les modalités de reconnaissance du standard


R. BISMUTH explique ensuite que le standard peut être reconnu de facto (I) ou de jure (II).

I) La reconnaissance de facto
"Dans le contexte d'une reconnaissance de facto, le standard est considéré comme
contraignant dans les faits sans pour autant être juridiquement obligatoire, la reconnaissance
s'effectuant essentiellement par le biais du marché, spontanément ou par le biais d'une
"alliance normative" entre l'entité à l'origine du standard et ses utilisateurs. Une étude
souligne en ce sens que "de facto standards usually result from a successful marketing
strategy that makes a particular product or process the most economically relevant standard
for any competitor in a given field."[…]Les opérateurs se conforment donc à ces standards
car ceux-ci ont été intégrés ou spontanément intégrés par le marché. Une question restant en
suspens- et sur laquelle il est difficile d'apporter une solution à ce stage-est celle de seuil à

234
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de
l'objet et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.17 et s..

149
partir duquel l'intégration du standard au sein du marché peut être considéré comme une
reconnaissance de facto235."
Il semble que les contrats FIDIC soit reconnus de facto par les acteurs du marché du secteur
de la construction internationale comme un standard. Certains acteurs, comme ceux du secteur
de l'électrotechnique, considèrent les contrats FIDIC comme une référence dans le cadre d'une
négociation entre entrepreneur et maître d'ouvrage236. La FIDIC adopte également une
stratégie marketing visant à diffuser et à faire reconnaître les contrats FIDIC comme une
référence auprès des divers acteurs du secteur de la construction internationale. Elle présente
les contrats FIDIC comme ceux présentant l'allocation de risques la plus équilibrée,
garantissant ainsi leur efficacité. Les opérateurs tendent à se conformer à ces standards parce
qu'ils ont été intégrés par le marché. Les banques multilatérales de développement ayant
intégré les contrats FIDIC dans la documentation contractuelle obligatoire dans le cadre
d'appel d'offres a initié un mouvement de conformité des acteurs envers ces contrats.
Examinons à présent si les standards ont pu être reconnus de jure.

II) La reconnaissance de jure


R.BISMUTH définit la reconnaissance de jure (A) avant de donner trois illustrations de cette
reconnaissance (B). Selon lui, cette reconnaissance différencie le standard du "droit
transnational" (C).

A) Définition de la reconnaissance de jure


R.BISMUTH indique que "le cas de la reconnaissance de jure lui est, dans une certaine
mesure, symétrique [-En référence au processus de reconnaissance de facto du standard-]
puisque c'est un processus juridique qui va reconnaître la pertinence du standard. Dans le
premier cas, le standard est un fait dont les caractéristiques produisent des effets juridiques
en droit commun. Dans le second, il s'agit d'un fait auquel le droit reconnait spécifiquement
des effets juridiques. La reconnaissance de jure procède donc d'une dynamique qui est prima

235
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de
l'objet et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.17 et s.
236
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2014.

150
facie extérieure au standard et indépendante de ses effets autonomes. La reconnaissance de
jure peut prendre des formes très variées237."

B) Illustrations de la reconnaissance de jure


R.BISMUTH évoque ensuite trois manières de reconnaissance de standards de jure: la
décision étatique (1), le contrat (2), le renvoi au standard (3).

1) La décision étatique
- "Une décision peut rendre obligatoire le standard en l'intégrant directement dans le droit
positif et se trouvant in fine confondu à celui-ci238." Les contrats FIDIC ont pu bénéficier de
ce type de reconnaissance dans certains pays. A titre d'exemple, en Roumanie, une réforme de
la législation relative aux marchés publics a intégré les Livres Rouge et Jaune au sein même
de la documentation contractuelle relative aux appels d'offres239. De cette manière, les
contrats FIDIC ont été intégrés au droit positif, se trouvant in fine confondu à celui-ci.

Tous ces éléments, tant sur le fond que sur la forme, témoignent du travail de création réalisé
par la FIDIC d'un droit transnational de la construction applicable aux projets de la
construction. Si la FIDIC est une organisation émettrice de contrats pouvant potentiellement
être source de droit, il convient de déterminer la qualification fonctionnelle des contrats
FIDIC, essentielle pour les opérateurs de la construction internationale.

2) Le contrat
-"En second lieu, la reconnaissance peut également s'effectuer par le biais du contrat. Si une
référence à un standard dans la pratique contractuelle des acteurs peut éventuellement
aboutir à une reconnaissance de facto et un processus relevant de la lex mercatoria, une
même référence au sein des contrats conclus par des personnes publiques pour l'organisation

237
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de
l'objet et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.18 et s.
238
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de
l'objet et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.19 et s.
239
Il convient cependant de rappeler que le législateur roumain ne s'est pas tenu à la lettre des conditions
générales de la FIDIC et a modifié l'allocation des risques prévues, notamment celle des Livres Rouge et Jaune
pour la remplacer par celle prévue par le Livre Argent. Celle-ci selon plusieurs acteurs majeurs du secteur de la
construction internationale, tels L.KLEE, juriste et auteur reconnu dans le domaine des contrats FIDIC et
E.VINK secrétaire général de la FIDIC, à regretter cette initiative du législateur roumain. Celle-ci a en effet
selon eux, provoqué une multiplication des contentieux relatifs aux contrats FIDIC.

151
d'activités de service public est susceptible de produire des effets juridiques sur des tiers au
contrat240." Dans le cas des contrats FIDIC, la reconnaissance a pu s'effectuer par le biais des
contrats par les banques multilatérales de développement à l'exemple de la Banque Mondiale.
Celle-ci a en effet inclus les contrats FIDIC dans la documentation contractuelle relative aux
appels d'offres pour les projets de construction qu'elle finance. Le standard a donc été ici
reconnu par le contrat. L'entreprise remportant l'appel d'offres admet donc la possibilité de se
conformer au standard FIDIC, la reconnaissance de jure ayant lieu par l'intermédiaire du
contrat.

3) Le renvoi au standard
-"En troisième et dernier lieu, la pertinence du standard peut se manifester par le biais d'une
règle qui, sans le rendre obligatoire, va indiquer qu'une situation ou décision fondée sur ce
que prescrit un standard sera réputée ou présumée en conformité avec le droit positif241." Les
contrats FIDIC ne sont pas à notre connaissance utilisés dans ce cadre.

Les contrats FIDIC ont ainsi pu être reconnu comme standards de jure. La qualification de
standard pourrait donc seoir aux contrats FIDIC.

C) La différenciation relative du standard et du droit transnational


R.BISMUTH estime que la recherche de la reconnaissance du standard au niveau
international distingue le standard du droit transnational (1). Nous estimons cependant que ces
deux qualifications ne sont pas incompatibles (2).

1) La différenciation par la recherche de reconnaissance du standard


R.BISMUTH établit cependant une distinction au niveau international entre la standardisation
et le droit transnational. Il estime que la "quête de reconnaissance de la norme ayant vocation
à devenir un standard est d'ailleurs un élément permettant de souligner la spécificité de la
standardisation internationale privée par rapport à ce qui est désigné comme le "droit

240
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de
l'objet et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques",
éditions Larcier, 2014, p.19 et s.
241
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de l'objet
et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.19 et s.

152
transnational". En effet, ce dernier se manifeste par l'existence de multiples ordres juridiques
transnationaux (sportifs, religieux, etc.) qui "fonctionnent en vase clos" les uns par rapport
aux autres. Si des interactions entre ordres juridiques transnationaux, droits nationaux et
droit international peuvent se manifester, les premiers ont pour ambition d'affirmer leur
autonomie et pas celle, en premier lieu, d'assurer la reconnaissances des règles qui les
constituent au sein des ordres juridiques nationaux ou de l'ordre juridique international. Si
un ordre juridique international peut marquer son indifférence par rapport aux phénomènes
juridiques qui lui sont extérieurs, l'ambition spécifique de la standardisation internationale
privée est au contraire d'assurer la diffusion et la reconnaissance du standard -qui ne
constitue à l'origine qu'une proposition de règle- par le marché lato sensu (reconnaissance de
facto) et par les ordres juridiques nationaux et international (reconnaissance de jure)242."

2) La compatibilité du standard international et du droit transnational


En désaccord avec R.BISMUTH, nous estimons que la recherche de reconnaissance des
standards au niveau national et international n'empêche pas ces standards, en l'espèce les
contrats FIDIC, de constituer un élément d'un potentiel droit transnational de la construction.
Les contrats FIDIC ont pu faire l'objet d'une reconnaissance de facto et de jure comme des
standards reconnus. Les contrats FIDIC prennent une position que les organisations
internationales ainsi que les Etats n'ont pas assez investi malgré quelques tentatives ayant
suscité le scepticisme des acteurs du secteur de la construction internationale. De plus
R.BISMUTH semble appréhender les notions de standard et de droit transnational comme des
notions figées et non évolutives, avec des positions ne pouvant pas évoluer. Pour notre part,
nous considérons cependant que la réalité est toute autre. Si nous approuvons la réalité du
caractère autonome du droit transnational, en l'espèce celui du droit transnational de la
construction, nous n'envisageons pas que celui-ci soit figé ou ne puisse évoluer. De même,
nous considérons que l'autonomie n'implique pas une autarcie de ce droit transnational de la
construction. Le modus operandi d'élaboration du droit transnational de la construction obéit
à la même règle que l'élaboration des règles matérielles applicables dans le droit international
privé: le pragmatisme. Le droit transnational de la construction tel que nous le concevons
interagit avec les différents ordres juridiques et prend de tous les modèles auxquels il a accès
les règles les plus à même de remplir les objectifs de régulation qui lui sont assignés. Ce droit

242
R.BISMUTH "Une cartographie de la standardisation internationale privée: tentative d'identification de l'objet
et de ses enjeux", in R.BISMUTH, "La standardisation internationale privée: aspects juridiques", éditions
Larcier, 2014, p.26 et s.

153
suit les évolutions du marché international de la construction qui est lui-même susceptible
d'évoluer.

Par ailleurs, le processus de reconnaissance de standard n'est pas figé ni hégémonique:


plusieurs standards concurrents aux contrats FIDIC existent. Cela n'empêche pas les contrats
FIDIC de constituer un vecteur de transnationalisation du droit applicable aux projets de
construction internationaux et par conséquent d'élaboration d'un droit transnational.

Conclusion de la Partie I
Les contrats FIDIC sont un instrument de la privatisation du droit (§1),une illustration de
l'extraterritorialité du droit (§2) et un instrument d'élaboration de la lex constructionis243 (§3).

§1 Les contrats FIDIC instruments de la privatisation du droit


Il conviendra d'analyser cette privatisation du droit par les contrats FIDIC (I) avant d'en faire
une synthèse (II).

I) Analyse de la privatisation du droit par les contrats FIDIC


Les contrats FIDIC proviennent de la reprise d'une pratique privée (A) à laquelle s'est ajoutée
un processus de création privé (B).

II) Synthèse de la privatisation du droit par les contrats FIDIC


Les contrats FIDIC, dans leur formation et leur application, malgré quelques réserves (A)
constituent potentiellement un instrument de la privatisation du droit (B).

A) Les réserves quant à la privatisation du droit par les contrats FIDIC


Le seul processus de formation de la FIDIC ne permet pas d'affirmer que la FIDIC est un
instrument de la privatisation du droit. En effet, dans un grand nombre de systèmes juridiques,
les contrats font office de loi entre les parties, en vertu de dispositions législatives émises par
les Etats. Pris sous cet unique aspect, les contrats FIDIC ne constituent que des modèles de

243
Dorénavant, l'expression "lex constructionis" et "droit transnational de la construction" seront utilisées de
manière indistincte.

154
contrats-types n'ayant a priori aucune force juridique propre. Les parties décidant de recourir
aux modèles des contrats FIDIC ne font qu'une application présupposée de la disposition
selon laquelle les contrats font office de loi entre les parties.

En revanche, l'affirmation selon laquelle les contrats FIDIC constituent un instrument de la


privatisation du droit prend tout son sens à la lumière de la formation et de l'application des
contrats FIDIC.

B) Les arguments démontrant la privatisation du droit par les contrats FIDIC


L'initiative de la formation des contrats FIDIC relève d'une initiative privée244, la FIDIC étant
une association de droit privée. Les membres la constituant sont personnes privées ou morales
de droit privé. Ces personnes élaborent de manière concertée les différents contrats FIDIC
selon un processus bien défini. Ces personnes sont issues de cultures nationales, sociologiques
et professionnelles différentes.

Quant à l'application, les contrats FIDIC sont largement diffusés dans le monde, notamment
au travers de la réalisation d'un nombre significatif de projets d'infrastructure, d'ouvrages de
génie civil ou d'usines.

Cette application des contrats FIDIC est parfois imposée de facto par les bailleurs de fond de
ces projets, notamment dans les pays en développement par les banques multilatérales de
développement au travers des appels d'offre soumis245. Cette configuration diffuse
l'application des contrats FIDIC et transforme les contrats FIDIC en un instrument de la
privatisation du droit.

Il convient enfin de revenir sur un autre aspect de l'application des contrats FIDIC qui
démontre également que ceux-ci sont un instrument de la privatisation du droit, l'application
"extraordinaire" des contrats FIDIC. Nous définissons l'application extraordinaire des contrats
FIDIC comme l'application des contrats FIDIC dans le cas où les parties ne respectent pas
leurs obligations contractuelles. Il s'agit d'étudier le système de résolution des différends mis
en place par la FIDIC. Ce système de résolution des différends se constitue de différentes
étapes. La particularité de ce système de résolution des différends de la FIDIC réside dans le

244
http://fidic.org/about-fidic
245
La Banque Mondiale exige pour l'heure dans son dossier d'appel d'offres une documentation contractuelle
basée sur les contrats FIDIC. Cette exigence est à mettre en perspective puisque la Banque Mondiale est en cours
de révision de sa politique de financement et de la documentation qu'elle est appelée à exiger en concertation
avec toutes les parties intéressées.

155
fait qu'il ne prévoit aucunement le recours à la puissance publique: l'arbitrage est en effet la
dernière étape de résolution des différends des contrats FIDIC. Si l'arbitrage est reconnu et
parfois régulé par les législations nationales et internationales, l'arbitrage demeure cependant
fondamentalement un mode privé de résolution des différends.

Un dernier élément démontrant également l'extraction des contrats FIDIC des ordres
juridiques nationaux mérite d'être relevé. Il s'agit du dépôt de marques effectué par la FIDIC.
Si celui-ci n'a aucune influence sur l'application des dispositions relatives aux droits d'auteurs
relatives aux contrats FIDIC, celui-ci démontre a minima une volonté de la FIDIC d'extraire
les contrats FIDIC de la dépendance d'ordres juridiques nationaux.

Ainsi, tant par leur formation que leur application, les contrats FIDIC constituent un
instrument privilégié de la privatisation du droit. Il s'agit d'un phénomène similaire à celui
observé par E. JOLIVET concernant les incoterms246.

Les contrats FIDIC étant partiellement inspirés de contrats-types utilisés en Grande-Bretagne


(notamment ICE et JCT), la question des contrats FIDIC comme instrument de
l'extraterritorialité du droit se pose.

§2 Les contrats FIDIC instrument de l'extraterritorialité du droit


Nous définirons l'extraterritorialité du droit (I) avant de constater que les contrats FIDIC sont
un instrument indirect de l'extraterritorialité du droit (II).

I) Définition de l'extraterritorialité du droit


L'extraterritorialité du droit est un "phénomène très complexe dans ses manifestations, que
Jean Salmon a pu définir comme une situation dans laquelle les compétences d'un Etat
(législatives, exécutives ou juridictionnelles) régissent des rapports situés en dehors du
territoire dudit Etat."247

Selon N.Maziau, "L'extraterritorialité du droit se développe selon deux axes:

- elle est portée par la sphère privée pour assurer une meilleure sécurité juridique dans les
relations économiques;
246
E.JOLIVET, Les incoterms: étude d'une norme du commerce international, Bibliothèque de droit de
l'entreprise Tome 62, Litec, 2003
247
N.MAZIAU, « L'extraterritorialité du droit entre souveraineté et mondialisation des droits », La Semaine
Juridique (Entreprises et Affaires), 9 Juillet 2015, n° 28, 1343, p. 23.

156
-elle est promue par la puissance publique, qu'elle soit législateur, Gouvernement au juge
pour la défense des intérêts collectifs ou la meilleure protection des droits de l'homme."

Nous relèverons ici l'intérêt que porte N.Maziau à l'"extraterritorialité contractuelle". Ce


dernier indique à titre de manifestation de ce phénomène "que les banques ou les compagnies
d'assurance, comme toutes les entreprises multinationales ou fournisseurs de services, sont
amenées à proposer à leurs clients, où qu'ils se trouvent dans le monde, des clauses
contractuelles extraterritoriales standardisées. Une telle forme d'extraterritorialité contribue
à la concurrence des droits et des modèles juridiques et, en réalité, à leur uniformisation
progressive248."

II) Les contrats FIDIC instrument indirect de l'extraterritorialité du droit


En l'espèce les contrats FIDIC peuvent être qualifiés dans une certaine mesure d'instrument
de l'extraterritorialité du droit, malgré la réserve ci-après énoncée.

En effet, il convient de rappeler de prime abord que les contrats FIDIC sont des contrats
d'initiative privée. Il ne s'agit pas de lois émanant d'un Etat ou autre autorité étatique.

Pour le reste, ainsi que N. Maziau le souligne, la FIDIC délivre effectivement des contrats-
types avec des clauses standardisées, notamment extraterritoriales. L'une des clauses
démontrant le mieux ce phénomène d'extraterritorialité non propre aux contrats FIDIC est
l'article 1 de ces contrats relatif au droit applicable. Prévoir la possibilité même d'un droit
applicable constituer à envisager a fortiori que la loi du for ne s'applique pas.

De plus, les contrats FIDIC sont inspirés des contrats Joint Contracts Tribunal (JCT) et
Institution of Civil Engineers (ICE) qui sont les contrats-types les plus utilisés dans le cadre
de la législation britannique. En droit de la construction britannique, une place plus
importante est laissée aux contrats avec les parties, comparativement au droit français où la loi
a une place très importante. Le Livre Rouge de la FIDIC a initialement été conçu pour
s'éloigner le moins possible de ces contrats. Ainsi que l'indique Ian Duncan Wallace en 1974:
"De manière générale, il est difficile d'échapper à la conclusion selon laquelle au moins l'un

248
N.MAZIAU, « L'extraterritorialité du droit entre souveraineté et mondialisation des droits », La Semaine
Juridique (Entreprises et Affaires), 9 Juillet 2015, n° 28, 1343, p. 23 (voir p. 25).

157
des objectifs principaux de la préparation de ce contrat international était de s'éloigner le
moins possible des contrats anglais249."

A titre d'exemple, l'obligation de limiter les dommages à laquelle il est fait une référence
indirecte dans les contrats FIDIC sont inconnus à titre d'exemple a priori dans la loi française.
Il en va de même pour les différentes étapes relatives à la certification des étapes relatives aux
travaux, le droit français ne connaissant que la réception des ouvrages, sous ses différentes
formes, sauf dans le cas de la Vente en Etat Futur d'Achèvement (VEFA) (cf infra). Ces
concepts du droit anglais se voient alors introduits dans le système juridique de pays à
législation d'inspiration civiliste par le biais des contrats FIDIC.

De la même manière, l'introduction de la notion de force majeure dans la suite Arc-en-Ciel


des contrats FIDIC de 1999 a introduit le concept de force majeure, connu dans les pays à
législation d'inspiration civiliste, dans des législations dites "de common law". Si cette
introduction de la notion de force majeure dans les contrats FIDIC n'a pas vocation à se
répéter, elle démontre cependant l'interpénétration de concepts de législations différentes.

Nous considérons cependant que l'hypothèse selon laquelle les contrats FIDIC seraient un
instrument de l'extraterritorialité du droit, si elle est juste, est insuffisante à appréhender la
globalité du phénomène que les contrats FIDIC engendrent.

§3 Les contrats FIDIC instrument de la lex constructionis


Il convient dans un premier temps de définir la notion de lex constructionis (I) avant de nous
attacher à démontrer son existence potentielle dans un second temps (II). Dans un troisième
temps, nous essayerons de déterminer son contenu potentiel (III).

I) La notion de lex constructionis


A la lumière des travaux relatifs à la démonstration de la lex petrolea par A.DE JESÚS O.250,
nous considérons à la suite d'autres auteurs, à l’image de C.MOLINEAUX251, de C.Jansen252

249
J.GLOVER, « FIDIC, an overview: the latest developments, comparisons, claims and look into the future »,
site Web Fenwick Elliot, en ligne : <www.fenwickelliott.co.uk>.
250
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.
251
C.MOLINEAUX, « Moving Toward a Construction Lex Mercatoria- A Lex Constructionis », International
Arbitration Journal, 1997, n° 14, 1, p. 55.
252
C.JANSEN, « The Case for the European Lex Constructionis », ICLR, 2000, n° 4, p. 593.

158
ou de A.DE JESÚS O. lui-même253 qu'une lex constructionis autonome des droits nationaux
de la construction existe. Cette loi serait une branche dérivée spécifique de la lex mercatoria.
Elle serait celle des acteurs du secteur de la construction internationale lors des projets de
construction internationaux. Celle-ci serait indépendante des droits nationaux de la
construction qui auraient matière à s'appliquer à un projet de construction internationale.
Celle-ci engloberait certains éléments des législations nationales, les contrats-types utilisés au
niveau du secteur de la construction internationale tels les FIDIC (objets de notre étude) ou les
NEC. La lex constructionis engloberait d'autres éléments tels les sentences arbitrales ou les
juridictions étatiques. Elle reposerait sur l'existence d'une communauté, la communauté du
secteur de la construction internationale. Elle contiendrait certains principes. Ces principes
serviraient de guide d'interprétation aux arbitres ou aux personnes amenées à connaître d'un
différend ou d'un litige relatif aux contrats des projets internationaux de construction. Une lex
constructionis autonome des droits nationaux de la construction peut sembler difficile à
envisager a priori dans un domaine où les législations nationales semblent posséder une
importance fondamentale. Il convient cependant de prendre en compte un certain nombre de
facteurs mettant en perspective cette importance (cf infra).

La notion de lex constructionis venant d'être présentée, il convient à présent de tenter de


démontrer son existence.

II) Existence de la lex constructionis


En vue de tenter de démontrer l'existence d'une lex constructionis, nous tenterons d'adopter un
processus de démonstration similaire à celui proposé par A.DE JESÚS O. en vue de la
démonstration de l'existence d'une lex petrolea.

Ces étapes sont: l'affirmation de l'existence d'un droit transnational de la construction (A), le
rattachement de la lex constructionis à la lex mercatoria (B) ainsi que l'existence d'une
société des acteurs du secteur de la construction international (C).

253
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.

159
A) L'affirmation de l'existence d'un droit transnational de la construction
L'existence d'un droit transnational de la construction a été affirmée à diverses occasions par
divers auteurs, nous citons ici C.MOLINEAUX, C.Jansen qui plaide pour l'existence d'une lex
constructionis européenne, L.Klee254 ou A.DE JESÚS O.255. Ce dernier estime que la FIDIC
par ses contrats effectue un travail de collecte des éléments constituant la lex constructionis à
l'image que les contrats du secteur pétrolier international sont des éléments de la lex petrolea.
C.MOLINEAUX affirme par ailleurs que les contrats FIDIC constitueraient le socle de cette
lex constructionis et tente de citer les principes qui selon lui constitueraient cette loi256.

L'affirmation de l'existence de la lex constructionis effectuée, il s'agit de rattacher cette loi à


un modèle de droit transnational préexistant, en l'espèce la lex mercatoria.

B) Le rattachement de la lex constructionis à la lex mercatoria


Le rattachement de la lex constructionis à la lex mercatoria résulte d'un choix (1). Ce choix
implique un changement de paradigme concernant la lex mercatoria elle-même (2). Ce
changement place les contrats FIDIC comme source importante de la lex constructionis (3).

1) Le choix du modèle de la lex mercatoria plutôt que celui du contrat sans loi
Le rattachement de cette lex constructionis à un modèle de droit transnational existant parmi
deux modèles possibles devait être effectué: celui du contrat sans loi ou celui de la lex
mercatoria. L'hypothèse du contrat sans loi était intéressante au motif qu'elle aurait pu
conférer aux contrats FIDIC la place centrale relative à l'émergence de ce droit transnational
de la construction. Ce projet est cependant relativisé par l'article 1 des contrats FIDIC qui
s'attache, pour des raisons de sécurité juridique pour les parties et de facilitation des échanges,
au choix d'une loi applicable. Ce fut au final la lex mercatoria qui sera retenue ici. La lex
constructionis (dont les contrats FIDIC feraient partie intégrante) serait ainsi une loi spéciale
dérivée de la lex mercatoria. Cette dernière serait une loi générale et qui pourrait librement
puiser ses éléments des autres droits existant. Cet élément différencie notamment la lex
mercatoria des contrats sans loi.

254
L.KLEE, International Construction Contract Law, 1e éd., Wiley-Blackwell, 2015.
255
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.
256
C.MOLINEAUX, « Moving Toward a Construction Lex Mercatoria- A Lex Constructionis », International
Arbitration Journal, 1997, n° 14, 1, p. 55.

160
Cependant pour que la lex mercatoria puisse être retenue comme base et loi générale dont la
lex constructionis dérivée, il est nécessaire de reconnaître un changement de paradigme
concernant la lex mercatoria.

2) La nécessité d'un changement de paradigme concernant la lex mercatoria


Le changement de paradigme relatif à la lex mercatoria doit s'opérer au niveau de la
reconnaissance d'un pluralisme juridique (a) ainsi qu'au niveau des relations contractuelles
(b). Ces changements amèneraient à considérer les contrats FIDIC comme source de la lex
constructionis (c).

a) La reconnaissance du pluralisme juridique


Un changement de paradigme relatif à l'appréhension de la mercatoria en vue d'admettre
l'existence de la lex constructionis est nécessaire. Le terme "paradigme" tel que défini par
Kuhn renvoie à l'ensemble des principes et méthodes partagés par une communauté
scientifique257. Ce changement de paradigme a deux aspects. Il s'agit d'une part de passer des
concepts de hiérarchie des normes et du positivisme juridique tel que conçu par Kelsen
prévalant dans les années 60 et 70 à celle de pluralisme juridique 258 dans un premier temps.
Dans un second temps, il s'agit de reconnaître la transformation des relations contractuelles
d'autre part. Il suggère pour cela de s'inspirer de la démarche de l'école de Dijon et de ses
membres quant au changement de paradigme effectué concernant l'étude de la lex mercatoria.
A.DE JESÚS O. a développé avec d'autres auteurs une école de pensée singulière pour l'étude
de la lex petrolea dénommée "Groupe de Beaune"259.

Concernant le changement de paradigme relatif au positivisme celui-ci imposait une


prééminence des législations nationales par rapport à une lex mercatoria qui ne serait que
subsidiaire, complètement déconnectée des droits nationaux. Ces derniers avaient la
prééminence et les techniques de résolution des conflits internationaux revenaient in fine à
déterminer le droit national applicable. Selon la doctrine du pluralisme juridique, la lex

257
P. JUIGNET, "Paradigme scientifique selon Thomas Kuhn", Philosophie, science et société. 2015. [en ligne]
http://www.philosciences.com
258
Le pluralisme juridique est une école de pensée tendant à reconnaître l'existence d'une multitude d'ordres
juridiques coexistant et pouvant de ce fait s'appliquer à une même situation. L'existence de ce pluralisme
juridique est notamment étudiée par F.OST et M.VAN DE KERCHOV dans leur ouvrage " De la pyramide au
réseau ? Pour une théoriedialectique du droit", Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis,
Bruxelles, 2002,p. 184, citée par A. Jesus.
259
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.

161
mercatoria serait une entité complètement autonome des droits nationaux qui s'inspirerait
cependant de ceux-ci. Ces règles sont sélectionnées par un critère de pertinence tel que défini
par le professeur Loquin dans sa conférence "Les règles matérielles internationales260".

b) Le changement de paradigme concernant les relations contractuelles


Concernant le changement de paradigme relatif aux transformations de la relation
contractuelle, il est résumé par A.DE JESÚS O. comme le passage de contrats de court terme
à des contrats de long terme où l'adaptation à des imprévus est nécessaire et où le solidarisme
contractuel s'impose261. A.DE JESÚS O. reprend à son compte une citation du professeur
L.Aynès selon laquelle "Le progrès de la technique et des sciences expérimentales permettent
d'appréhender plus sûrement les données dont l'avenir sera fait, nous progressons dans la
certitude qu'il est incertain et échappe à la puissance de la volonté262."

Dans cette incertitude relative quant au contenu de la lex constructionis, les contrats FIDIC
constituent, parmi d'autres sources, un point de stabilité certain.

3) Les contrats FIDIC source de la lex constructionis


Les contrats FIDIC sont susceptibles de réunir un certain nombre d'usages et de bonnes
pratiques du secteur de la construction internationale, conférant aux contrats FIDIC une
qualité certaine (a). Cette qualité est reconnue par les autres ordres juridiques (b).

a) La qualité des contrats FIDIC


Les contrats FIDIC, par leur recensement régulier et exhaustif des pratiques et usages de la
construction internationale auprès des acteurs concernés, constituent une source de premier
intérêt pour la lex constructionis. La lex constructionis s'inspirerait également d'autres sources
de la jurisprudence arbitrale et étatique concernant ces mêmes contrats FIDIC. Dans le
secteur de la construction en général et de la construction internationale en particulier, les
usages ont également une place importante en tant que composante de la lex constructionis.
Ceux-ci constituent un élément significatif de la lex constructionis même si parfois ceux-ci,

260
E.LOQUIN, "Les règles matérielles internationales", Cours de l'Académie de Droit International de La Haye,
2008, Tome 322, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 9.
.
261
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.
262
L.AYNES, « Cession de contrat », RJC, 1999, n° 43, 4, p. 194.

162
par leur multitude et leur variété notamment, ne sont pas toujours d'un accès aisé. Nous
considérons cependant que certains usages connaissent une diffusion importante. A cet égard,
l'étude des contrats FIDIC est intéressante. Une sentence arbitrale sous l'égide de la CCI a pu
dénier aux contrats FIDIC la qualité d'usage du commerce international, notamment en
soulignant l'absence de respect du critère de généralité et de caractère contraignant au regard
des éléments suivants. Cependant, à la lumière des travaux de l'Institut des Usages de
Montpellier, sous l'égide de P.Mousseron263, les critères de qualification et d'application du
régime des usages sont variables. Ainsi, selon les tenants de cette école, les usages n'ont pas
nécessairement à se prévaloir d'un caractère contraignant ou obligatoire. Les contrats FIDIC
sont largement répandus et diffusés dans le secteur de la construction internationale,
notamment dans les projets impliquant des banques multilatérales de développement. La
FIDIC recense et améliore les "bonnes pratiques" des acteurs de la construction internationale
et insèrent dans leurs contrats les clauses présentant le meilleur potentiel d'efficacité. Cette
utilisation répandue répétée et généralisée des contrats FIDIC contribue à permettre aux
acteurs du secteur de la construction internationale de présenter une image de
professionnalisme. C'est l'un des effets recensés par l'application des usages. Les contrats
FIDIC à la lumière de ces derniers éléments pourraient donc ainsi être potentiellement
qualifiés d'usages du commerce international. A ce titre et par leur nature même de contrats,
ils font donc partie intégrante de la lex constructionis.

Admettre cependant l'existence d'une loi spécifique s'appliquant aux acteurs de la


construction internationale requiert cependant l'admission de l'existence d'une entité régie par
cette lex constructionis. Cette reconnaissance est effectuée par les autres ordres juridiques.

b) La reconnaissance de la qualité des contrats FIDIC par différents ordres juridiques


La reconnaissance de l'existence de ce pluralisme juridique et la reconnaissance de l'existence
d'un ordre juridique distinct relatif aux contrats FIDIC sont réelles poussant certains auteurs à
reconnaître le développement d'une jurisprudence spécifique aux contrats FIDIC 264. Une

263
P.MOUSSERON, Les usages: l'autre droit de l'entreprise, Lexis Nexis, 2014, p.54. Par exemple sur
l'application du critère de généralité par le juge: "La cour d'appel de Rouen s'est satisfaite de deux assemblées
pour ériger une règle d'élection biannuelle d'un président contraire aux statuts".
264
C.R. SEPPÄLA " The development of a case law in construction disputes relating to FIDIC contracts" in
E.GAILLARD, Y.BANIFATEMI "Precedent in International Arbitration", Jurisnet LCC, 2008, p.67 et s., cité
par G.HÖK "Significant Case Law on the FIDIC Forms of Contract- Development of a FIDIC Case Law?" en
ligne: http://www.dr-hoek.de/FR/beitrag.asp?t=FIDIC-Significant-Cases, dernière mise à jour Juillet 2015

163
manifestation significative de cette reconnaissance réside dans un certain nombre de décisions
récentes rendues par différentes par juridictions étatiques. Il s'agit de l'arrêt de la cour d'appel
de Singapour en date du 14 Juin 2015265 ainsi que d'une autre décision rendue par la
"Technology and Construction Court (TCC)" britannique (juridiction spécialisée dans les
contentieux relatifs à la construction.) Ces arrêts reconnaissent notamment la nécessité
préalable de respecter ou de prendre en compte la procédure et la décision du comité de
résolution des différends de la FIDIC s'il y a été fait recours. Par ces décisions, ces différentes
juridictions ont reconnu l'existence d'un ordre juridique distinct, dont le comité de résolution
des différends de la FIDIC fait partie intégrante. Par ailleurs d'autres institutions essentielles
du secteur de la construction internationale telles que la Chambre de Commerce Internationale
reconnaissent également l'existence de cet ordre. Une illustration de cette reconnaissance
réside notamment par la publication périodique par la CCI d'un bulletin spécifique relatif aux
comités de résolution des différends de la FIDIC266. La symbolique est importante: la CCI,
organisant une partie des règles relatives à l'arbitrage international, reconnait la singularité
d'un élément constitutif d'un droit transnational des projets internationaux de construction.
Cette reconnaissance bienvenue en appelle une autre: la reconnaissance d'une société des
acteurs du secteur de la construction internationale régie par ce droit.

C) L'existence d'une société des acteurs de la construction internationale


Cette entité serait constituée des acteurs du secteur de la construction internationale. En
l'espèce, la FIDIC a l'avantage d'agglomérer au travers de ses différentes structures et
évènements l'ensemble des acteurs impliqués dans le secteur de la construction internationale.
Les utilisateurs des contrats FIDIC constituent donc une communauté qui n'est pas exclusive
dans la mesure où ces mêmes utilisateurs utilisent potentiellement d'autres suites de contrats.
Il s'agit cependant d' une communauté ayant des intérêts relatifs à l'exercice de leurs
professions respectives dans le but de travailler sur les projets relatifs à la construction
internationale. Nous pouvons citer à titre d'exemple la réalisation d'ouvrages d'arts, la
conception d'usines de traitement de déchets, l'exploitation d'une centrale électrique parmi les
opérations invoquant ces acteurs. La société des acteurs du secteur de la construction
internationale existe donc bien. Nous considérons donc qu'une lex constructionis existe bel et

265
PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation [2015] SGCA 30.
266
ICC Dispute Resolution Bulletin 2015 Issue 1, 2014 Statistics & Dispute Adjudication Boards under FIDIC
Contracts, ICC Editions, 2015.

164
bien et nous considérons également que les contrats FIDIC, tant par leur formation que par
leur application en constituent un élément central.

Tentons à présent de définir quelques éléments constitutifs de la lex constructionis.

III) Les éléments constitutifs de la lex constructionis


A la suite de C.MOLINEAUX ayant tenté de répertorier les principes fondant selon lui la lex
constructionis267, nous commenterons les principes relatifs à l'application ordinaire (A) avant
de nous intéresser à ceux s'appliquant à l'application extraordinaire (B).

A) Les principes relatifs à l'application ordinaire de la lex constructionis


Il s'agit des principes "pacta sunt servanda" (1) et "rebus sic stantibus" (2).

1) Le principe "Pacta sunt servanda"


C. MOLINEAUX estime qu'il est évident que principe "pacta sunt servanda" est un élément
essentiel de la lex constructionis particulièrement en matière de travaux publics où l'intégrité
du processus d'attribution de marchés est un enjeu important. L'équité envers le contribuable
fiscal et le perdant du marché exige de l'entreprise ayant remporté l'appel d'offres que celui-ci,
selon les termes de C. MOLINEAUX, exécute complètement le contrat pour lequel il s'est
engagé268. Nous partageons partiellement l'analyse de C. MOLINEAUX mais nous estimons
que des compléments de perspective doivent y être apportés. Notamment, à la lumière des
travaux d'A.DE JESÚS O. dans ses travaux sur la lex petrolea, il s'agit également de
reconnaître le caractère à long-terme du contrat de construction ce qui a un impact sur
l'application de ce principe. L'exécution "normale" du contrat dans un contexte international
est d'autant plus essentiel qu'il constitue la principale source de droit applicable pour les
parties y étant engagées, les diverses lois applicables intervenant au second plan. C'est une des
raisons pour lesquelles la FIDIC a repris le système des conditions générales qui ne sont
théoriquement pas modifiables et celui des conditions particulières. La FIDIC estime en effet
Ce principe seul n'est pas suffisant et doit nécessairement laisser la place à la gestion des
imprévus, des différends et à une nécessaire réévaluation du changement des circonstances.
D'autres principes sont donc nécessaires et prévisibles dans cette lex constructionis.

267
C.MOLINEAUX, « Moving Toward a Construction Lex Mercatoria- A Lex Constructionis », International
Arbitration Journal, 1997, n° 14, 1, p. 55.
268
C.MOLINEAUX, « Moving Toward a Construction Lex Mercatoria- A Lex Constructionis », International
Arbitration Journal, 1997, n° 14, 1, p. 55 (voir p. 64).

165
2) Le principe "rebus sic stantibus"
Selon C. MOLINEAUX, le principe "rebus sic stantibus" est considéré par certains
commentateurs comme une sorte de principe contraire au pacta sunt servanda mais il est
nécessaire en vue de prendre en compte l'imprévision, la force majeure. Ce principe indique
que les obligations ne valent que s'il n'y a pas de changement de circonstances majeures. Ce
dernier est évidemment à mettre en perspective avec les enjeux du projet sur lequel les parties
collaborent. Les contrats FIDIC ont retenu une approche favorisant une communication
permanente entre les acteurs (ingénieur, maître d'ouvrage, entrepreneur) permettant justement
d'appréhender au mieux les changements de circonstance et de s'y adapter. Si les parties
n'arrivent pas à s'accorder face aux changements de circonstance, la FIDIC a mis en place un
système de résolution des différends.

Aux côtés de ces principes classiques relatifs à l'application ordinaire de la lex constructionis,
d'autres principes relatifs à l'application extraordinaire de la lex constructionis peuvent être
recensés.

B) Les principes relatifs à l'application extraordinaire de la lex constructionis


A la suite de C.MOLINEAUX, nous reprendrons deux principes: le principe de bonne foi (1)
et le principe d'admission des variations quant au prix du contrat initial (2).

1) Le principe de bonne foi


La bonne foi est un autre principe que recense C.MOLINEAUX comme étant un élément de
la lex constructionis269. Nous partageons cette opinion: dans la mesure où les contrats de
construction sont des contrats à long terme, la collaboration de bonne foi et l'entraide mutuelle
entre les parties pour réaliser leurs obligations communes est nécessaire. Cette entraide est
nécessaire malgré la persistance d'intérêts divergents et la persistance de confrontations
permanentes de points de vue pendant la durée du projet de construction. Elle est cruciale
notamment en cas d'apparition de circonstances de nature à empêcher l'une ou l'autre des
parties de réaliser ses obligations. L'application de ce principe justifie aussi l'existence de
l'obligation, présente dans les contrats FIDIC, de limiter le dommage subi par une partie ou
aider l'autre partie à satisfaire son obligation. A titre d'exemple, dans les contrats FIDIC, le

269
C.MOLINEAUX, « Moving Toward a Construction Lex Mercatoria- A Lex Constructionis », International
Arbitration Journal, 1997, n° 14, 1, p. 55.

166
maître d'ouvrage, par l'intermédiaire de l'ingénieur ou du représentant du maître d'ouvrage
d'assurer l'accès au site de réalisation des travaux. Aux côtés de ce principe de bonne foi, se
trouve le principe d'admission de variation du prix du contrat initial.

2) L'admission de la variation du prix par rapport au contrat initial


Les variations dans le contrat ne mènent pas à une violation des obligations contractuelles et
devraient être preuves par le contrat, notamment dans leur incidence sur le prix initialement
prévu par les parties. Une évaluation devrait en être faite contractuellement pour se
rapprocher au mieux du prix fixé initialement par les parties. Les contrats FIDIC prévoient
des mécanismes de révision des prix avec un système de communication entre les parties. En
cas de différend entre elles, le comité de résolution des différends peut être saisi en vue de
résoudre le différend.

D'autres éléments peuvent être prévus mais nous pouvons conclure que les contrats FIDIC
respectent et sont dans le même temps une composante intégrale de la lex constructionis. Ces
contrats FIDIC sont même un élément central de la lex constructionis par leur notoriété et leur
large diffusion.

A la suite de A.DE JESÚS O. pour la lex petrolea270, nous considérons que la lex
constructionis peut prendre dans les ordres juridiques internes qui ne sont pas la lex
constructionis les règles pertinentes à l'application de celle-ci. Nous considérons ainsi à titre
d'exemple que les règles considérées comme "impératives" dans les législations nationales
telle que la responsabilité décennale font partie de la lex constructionis. C'est en termes de
principe que ces règles impératives font partie de la lex constructionis, elles n'en font pas
partie de manière nominative. Si ces règles faisaient partie de la lex constructionis de manière
nominative, il conviendrait d'appliquer ces règles sans prendre en compte le lieu de situation
du projet et à introduire des règles non prévues voire non pertinentes pour le projet en
question.

Il convient par ailleurs de rappeler que l'ordre juridique de la lex constructionis n'est pas si
éloigné des autres juridiques nationaux; cette distance semble moins importante que celle

270
A. DE JESÚS O., « The prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros. Philosophical Aspects of
the Transational Legal Order of the Petroleum Society. », TPLI Series on Transnational Petroleum Law, 2012,
n° 1, 1.

167
considérée par A.DE JESÚS O. concernant la lex petrolea. Ce dernier estime en effet que le
lien commun entre les acteurs du secteur pétrolier réside en la possibilité d'extraire du pétrole
et d'en faire commerce avec le moins de contraintes possibles.

Synthèse
L'étude de la qualification fonctionnelle des contrats FIDIC est riche d'enseignements sur
deux points: les contrats FIDIC constituent un élément essentiel du droit transnational de la
construction (§1) en même temps qu'ils sont l'instrument de divers phénomènes (§2).

§1 Les contrats FIDIC élément essentiel du droit transnational de la construction


Le premier aspect est le constat selon lequel les contrats FIDIC sont créés, améliorés et
renouvelés par les acteurs du secteur de la construction internationale eux-mêmes. Ces
contrats sont donc d'origine privés et s'appliquent quand ils sont choisis par les parties aux
projets internationaux de construction. Les acteurs en débattent, les révisent en fonction de
leurs intérêts respectifs. En ce sens, les acteurs du secteur de la construction internationale
contribuent à créer les règles qui vont les régir. Cela démontre d'une certaine manière que les
contrats FIDIC sont un élément constitutif important du droit transnational de la construction.
Ce corps de règle autonome régit une entité, les acteurs du secteur international de la
construction.

§2 Les contrats FIDIC instruments de divers phénomènes


Le second aspect de ces enseignements réside dans le fait que les contrats FIDIC sont non
seulement constitutifs d'une lex constructionis mais qu'ils sont également l'instrument de
plusieurs phénomènes.

Ainsi, les contrats FIDIC, en conjonction avec d'autres éléments constituent un instrument de
la privatisation du droit applicable aux projets internationaux de construction. Les projets
internationaux de construction demeurent malgré tout sous une influence juridique certaine
des droits nationaux, à tout le moins celui du lieu de situation de l'ouvrage étant réalisé. Il
s'agit souvent des règles de police: ainsi en va-t-il pour l'application pour des projets
internationaux de construction en France de la loi du 31 Décembre 1975 sur la sous-traitance.

168
Il convient également de rappeler qu'un nombre important de pays prévoient des renvois à des
suites de contrats élaborées au niveau national. Les contrats FIDIC viennent modifier cet
équilibre. Par ce biais, ils sont également un vecteur de l'extraterritorialité du droit. En effet,
les contrats FIDIC constituent un vecteur de circulation de concepts provenant de systèmes
juridiques divers: ainsi en va-t-il des concepts de droit anglais comme l'obligation de limiter le
dommage. Il en va également ainsi des concepts connus en droit français: l'exemple le plus
marquant en est la reprise dans la suite Arc-en-Ciel des contrats FIDIC de la notion de force
majeure.

Enfin les contrats FIDIC sont le symbole et l'instrument de l'existence et de la diffusion de la


lex constructionis, le droit transnational de la construction. Au fur et à mesure du temps s'est
développée une communauté des acteurs du secteur international de la construction qui
utilisent, améliorent et interprètent les contrats FIDIC. Les tribunaux étatiques nationaux, les
législations nationales, par le biais des règles impératives sont également venus enrichir cette
lex constructionis et la constituer. Cette lex constructionis a fini par constituer, à la lumière de
la lex petrolea un ordre juridique autonome dont l'existence s'est vue reconnaître par les
ordres juridiques nationaux. C'est ainsi qu'il faut comprendre le large mouvement de
reconnaissance des décisions de comité de résolution des différends de la FIDIC et leur
nécessaire respect par un nombre significatif de tribunaux étatiques.

Le phénomène de la transnationalisation du droit applicable aux projets nationaux régissant


les acteurs du secteur de la construction internationale s'illustre au travers du processus de
formation des contrats FIDIC. Ce phénomène s'illustre-t-il également à travers l'application
des contrats FIDIC?

***

169
Partie II: L’APPLICATION DES CONTRATS FIDIC

Introduction
Etudier l'application des contrats FIDIC conduit à analyser la mise en œuvre de ces contrats
par les parties. Deux situations d'application des contrats FIDIC semblent se dégager: leur
application "ordinaire" (§1) et leur application "extraordinaire" (§2).

§1 L'application "ordinaire" des contrats FIDIC


A travers l'application "ordinaire" des contrats FIDIC, nous entendons étudier l'application
des contrats FIDIC hors occurrence d'une situation de différend entre les parties. S'il est vrai
que le différend est inhérent à l'application des contrats de construction, au vu des enjeux et
de la durée des contrats FIDIC, cette approche est pertinente selon nous. Elle permet en effet
d'étudier de manière globale l'efficacité et la flexibilité des contrats FIDIC, notamment quant

170
à leur capacité d'adaptation aux projets nationaux et internationaux. Ces éléments nous
permettront d'affirmer avec plus de certitude l'appartenance des contrats FIDIC au droit
transnational de la construction.

§2 L'application "extraordinaire" des contrats FIDIC


A travers l'application "extraordinaire" des contrats FIDIC, nous étudierons les contrats
FIDIC à l'occasion d'un différend entre les parties. Nous effectuons ce choix tout en ayant
parfaitement conscience du fait que la nature des contrats FIDIC engendre de manière
systématique des différends entre les parties. Ainsi, la qualification d'application
extraordinaire pour traiter de la résolution des différends dans des contrats relatifs au domaine
de la construction pourrait susciter le scepticisme des commentateurs. Nous maintenons
cependant notre position dans la mesure où cette position nous permettra de mettre l'accent
sur le système de résolution des différends de la FIDIC, qui en constitue une des spécificités
les plus importantes. Le comité de résolution des différends de la FIDIC représente sans doute
le mécanisme phare du système de résolution des différends mis en place par la FIDIC. Il sera
étudié en détail ici. L'étude de ce système de résolution des différends nous permettra de nous
rendre compte de son autonomie et de son appartenance potentielle au droit transnational de la
construction.

Etudions donc un premier temps l'application ordinaire des contrats FIDIC (Titre I) avant
d'étudier l'application extraordinaire des contrats FIDIC (Titre II).

Titre I- L’application ordinaire des contrats FIDIC


Dans le cadre de l'étude de l'application ordinaire des contrats FIDIC, il convient d'étudier le
domaine d'application des contrats FIDIC (Chapitre 1) afin de constater leur efficacité
(Chapitre 2).

Chapitre 1 Le domaine d'application des contrats FIDIC


Au travers l'étude du domaine d'application des contrats FIDIC, nous constaterons l'adaptation
des contrats FIDIC tant aux projets internationaux (Section 1) qu'internationaux (Section 2.)

Section 1 L'adaptation des contrats FIDIC aux projets internationaux


Les contrats FIDIC sont adaptés aux acteurs internationaux (§1), notamment de par l’équilibre
des obligations reposant entre ces différents acteurs (§2).
171
§1L’adaptation aux acteurs internationaux
Nous donnerons notre définition des acteurs internationaux, en insistant sur le rôle des
ingénieurs conseils (I) avant de démontrer l'adaptation des contrats FIDIC au statut des
ingénieurs en présentant les diverses conceptions relatives à la mission de ces derniers (II).

I) Définition des acteurs internationaux


Les acteurs internationaux des divers projets de construction peuvent être définis comme ceux
opérant dans des marchés qui ne sont pas leurs marchés domestiques, c’est-à-dire qui
n’opèrent pas (ou pas uniquement) dans les pays dont ils ont la nationalité. En effet, les
acteurs internationaux de ces projets ont d’abord développé une solide assise au niveau
national avant de se développer à l’international. Il s’agit comme dans tout projet de cette
nature, de déterminer l’existence d’un maître d’ouvrage, d’un entrepreneur et d’un ingénieur.
Ce sont ceux-ci qui sont les acteurs internationaux principaux des contrats de construction.

Parmi ces acteurs principaux, nous nous intéresserons principalement aux bureaux d’étude ou
sociétés d’ingénierie. La conception « anglaise » de ces sociétés d’ingénierie et de leur
activité a en effet joué un rôle déterminant dans le succès et l’expansion des contrats FIDIC,
dans le contexte d'une influence grandissante de la gestion de projets271.

II) Exposé des différentes conceptions relatives aux ingénieurs


Il convient de rappeler que deux conceptions de la mission des bureaux d’études ont été
proposées : la conception «latine »272 (A) et la conception « anglo-saxonne » (B).273 C’est
cette dernière qui s’est imposée dans un contexte international (C).

A) La conception « latine »
La première conception a prédominé dans les pays de tradition romaine (Allemagne, France,
Belgique) tandis que la seconde conception a initialement prédominé dans les pays de
tradition « anglo-saxonne » avant de s’étendre au-delà.

« Dans les pays de droit romain, depuis l’Antiquité, le rôle essentiel de la puissance publique
a conduit à privilégier la relation maître d’ouvrage-entrepreneur. La conséquence en a été le

271
D.BARJOT, «Existe-il un modèle français de l'ingénierie?», Entreprises et histoire, Février 2013, n° 71, p. 6.
272
Les termes « latine » et « anglo-saxonne » sont de l’auteur de ces lignes. Ces termes ne prétendent pas à
l’exactitude mais plutôt à synthétiser pour le lecteur les conceptions en vue des développements qui suivent.
273
Ce rappel est important dans la mesure où il permet de comprendre le « donné » qui a permis de construire
l’expansion et le succès des contrats FIDIC dans les projets internationaux.

172
développement d’importants bureaux d’études internes aux entreprises, au détriment des
bureaux d’ingénieurs-conseils ou d’architectes, chargés de la maîtrise d’œuvre, et
l’apparition précoce, en Allemagne, en Belgique ou en France, du concept d’entreprise
générale. En France, la situation s’est même trouvée renforcée par l’absence de formation
technique des architectes, passés en général par les Beaux-Arts ».274

B) La conception « anglo-saxonne »
Dans les pays anglo-saxons, notamment en Grande-Bretagne, l’ingénieur-conseil, en même
temps architecte occupe la place privilégiée de la filière. « Au Royaume-Uni au contraire,
c’est l’ingénieur-conseil, en même temps architecte, qui occupe dès l’origine la place
privilégiée au sein de la filière. Une telle formule s’est avérée, avec le temps, plutôt un frein
aux innovations constructives : en effet, parce qu’ils sont responsables des travaux, les
bureaux d’ingénieurs-conseils, même de grande taille, ont eu tendance à privilégier les
solutions techniques éprouvées, d’où, à la longue, un freinage de l’innovation technologique,
qui n’a pas peu contribué au rattrapage de la Grande-Bretagne par la France, la Belgique,
l’Allemagne et d’autres pays européens en matière de techniques constructives. Dans
l’immédiat cependant, cette vision a favorisé la naissance, outre-Manche, des premiers
grands bureaux d’ingénieurs-conseils à vocation mondiale : pour preuve la dynastie des
Stephenson, celle des Brunel et le rayonnement d’ingénieurs de la trempe de Sir Joseph
Paxton, le créateur du Crystal Palace, ou de Sir Benjamin Baker et Sir John Fowler, les
concepteurs du grand pont sur le Firth of Forth. Ils ne tardèrent pas à rayonner dans le
monde entier, notamment dans l’Empire britannique et dans les zones d’influence privilégiées
des capitaux anglais : ainsi en Égypte, entre les deux guerres, en matière de barrages. Cette
réputation des grands ingénieurs-conseils britanniques se maintint longtemps après la
Seconde Guerre mondiale : ainsi Gibbs & Partners, toujours pour les barrages. Toutefois, à
partir de 1945, ils furent de plus en plus supplantés par leurs homologues américains. »275

C’est dans le contexte de rayonnement des sociétés d’ingénierie-conseil britanniques que se


sont développés les contrats-types de l’ICE (« Institution of Civil Engineers ») puis les
contrats FIDIC fortement inspirés des contrats de l’ICE. La domination anglaise puis

274
D.BARJOT, «Existe-il un modèle français de l'ingénierie?», Entreprises et histoire, Février 2013, n° 71, p. 6.
275
D.BARJOT, «Existe-il un modèle français de l'ingénierie?», Entreprises et histoire, Février 2013, n° 71, p. 6.

173
américaine276 a favorisé le développement de l’expansion des contrats FIDIC où les
ingénieurs occupent une place centrale.

Dans les pays de tradition romaine, la confrontation maître d’ouvrage/ entrepreneur laissait
très peu de place à la négociation. Chaque partie disposant d’atouts pour imposer ses
conditions.

C) La prévalence de la conception anglo-saxonne dans un contexte international


L’expertise (1) des sociétés d’ingénierie, leur caractère de « tiers » dans la relation
entrepreneur/ maître d’ouvrage (2).

1)L’expertise des sociétés d’ingénierie


Dans un contexte international, les pays en développement n’avaient pas la ressource
financière nécessaire pour financer de tels projets d’infrastructure. Les périodes de la Guerre
Froide et des différentes étapes de décolonisation ont engendré des instabilités politiques
couplées à Etats dont les finances ne permettaient pas l’investissement. Ces mêmes Etats ne
possédaient par ailleurs pas l’expertise technique pour mener à bien ces travaux, d’où la
nécessité de recourir à des sociétés d’ingénierie-conseil pour jouer le rôle de maître
d’œuvre277.

2)Le caractère de « tiers » des sociétés d’ingénierie


Les institutions financières publiques ou privées insistaient et insistent pour allouer des fonds
à ces différents projets à une allocation équilibrée des obligations et des risques entre le maître
d'ouvrage et l’entrepreneur. En donnant un rôle significatif à l’ingénieur (comprendre : les
sociétés d’ingénierie), notamment quant à l’évaluation, aux certifications, la FIDIC a permis
de rassurer les institutions financières, notamment les Banques Multilatérales de
Développement. L’ingénieur est certes un tiers puisqu’il n’entretient théoriquement pas de
relation contractuelle avec l’entrepreneur. Il demeure que même s’il n’y a pas de lien de
subordination juridique avec le maître d’Ouvrage, le lien de subordination économique
puisque le maître d’Ouvrage est « client de la société d’ingénierie ». Si la société d’ingénierie
est de taille significative, cela permet de relativiser la « position dominante » du maître
d’Ouvrage. Cela explique en grande partie le succès des contrats FIDIC.

276
D.BARJOT, «Existe-il un modèle français de l'ingénierie?», Entreprises et histoire, Février 2013, n° 71, p. 6.
277
D.BARJOT, «Existe-il un modèle français de l'ingénierie?», Entreprises et histoire, Février 2013, n° 71, p. 6.

174
Dans le même temps, les pouvoirs importants de l'ingénieur ont conduit certains bailleurs de
fond dont les dossiers d'appels d'offre s'inspiraient des contrats FIDIC à limiter les pouvoirs
de l'ingénieur-conseil dans une proportion importante. Cela est notamment le cas pour
l'Agence Française de Développement (AFD) qui a limité de manière significative les
pouvoirs de l'ingénieur, au-delà de la simple résolution des différends.
Ainsi, dans le document technique d'appel d'offres utilisés dans les pays régis par un système
de common law, inspiré par les contrats FIDIC l'article 3.5 définissant les pouvoirs de
l'ingénieur a été modifié. La raison de cette modification est que l'AFD a rencontré des
difficultés avec ces pouvoirs importants de l'ingénieur278. Au-delà de cette difficulté, il s'agit
d'une illustration indirecte de la confrontation de la conception anglo-saxonne où l'ingénieur a
une place prépondérante et la conception latine, dont se réclame l'AFD utilisant les Cahiers
des Clauses Administratives Générales (CCAG) pour les pays de droit civil. Les CCAG
constituent les contrats-types utilisés en France pour les marchés de travaux publics en France
(cf infra, p. 153).
Cependant la conception anglo-saxonne continue de s'imposer au travers des contrats FIDIC,
notamment par le biais de la présence de la clause compromissoire.

§2 L’équilibre des obligations entre les parties


L’équilibre des obligations tient à la nécessité à ce que le projet soit « bancable » (I) pour
être financé. L’allocation équilibrée des risques (II) passe par une définition précise des
obligations des différents acteurs (III).

I)L’objectif de « bancabilité » du projet


Pour étudier de manière satisfaisante l'objectif de "bancabilité" du projet, il convient dans un
premier temps d'examiner la notion de "bancabilité" (A) avant d'étudier son régime (B).

A) La notion de bancabilité
Il convient de bien avoir à l’esprit que dans les financements de projets, la rentabilité ou la
« bancabilité » du projet en lui-même constitue l’unique source de revenus à même de payer
les créanciers et de contribuer au service de la dette.

278
Entretien avec B.CHASSATTE, Agence Française de Développement, Bruxelles, 2 Juin 2014.

175
Pour assurer cette rentabilité, l’allocation des risques doit être organisée de manière optimale
entre les différentes parties et constitue un critère fondamental pour l’accord sur l’octroi des
financements.

Comme l’écrivent G.Ansalonie et V.Haubert Mc-Getrick : « Le terme de « bancabilité » est


issu du jargon bancaire anglo-saxon. Un projet est dit bancable si sa structure est acceptable
comme base du financement du projet. Cette acceptabilité suppose au préalable la
vérification d’une forte rationalité économique du projet. Elle suppose ensuite que
l’évaluation des différents risques liés au projet tels qu’identifiés par la banque prêteuse,
ainsi que leur allocation finale entre les différents intervenants, soient considérées comme
raisonnables et acceptables par la banque, qu’ils lui permettent de proposer un financement
au vu de l’équilibre économique du projet et qu’ils soient conciliables avec les objectifs des
investisseurs279."

De plus, selon ces deux auteurs, "La notion de bancabilité est caractérisée par sa subjectivité.
Le caractère bancable d’une opération varie d’une banque à l’autre, comme d’un projet à un
autre. Il est le résultat de l’allocation des risques identifiés au cas par cas par les banques
prêteuses en considération des usances sectorielles.

Elle évolue par ailleurs avec le temps et les personnes qui en font l’analyse. L’expérience des
diverses crises financières l’a ainsi démontré.

Comme le souligne Graham Vinter, la bancabilité est « un art, non une science ». Elle n’est ni
une réalité juridique, ni une notion financière. »280

Pour réaliser cet art, les parties concernées recourent à différents outils constituant le régime
de la "bancabilité".

B) Le régime de la bancabilité
Les banques recourent principalement aux sûretés pour assurer cette "bancabilité" (1). Parmi
ces sûretés, la garantie à première demande occupe une place importante (2).

279
G.ANSALONI et V.HAUBERT-MCGETRICK, Financement de projet: Enjeux juridiques et bancabilité
d'une opération, Revue Banque Editions, 2011, 184 p. (voir p. 27)
280
G.ANSALONI et V.HAUBERT-MCGETRICK, Financement de projet: Enjeux juridiques et bancabilité
d'une opération, Revue Banque Editions, 2011, 184 p. (voir p. 27)

176
1) Le recours aux sûretés
Les banques sont directement intéressées à la bonne exécution du projet, en qualité de
prêteuses au bénéfice du maître d'ouvrage des fonds nécessaires. Elles ne sont pas parties aux
contrats FIDIC. Elles recherchent au travers de leurs conseils juridiques des moyens de
s'assurer que le projet soit "bancable" d'une part et qu'elles soient immunisées de tous les
risques pouvant émaner du projet. Il s'agit notamment des risques industriels ou opérationnels
pouvant amener une modification du calendrier prévisionnel ou des coûts initiaux281.

L'une des techniques de prédilection des banques et de leurs conseils pour satisfaire aux
objectifs des banques passe par le recours aux sûretés. Pour les projets n'ayant pas encore
commencé à dégager de revenus, il peut être fait recours aux nantissements des actifs de la
société ou encore le recours aux mécanismes de nantissement ou de cessions de créances.
Pour les cessions de créance, nous faisons notamment référence aux cessions Dailly.

Le champ des possibles en matière de sûretés est important. L'une des sûretés les plus
utilisées dans ce type de projets complexes demeure la garantie à première demande282.

2) Le recours à la garantie à première demande


Après la définition de la garantie à première demande (a), nous étudierons dans quelle mesure
la mise en œuvre de la garantie à première demande peut s'avérer problématique (b).

a) La définition de la garantie à première demande


Nous rappellerons brièvement ici que la garantie à première demande est une garantie qui,
souscrite par un donneur d'ordre au profit d'un bénéficiaire doit être exécutée par le garant dès
lors que le bénéficiaire décide de l'appeler. Dans le cadre de notre étude, le donneur d'ordre
est l'entrepreneur, le bénéficiaire est le maître d'ouvrage et le garant est la banque auprès de
laquelle l'entrepreneur souscrit la garantie à première demande. La mise en œuvre de cette
garantie pose fréquemment problème en pratique.

281
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.
282
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.

177
b) La mise en œuvre problématique de la garantie à première demande
Plusieurs acteurs interrogés dans le cadre de cette étude, dont un avocat283 travaillant sur les
financements de projets ainsi qu'un juriste284 ayant travaillé dans le domaine de l'énergie ont
relaté des difficultés quant à la mise en œuvre de la garantie de première demande. Ces
difficultés sont au nombre de deux.

La première difficulté concernant la garantie à première demande est qu'elle ne stipule pas de
manière assez précise les modalités de règlement des différends en cas d'occurrence d'un
différend relatif à cette garantie. Ainsi, certaines garanties à première demande ne
contiendraient pas de clauses compromissoires alors que le contrat principal relatif au projet
en contiendrait, ce qui conduit à une multiplication des contentieux devant les juridictions285.
Ces juridictions seraient pour une part étatiques, mais les tribunaux arbitraux pourraient
potentiellement connaître des problèmes relatifs à l'appel en garantie. L'une des solutions
proposées à ce problème est de requérir une consolidation de l'arbitrage pour que les arbitres
puissent également connaître du problème de l'appel en garantie.

La seconde difficulté concerne les appels en garantie parfois abusifs réalisés par les maîtres
d'ouvrage bénéficiaires. Il convient de rappeler dans ce contexte que de manière fréquente,
dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, dans le domaine de l'électrotechnique par
exemple, le maître d'ouvrage va avancer 30% du prix total du projet à l'entrepreneur. En
échange celui-ci souscrit une garantie à première demande au bénéfice du maître d'ouvrage.
En temps de crise cependant, certains maîtres d'ouvrage bénéficiaires de ces garanties les ont
actionnées de manière abusive. L'absence de stipulations relatives à la résolution des
différends induisait un recours aux tribunaux nationaux pour faire reconnaître le caractère
frauduleux ou abusif de l'appel en garantie à première demande. Cette pratique a pu connaître
un développement significatif pendant la crise économique des années 2007 et 2008286.

Pour éviter ces problèmes et assurer une "bancabilité" réelle des projets, la meilleure solution
demeure la définition une allocation équilibrée des risques, ce qui est le globalement le cas
des contrats FIDIC.

283
Entretien avec Maître M. HAROUN, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 Juin 2014.
284
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.
285
Entretien avec Maître M. HAROUN, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 Juin 2014.
286
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.

178
II) L’allocation équilibrée des risques
Les principes de l’allocation équilibrée des risques sont simples : les risques doivent être
définis avec le plus de précision et de prévisibilité possibles, ils doivent être alloués à la partie
qui peut le mieux les supporter. Plus ces risques seront alloués de manière équilibrée,
meilleure sera la chance du projet d’accéder au financement. Les cabinets d’avocat et les
services juridiques des différents acteurs tentent de manière continue de promouvoir leurs
propres contrats personnels qui les avantagent, mais l’équilibre de l’allocation des risques en
pâtit. Le coût des projets augmente également, ce qui provoque par un intéressant effet de
balancier, le renouveau de l’attrait de contrats peu modifiés tels que les Conditions Générales
des contrats FIDIC.287

Dans ce cadre, l’équilibre de l’allocation des risques est souvent présenté comme une des
principales caractéristiques des contrats FIDIC par les défenseurs et experts de ces derniers.288

III) La définition précise des obligations des acteurs du projet dans les contrats FIDIC
Les obligations du maître d’Ouvrage289 sont définies avec précision (A). Les contrats FIDIC
font preuve d’une sophistication importante ; le traitement réservé aux fossiles le prouve (B).
Cela démontre une adaptation possible des contrats FIDIC aux projets en France (C).

A) La précision des obligations du maître d’Ouvrage


Outre un article premier détaillé concernant les définitions. Les articles 2 à 7 du Livre Rouge
de la FIDIC détaillent avec précision les obligations des différents acteurs impliqués dans le
contrat de construction. Les articles ont l’avantage de porter le nom des acteurs impliqués
(ingénieur, entrepreneur, maître d’Ouvrage). Les sous-articles sont relatifs aux obligations de
diverses natures leur incombant. Cette méthodologie est assez intéressante dans la mesure où
elle met en valeur les obligations du maître d'ouvrage avec plus d’acuité que d’autres
contrats-types.

287
T.SHNOOKAL et D.CHARRETT, «Standard form contracting; the role for fidic contracts domestically and
internationally», in Society of Construction Law Conference , 2010, p. 30.
288
T.SHNOOKAL et D.CHARRETT, «Standard form contracting; the role for fidic contracts domestically and
internationally», in Society of Construction Law Conference , 2010, p. 30.
289
Il est important de s’arrêter sur les obligations relatives au Maître d’Ouvrage car ses attributs de puissance
publique sont de nature à créer un déséquilibre entre les parties, notamment quant à la nécessité de respecter ses
obligations. Si celles-ci sont bien définies, il y a plus de chance que celles-ci soient respectées.

179
A titre d’exemple, en France, les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG)
relatifs aux marchés de travaux publics dans sa version la plus récente290 constituent un point
de comparaison intéressant291.

L’article 3 du CCAG aborde bien sous un titre les obligations générales des parties.
Cependant, seules sont explicitées de manière suffisante les obligations du titulaire du
marché. Ce dernier correspond à l’entrepreneur dans la terminologie des contrats FIDIC 292.

L’article 2 du Livre Rouge du contrat FIDIC est consacré aux obligations du maître
d'ouvrage. Si dans la majorité des contrats de construction, la nature de ces derniers implique
que la quantité d’obligations reposant sur l’entrepreneur/titulaire soit la plus importante, il est
appréciable que le maître d'ouvrage se voit clairement signifier ces obligations. Il en va ainsi
de la nécessité de garantir à l’entrepreneur l’accès au chantier, la nécessité pour le maître
d'ouvrage d’obtenir les diverses autorisations nécessaires. L’autre obligation fondamentale
pour le maître d'ouvrage au sein des contrats FIDIC est la nécessité d’apporter la preuve sur
ses capacités à financer les travaux.

A notre sens, il semblerait que les CCAG aux travaux soient plus fournies en détail sur les
modalités de paiement et les délais de règlement que sur la nécessité pour le maître d'ouvrage
d’apporter la preuve de sa capacité financière. Il est cependant entendu que le contexte est
différent.

Une des difficultés récurrentes pour les utilisateurs habitués à l'utilisation des CCAG est
l'architecture des contrats FIDIC malgré leur similarité initiale293. En effet, si les deux
modèles de contrats proposent des conditions générales et particulières, la difficulté provient
du fait que les conditions générales et particulières des contrats FIDIC sont "fusionnées".

290
Au moment où nous écrivons, la version de l’arrêté du 8 Septembre 2009 modifiée par l’arrêté du 3 Mars
2014 sur certains points, notamment ceux relatifs aux délais de paiement, au Décompte Général Définitif (DGD).
291
Les CCAG constituent un point de comparaison intéressant pour plusieurs raisons. La première d’entre elles
est une similarité de structure. Comme en ce qui concerne les contrats FIDIC, les CCAG constituent des
conditions générales que viennent compléter un Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP), ainsi
que d’autres pièces à valeur technique. Tout comme les contrats FIDIC, les CCAG ont une valeur contractuelle
conventionnelle : les parties doivent expressément décider de s’y référer pour que ceux-ci soient applicables. Les
CCAG ont vocation à s’appliquer aux travaux publics. Les contrats FIDIC ne se fixent officiellement pas ces
limites mais la nature des projets que ces contrats viennent régir relèvent souvent d’un intérêt pour la puissance
publique même si certains ouvrages peuvent être la propriété de personnes privées. Cette liste de raisons n’est
pas exhaustive mais ils permettent ici de proposer quelques arguments justifiant l’utilisation des CCAG comme
point de comparaison aux contrats FIDIC.
292
Outre la différence de conception entre les CCAG et les contrats FIDIC due à des raisons historiques, il
importe que la FIDIC a chargé Vincent LELOUP, ingénieur, d’une nouvelle traduction en langue française des
contrats FIDIC. Cette traduction devra mieux prendre en compte la terminologie spécifique française,
notamment celle contenue dans les CCAG.
293
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.

180
Dans les CCAG, la séparation physique entre conditions générales et particulières demeure la
règle ce qui explique le sentiment de confusion que peuvent parfois éprouver les acteurs
habitués à travailler avec les CCAG à l'heure de travailler avec les contrats FIDIC. Nous
maintenons cependant que ces différences, une fois le travail d'adaptation réalisé ne sont pas
insurmontables et que les CCAG et FIDIC manifestent une similarité importante.

Nous tenons à souligner un autre point qui selon nous met en valeur les contrats FIDIC. Ils
tendent à faire preuve d’un degré de sophistication similaire aux CCAG sur divers thèmes. Il
en va ainsi par exemple du traitement des vestiges et des fossiles.

B) L’exemple du traitement des fossiles


Présentons les stipulations du Livre Rouge de la FIDIC de 1999 (1) ainsi que celle des CCAG
(2) aux travaux publics sur la question des fossiles avant de les comparer (3).

1) Article 4.24 du Livre Rouge FIDIC


L’article 4.24 « Fossiles » du Livre Rouge de la FIDIC stipule294 : « Tous fossiles, pièces de
monnaies, objets de valeur ou antiquités et structure et autres vestiges ou éléments présentant
un intérêt géologique ou archéologiques trouvés sur le Chantier doivent être placés sout
l’autorité et sous la garde du maître d'ouvrage. L’entrepreneur doit prendre les précautions
raisonnables pour empêcher son personnel ou d’autres personnes de déplacer ou
d’endommager l’une de ces découvertes.

L’entrepreneur doit à la découverte de l’un de ces objets trouvés, informer immédiatement


l’ingénieur, qui donner les instructions afin de traiter cette question. Si l’entrepreneur subit
du retard et/ou encourt des coûts en se conformant à ces instructions, il doit délivrer un avis
supplémentaire à l’ingénieur et avoir droit selon la Sous-Clause 20.1 [Réclamations de
l’entrepreneur] :

(a) A une prolongation du délai pour tout retard de ce type, si l’achèvement est ou sera retardé
conformément à la Sous-Clause 8.4 [Prolongation du Délai d’Achèvement], et
(b) Au paiement des Coûts, qui doivent être ajoutés au Prix Contractuel.295

294
Nous reproduisons l’article 4.24 tel qu’il apparait dans la traduction française du livre rouge de la FIDIC
réalisée par le Dr. HÖK.
295
Remarquons à travers cette citation l’effort louable mais néanmoins perfectible de la traduction des contrats
FIDIC. A titre d’exemple, l’emploi des termes « sous-clause » ou « prix contractuel » sont linguistiquement
corrects, mais il serait à notre sens plus judicieux d’employer les termes de sous-article voir de prix tout

181
Après réception de cet avis supplémentaire, l’ingénieur doit procéder conformément à la
Sous-Clause 3.5 pour convenir ou constater ces questions. »

2)Article 33 des CCAG aux travaux


L’article 33 des CCAG aux travaux relatifs intitulé « matériaux, objets et vestiges trouvés sur
le chantier » stipule :

« 33. 1. En cas de découverte de matériaux, objets et vestiges sur le chantier en cours de


travaux, notamment dans les fouilles ou dans les démolitions, le titulaire a droit à être
indemnisé, si le maître d'œuvre lui demande de les extraire ou de les conserver avec des soins
particuliers.
33. 2. Lorsque les travaux mettent au jour des objets ou des vestiges pouvant avoir un
caractère artistique, archéologique ou historique, le titulaire doit le signaler au maître
d'œuvre et faire conjointement avec le maître d'ouvrage la déclaration réglementaire au
maire de la commune sur le territoire de laquelle cette découverte a été faite.
Commentaires :
L'article L. 112-7 du code de la construction et de l'habitation et l'article L. 531-14 du code
du patrimoine font obligation de la déclaration, au maire de la commune, des mises à jour
visées par le présent article 33. 2.
Le titulaire ne doit pas déplacer ces objets ou vestiges sans autorisation du représentant du
pouvoir adjudicateur. Il doit mettre en lieu sûr ceux qui auraient été détachés fortuitement du
sol.
33. 3. Lorsque les travaux mettent au jour des restes humains, le titulaire en informe
immédiatement le maire de la commune sur le territoire de laquelle cette découverte a été
faite et en rend compte au maître d'œuvre.
33. 4. Dans les cas prévus aux articles 33. 2 et 33. 3, le titulaire a droit à être indemnisé des
dépenses justifiées entraînées par ces découvertes.
Commentaires :
L'arrêt des travaux sur décision des services des affaires culturelles, après mise au jour

simplement sachant que celui-ci a été décidé par les parties aux termes du présent contrat. Il peut s’agir de
détails, mais ces détails permettent d’asseoir la crédibilité des contrats FIDIC quant à leur potentielle application
en France par exemple. A l’heure où nous écrivons, à notre connaissance, trois projets localisés en France ont eu
recours à une structure contractuelle inspirée des contrats FIDIC : le Tunnel sous la Manche, la Ligne à Grande
Vitesse Sud Est Atlantique (projet non encore réalisé), le Viaduc de Millau.

182
d'objets ou de vestiges, est un cas d'ajournement des prestations selon les dispositions de
l'article 49 du présent CCAG. »296

3) Comparaison des deux articles


Au terme de cette présentation, nous pouvons faire plusieurs remarques. Les commentaires
proposés par l’article du Cahier des Clauses Administratives Générales aident à une meilleure
application de la loi puisqu’elle renvoie à la législation française applicable.

Nous pourrions envisager cette donnée sous un aspect différent en estimant que les contrats
FIDIC comme les CCAG aux travaux abordent cette question, ce qui démontre un degré de
sophistication des contrats FIDIC similaire à celui des CCAG. Les contrats FIDIC ont
vocation à s’appliquer dans des territoires où la législation, notamment concernant les vestiges
n’est pas aussi développée qu’elle pourrait l’être en France.

D’une certaine manière, l’article des contrats FIDIC relatif aux fossiles est plus intéressant
puisqu’il appelle à plus de communication entre les parties, quand les CCAG définissent
directement les droits et obligations des parties.

Mis à part ces quelques remarques secondaires, force est de constater que les deux articles
comparés contiennent à peu près les mêmes éléments297.

La différence entre les deux contrats tient surtout de la différence d’objet des deux contrats :
les CCAG travaux ont vocation à s’appliquer de manière principale en France tandis que les
contrats FIDIC ont une vocation d’utilisation internationale.

Cette différence n’est toutefois pas insubmersible, loin s’en faut. Les contrats FIDIC
s'adaptent aux projets nationaux, ils pourraient potentiellement s'adapter aux projets réalisés
en France.

296
JORF, «Arrêté du 8 Septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales
applicables aux marchés publics de travaux» (CCAG Travaux), en ligne : <
http://legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2009/9/8/ECEM0916617A/jo/texte >.
297
L’exemple pris concernant les fossiles vise uniquement à démontrer le degré de sophistication des contrats
FIDIC. Il demeure des différences importantes concernant les scénarios retenus, notamment concernant la forme
des prix et le mode de paiement de ceux-ci. Les CCAG travaux prévoient deux types de prix : le prix forfaitaire
et le prix unitaire. Le prix forfaitaire est le prix payé de manière forfaitaire par le maître d'ouvrage à
l’entrepreneur/titulaire du marché. Le prix unitaire quant à lui est payé à chaque partie d’ouvrage réalisée. Le
prix n’étant inséré dans le contrat de départ qu’à titre estimatif. Il semblerait que ce soit le mode de prix unitaire
qui soit privilégié dans le contrat FIDIC. Il semble également possible de modifier cette disposition.

183
Synthèse
Les contrats FIDIC sont un élément central de la transnationalisation du droit de la
construction par leur adaptation au secteur de la construction internationale (§1) et par le
respect des conditions nécessaires au succès de ces projets (§2). Il convient cependant d'y
ajouter certaines règles impératives des législations nationales (§3).

§1 L'adaptation des contrats FIDIC au secteur de la construction internationale


Les contrats FIDIC sont tout d'abord adaptés au modèle de relation prééminent dans le secteur
international de la construction avec d'un côté les maîtres d'ouvrage, de l'autre les
entrepreneurs et enfin, en position décisive, les firmes d'ingénierie. Les contrats FIDIC ont été
réalisés "par les ingénieurs, pour les ingénieurs." Ils retranscrivent cette réalité au travers de
leurs divers contrats ou chaque acteur se voit attribué des obligations à satisfaire.

§2 Le respect des contrats FIDIC des conditions de succès des projets de construction
Au-delà, les contrats FIDIC prennent en compte les impératifs de succès des projets de
construction internationaux, à savoir l'objectif avoué d'une allocation équilibrée des risques
entre les différentes parties, la tentative de respect de leurs intérêts divers. Cette tentative de
conciliation transparait au travers du mécanisme de résolution des différends mis en place par
la FIDIC ainsi que par des obligations définies pour chaque partie.

Les contrats FIDIC sont donc adaptés aux projets internationaux et forment de facto un
élément important de la lex constructionis applicable aux acteurs du secteur de la construction
internationale. La gestion des délais et des risques par les contrats FIDIC en constitue un
exemple significatif (cf infra). C'est la raison pour laquelle les acteurs majeurs de ce secteur
sont partie prenante de la création et de l'élaboration de ces contrats FIDIC.

Nous constaterons que les contrats FIDIC s'adaptent également aux projets nationaux sous
certaines conditions, notamment la satisfaction des règles impératives présentes dans les
législations nationales.

184
Section 2 L'adaptation des contrats FIDIC aux projets nationaux298
Les contrats FIDIC sont adaptables aux projets nationaux. Pour le démontrer, nous prendrons
l'exemple d'une adaptation potentielle au droit français, où les contrats FIDIC ont été utilisés
de manière parcellaire (Tunnel sous la Manche, Viaduc de Millau, future Ligne à Grande
Vitesse de l'Atlantique…)

L’adaptation des contrats FIDIC au contexte national français est possible de par la proximité
des contrats français types tels que ceux de la CCAG d’une part (§1) et grâce au potentiel
d’adaptation de ces contrats au contexte français d’autre part (§2).

§1 La proximité des contrats FIDIC et des CCAG


Tout comme dans les contrats FIDIC, les contrats relatifs aux travaux publics diposent d’une
partie « obligatoire » dans les conditions générales et d’une partie plus spécifique qui est
contenu dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP).

Dans les contrats FIDIC, la première partie est consacrée aux conditions générales. Il est
possible d’édicter des conditions particulières.

Dans les deux formes de contrat, il y a, en respect des règles de l’art, des documents
techniques. Les contrats FIDIC se distinguent par la présence de multiples annexes contenant
des documents utiles, tels des modèles de garantie à première demande ou de lettre
d’intention. Les CCAG ne disposent pas de tels contrats-types.

Les contrats FIDIC permettent une double flexibilité : le choix de la loi applicable et la
possibilité d’édicter des conditions particulières au projet.

Concernant le choix de la loi applicable, il est aisément compréhensible et de bon sens quand
il s’agit d’un contrat ayant vocation à s’appliquer à un projet international. Concernant un
projet national, ce choix de loi applicable de la part des parties est extrêmement utile aux
personnes qui seront amenées à lire et à interpréter les contrats notamment en cas de conflit.

Il est intéressant de noter que les contrats FIDIC ne prévoient pas de recours à la justice
étatique299. L’étude des décisions de jurisprudence étatiques relatives aux contrats FIDIC

298
L’adjectif « nationaux » se réfère aux projets réalisés sur le territoire français où les CCAG ou leur pendant
privé, les contrats basés sur la norme NFP-003-001, ont vocation à s’appliquer.
299
On définira par commodité la jurisprudence étatique comme étant celle éditée par les tribunaux nationaux
étatiques, comme peuvent l’être par exemple en France les arrêts de la cour de cassation ou de la cour d’appel de
Paris, par opposition aux tribunaux arbitraux.

185
démontrent bien que les parties ne s’arrêtent pas à la lettre des contrats FIDIC et soumettent
parfois pour diverses raisons leurs différends aux juridictions nationales. Cela permet
d’améliorer le système des contrats FIDIC lui-même ainsi que leur reconnaissance mais
permet également une meilleure compréhension des différents systèmes et concepts qu’il
propose. A cet égard, l’apport des arrêts Persero 1300 et 2301 de la cour d’appel de Singapour
concernant l’interprétation à donner au système du comité de résolution des différends illustre
bien cette réalité.

La jurisprudence française est fournie concernant l’interprétation des dispositions relatives


aux CCAG. Ces derniers ne prévoient pas non plus de recours à la justice étatique en cas de
contentieux. Elle l’est beaucoup moins concernant les contrats FIDIC. Un développement de
la connaissance et de l’utilisation des contrats FIDIC permettrait de combler ce manque.

Il n’en demeure pas moins qu’il est difficile d’établir une comparaison complète et exhaustive
au vu de plusieurs difficultés. Les difficultés de la comparaison tiennent à la réalité complexe
des ensembles contractuels mis en place pour réaliser les projets de construction et/ou des
opérations de conception/construction. Ces difficultés rendent nécessaire la poursuite du
travail d’adaptation des contrats FIDIC. Ce travail est possible au vu du potentiel d'adaptation
des contrats FIDIC.

§2 Le potentiel d'adaptation des contrats FIDIC


En vue d'adapter les contrats FIDIC au droit français, il convient de dépasser certains écueils
(I) ainsi que d'adapter ces contrats au régime de la responsabilité spécifique des constructeurs
(II) et au régime de la sous-traitance (III).

I) Le nécessaire dépassement des écueils


L’adaptation des contrats FIDIC au contexte français rencontre plusieurs écueils: la
confidentialité (A), la pratique des professionnels (B), la langue (C).

300
C.R.SEPPÄLA, «Singapore Contributes to a Better Understanding of the FIDIC Dispute Clauses», ICLR, 01
Janvier 2015, vol. 32, n° 1, p. 4.
301
C.R SEPPÄLA, "An Excellent Decision From Singapore Which Should Enhance the Enforceability of
Decisions of Dispute Adjudication Boards - the Second Persero Case before the Court of Appeal", Construction
Law Journal, Issue 7, éditions Thomson Reuters, 2015, p.367 et s.

186
A) La confidentialité
Le premier écueil est celui de la confidentialité : les dispositions clés résident souvent dans les
conditions particulières qui aménageront les conditions générales des contrats FIDIC, quand
leur système de fonctionnement est respecté. Il en va de même pour les Cahiers des Clauses
Administratives Générales. En ce qui concerne les marchés publics, les Cahiers des Clauses
Administratives Particulières sont communiquées302.

B) La pratique des professionnels


Le second écueil consiste justement en la pratique des professionnels. Les grandes entreprises
susceptibles d’être clientes ou entrepreneurs de ces travaux ont leurs propres modèles de
contrats rédigés par des juristes en internes. Les cabinets d’avocats, sur les grands projets,
disposent de leurs propres modèles inspirés de leurs diverses expériences précédentes et qui
sont tenus confidentiels303.

C) La traduction française des contrats FIDIC


Le troisième écueil consiste dans un souci de langue : la traduction en langue française des
contrats FIDIC doit être améliorée, pour permettre aux juges et aux différents intéressés
d’apporter des contributions significatives à même d’adapter les contrats FIDIC. Cela
représente une nécessité alors même que la plupart des acteurs du secteur de la construction
internationale ont une maîtrise affirmée de la langue anglaise. Il n'en demeure pas moins que
dans le cadre de l'exercice de qualification et d'interprétation de ces contrats, il convient de
disposer de contrats avec la plus grande précision terminologique possible. Une première
traduction a eu lieu sous l’égide du Dr. Hök. Une révision de celle-ci est entamée à l’heure où
nous écrivons et est menée par Vincent Leloup.

La plupart des contrats inspirés des conditions FIDIC que les tribunaux français tendent à
connaître sont relatives à des affaires d’arbitrage. Il s’agit en effet de recours contre des
sentences arbitrales liées à des contentieux liés aux contrats FIDIC.

302
Pour un exemple de Cahier de Clauses Administratives Particulières:
http://www.var.gouv.fr/IMG/pdf/marche_public_toulon_cle79f41a.pdf
303
Entretien avec Maître M. HAROUN, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 Juin 2014.

187
Ces écueils dépassés, il convient aussi d'adapter les contrats FIDIC au régime de
responsabilité spécifique des constructeurs en droit français.

II) L'adaptation au régime de responsabilité spécifique des constructeurs


Le caractère impératif des dispositions relatives à la responsabilité des constructeurs en
France (A) conduisent à adapter les contrats FIDIC au régime de la garantie décennale (B), à
celui de la garantie biennale (C) ainsi qu'à la garantie de parfait achèvement (D).

A) Le cadre impératif des dispositions relatives à la responsabilité des constructeurs


Dans le cadre de l’adaptation des contrats FIDIC au droit français ou pour une potentielle
utilisation de ces contrats en France, il convient évidemment d’étudier les diverses
dispositions applicables, notamment celles relatives au droit de la construction.

En France, « Le droit privé de la construction, spécialement en ce qui concerne les questions


liées à la responsabilité des constructeurs et aux assurances de la construction, a subi en
1978 une profonde évolution, suite à l’entrée en vigueur de la loi du 4 Janvier 1978 (dite
« loi Spinetta »). Le système français a d’ailleurs suscité nombre de commentaires, louanges
ou critiques acerbes, en France, mais également à l’étranger. Le droit français se caractérise
également par une règlementation minutieuse des contrats de construction304. »

Parmi ces dispositions, celles intéressant la responsabilité spécifique des constructeurs


retiendront plus particulièrement notre attention, pour deux raisons :

La première raison est que ces dispositions paraissent d’ordre public, c’est-à-dire qu’il ne peut
y être dérogé par la convention. C’est ainsi le cas de la responsabilité ou garantie décennale,
la garantie biennale et la garantie de parfait achèvement. Il conviendra donc d’être vigilant
dans la rédaction des conditions particulières des contrats FIDIC au sort réservé à ces
garanties ainsi qu’à leurs modalités d’exécution, notamment concernant la réception.

La seconde raison est que la responsabilité décennale est une spécificité du droit de la
construction français, aux côtés de l’assurance dommage-ouvrages obligatoire ou de la loi de
1975 sur la sous-traitance. La responsabilité décennale ainsi que l’assurance dommage-
ouvrages sont spécifiques à la France, les législations des autres pays européens comparables
ne disposent de lois comparables relatives à ces notions. C’est dire l’importance d’étudier de

304
B.KOHL, Droit de la construction et de la promotion immobilière en Europe: Vers une harmonisation de la
protection du consommateur en droit de la construction?, Bruylant-LGDJ, 2008, p. 155.

188
manière détaillée ces notions et les implications en résultant en vue de l’adaptation des
contrats FIDIC.

C’est la raison pour laquelle nous aborderons successivement les garanties décennale,
biennale et de parfait achèvement en tentant de manière systématique de rattacher les
développements à venir aux contrats FIDIC et à leur potentielle adaptation.

B) L'adaptation au régime de la responsabilité décennale


Dans l'optique d'adapter les contrats FIDIC pour des projets situés sur le territoire français, il
convient d'étudier la notion de responsabilité décennale (1), avant d'en étudier le régime (2).

1) La notion de responsabilité décennale


La responsabilité décennale305est une notion centrale du droit de la construction français.
Tentons de la définir (a) avant d'en délimiter les caractères (b).

a) Définition de la responsabilité décennale


Présentons l'objet de la responsabilité décennale (i) avant d'en présenter l'origine (ii).

i) Objet de la responsabilité décennale


Comme l’explique B. KOHL, « Partout et de tout temps, législateurs, juges et arbitres se sont
employés à protéger le maître d’ouvrage contre les sinistres affectant l’immeuble érigé. Les
dispositions législatives ou règlementaires, des plus simples aux plus complexes sont
complétées, selon les pays, par des clauses ou contrats-types ainsi que par une jurisprudence,
judiciaire ou arbitrale, très abondante. S’est progressivement développé un droit spécifique
de la construction, dont le cœur est bien entendu, occupé par la responsabilité des
entrepreneurs306. »

Selon F. LINDITCH307, la responsabilité décennale est une "institution commune aux droits
public et privé". Elle " peut être définie comme une responsabilité présumée destinée à
protéger le maître d'ouvrage contre les désordres affectant la construction durant les dix

305
Certains auteurs, à l’image de F.Linditch que nous citons à diverses reprises, semblent employer de manière
indistincte les termes « garantie décennale » et « responsabilité décennale ». Il semblerait cependant que la
terminologie la plus adéquate soit celle de « responsabilité puisque l’article 1792-1 du Code Civil évoque la
responsabilité de plein droit.
306
B.KOHL, Droit de la construction et de la promotion immobilière en Europe: Vers une harmonisation de la
protection du consommateur en droit de la construction?, Bruylant-LGDJ, 2008, p. 1.
307
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).

189
années suivant la réalisation des travaux. Ne garantissant que les désordres non apparents
lors de la réception, elle couvre par conséquent les vices de conception ou de construction
affectant les bâtiments, mais également les ouvrages de génie civil (CE 11 juill. 1986, Ville de
Castres, Lebon T. 617)."

Reprenons les éléments principaux de cette définition:

-une institution commune aux droits public et privé: la responsabilité décennale est
commune aux droits publics par ses fondements et son objet. Il s'agit d'une responsabilité
civile qui trouve son fondement aux articles 1792 et 2270 du Code Civil. Elle protège les
maîtres d'ouvrage publics et privés. Son régime et ses modalités d'application sont en grande
partie déterminées par diverses lois mais également par la jurisprudence administrative. Telles
sont les raisons pour lesquelles la responsabilité décennale est une institution commune aux
droits public et privé.

-une responsabilité présumée: la responsabilité du constructeur est engagée, on lui impute


directement le manquement rendant l'immeuble ou l'ouvrage impropre à la destination. Il n'est
pas nécessaire de prouver que le constructeur a directement commis une faute. Sans présumer
de l'étude du régime de la responsabilité décennale, nous pouvons déjà affirmer que

-Une couverture des vices de conception et de construction affectant les bâtiments, mais
également les ouvrages de génie civil: le champ d'application de la responsabilité décennale
s'étend aux ouvrages de génie civil (infrastructures, gros œuvre, bâtiment). Ces ouvrages de
génie civil rentrent également dans le champ d'application du Livre Rouge et du Livre Jaune
de la FIDIC. On rappellera que le Livre Rouge de la FIDIC est recommandé pour les travaux
de construction et d'ingénierie dont la conception est assurée par le maître d'Ouvrage. Le
Livre jaune quant à lui est le livre recommandé par la FIDIC pour les travaux dont la
conception ainsi que la construction sont assurées par l'entrepreneur. Nous pouvons dès à
présent affirmer que les dispositions concernant la responsabilité décennale seront applicables
dans deux cas. Le premier cas est celui où les parties choisissent la loi française comme loi
applicable à leurs relations contractuelles. En effet, dans les contrats FIDIC, les parties
doivent indiquer la loi applicable à leurs relations contractuelles308.

Ces éléments tiennent en partie à l'origine de la responsabilité décennale.

308
FIDIC, Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction: pour les travaux de construction et
de génie civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge), 1e ed. éd., FIDIC, 1999.

190
ii) Origine de la responsabilité décennale
La responsabilité décennale trouve son origine dans le code civil (α). La jurisprudence
administrative a joué un rôle important dans le développement de son régime (β).

α) Les dispositions du code civil


Pour étudier l'origine de la responsabilité décennale, à la suite de Florian Linditch, nous
choisissons de prendre comme point de départ les articles 1792 et 2270 dans leur rédaction
originelle309. Ce choix s'explique par l'importance que prennent ces articles dans la
construction de la jurisprudence :

"-l'article 1792, dans le chapitre consacré au contrat de louage d'ouvrage, qui posait le
principe de la garantie dans les termes suivants : « Si l'édifice, construit à prix fort, périt en
tout ou partie par vice de construction, même par vice du sol, les architectes et entrepreneurs
en sont responsables pendant dix ans » ;

- l'article 2270, dans le chapitre consacré aux prescriptions, qui tire la conséquence du
caractère temporaire de la garantie ainsi instituée : « Après dix ans l'architecte et les
entrepreneurs sont déchargés de la garantie des gros ouvrages qu'ils ont faits ou dirigés »."310

Ces dispositions du code civil ont été modifiées plusieurs fois mais constituent le principe de
la garantie décennale. Cela explique que le juge administratif continue de s'y référer dans le
but de délimiter les contours de cette responsabilité décennale pour les ouvrages publics311.

β) La jurisprudence administrative
La jurisprudence administrative a contribué de manière importante à définir le régime de la
responsabilité décennale et à adapter celle-ci aux spécificités du droit public. La raison de
l'intervention du juge administratif est que la responsabilité décennale s'applique également
aux ouvrages de génie civil dont le maître d'ouvrage est une personne publique.

Cette dernière hypothèse constitue l'une des trois hypothèses possibles de maîtrise d'ouvrage.
La première hypothèse est donc la maîtrise d'ouvrage publique (régie en partie par la loi sur la
maîtrise d'ouvrage publique du 12 Juillet 1985 dite "loi MOP", la seconde est la maîtrise

309
Signalons dès à présent que les dispositions des articles 1792 et 2270 ont été profondément modifiées mais
que les juges notamment administratifs continuent de se référer à ces articles parce qu’ils ont institué le principe
de la responsabilité décennale.
310
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).
311
E.LANGELIER, « Mise en oeuvre de la garantie décennale et faute du maître d'ouvrage », Semaine juridique
Edition Générale, 27 Avril 2015, n° 17, 510.

191
d'ouvrage privée (celle relative aux bâtiments privés). La troisième est la maîtrise d'ouvrage
mixte qui s'applique notamment aux Sociétés d'Economie Mixte (SEM).

Dans le cadre de notre étude, nous porterons un intérêt particulier au régime de la maîtrise
d'ouvrage publique, étant donné que les contrats FIDIC sont utilisés de manière fréquente par
des maîtres d'ouvrage publics312.

Nous citerons ici deux arrêts importants dans le développement de la jurisprudence


administrative relative à la responsabilité décennale.

A cette fin nous citerons à nouveau Florian Linditch: ". Autonomie de la responsabilité
décennale administrative. - Le droit public, selon la célèbre formule de l'arrêt Blanco, « a ses
règles spéciales qui varient selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits
de l'État avec les droits privés ». Ceci explique que, sans appliquer la lettre de ces textes, le
juge administratif se réfère aux principes dont ils s'inspirent (T. confl. 12 juin 1961, Dame
veuve Lannoy, Lebon 870)."

Ces arrêts, avec d'autres, constituent le fondement de l'action du juge administratif dans la
définition du régime de la garantie décennale. Les juges administratifs continuent de viser
leurs arrêts sur les articles 1792 et 2270 du code civil, alors même que la numérotation de ces
derniers a changé313. Il s'agit d'une des raisons pour lesquelles le régime de la responsabilité
décennale n'est pas d'ordre public. Sans déflorer les développements à venir sur les caractères
et le régime de la responsabilité décennale, il est opportun d'affirmer dès à présent
l'importance de ce caractère quant aux contrats FIDIC. L'absence de caractère d'ordre public
laisse place à la liberté contractuelle des parties et donc à la possibilité potentielle de recourir
aux contrats FIDIC pour aménager le régime de cette responsabilité décennale. Ils expliquent
également en partie les caractères de la responsabilité décennale.

b)Les caractères de la responsabilité décennale


La responsabilité décennale se caractérise par deux caractères principaux: son caractère dual
(i) et son absence de caractère d'ordre public (ii).

312
C.R.SEPPÄLA, Intervention Orale lors du webinaire " "Introducing FIDIC Contracts: role and principles", 18
Mars 2015.
313
E.LANGELIER, « Mise en œuvre de la garantie décennale et faute du maître d'ouvrage », Semaine juridique
Edition Générale, 27 Avril 2015, n° 17, 510.

192
i) La dualité de la responsabilité décennale
La responsabilité décennale est duale à deux niveaux: la dualité de ses fondements (α) ainsi
que celle de son caractère contractuel (β).

α) La dualité des fondements


Cette ambivalence se caractérise par la conjonction des droits public et privé (1.) ainsi que par
le caractère laconique des dispositions laissant un champ d'application large au régime de la
responsabilité décennale (2.).

1. La conjonction des droits public et privé


La responsabilité décennale est ambivalente quant à ses fondements: droit privé et droit
public.

Les principes fondateurs de la responsabilité décennale sont contenus dans le code civil. Des
dispositions relatives à la responsabilité décennale sont également présentes au sein du Code
de la construction et de l'Habitation (CCH).

La jurisprudence administrative contribue à affiner le régime d'application de la


responsabilité décennale. Un des exemples de la contribution de la jurisprudence
administrative est relatif aux personnes débitrices de cette responsabilité.

Les personnes ayant la qualité de constructeurs sont débitrices de cette responsabilité


décennale envers les maîtres d'ouvrage en vertu de l'article 1792. La jurisprudence
administrative a permis de faire évoluer la législation en déterminant qui était débiteur de
cette responsabilité décennale. A titre d'exemple, les prestataires chargés d'une étude
géotechnique du sol dite "G11" ne sont pas débiteurs de la garantie décennale envers le
constructeur. Cette affirmation est valable dans la mesure où le contrat de louage d'ouvrage ne
concerne ni la conception ni la réalisation de l'ouvrage affecté de désordres314.

2. La conjonction de la loi et de la jurisprudence


Dans les hypothèses prévues par les contrats FIDIC, les entrepreneurs chargés de la
réalisation de l'ouvrage auront la qualité de constructeurs et seront donc débiteurs de la
garantie décennale. Une question d'intérêt demeure quant à la qualité de l'ingénieur. Au

314
Cour Administrative d'Appel de Lyon, 07 Octobre 2010, arrêt n°07LYO1210, Société Fondasol, commentaire
J. Roussel, www.cea-assurances.fr/sites/cea/files/Commentaire_JR.pdf

193
travers des seuls articles 1792 et 2270315 dans leur rédaction originelle, il est malaisé
d'apporter une réponse.

L'article 1792-1 du Code Civil français ajouté lors d'une des réformes du régime de la
responsabilité des constructeurs dispose qu'est réputé constructeur "1° Tout architecte,
entrepreneur, technicien ou autre personne liée au maître d'ouvrage par un contrat de louage
d'ouvrage ;"

Cet article " consacre la solution dégagée tant par la jurisprudence judiciaire
qu'administrative. Il est depuis longtemps admis que la responsabilité décennale pèse aussi
sur d'autres catégories de constructeurs qui n'étaient, à proprement parler, ni architectes ni
entrepreneurs, mais qui avaient néanmoins passé un contrat avec le maître d'ouvrage en les
faisant participer aux travaux, notamment les ingénieurs-conseils et les bureaux d'études
(nous soulignons).
Trois catégories de personnes se trouvent par conséquent soumises à la responsabilité
décennale : les architectes, les entrepreneurs et divers autres constructeurs."316

Les fondements de la responsabilité civile sont donc duaux, trouvant leur source tant dans le
droit public que dans le droit privé. Si les principes seuls de la responsabilité décennale
servent à inspirer le juge législatif, c'est qu'une certaine latitude est laissée aux parties dans la
mise en place de cette notion. Cette possibilité s'explique par l'une des caractères de la
responsabilité décennale: son régime n'est pas d'ordre public.

β) La dualité de son caractère contractuel


Comme le rappelle F.Linditch, "La nature contractuelle de la garantie décennale a fait l'objet
de vives discussions doctrinales (A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE et P. DELVOLVÉ,
Traité des contrats administratifs, 1984, LGDJ, p. 818 et s.). Cela s'explique par le fait que
son régime juridique repose sur les deux sources. S'il est vrai que la garantie décennale ne
joue que quand les obligations contractées entre le maître d'ouvrage et les constructeurs ont
pris fin, et qu'elle se présente alors comme une responsabilité postcontractuelle, force est de
constater qu'en même temps, la garantie ne peut exister que parce qu'un contrat a été passé.

Ce dualisme fondamental explique les règles suivantes :

315
L'article 2270 a été modifié puisqu'il traite à présent de dispositions relatives à la prescription acquisitive.
Les dispositions de l'ancien article 2270 ont été "reprises" et modifiées. .
316
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014), n°46

194
- d'une part, la responsabilité décennale ne peut jouer que vis-à-vis du cocontractant de
l'administration, le maître d'ouvrage ne saurait rechercher la responsabilité d'un tiers, par
exemple celle du sous-traitant sur son fondement ;

- d'autre part, le contrat qui lui donnera naissance doit avoir existé, ce qui suppose qu'il n'a
pas été frappé d'une nullité originaire (CAA Nancy, 25 mai 2000, Sté Baudin-Chateauneuf,

req. no 991807, inédit, BJCP 2000, no 12, p. 376 ; CAA Paris, 22 mai 2007, Richard c/ Sté

Socotec, req. no 05PA01944, Contrats Marchés publ. 2007. comm. 307, note F. Llorens et
P. Soler-couteaux) ;

- enfin, la responsabilité décennale n'étant pas d'ordre public, le contrat pourra parfaitement
aménager son régime juridique (CE 14 mars 1969, Cne de Voutezac, Lebon T. 881). Cette
dernière règle vient du fait que le juge administratif entend appliquer uniquement les
principes dont s'inspire la loi, mais non celle-ci."317

ii) L'absence relative de caractère d'ordre public de la responsabilité décennale


Après avoir tenté de définir l'ordre public (α), nous expliquerons les circonstances dans
lesquelles le régime de la responsabilité décennale n'est pas d'ordre public (β), ce qui donne
aux contrats, comme les contrats FIDIC, la possibilité d'aménager cette responsabilité (γ).

α) Tentative de définition de l'ordre public


La notion d'ordre public, difficile à définir, renvoie souvent au bon fonctionnement des
institutions indispensables à la collectivité (1.). La distinction traditionnelle entre l'ordre
public de direction et de protection (2.), ne paraît pas adaptée au droit de la construction (3.).

1. Le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité


Nous évoquons le terme de "tentative" concernant l'objectif de définir la notion d'ordre public.
En effet, à la suite de nombreux auteurs, dont les Professeurs Jean-Jacques Lemouland et Jean
Hauser318, nous considérons que "la notion d'ordre public est probablement l'une des notions
juridiques les plus difficiles à définir et les tentatives de la doctrine pour aboutir à une
formule satisfaisante ont rarement été couronnées de succès sauf à retenir de très longues

317
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).n°12.
318
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).n°12.

195
définitions"319.

La définition souvent reprise par la doctrine est celle proposée par le Professeur Philippe
Malaurie dans sa thèse de doctorat: "l'ordre public, c'est le bon fonctionnement des
institutions indispensables à la collectivité"320.

La définition étant retenue, la doctrine distingue donc traditionnellement entre deux catégories
d'ordre public: l'ordre public de direction et l'ordre public de protection.

2. La distinction traditionnelle entre ordre public de direction et de protection


L'ordre public de direction, rejoignant la définition proposée par le Professeur Philippe
Malaurie321, est l'ordre auquel il ne serait pas possible de déroger par des conventions
particulières en vertu de l'article 6 du code civil français et des dispositions de même nature
évoquées dans d'autres codes.

L'ordre public de protection viserait davantage en priorité la protection des particuliers. La


différence entre les deux ordres publics se manifesterait dans le régime appliqué aux
stipulations contractuelles relevant de l'un ou l'autre des régimes.

Les stipulations contractuelles allant à l'encontre de l'ordre de dispositions appartenant à


l'ordre public de direction seraient atteintes de nullité absolue. Les stipulations contractuelles
allant à l'encontre de dispositions à l'ordre public de protection seraient atteintes de nullité
relative. Dans ce dernier cas, les stipulations contractuelles ne seraient pas réputées non
écrites. La partie s'estimant lésée doit donc faire une démarche auprès de la juridiction
compétente pour faire déclarer la clause litigieuse comme non écrite car enfreignant l'ordre
public de protection.

Dans la même logique, en silence de la convention des parties, les dispositions d'ordre public
auront vocation à s'appliquer aux contrats, notamment aux contrats inspirés des contrats
FIDIC. Les dispositions relatives à l'ordre public seront donc à prendre en compte lors de la
rédaction des contrats FIDIC.

319
J.HAUSER et J-J.LEMOULAND, « Ordre public et bonnes moeurs », in Répertoire de Droit Civil , Dalloz,
2015,n°1.
320
J.HAUSER et J-J.LEMOULAND, « Ordre public et bonnes mœurs », in Répertoire de Droit Civil , Dalloz,
2015,n°1.
321
J.HAUSER et J-J.LEMOULAND, « Ordre public et bonnes mœurs », in Répertoire de Droit Civil , Dalloz,
2015,n°1.

196
Cependant, certains auteurs, à l'image du Professeur Marie-Anne Frison-Roche322, estiment
que la distinction traditionnelle établie entre l'ordre public de direction et l'ordre public de
protection n'est pas efficace à l'aune de ce qui concerne le droit de la construction.

3. Une distinction non adaptée au droit de la construction


La distinction entre l'ordre public de direction et celui de protection ne semble pas adaptée au
droit de la construction. A la suite du Professeur Frison-Roche, nous considérons qu'" Utile
dans un premier temps, cette distinction n'est plus très efficace parce que malaisée à repérer
dans les textes, parce que non décelable dans la jurisprudence."323

β) L'absence relative d'ordre public du régime de la responsabilité décennale


Il apparaît que le principe de la responsabilité décénnale du constructeur est d'ordre public.
Cependant, du fait de la libre interprétation des juges administratifs des règles aux personnes
publics concernant la responsabilité décennale, le régime de la responsabilité décennale n'est
pas d'ordre public quand le maître d'ouvrage est une personne publique. "Cette dernière règle
vient du fait que le juge administratif entend appliquer uniquement les principes dont s'inspire
la loi, mais non celle-ci."324
La définition du régime de cette responsabilité décennale reviendra donc aux parties. En cas
de silence de la convention, le régime de la responsabilité décennale tel que prévu par les
dispositions législatives en vigueur étoffées par la jurisprudence administrative

Il convient de préciser ici que les possibilités d'aménagement du régime de la garantie


décennale semblent plus ouvertes quand le maître d'ouvrage est une personne publique.

Lorsque le maître d'ouvrage est une personne privée, le régime de la responsabilité décennale
s'applique de manière stricte, sous le contrôle des juridictions civiles.

L'enjeu du contentieux de la responsabilité décennale se situe en fait dans la souscription


d'une assurance dommages-ouvrage obligatoire couvrant entre autres la responsabilité
décennale. Cette assurance est obligatoire depuis la loi du 4 Janvier 1978 dite "loi Spinetta".

Il est donc intéressant d'étudier de manière concrète comment les FIDIC peuvent traiter de la
question de la responsabilité décennale.

322
M-A.FRISON-ROCHE, « La portée de la réglementation de l'ordre public dans le domaine de la
construction et du bâtiment », Gazette du Palais, 26 Juin 2001, n° 177, p. 2.
323
M-A.FRISON-ROCHE, « La portée de la réglementation de l'ordre public dans le domaine de la construction
et du bâtiment », Gazette du Palais, 26 Juin 2001, n° 177, p. 2.
324
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).

197
γ) La faculté d’aménagement de la responsabilité décennale par les contrats FIDIC
La marge d'aménagement du régime de la responsabilité décennale dépend de la qualité du
maître d'ouvrage: personne privée (1.) ou personne publique (2.). Cet aménagement aura des
conséquences sur l’assurance (3.).

1. Le maître d'ouvrage est une personne privée


Lorsque le maître d’ouvrage est une personne privée, la faculté d’aménagement du régime de
la responsabilité décennale est réduite (a.). Cette situation est regrettable car les contrats
FIDIC ne contiennent pas de stipulations spéciales relatives à la responsabilité décennale (b.).

a. Une faculté d’aménagement réduite


Lorsque le maître d'ouvrage est une personne privée, les marges de manœuvre pour modifier
le champ d'application ainsi que le régime de la responsabilité décennale sont réduites. Les
dispositions relatives à la garantie décennale, présentes aux articles 1792 et suivants du Code
Civil devront être mentionnées.

Il conviendra également, pour "baliser le contrat" d'affiner et de préciser dans la mesure du


possible, les arrêts de jurisprudence complémentaires aux articles 1792 et suivants,
notamment dans la définition du régime.

b. L’absence de stipulations relatives à la responsabilité décennale


Les contrats FIDIC ne mentionnent par ailleurs pas la responsabilité décennale mais
consacrent un chapitre entier (chapitre 11) à la "Responsabilité pour vices"325.

Ainsi l’article 11.1 du Livre Rouge de la FIDIC stipule qu’«afin que les travaux et les
documents de l’entrepreneur, ainsi que chaque section, soient dans l’état exigé par le Contrat
(à l’exception de l’usure normale) à la date d’expiration du Délai de Notification des Vices
pertinent ou dès que possible par la suite, l’entrepreneur doit :

(a) Achever les travaux qui ne sont pas encore terminés à la date fixée dans un Certificat de
Réception et ceci dans un délai raisonnable comme il a été ordonné par l’ingénieur, et

(b) Exécuter tous les travaux nécessaires pour supprimer les vices ou dommages tels que notifiés
par le (ou au nom du) maître d'ouvrage à la date de ou avant l’expiration du Délai de

325
FIDIC, Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction: pour les travaux de construction et
de génie civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge), 1e ed. éd., FIDIC, 1999, p. 35.

198
Notification des Vices pour les Travaux ou une section (selon le cas).

Si des vices apparaissent ou des dommages surviennent, l’entrepreneur doit en conséquence


en être avisé, par le (ou au nom du) maître d'ouvrage.

L’article 11.3 stipule par ailleurs que le maître d'ouvrage aura droit selon la Sous-Clause 2.5
[Réclamations du maître d'ouvrage] à une prolongation du Délai de Notification des Vices
pour les Travaux, une Section, ou la majeure partie des Installations Industrielles (selon le
cas, et après la réception) ne peuvent pas être utilisés pour les besoins auxquels ils étaient
destinés, du fait d’un désordre ou d’un dommage. Toutefois, le Délai de Notification des Vices
ne doit pas être prolongé d’une durée supérieure à deux ans.

Si la livraison et/ ou le montage des Installations Industrielles et/ou des Matériaux a/ont été
suspendu(s) par application de la Sous-Clause 8.8 [Suspension des Travaux] ou de la Sous-
clause 16.1 [Autorisation de l’entrepreneur de Suspendre les Travaux], les Obligations de
l’entrepreneur nées de cette Clause sont inapplicables aux vices et dommages survenant plus
de deux ans après que le Délai de Notification des Vices pour les Installations Industrielles et.
Ou des Matériaux, eût autrement expiré. »

Ce chapitre contient notamment des mentions qui pourraient se rapprocher de la garantie


contractuelle de parfait achèvement dont la durée est d'un an après la réception de l'ouvrage
par le maître d'ouvrage.

Cependant, dans le texte des contrats FIDIC et notamment celui du Livre Rouge, la mention
d'une éventuelle garantie décennale n'apparait pas.

2. Le maître d'ouvrage est une personne publique


La marge de manœuvre des rédacteurs du contrat lorsque le maître d'ouvrage est une
personne publique est beaucoup plus grande.

En effet, le juge administratif doit respecter les principes de la loi sans pour autant devoir
l'appliquer strictement, au nom du principe de l'autonomie des règles du droit administratif, tel
que dégagé par l'arrêt Blanco.

Les rédacteurs des contrats inspirés des contrats FIDIC auront donc une attention particulière
au regard de la jurisprudence administrative relative aux clauses aménageant le régime de la
responsabilité décennale.

Cependant, le principe même de la responsabilité décennale ne pourra être éliminé totalement.

199
Son champ d'application pourra éventuellement être réduit, sa durée modifiée, mais il semble
difficilement concevable que cette modification aille dans le sens d'une réduction (cf infra).

"L'aménagement contractuel du régime de responsabilité peut également se faire au détriment


du maître d'ouvrage public. Cependant, si l'étendue de la garantie peut être restreinte, elle ne
saurait disparaître complètement. Le juge administratif se montre hostile aux clauses
d'exonération totale de responsabilité (CE 3 déc. 1986, Ville de Béziers, Lebon T. 616,
D. 1987. Somm. 307, obs. Ph. Terneyre ; CAA Paris, 23 avr. 1992, BRGM SACUR-SAC,

no 89PA00697, AJDA 1993. 96, note J.-P. Jouguelet, J.-F. Gipoulon, P. Cadenat ). Dans
l'arrêt Borg Warner, le conseil d'État admet la légalité des seules « clauses qui se bornent à
prévoir un simple aménagement ou une simple limitation de la responsabilité du
cocontractant », mais non pas de celles qui suppriment toute possibilité d'engager la

responsabilité du cocontractant (CE 28 janv. 1998, Sté Borg-Warner, req. no 138650 ,Lebon
287, CJEG 1998. 269, note F. Moderne)."326

3. Incidences sur les clauses relatives à l’assurance


Le chapitre 18 du livre rouge de la FIDIC est consacré aux assurances. Il conviendra de
rappeler dans les conditions particulières le principe de la responsabilité décennale, ainsi que
son champ d'application.

Il conviendra aussi d'affiner les termes présents dans le chapitre 18 consacré aux assurances
pour introduire la terminologie adéquate concernant l'assurance dommage-ouvrage destinée à
"couvrir" la garantie décennale due au maître d'ouvrage.

Nous soulignons cependant ici que les constructeurs d'ouvrages de génie civil ("tels que listés
à l'article L L.243-1-1 du code des assurances327) ne sont pas tenus de souscrire cette
assurance, contrairement aux ouvrages de bâtiment "sauf s'ils sont accessoires aux ouvrages

326
F.LINDITCH, Répertoire de droit immobilier, Dalloz, 2010 (dernière mise à jour: Octobre 2014).
327
L'article L243-1-1 du code des assurances dispose: ".-Ne sont pas soumis aux obligations d'assurance
édictées par les articles L. 241-1, L. 241-2, et L. 242-1les ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages
d'infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, héliportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de
résidus urbains, de déchets industriels et d'effluents, ainsi que les éléments d'équipement de l'un ou l'autre de ces
ouvrages.
Les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes
ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d'énergie, les
ouvrages de stockage et de traitement de solides en vrac, de fluides et liquides, les ouvrages de
télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d'équipement, sont également
exclus des obligations d'assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l'ouvrage ou l'élément d'équipement
est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d'assurance. "

200
de bâtiment"328. La souscription de cette assurance relève donc de la liberté contractuelle des
parties. Les constructeurs auront cependant tout intérêt à souscrire une assurance couvrant la
responsabilité décennale parce qu'ils restent tenus de celle-ci auprès du maitre d'ouvrage.

Lorsque le maître d'ouvrage est une personne privée, les marges de manœuvre pour modifier
le champ d'application ainsi que le régime de la responsabilité décennale sont réduites. Les
dispositions relatives à la garantie décennale, présentes aux articles 1792 et suivants du Code
Civil devront être mentionnées. Il conviendra également, pour "baliser le contrat" d'affiner
dans la mesure du possible, les arrêts de jurisprudence complémentaires aux articles 1792 et
suivants, notamment dans la définition du régime.

Nous constaterons que tous ces éléments ont leur importance dans la définition du régime de
la responsabilité décennale.

2) Le régime de la responsabilité décennale


Les conditions d’engagement de la responsabilité décennale se divisent en deux catégories :
les conditions générales communes aux garanties décennale biennale et de parfait
achèvement329 (a), les conditions spécifiques à la responsabilité décennale (b)330.

a) Conditions générales
Pour que s'applique le régime de la responsabilité décennale, trois éléments doivent être
déterminés : il faut qu’il y ait un ouvrage (i), « relevant de la construction (ii), ayant fait

328
Ministère du logement, de l'égalité des territoires et de la ruralité, « La responsabilité civile décennale »,
Ministère du logement, de l'égalité des territoires et de la ruralité, en ligne :
<http://www.territoires.gouv.fr/IMG/pdf/dgaln_la_responsabilite_civile_decennale.pdf>.
329
Le point de départ des garanties de parfait achèvement et biennale est le même : le délai de forclusion
commence à courir à partir de la réception. Les conditions d’application de leurs régimes sont également
similaires. Leur champ d’application diffère. C’est pour cette raison que lorsque nous étudierons ces deux
dernières garanties, nous nous permettrons de renvoyer en partie au régime de la responsabilité décennale. Nous
préférons ici nous concentrer sur le domaine de la responsabilité décennale puisqu’elle se singularise par sa
nature et par sa durée, en Europe du moins.
330
Nous reprenons ici le plan adopté par Hugues Périnet-Marquet dans son ouvrage ( H.PERINET-MARQUET,
J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd., Lextenso éditions, 2012,
p. 721.) Nous pensons en effet qu’il est pertinent parce que les diverses garanties sont de nature proche et que
plusieurs des conditions nécessaires à l’application de leurs régimes leur sont communes. Nous tenterons
cependant systématiquement de rattacher ces développements aux contrats FIDIC.

201
l’objet d’une réception (iii), d’un dommage (iv) et enfin d’une interruption valable du délai de
garantie (v). »331

i) Un ouvrage
La loi française ne donne pas de définition de l’ouvrage (α). La jurisprudence a donc été
décisive dans la définition de cette notion (β).

α) L’absence de définition légale de l’ouvrage


La loi française ne donne pas de définition de l’ouvrage. Nous prendrons donc comme point
de départ la définition du vocabulaire juridique de Gérard Cornu. Selon cette définition,
l’ouvrage de construction est « un terme générique englobant non seulement les bâtiments
mais tous les édifices et plus généralement toute espèce de construction, tout élément
concourant à la constitution d’un édifice par opposition aux éléments d’équipement.332 »

Cette dernière définition est large et les ouvrages de génie civil couverts notamment par le
livre Rouge de la FIDIC relatif aux contrats de construction semblent rentrer dans le champ
d’application de cette définition. Il convient cependant de préciser plus avant cette notion en
examinant rapidement quelques apports de la jurisprudence française sur cette notion.

β) La définition jurisprudentielle
Comme l’explique le Professeur Hugues Périnet-Marquet « Au regard du caractère limité de
ces définitions, la jurisprudence a dû faire œuvre d’interprétation dans de nombreux
domaines, notamment en ce qui concerne la réalisation d’ouvrages autres que des bâtiments,
les travaux sur existants et les éléments d’équipement333. »

Comme le résume par ailleurs le Professeur Philippe Malinvaud, « l’ouvrage est d’abord pris
dans le sens de l’ensemble de la construction avec tous ses éléments constitutifs et
d’équipement334. »

Cela explique que la garantie décennale s’applique également « à tous les travaux de génie
civil, dès lors qu’ils comportent «l’incorporation de métaux dans le sol, au moyen de travaux

331
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 721.
332
G.CORNU, Vocabulaire juridique, 10e éd., PUF, 2013.
333
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 723.
334
P.MALINVAUD, et al.,Droit de la promotion immobilière , 9e éd., Dalloz, 2014, p. 107.

202
de construction » (Civ.3e, 12 Juin 2002)335. »

La jurisprudence a déterminé un champ d’application large. Cette dernière fait rentrer les
travaux sur les ouvrages existant rentrent également dans le champ d’application de la
responsabilité décennale. En effet, si « la garantie ne s’applique pas en théorie pour les
dommages affectant l’ouvrage préexistant, qui relèvent de l’article 1789 ; mais la
jurisprudence est favorable aux propriétaires, présumant en fait la responsabilité de
l’entrepreneur. L’entrepreneur défaillant doit payer la reconstruction totale, et ne peut
prétendre être rémunéré de ses travaux antérieurs au sinistre336. » Cette déduction a pour
conséquence l’extension du champ d’application de la garantie décennale aux travaux sur un
ouvrage déjà existant.

Ainsi, les rédacteurs du Livre Or de la FIDIC, relatif aux contrats de conception-construction-


Exploitation avait opté pour un scénario « greenfield », c’est-à-dire un modèle où la
construction se faisait à partir d’un terrain vierge. Ils envisagent à présent l’édition d’un livre
basé sur un modèle « brownfield ». Dans ce modèle, des travaux, voire la construction d’un
ouvrage, ont lieu sur un ouvrage déjà existant. Dans cette hypothèse, les travaux réalisés
entreront donc dans le champ d’application de la garantie/responsabilité décennale.

Il conviendra donc dans les conditions particulières des contrats s’inspirant du Livre FIDIC
Or mais également aux contrats s’inspirant des autres livres FIDIC de prévoir des dispositions
particulières concernant la responsabilité décennale. Il faudra également être vigilant
concernant aux clauses relatives à l’assurance-construction et à l’assurance responsabilité.
Nous proposerons à la fin de l’étude du régime des clauses à insérer aux contrats FIDIC 337.

ii) Un ouvrage relevant de la construction


La jurisprudence (α) est venue encadrer le lien de l’ouvrage avec la construction suivie de la
loi (β).

α) Le lien avec la construction selon la jurisprudence


« La notion d’ouvrage ayant été largement interprétée, certaines dérives étaient apparues. Le

335
P.LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats; Régimes d'indemnisation, 10e éd., Dalloz,
2014, p. 1387.
336
P.LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats; Régimes d'indemnisation, 10e éd., Dalloz,
2014, p. 1389.
337
Ces clauses ne sauraient être transposées directement à un contrat FIDIC sans une étude préalable réalisée par
un professionnel du droit habilité à rédiger de telles clauses et à délivrer des conseils juridiques. Ces clauses ont
simplement une valeur suggestive et sont réalisées dans le cadre d’un travail académique.

203
régime très intéressant de la responsabilité des constructeurs était parfois utilisé pour réparer
des désordres d’ouvrage ou d’éléments d’équipements industriels. La loi de 1978 n’avait
pourtant aucunement été conçue dans un tel but.

Le droit positif s’infléchit donc pour éviter de telles dérives sous l’égide de la jurisprudence
puis de la loi338. »

Les juges ont encadré la notion d’ouvrage au moyen de trois critères :

-Les travaux devaient pour emporter la qualification d’ouvrage avoir été réalisée en vertu d’un
contrat de louage d’ouvrage et non pas par exemple en vertu d’un contrat de vente où il n’y
aurait pas eu d’opération de construction.

- L’ouvrage doit également avoir une nature immobilière. Le critère de la fixation au sol est
décisif.

-Les travaux doivent relever « de la construction339». Cette condition excluait l’application de


la responsabilité décennale pour les éléments d’équipements industriels. Ces éléments
contribuent au fonctionnement de l’installation industrielle et ne sont pas installés ab initio sur
le projet d’installation construite. En tout cas, il n’y a pas de construction, de fixation dans le
sol, ce qui semble être la raison de cette exclusion. Cette précision est importante, notamment
pour les travaux où un scénario « brownfield » est envisagé, c’est-à-dire des travaux sur un
ouvrage préexistant.

Nous rappelons ici que la FIDIC envisage d’éditer une nouvelle version du Livre Or dédié aux
opérations de conception-construction et exploitation basé sur un scénario « brownfield ».
Les praticiens envisageant de tels travaux seront requis à la vigilance à l’heure de décider ou
non que les opérations envisagées sont soumises à la responsabilité décennale. Une étude de
la jurisprudence sera également requise. Il est en effet potentiellement que dans certains cas
précis et à déterminer avec précision et rigueur, la responsabilité décennale puisse être exclue,
ce qui aura une influence sur le coût de l’assurance. Il ne demeure pas moins sur le principe
que les ouvrages industriels sont soumis à la responsabilité décennale. Une clarification
s’avérait néanmoins nécessaire.

338
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 732.
339
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 733.

204
β) Le lien avec la jurisprudence selon la loi
« S’il est normal que la responsabilité décennale s’applique autant à un ouvrage industriel
ou commercial que d’habitation, il est, en revanche, exclu que les éléments d’équipement
spécifiques qui peuvent être installés dans cet ouvrage, pour l’exercice d’une activité donnée,
entrent dans le champ de la responsabilité décennale. La réalisation de ces équipements ne
constitue pas des travaux de construction et les techniques de l’assurance construction sont
d’évidence, totalement inaptes à résoudre ce type de désordre.

Huit ans plus tard, cette proposition a été reprise par le législateur dans l’ordonnance 2005-
658 du 8 Juin 2005. L’article 1792-7 vient préciser que « ne sont pas considérés comme des
éléments d’équipement d’un ouvrage, au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4, les
éléments d’équipement, y compris leurs accessoires dont la fonction exclusive est de
permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage340. »

Il conviendra donc de regarder avec soin les articles 1792 et suivants du code civil à l’heure
de rédiger des contrats inspirés des conditions FIDIC et déterminer avec le plus de précision
la nature des ouvrages réalisés. L’objectif de cette démarche sera notamment de bien définir
les ouvrages susceptibles d’entrer dans le champ d’application de la garantie décennale.

Le régime de la garantie décennale nécessite donc la définition d’un ouvrage relevant de la


construction. Mais il faut également que la découverte du vice affectant l’ouvrage soit
effectuée après la réception. Il faut donc qu’il y ait réception.

iii) Une réception


La réception est également l’une des notions phares du droit de la construction français. C’est
la raison pour laquelle nous l’étudierons en tant que telle en droit français (α) avant de la
confronter aux stipulations des contrats FIDIC (β).

α) La réception en droit français


La réception des travaux constitue un critère fondamental dans le régime de la garantie
décennale ainsi que celui des garanties biennale et de parfait achèvement. La réception est de
manière plus générale, fondamentale dans tout projet d’ouvrage ou de construction industriels.
Elle constitue le point de départ des garanties, et fixe les champs d’applications des
constructeurs et des maîtres d’ouvrage. Dans notre étude des contrats FIDIC, la réception est

340
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 734.

205
d’autant plus importante qu’elle est définie de manière différente, à la lumière de la
conception anglaise de la réception (cf infra).

« La réception des travaux constitue aux termes des articles 2270341 et 1792-6, le point de
départ unique des trois garanties offertes par les articles 1792 et suivants. Elle constitue donc
une condition indispensable à leur mise en œuvre.

Elle est définie comme étant « l’acte par lequel le maître d'ouvrage déclare accepter
l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente
soit à l’amiable, soit, à défaut judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée
contradictoirement. » (Article 1792.6 al.1) »342

Le droit français connaît trois types de réception : les deux premières, la réception expresse et
la réception judiciaire. La jurisprudence a reconnu une troisième forme de réception possible,
au regard de la pratique : la réception tacite.

Cette acceptation fut progressive. « En qualifiant la réception d’acte juridique, l’article 1792-
6 semblait exclure toute possibilité de réception tacite. Cette impression était confirmée par
les travaux préparatoires de la loi puisqu’un amendement organisant une forme de réception
tacite avait été expressément repoussé343.»

Mais au regard de la pratique, les juges, après avoir sollicité l’avis du Comité pour
l’application de la loi Spinetta (COPAL) sur l’application de la loi Spinetta, la Cour de
Cassation et le conseil d’Etat ont fini par reconnaître le principe de la réception tacite. Celle-ci
demeure cependant très encadrée. La réception est importante car elle constitue le point de
départ des différentes garanties. Il convient donc d’étudier la manière d’adapter les contrats
FIDIC aux spécificités françaises de la règlementation.

β) L’adaptation de la réception aux contrats FIDIC


Examinons dans un premier temps les clauses des contrats FIDIC relatives à la réception (1.),
leur origine (2.) avant d’examiner la manière de les adapter (3.).

341
La rédaction de l’article a été modifiée (cf supra).
342
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 736.
343
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 741.

206
1. Les clauses des contrats FIDIC relatives à la réception
Selon P. ROSHER, la « procédure de réception par le maître d'ouvrage est organisée par les
clauses 10 et 11 du Livre Rouge344. Selon cette procédure :

-L’entrepreneur demande un certificat de réception dans un délai de 14 jours précédant


l’achèvement des travaux.

-L’ingénieur doit dans un délai de 28 jours après la réception de la demande délivrer le certificat
de réception à la demande de l’entrepreneur ou rejeter la demande. Si l’ingénieur ne délivre
pas de certificat de réception et ne rejette pas non plus la demande dans le délai de 28 jours,
le certificat sera considéré comme yant été délivré le dernier jour de cette période.

- En cas de rejet, l’ingénieur spécifiera les travaux, l’ingénieur spécifiera les travaux que
l’entrepreneur doit exécuter pour que le certificat de réception soit délivré.

- Après que l’ingénieur ait délivré le certificat, le délai de notification des vices commence à
courir- la durée de cette période sera fixée par les parties en [annexe] de l’offre (en l’absence
de toute stipulation contractuelle, le délai sera fixé à 365 jours).

- Pendant le « Délai de notification des Vices, l’entrepreneur doit exécuter à ses frais tous les
travaux nécessaires à la disparition des vices qui figurent dans le certificat de réception ou
dans toute notification du maître d'ouvrage à la date de/ avant l’expiration du délai de
notification des vices. Ces vices peuvent résulter :

(a) de toute conception dont l’entrepreneur est responsable,

(b) des installations industrielles, des matériaux et de la finition, qui ne sont pas conformes au
contrat, ou

(c) de la défaillance de l’entrepreneur à se conformer à toute autre obligation.

- Lorsque le délai de notification des vices a expiré, l’ingénieur rend le certificat d’exécution
dans un délai de 28 jours. Ce certificat constitue la réception définitive des travaux.

- Après que le Certificat d’exécution ait été délivré, chaque partie reste responsable de
l’exécution de toutes les obligations qui demeurent encore inexécutées345. »

344
P.ROSHER, « Adapting FIDIC Provisions for use in contracts governed by French Law », RDAI/IBLJ, 01
Avril 2015, n° 2, p. 123-141 (voir p. 133).
345
P.ROSHER, « Adapting FIDIC Provisions for use in contracts governed by French Law », RDAI/IBLJ, 01
Avril 2015, n° 2, p. 123-141 (voir p. 134).

207
2. Origine de ces stipulations
Les stipulations des contrats FIDIC trouvent leur origine dans le droit anglais (a) ainsi que
dans le contexte de la réception dans les projets internationaux (b).

a) Le droit anglais
Peter ROSHER explique l’origine de ces stipulations : « En droit anglais, l’exécution du
contrat n’est possible que dans des circonstances relativement limitées. Si un défaut survient
soit avant, soit après l’émission du certificat de réception, un juge de Common Law n’aura
pas le pouvoir d’octroyer l’exécution forcée du contrat. Il n’octroiera que des dommages-
intérêts correspondant au coût des mesures de remise en état, et ce, même si l’entrepreneur
principal est le mieux placé pour remédier aux vices.

C’est pour cette raison que les contrats de Common Law prévoient une période pendant
laquelle le maître d'ouvrage a le droit d’exiger de l’entrepreneur principal qu’il remédie aux
vices des travaux. Dans les conditions FIDIC, cette période correspondant au « Délai de
Notification des Vices » qui précède l’émission du certificat d’exécution Cette période est
librement déterminée par les parties, et à défaut d’accord contractuel, le contrat FIDIC fixe
un délai d’un an346. »

Peter ROSHER précise enfin qu’«Il convient de souligner le fait que le délai de notification
des vices est distinct de toutes les garanties légales qui entrent en jeu après la réception des
travaux. Ces garanties légales sont imposées par le droit applicable au contrat et le droit du
lieu de réalisation du projet347.» Au-delà du lieu de réalisation du projet, le contexte de la
réception dans le cadre du projet international explique les stipulations FIDIC relatives à la
réception.

b) Le contexte général de la réception


Dans les projets de construction internationaux, la réception constitue souvent un point
d'achoppement entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur348.

L'une des illustrations de ce point d'achoppement est la difficulté pour l'ingénieur à délivrer
pour le compte du maître d'ouvrage le "taking over certificate" marquant la réception

346
P.ROSHER, « Adapting FIDIC Provisions for use in contracts governed by French Law », RDAI/IBLJ, 01
Avril 2015, n° 2, p. 123-141 (voir p. 134).
347
P.ROSHER, « Adapting FIDIC Provisions for use in contracts governed by French Law », RDAI/IBLJ, 01
Avril 2015, n° 2, p. 123-141 (voir p. 134).
348
Entretien avec Maître Mehdi Haroun, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 juin 2014.

208
définitive par le maître d'ouvrage de l'ouvrage réalisé par l'entrepreneur. Le maître d'ouvrage
émet de manière fréquente des résistances quant à la délivrance de ce certificat, les contrats
FIDIC ne prévoyant pas de stipulations réelles en cas de refus de délivrance de certificats. Ne
sont pas prévues non plus de stipulations relatives à la réception provisoire. Ces circonstances
ont poussé certains cabinets d'avocats d'entrepreneurs à adopter des solutions originales. Ainsi
si l'entrepreneur commençait à exploiter l'installation, la réception était acquise349.

3. L’adaptation des clauses au droit de la construction français


La réception est le point de départ de plusieurs garanties, dont la garantie de parfait
achèvement et la garantie biennale. Peter ROSHER émet quelques suggestions quant à
l’adaptation des contrats FIDIC en vue de réduire l’exposition des entrepreneurs:

« Le « Délai de Notification des Vices » est une stipulation contractuelle permettant au maître
d'ouvrage d’obtenir une réparation de tous les vices avant la réception finale des travaux.

Le droit français imposant une garantie de parfait achèvement pendant une période d’une
année après la réception des travaux, l’entrepreneur principal pourrait donc être exposé à
une obligation de réparation des vices d’une durée de deux ou trois ans.

Par conséquent, il est suggéré que, lorsque le contrat est soumis au droit français, les clauses
10 et 11 soient adaptées afin de tenir compte de la période de la garantie de parfait
achèvement. Les parties devraient logiquement réduire le délai de notification des vices.

Cette modification garantirait ainsi à l’entrepreneur principal de ne pas être exposé à une
période excessivement longue pendant laquelle il serait obligé de réparer l’ouvrage à ses
propres frais, auquel cas cette obligation serait très onéreuse.

En ce qui concerne les garanties biennales et décennales, il est possible pour les
entrepreneurs en France de souscrire à une assurance qui couvre les éventuels coûts de
réparation350. »

Nous considérons la proposition de Peter ROSHER pertinente quant à la modification des


clauses 10 et 11 pour réduire au minimum légal la garantie de parfait achèvement. Nous
rappelons simplement ici que la clarté de ces clauses doit être la plus grande possible pour les
parties au contrat tout d’abord, puis pour celles amenées à les interpréter. Il s’agit notamment

349
Entretien avec Maître Mehdi Haroun, Avocat Associé, King & Spalding LLP, 03 juin 2014.
350
P.ROSHER, « Adapting FIDIC Provisions for use in contracts governed by French Law », RDAI/IBLJ, 01
Avril 2015, n° 2, p. 123-141 (voir p. 134).

209
aux membres du comité de résolution des différends, mais également aux juges d’un potentiel
tribunal arbitral, voire d’un tribunal étatique.

L’option du tribunal étatique n’est en effet pas à écarter dans la mesure où la loi applicable est
dans notre hypothèse la loi française. Paris étant par ailleurs une place importante d’arbitrage,
il n’est pas impossible que si les parties choisissaient recourir à la voie arbitrale, l’arbitrage
CCI prévu par les contrats FIDIC ait comme lieu de situation Paris. La cour d’appel de Paris
pourrait donc être à même de connaître du contrat. Les juges pourraient être amenés à user de
leur pouvoir d’interprétation du contrat en vertu des article 1150 et suivants du Code civil
français.

Il conviendra également de définir avec précision le moment exact de la réception dans les
contrats FIDIC, en choisissant notamment quel moment entre l’émission du certificat de
performance ou la prise de possession des lieux correspond à la réception expresse.

L’ouvrage réceptionné doit également présenter un dommage.

iv. Un dommage
« Le dommage doit être constitué par un désordre à l’ouvrage [(1.)], il ne doit pas être
apparent à la réception [(2.)], son origine est indifférente [(3.)], ils peuvent être futurs,
évolutifs [(4.)] ou annexes [(5.)] et doit être relié à l’activité des constructeurs [(6.)]351. »

1.Nécessité d’un désordre


« Le dommage doit être constitué, au moins pour partie, par un désordre à l’ouvrage. Une
pure non-conformité contractuelle n’entre donc pas dans le champ d’application de la
garantie décennale.

Il en va autrement dans l’hypothèse, très fréquente, où cette non-conformité a pour


conséquences une atteinte à la solidité ou à la destination de l’immeuble352. »

Pour tomber sous le coup de la garantie décennale, les vices doivent rendre l’ouvrage (peu
important sa nature) impropre à la destination voulue par ses promoteurs. Il conviendra donc
de définir avec exactitude les vices rencontrés par le maître d'ouvrage une fois la réception
opérée.

351
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012.
352
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012.

210
Nous remarquons à cet égard que l’article 1.1 des contrats FIDIC relatifs aux définitions ne
contient pas de définition des vices. Les articles 10 et 11 relatifs à l’achèvement de l’ouvrage
et à la notification des vices ne contiennent pas non plus de définition des vices.

Cependant, le dommage pour être retenu comme critère d’application du régime de la garantie
décennale doit avoir une caractéristique particulière : il ne doit pas être apparent à la
réception.

2. Un dommage non apparent à la réception


« Dans le système antérieur à 1978 [le dommage] ne pouvait être pris en compte que s’il
provenait d’un vice caché, cette exigence ne figure plus dans le texte actuel. La Cour suprême
considère toutefois que les dommages apparents doivent faire l’objet de réserves à la
réception pour pouvoir être réparables.

Or le dommage réservé ne relève, sauf exception, que de la garantie de parfait achèvement.


Le dommage apparent est donc, dans le système de la loi de 1978, soit non réparable car
couvert par une réception sans réserves, soit justifiable de la seule garantie de parfait
achèvement dans le cas contraire. Il entre, toutefois, dans le champ d’application de la
garantie décennale lorsque le défaut, signalé à la réception ne s’est révélé qu’ensuite dans
son ampleur et ses conséquences.

La détermination du caractère apparent du dommage ou du vice conserve ainsi toute son


importance, tant dans les marchés publics que dans les marchés privés353. »

Nous remarquons à travers ces développements que le système de la responsabilité décennale


est très protecteur du maître d'ouvrage. Il vient compléter le système du délai de notification
des vices des contrats FIDIC. Si ce dernier a la louable intention de limiter les risques en les
prévoyant au contrat de construction, il prive les maîtres d’ouvrage de recours en cas de
découverte d’un dommage non apparent à la réception.

La responsabilité décennale révèle in fine toute son utilité, à la lumière de certaines critiques
relatives à la pratique des contrats FIDIC dans certaines hypothèses particulières. Il a en effet
été rapporté par certains auteurs tels Bruno Cazalet que les contrats inspirés des livres rouge
jaune et argent de la FIDIC présentaient certaines difficultés ponctuelles. Ces difficultés se
caractérisaient par le fait que certains entrepreneurs ne se préoccupaient pas de manière

353
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 754

211
prioritaire de l’avènement de l’installation une fois la réception effectuée.

Cet état d’esprit avait pour conséquence que les entrepreneurs et leurs fournisseurs tentaient
de fournir du matériel et/ou des ouvrages inadaptés en termes de prix et d’opérabilité pour les
maîtres d’ouvrage au vu de la main d’œuvre disponible. La conséquence immédiate de ces
actions était un délabrement très rapide des ouvrages réalisés ou livrés clés en main dans le
cadre des contrats inspirés du livre argent par exemple.

Les opérateurs du marché ont donc ressenti le besoin d’une forme de contrat permettant la
prise en compte de la période succédant à la réception par les entrepreneurs. Cela a donné
naissance au livre or qui prévoit au-delà des opérations de conception-construction déjà prises
en compte dans le livre jaune de prévoir des stipulations relatives à la maintenance. La
période de la maintenance retenue est intéressante au regard de notre étude : elle est de 20 ans.
Cette période correspond donc au double de la période prévue pour la responsabilité
décennale. Au-delà des stipulations précises et des objectifs alloués à la maintenance, c’est la
durée de la période maintenance qui est importante. Elle montre l’importance de se
préoccuper au long terme de l’ouvrage réalisé et la période de dix ans apparaît comme un
compromis intéressant réalisé par le législateur. Ces intérêts sont la protection du maître
d’ouvrage sur une durée raisonnable pour découvrir des vices non apparents affectant la
solidité de l’immeuble d’une part. D’autre part, l’intérêt du constructeur est également protégé
puisque passé le délai de dix ans, le maître d’ouvrage n’a plus de recours hormis un potentiel
recours de droit commun contre l’entrepreneur. Il pourrait même être affirmé que la garantie
décennale constitue un compromis intéressant effectué par le législateur354.

Tant que le dommage n’est pas apparent à la réception, l’origine de celui-ci est indifférente.

3. Indifférence de l’origine du dommage


Le principe de l’indifférence de l’origine du dommage (a.) peut donner lieu à une application
potentiellement intéressante dans le cadre des contrats FIDIC (b.).

354
Entretien avec Mme le Professeur Solange Becqué-Ickowicz, 28 Mai 2015.

212
a. Principe
Le dommage entre dans le champ d'application de la garantie décennale dès que les critères
d'application du régime de cette dernière sont réunis, peu important la cause des dommages:
ainsi, y compris en cas de vice du sol, la responsabilité du constructeur sera engagée 355.

"Les constructeurs peuvent cependant se dégager lorsque le vice du sol est constitutif d’une

force majeure (rarement admise ; cf. toutefois Cass 3eciv., 5 déc. 1990, Mon.TP, 3 Mai 1991,
p.53, où des sondages normaux ne permettaient pas d’imaginer l’hétérogénéité du terrain
entre des points rapprochés) ou lorsque le choix du terrain a été fait ou maintenu par le
maître d’ouvrage356. "
Ainsi, tant les dommages relatifs à l’ouvrage stricto sensu que les dommages ayant pour
origine le sol sont acceptés dans le cadre du régime d’application de la responsabilité
décennale. L’indifférence de l’origine du dommage a donc vocation à s’appliquer concernant
les projets organisés par les contrats FIDIC, notamment concernant les vices du sol.

b. Application dans le cadre des contrats FIDIC


Les vices du sol constituent un point de contentieux important au sein des contrats FIDIC.

La différence sur ce point précis entre les projets nationaux et les projets internationaux réside
cependant sur le fait que le contentieux sur la géologie des sols naît dans les projets
internationaux pendant la phase d’exécution de l’ouvrage. Une découverte tardive d’une
structure géologique différente de celle prévue par les parties amènera une modification du
calendrier initial prévu par les parties.

Elle amènera également une augmentation des coûts si par exemple, les fondations devant être
creusées sont plus profondes ou si les matériaux utilisés doivent être changés. Nous notons
donc que la garantie décennale peut constituer un recours supplémentaire pour le maître
d’ouvrage contre l’entrepreneur en cas de contentieux sur le sondage des sols. Cependant, ce
recours semble être limité, notamment si le maître d’ouvrage a décidé du choix du terrain. Là
encore, il conviendra de la part de l’entrepreneur d’être vigilant sur les modalités d’attribution
du terrain.

Jusqu’ici la notion de dommage comme critère d’application du régime de la responsabilité

355
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 758.
356
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 758 et s..

213
décennale apparait comme relativement étendue. Elle l’est également du fait que cette notion
prend en compte tant les dommages futurs qu’évolutifs.

4. Prise en compte des dommages tant futurs qu’évolutifs


"La jurisprudence admet la réparation, au titre des garanties spécifiques, tant des désordres
futurs [(a.)] qu’évolutifs [(b.)]. Ces deux notions, proches, doivent être distinguées357."

a. Prise en compte des dommages futurs


« Le dommage futur est celui qui, judiciairement dénoncé à l’intérieur du délai décennal n’a
pas atteint, à ce moment, une gravité décennale mais doit l’atteindre, de manière certaine,
par la suite. Il se distingue, par son caractère certain, du dommage purement hypothétique.
[…]Le désordre doit avoir atteint une gravité décennale à l’intérieur du délai décennal. Les
termes du rapport d’expertise ont donc une importance déterminante en la matière. Ils ne
doivent pas être dénaturés mais les juges du fond peuvent tenir compte d’éléments nouveaux
survenus depuis et, notamment, de l’absence des dégradations d’éléments nouveaux survenus
depuis, et, notamment de l’absence des dégradations annoncées358. »
Cette dernière précision est importante car elle implique que la vigilance et la diligence des
parties, notamment celle du maître d’ouvrage doit être accrue durant le délai décennal. Cela
vaut également pour les projets réalisés à l’aide de contrats FIDIC.
« Par ailleurs certains dommages qui pourraient apparaître comme futurs sont considérés

comme d’ores et déjà certains (Cass., Civ. 3ème 19 Novembre 2008 pour un sous-dosage
généralisé en ciment du béton, mettant en cause la pérennité de la structure.)

Le conseil d’Etat, quant à lui, continue à favoriser une conception beaucoup plus large du
désordre futur, comparable à celle retenue par la cour de cassation avant 2003 », c’est-à-dire
qu’il accepte potentiellement des désordres en dehors du délai décennal.

Tant les dommages futurs que les désordres évolutifs sont pris en compte.

b. Prise en compte des désordres évolutifs


"Les désordres évolutifs sont ceux qui, apparus après le délai de 10 ans, sont la conséquence
inéluctable de ceux dénoncés dans ce délai. Etant la suite logique de ces désordres, ils sont
357
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, "Droit de l'urbanisme et de la construction",
9e éd., Lextenso éditions, 2012, p. 760.
358
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, "Droit de l'urbanisme et de la construction",
9e éd., Lextenso éditions, 2012, p. 760.

214
réparables comme eux.

En cas d’aggravation d’un désordre constaté par un arrêt définitif, le maître d’ouvrage
pouvait invoquer l’interruption de la prescription découlant de l’autorité de la chose jugée
pour ces désordres évolutifs.

La Cour de cassation tend cependant à vouloir limiter l’utilisation de la notion en


interprétant de manière stricte le lien nécessaire entre les désordres dénoncés dans le délai
décennal et ceux apparus postérieurement.

Elle refuse ainsi le critère évolutif à des désordres dénoncés postérieurement au délai de la
garantie et qui affectaient d’autres villas que celles ayant l’objet de l’interruption du délai.
Elle tend même à réduire à la portion congrue les désordres évolutifs à l’intérieur d’un même
ouvrage.

Le conseil d’Etat n’a pas suivi la même évolution et reste ouvert à la réparation de désordres
évolutifs359.»

Dans le cadre de l’adaptation des contrats FIDIC, il conviendra pour ce dernier type de
désordres d’être extrêmement vigilant à la qualité du maître d'ouvrage, personne publique ou
privée. Dans le cas où le maître d’ouvrage est une personne publique et la loi applicable est la
loi française, ces désordres pourraient donc tomber sous le coup de la responsabilité
décennale, si le contrat venait in fine à être connu d’une juridiction administrative.

En revanche, si le maître d’ouvrage est une personne privée, les désordres évolutifs ne
seraient théoriquement pas dans le champ d’application du régime de la responsabilité
décennale.

Les dommages futurs et les désordres évolutifs peuvent donc être potentiellement pris en
compte, tout comme les troubles annexes.

5. Prise en compte de désordres annexes


Dans le cadre de l’adaptation des contrats FIDIC, il convient de noter que les troubles annexes
peuvent constituer un véritable risque juridique et pécuniaire pour l’entrepreneur. Nous
venons de voir que les tribunaux français avaient fait preuve d’audace dans la qualification
des désordres annexes. Les contrats FIDIC prévoient de multiples stipulations concernant
l’hygiène, la santé et la sécurité des personnels présents sur le site et des habitations aux

359
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 761-762.

215
alentours. Il conviendra pour les parties, et notamment pour l’entrepreneur, de les respecter
strictement. En effet, le champ d’application de ces troubles annexes semble très large.

6. Imputabilité du dommage à l’activité des constructeurs


Pour engager la responsabilité des entrepreneurs dans le cadre des contrats FIDIC, il faut
qu’un lien d’imputabilité existe entre le dommage constaté et l’activité des personnes réputées
constructeurs par la loi360.

Cependant comme le précise le Professeur Philippe Le Tourneau et ses collègues, « La


garantie (décennale ou biennale) relève bien du régime de la défaillance contractuelle : la
faute du maître d'ouvrage (manquement à son obligation de renseignement, fourniture de
matériaux de mauvaise qualité, etc.) ou la mauvaise utilisation qu’il a faite de l’ouvrage
exonèrent partiellement ou totalement le constructeur.

Encore faut-il qu’il ait commis une faute. Ni le fait pour le maître d'ouvrage de n’avoir pas
souscrit une assurance dommages-ouvrage, ni le fait de ne pas avoir appel à un maître
d’œuvre ne constituent des fautes.

Il en va souvent de la sorte lorsqu’il s’est immiscé dans l’activité de construction alors qu’il
était notoirement compétent dans le domaine en cause. Les juges doivent relever la
compétence et son caractère notoire.

A l’inverse, si le maître d'ouvrage était notoirement incompétent, son immixtion serait sans
conséquence car, dans ce cas, le professionnel est tenu de résister à ses suggestions ou à ses
injonctions361. »

Dans le cadre des contrats FIDIC, l’ingénieur joue le rôle du maître d’œuvre pour le compte
du maître d’ouvrage même si celui-ci a une certaine présence dans le chantier. Son immixtion
est donc contrôlée et voulue par les parties.

La dernière condition d'application du régime de la responsabilité décennale consiste en


l'existence d'une interruption valable du délai de garantie.

Nous venons d'étudier les conditions générales de l'application du régime de la responsabilité


décennale. Etudions à présent les conditions spécifiques d'application du régime.

360
H.PERINET-MARQUET, J-B.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 763.
361
P.LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats; Régimes d'indemnisation, 10e éd., Dalloz,
2014, p. 1379.

216
5) Une interruption valable du délai de garantie
Les délais prévus pour la responsabilité décennale sont d'ordre public. Ils peuvent être
modifiés s'ils ne conduisent pas de facto à limiter la responsabilité de l'entrepreneur362.

Trois cas peuvent interrompre le délai de garantie: la citation en justice, des conclusions
reconventionnelles, une reconnaissance de responsabilité.

Les contrats FIDIC ne contiennent pas de stipulations relatives à la responsabilité décennale.


Ils ne contiennent donc pas de stipulations relatives à l'interruption valable du délai de
garantie. L'article 11 du Livre Rouge de la FIDIC ne comporte que des stipulations relatives à
l'existence d'une période de notification des vices. Cette notification est à l'initiative du maître
d'ouvrage ou de l'ingénieur.

Il conviendra de prévoir dans les conditions particulières des cas d'interruption de la garantie,
puisque le recours aux juridictions étatiques n'est pas prévue dans les contrats FIDIC. Il
s'agira notamment de préciser les cas où la garantie s'interrompt, en gardant en mémoire que
le juge a un pouvoir d'interprétation du contrat en vertu des articles 1150 et suivants du code
civil.

Nous venons d'étudier les conditions générales de l'application du régime de la responsabilité


décennale. Etudions à présent les conditions spécifiques d'application du régime.

b) Les conditions spécifiques d'application du régime de la garantie décennale


Le législateur a retenu trois conditions (non cumulatives) spécifiques en vue de l'application
du régime de la garantie décennale aux termes des articles 1792 et 1792-2 du code civil. Ces
trois conditions sont:

- la nécessité d'une affectation de la solidité de l'ouvrage ;

- la nécessité d'une impropriété de destination ;

- la nécessité de l'affectation de la solidité d'un équipement indissociable.

De nombreux exemples illustrent ces conditions. Nous prendrons des exemples illustrant une
impropriété de destination. Comme l'explique le Professeur H.Périnet-Marquet363, il peut
s'agir du non-respect des règlements de sécurité, du défaut de conformité aux règlements

362
H.PERINET-MARQUET, J.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 763.
363
H.PERINET-MARQUET, J.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 778.

217
parasismiques, de la mauvaise implantation de la construction, ou des défauts du sol364.

Ces conditions ne sont pas directement mentionnées dans les contrats FIDIC, notamment le
Livre Rouge relatif aux contrats de construction. L'article 11 du livre rouge relatif vise à ce
que le maître d'ouvrage puisse jouir du bien réalisé par l'entrepreneur conformément à la
destination de ce bien. Il faut que le bien soit dans l'état exigé par le contrat. La seule
exception relevée est l'usure normale. Cette dernière expression devra être précisée en
fonction des règles de l'art telles qu'évaluées par les acteurs en présence. A défaut, ce sera au
comité de résolution des différends de se prononcer.

Il conviendra cependant aussi de détailler au mieux les spécifications de l'ouvrage devant être
livré pour préciser les conditions d'application du régime de la responsabilité décennale dans
le cadre du contrat FIDIC.

C) L'adaptation à la garantie biennale


Tentons de définir le champ d'application de la garantie biennale (1) avant de présenter
quelques éléments de son régime que nous confronterons aux stipulations des contrats FIDIC
sur ces questions (2).

1) Le champ d'application de la garantie de biennale


La garantie biennale est la garantie relative aux éléments d’équipement. La loi ne donne pas
de définition précise des éléments d’équipement. Il est toutefois possible d’affirmer qu’il
s’agit des éléments ne faisant pas directement partie de la construction ou de l’ouvrage réalisé
mais étant indispensables à son bon fonctionnement. La difficulté relative à cette dernière
affirmation provient du fait qu’il est tout à fait envisageable que certains éléments
d’équipement entrent potentiellement dans le champ d’application de la garantie décennale.

La jurisprudence a donc introduit un critère important de distinction entre les différents


éléments d’équipement : l’indissociabilité365. Il convient de séparer les éléments d’équipement
indissociables de l’ouvrage et indispensables à son bon fonctionnement sujets à la garantie
décennale des éléments d’équipement « dissociables » sujets à la garantie biennale.

364
H.PERINET-MARQUET, J.AUBY et R.NOGUELLOU, Droit de l'urbanisme et de la construction, 9e éd.,
Lextenso éditions, 2012, p. 778.
365
D’autres critères ont également été établis pour distinguer les éléments d’équipement mais ces derniers ne
sont pas l’objet de notre présente étude.

218
L’article 1792-3 du Code civil a donc instauré une seconde garantie, appelée garantie biennale
ou de bon fonctionnement reprenant ces éléments : « Les autres éléments d’équipement font
l’objet d’une garantie de bon fonctionnement d’une durée de deux ans à compter de la
réception de l’ouvrage366. »

S.Bertolaso explique par ailleurs qu’ « A l’instar des articles 1792 et 1792-2 du Code Civil,
l’article 1792-3 du Code Civil ne propose aucune définition de l’élément d’équipement367. »

« Tout au plus, la jurisprudence évince les éléments inertes de la garantie de bon


fonctionnement368. ». Nous nous réfèrerons donc à la jurisprudence qui a joué un rôle
important dans la détermination des éléments d’équipement. Nous constaterons que ces
éléments sont forts susceptibles d’être présents sur des projets organisés par les contrats
FIDIC.

La jurisprudence a ainsi déterminé que constituaient des éléments d’équipement ceux qui
présentaient le caractère de dissociabilité, c’est-à-dire détachables et démontables sans porter
atteinte à l’ouvrage principal. Ont été qualifiés de désordres atteignant des éléments
d’équipement entrant dans le champ d’application de la garantie biennale, ceux atteignant :

- « des canalisations simplement fixées au plancher haut du sous-sol et démontables sans


atteinte au gros-œuvre » ; (CA Lyon, 28 févr. 2012, n° 09/07620)

-L’alarme d’un ascenseur ;

-une installation domotique ;

-un système de climatisation ;

-la pompe de relevage d’une installation de chauffage urbain.369

Nous remarquons que ces éléments d’équipement, cités parmi de nombreux autres, ont tout à
fait vocation à être présents sur des contrats FIDIC portant construction et/ou conception ainsi

366
S.BERTOLASO, Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur, Lexis Nexis, 2013.
367
S.BERTOLASO, Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur, Lexis Nexis, 2013.
368
S.BERTOLASO, Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur, Lexis Nexis, 2013.
369
S.BERTOLASO, Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur, Lexis Nexis, 2013.

219
que l’opérabilité d’installations ou d’ouvrages de génie civil. Il convient à présent de
s’intéresser au régime de la garantie biennale.

2) Le régime de la garantie biennale


Les critères d’application du régime de la garantie biennale sont communs en partie à ceux de
la garantie décennale (a). De plus, tout comme pour la garantie décennale, les contrats FIDIC
ne prévoient pas de stipulations particulières relatives à cette garantie (b).

a) Des conditions en partie communes à la garantie décennale


Pour appliquer le régime de la garantie biennale, on retrouve nombre de conditions
nécessaires à l'application du régime de responsabilité décennale.
Pour être appliqué, il est nécessaire de caractériser un dommage sur un élément d'équipement,
après la réception de celui-ci.
Cet élément d'équipement doit être dissociable de l'ouvrage principal en ce sens qu'il n'est pas
essentiel au bon fonctionnement ou à la bonne destination de celui-ci. D'autres conditions plus
spécifiques existent.
Il s'agit à présent de savoir si les conditions FIDIC évoquent ces éléments d'équipement.

b) Absence de mention spécifique à la garantie biennale dans les contrats FIDIC


Il convient également de remarquer que dans les conditions générales des contrats FIDIC, il
n' y a pas de mention particulière relative à la garantie biennale.
Seuls les articles 4.17 et 4.20 des contrats FIDIC et plus particulièrement du Livre Rouge
relatif aux travaux de construction dont la conception est assurée par le maître d'ouvrage
évoquent les équipements, ceux du maître d'ouvrage et de l'entrepreneur. Ces équipements
sont ceux nécessaires à la réalisation des travaux et ne sont pas les équipements relatifs aux
installations.
Il n'y a que l'article 11 du Livre Rouge (ainsi que ceux des autres livres) qui aborde de
manière indifférenciée les vices et apporte des indications quant à leur délai de notification.
L'article 11 du Livre Rouge370 aborde également les conséquences d'une absence de traitement
de ces vices et des possibilités offertes aux parties, de réduire en partie le prix des ouvrages
dans certains cas précis.

370
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.35.

220
Il conviendra donc dans les conditions particulières d'insérer une stipulation particulière selon
laquelle les parties s'engagent à respecter les stipulations de l'article 1792 et suivants du code
civil.
Nous rappelons ici que les dispositions relatives à la garantie biennale, ainsi que celles
relatives à la garantie décennale et à la garantie contractuelle de parfait achèvement sont
considérées comme étant d'ordre public de direction.
La distinction traditionnelle entre ordre public de protection et ordre public de direction
demeure utile et suivie en partie dans la jurisprudence. Les dispositions considérées comme
appartenant à l'ordre public de direction sont celles auxquelles il est impossible de déroger par
des conventions particulières aux termes de l'article 6 du Code Civil. Cette particularité n'est
cependant pas la seule: il convient également que cette disposition soit considérée comme
relative à la protection de l'intérêt général et non à la protection de l'intérêt particulier. Dans
ce dernier cas, la sanction prévue en cas de présence d'une stipulation contrevenant à l'ordre
public de protection est la nullité relative. Cela veut dire que les parties ont la faculté de faire
constater la nullité de la stipulation litigieuse devant le juge.
Dans le cas où il s'agit d'une stipulation contraire à l'ordre public de direction, la clause est
réputée non écrite, sans besoin d'aucune diligence de la part des parties.
Le système de garanties a été mis en place pour protéger les maîtres d'ouvrage, notamment
pour la construction d'immeubles à usage d'habitation. Il est donc logique que les dispositions
relatives à ces garanties relèvent de l'ordre public de direction. La question peut toutefois se
poser concernant des projets internationaux où les parties sont de taille et ont des moyens
importants comme cela est le cas des projets internationaux de construction.

Nous avons étudié les garanties biennale et décennale dans le cadre des contrats FIDIC. Il
nous reste à étudier une garantie particulière par sa nature et sa durée: la garantie de parfait
achèvement.

C) L'adaptation à la garantie de parfait achèvement


Il convient d'étudier la notion de garantie de parfait achèvement (1) avant d'étudier son régime
(2).

221
1) La notion de garantie de parfait achèvement
Il s'agit d'une garantie de nature contractuelle présentant une spécificité: son exécution "en
nature". " À l'inverse de la garantie décennale et de la garantie de bon fonctionnement qui
permettent au propriétaire de l'ouvrage d'accéder à une réparation pécuniaire des désordres,
la garantie de parfait achèvement est une garantie d'exécution en nature, décrite comme une
"garantie d'exécution parfaite et d'achèvement complet de l'ouvrage" (N. Coudoing, La
garantie de parfait achèvement : une garantie insolite : RD imm. 2011, p. 318. – Sur cette
question, V. JCl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 353-11 préc.). Le législateur tient
compte de ce particularisme au moment de déterminer le processus de mise en œuvre de cette
garantie . La norme Afnor P 03-001 complète le dispositif prévu par l'article 1792-6 du Code
civil, en l'adaptant aux marchés privés371."

Ainsi la garantie de parfait achèvement comme son nom l'indique est une garantie qui n'est
pas pécuniaire comme peut l'être la garantie biennale ou la garantie décennale. C'est la
garantie de l'immédiateté, celle permettant d'assurer au maître d'ouvrage que l'ouvrage est
parfaitement achevé conformément aux stipulations des parties.
C'est une garantie proche de celle prévue dans les contrats FIDIC (notamment le Livre Rouge)
dans le délai de notification des vices (Articles 11 et suivants372).
Cette proximité sera illustrée par l'étude du régime de la garantie de parfait achèvement.

2) Le régime de la garantie de parfait achèvement.


Nous examinerons tout d'abord le régime de la garantie de parfait achèvement en droit
français (a). Nous examinerons ensuite les stipulations prévues par le Livre Rouge du contrat
FIDIC (b).

a) Le régime de la garantie de parfait achèvement en droit français


Pour que le régime de la garantie de parfait achèvement s'applique, il convient que l'ouvrage
objet du contrat soit atteint de désordres, de non-conformités, de non-façons selon les articles
1792 alinéa 2 et 1792 alinéa 5 du code civil.

371
S.BERTOLASO, Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur, Lexis Nexis, 2013.
372
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.35.

222
Il faut que ceux-ci soient notifiés dans l'année de la réception en principe. Par exception,
certains défauts d'achèvement peuvent être dénoncés dans l'année de leur découverte (cela est
notamment le cas pour les défauts d'isolation phonique).
Nous observons, à la suite de S. Bertolaso, que l'article 1792-6 est lacunaire concernant
certaines modalités de la mise en œuvre du régime de la garantie de parfait achèvement.
En effet l'article 1792-6 alinéa 3 du code civil prévoit que les parties conviennent d'un
commun accord du délai nécessaire pour effectuer les réparations.
L'article ne prévoit pas la conduite à tenir en cas de détérioration des relations contractuelles
entre les parties qui pourraient survenir à la suite d'une réception effectuée par le maître
d'ouvrage qui pourrait potentiellement intervenir selon plusieurs auteurs dont S.Bertolaso.
C'est la raison pour laquelle la norme AFNOR NFP 03-001 relative aux contrats-types de
construction pour les marchés privés prévoit des stipulations spécifiques à cette garantie de
parfait achèvement.
" En cas de réserves à la réception ou de désordres notifiés dans le délai d'un an, les relations
du maître d'ouvrage et de l'entrepreneur risquent de se détériorer. La norme Afnor P 03-001
anticipe la survenance d'un éventuel désaccord, en énonçant, en cas de réserves, que
“l'entrepreneur dispose d'un délai fixé, sauf commun accord, à soixante jours au maximum à
compter de la réception du procès-verbal pour exécuter les corrections et les compléments
demandés”(norme Afnor P 03-001, art. 17-2-5-2). L'entrepreneur doit également répondre
dans un délai de soixante jours, aux réclamations écrites formées dans l'année suivant la
réception des travaux (norme Afnor P 03-001, art. 18-5). Lorsque le délai de soixante jours
est expiré, le maître d'ouvrage peut enclencher le dispositif prévu par l'article 1792-6, alinéa
4 du Code civil (sur ce dispositif, V. supra n° 34).
L'entrepreneur est tenu de demander la levée des réserves par lettre recommandée avec avis
de réception immédiatement après l'achèvement des travaux de reprise ou la réalisation des
finitions (norme Afnor P 03-001, art. 17-2-5-4)373."
Nous rappelons ici que la norme Afnor tire sa force obligatoire de son caractère
conventionnel. Autrement dit, ce sont les parties qui décident de s'y référer et incluent leurs
relations contractuelles sous le prisme de ce contrat-type. Cela implique l'existence d'un
espace pour d'autres contrats-types, à l'image des contrats FIDIC.

373
S.BERTOLASO, "Jurisclasseur Civil Code Fascicule 22 Construction: Objet des garanties légales du
constructeur", Lexis Nexis, 2013.

223
b) Les stipulations des contrats FIDIC relatives au parfait achèvement
Comme nous l'avons précédemment indiqué, les contrats FIDIC prévoient un article 11
composé de plusieurs sous-articles relatifs à la notification des vices.
Les termes employés ont beau être quelque peu différents par rapport à ceux employés par le
législateur français, la philosophie est similaire. En effet, le maître d'ouvrage doit pouvoir
jouir d'un ouvrage conforme en tous points aux stipulations convenues mutuellement avec
l'entrepreneur.
L'article 11.1 du Livre Rouge de la FIDIC stipule qu' "Afin que les Travaux et les Documents
de l'entrepreneur, ainsi que chaque Section, soient dans l'état exigé par le Contrat (à
l'exception de l'usure normale) à la date d'expiration du Délai de Notification des Vices
pertinent ou dès que possible par la suite, l'entrepreneur doit:
(a) achever les travaux qui ne sont pas encore terminés à la date fixée dans un délai de
Certificat de Réception, et ceci dans un délai raisonnable comme il a été ordonné par
l'ingénieur, et
(b) Exécuter tous les travaux nécessaires pour supprimer les vices ou dommages tels que
notifiés par le (ou au nom du) maître d'ouvrage à la date de ou avant l'expiration du Délai de
Notification des Vices pour les Travaux ou une Section (selon le cas).
Si des vices apparaissent ou des dommages surviennent, l'entrepreneur doit en être avisé, par
le (ou au nom du) maître d'ouvrage374."
Les contrats FIDIC prévoient donc également un délai de notification des vices et une
procédure idoine pour permettre au maître d'ouvrage de jouir de son ouvrage conformément
aux stipulations contractuelles convenues mutuellement avec l'entrepreneur. Des systèmes
d'extension de temps et/ou d'augmentation des coûts sont également prévus.
Les stipulations du Livre Rouge sont détaillées concernant les modalités pratiques en oeuvre
de la réparation des vices détectés par les parties.
Le contrat de construction est en effet le lieu privilégié pour convenir mutuellement des
démarches à accomplir pour les réparations, comparativement à des dispositions législatives
qui sont détaillées mais qui ont pour objectif de fixer le principe général de la garantie.
Nous remarquons cependant que la stipulation du contrat FIDIC soit aussi détaillée permet
d'effectuer trois observations

374
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.35.

224
La première observation est la sophistication et la grande qualité des contrats FIDIC. Les
contrats FIDIC confirment qu'ils sont bien le fruit de standards internationaux.
La seconde observation est la confirmation de la sophistication de loi française en ce qu'elle
prévoit également un dispositif permettant au maître d'ouvrage de jouir correctement de son
bien, en mettant en place la garantie de parfait achèvement.
La troisième observation est que les parties peuvent également se référer aux contrats FIDIC
pour organiser partiellement les relations des parties et leurs obligations durant la période de
notification des vices, une fois rappelé le principe de l'article 1792-6 du Code Civil. Cette
mention aux contrats FIDIC peut se faire en lieu et place des conditions CCAG aux travaux
ou de la norme AFNOR NF P 003-001.

Conclusion sur les garanties spécifiques des constructeurs


L'étude des différentes garanties spécifiques des constructeurs permet de déduire une
adaptabilité des contrats FIDIC au droit français et réciproquement.
Il conviendra d'insérer une clause relative à ces garanties dans les conditions particulières des
contrats FIDIC. Nous commettons un premier essai de clause.
" Les parties déclarent consentir à respecter les dispositions de l'article 1792 et suivants du
Code Civil relatifs à la responsabilité spécifique des constructeurs. Ces articles sont relatifs à
la garantie décennale, à la garantie biennale et à la garantie de parfait achèvement tels que
compris dans ces présents articles.
Les parties déclarent entreprendre les diligences nécessaires quant aux assurances
obligatoires prévues aux articles L 243 et suivants du Code des Assurances français si elles
ont vocation à s'appliquer375."
Enfin, il conviendra également d'adapter l'article 18 du livre rouge de la FIDIC (ainsi que
celui des autres livres) relatif aux assurances pour l'adapter aux assurances obligatoires
prévues par le droit français. Il s'agit notamment de l'assurance de dommages-ouvrage ainsi
que de l'assurance-construction.
Ces garanties étant traitées, il convient à présent de nous intéresser à un autre élément
important et spécifique tant dans la réalisation des projets de construction que dans le droit: la
sous-traitance.

375
Cette clause s'inscrit dans le cadre d'un travail académique et ne peut être reprise sans validation préalable par
un professionnel assermenté ou habilité à juger de la validité de telles clauses. L'auteur décline toute
responsabilité en cas de reprise de cette clause.

225
III) L’adaptation au régime de la sous-traitance
La sous-traitance est un élément essentiel dans la réalisation des projets de construction.
Examinons d'abord la sous-traitance dans le droit français (A) avant d'examiner ensuite les
stipulations des contrats FIDIC y étant relatives (B).

A) La sous-traitance dans le droit français


Examinons dans un premier temps la notion de sous-traitance (1) avant d'examiner les
spécificités de son régime dans le droit français (2).

1) La notion de sous-traitance
La loi phare régissant la sous-traitance en France est la loi du 31 décembre 1975. Elle donne
une définition (a) de la sous-traitance. L'étude du contexte d'apparition de la loi (b) constitue
un préalable nécessaire à l'étude de son régime.

a) Définition de la sous-traitance dans la loi du 31 décembre 1975


Selon l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, "la sous-traitance est l'opération par
laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité à une autre
personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une
partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage."
Plusieurs éléments transparaissent autour de cette définition. Le premier élément est la
prééminence de l'entrepreneur qui est titulaire du marché public ou du contrat d'entreprise.
Cette prééminence se traduit tant en termes juridiques qu'en termes économiques.
L'entrepreneur désigne le sous-traitant. Il requerra souvent l'approbation du maître d'ouvrage.
En termes juridiques, à la lumière des seules règles générales du droit français, l'entrepreneur
est seul à être en relation contractuelle avec le maître d'ouvrage. Toujours selon les règles
générales du droit des obligations français, le maître d'ouvrage, hormis son approbation
souvent requise, n'a pas de relation avec le sous-traitant. Cela implique que le sous-traitant est
un tiers à la relation contractuelle, donc a priori sans recours en cas de problème de paiement
ou de faillite de l'entrepreneur.
Ces éléments ainsi que plusieurs autres facteurs expliquent l'avènement de la loi du 31
décembre 1975 offrant une protection spécifique aux sous-traitants.

226
b) Contexte d'apparition de la loi du 31 décembre 1975
Le contexte d'apparition de la loi s'explique tant par le poids du secteur du BTP dans
l'économie française (α) que par la réponse de la sous-traitance aux besoins des entrepreneurs
(β).

α) Le poids prééminent du secteur du BTP dans l'économie française


Ainsi que l'explique P.ROSHER376, le poids du secteur du BTP (Bâtiment travaux publics)
dans l'économie est l'un des plus élevés de l'Union Européenne. En 2012, le secteur du BTP
représentait 17,2% du PIB. Maillon essentiel de ce secteur, la sous-traitance dans le secteur de
la construction a atteint 45 Milliards d'Euros.
Ces chiffres importants résultent du régime mis en place par le législateur pour protéger les
sous-traitants.
P.ROSHER indique que cela n'a pas toujours été le cas. Dans les années 1970, l'un des
problèmes récurrents du secteur de la construction de l'époque était la difficulté pour les sous-
traitants d'obtenir le paiement de leurs prestations en cas de faillite de l'entrepreneur. Les
entrepreneurs embauchaient en effet à l'époque des sous-traitants à des prix très avantageux
en sachant que le dispositif législatif ne leur était pas défavorable. Cette réalité se traduit par
le haut taux de faillites recensé à l'époque dans le secteur de la sous-traitance.
C'est la raison qui a poussé le législateur à instaurer un régime protecteur des sous-traitants
par l'intermédiaire de la loi du 31 décembre 1975.
Selon les résultats d'un questionnaire réalisé par le professeur M. Chao-Duivis cité par
P.ROSHER377, certains éléments spécifiques à cette dernière loi tel que l'action directe du
sous-traitant à l'égard du maître d'ouvrage n'est pas présente dans les autres droits de l'Union
Européenne.
La dépendance économique du sous-traitant à l'égard de l'ouvrage demeure une réalité : plus
de deux tiers des relations de sous-traitance sont des relations de long-terme, à savoir
supérieures à 5 ans378.

376
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.
377
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.
378
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.

227
β) La réponse de la sous-traitance au besoin des entrepreneurs
Le recours à la sous-traitance s'explique également parce que celle-ci répond à des besoins
essentiels comme l'explique le Professeur A.Bénabent379. "Qu'elle soit envisagée dans son
sens large ou dans son contenu juridique, la sous-traitance répond en fait à deux besoin
essentiels.
Le premier correspond à une tendance de spécialisation: l'opérateur principal, tant pour des
raisons de compétence que de stratégie économique, ne peut ou ne veut investir dans des
secteurs précis et trouve intérêt à se tourner vers une entreprise plus spécialisée pour cette
part de son travail. On parle alors de "sous-traitance de spécialité". Elle est le plus souvent
partielle, n'affectant que la part relevant du spécialiste. S'il s'agit d'une spécialité technique,
le sous-traitant peut fort bien ne pas être en état de dépendance économique. Celle-ci existera
en revanche si la spécialisation est due à une rationalisation des investissements.
Le second besoin auquel peut répondre la sous-traitance, plus occasionnel, a trait à la
capacité de travail ou de production; l'opérateur principal, débordé par un marché trop
important pour ses propres structures, en sous-traite tout ou partie à une entreprise du même
secteur: on parle alors de sous-traitance de capacité380."
Dans les projets de construction internationaux tels que régis par les contrats FIDIC, la sous-
traitance constitue évidemment un élément essentiel dans l'exécution des travaux consentis
par les parties.
Les deux types de besoin se présentent en effet dans les projets de large échelle: un besoin de
spécialisation pour les installations à haut degré de sophistication (usines, éoliennes par
exemple) ou à un besoin relatif à la capacité de travail. Dans ce cas-là, il s'agira souvent de
sous-traitance relative à la main-d'œuvre. L'entrepreneur ou le groupe d'entrepreneurs ne
disposeront sans doute pas de la main-d'œuvre nécessaire en termes d'effectifs et auront donc
recours à des sous-traitants. Ces sous-traitants fourniront la main-d'œuvre nécessaire à la
réalisation du projet. Comme l'explique le Professeur A.Bénabent, cette logique répond à la
tendance d'externalisation des entreprises. La sous-traitance de main-d'œuvre a également
pour but d'externaliser les risques en matière de législation sur le droit du travail, la santé et la
sécurité. Cette externalisation des risques s'accompagne d'une stratégie économique de réduire
les coûts réels et potentiels du projet de manière générale et de la main-d'œuvre particulière.
Tous ces éléments ont amené le législateur à prévoir un régime protégeant les entreprises de
sous-traitance.

379
P.MALINVAUD Et AL., Dalloz Action: Droit de la construction , 6e éd., Dalloz, 2014-2015, p. 1627.
380
P.MALINVAUD Et AL., Dalloz Action: Droit de la construction , 6e éd., Dalloz, 2014-2015, p. 1627.

228
2) Le régime de la sous-traitance en droit français
Le régime de la sous-traitance se distingue par son caractère protecteur du sous-traitant. Nous
examinerons ici les principales dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-
traitance (a) avant d'étudier l'application de celle-ci dans un contexte international (b).

a) Principales dispositions de la loi du 31 décembre 1975


La loi du 31 décembre 1975 présente quatre dispositions principales: le droit au paiement
direct du sous-traitant (i), l'action directe du sous-traitant à l'encontre du maître d'ouvrage (ii),
la responsabilité du sous-traitant (iii) et l'approbation du sous-traitant par l'employeur (iv).

i) Le droit au paiement direct du sous-traitant


La loi du 31 décembre 1975 a instauré le droit au paiement direct du sous-traitant. Ainsi que
l'explique P. ROSHER381, les dispositions relatives au paiement directe ne s'appliquent que
pour les marchés de travaux publics.
Si l'employeur a approuvé le sous-traitant ainsi que ses conditions de paiement, le sous-
traitant a le droit de recevoir le paiement directement des mains du maître d'ouvrage. Le
législateur a limité le caractère avantageux de cette disposition au sous-traitant principal.
La conséquence de ce choix du législateur est l'inapplication de cette disposition aux sous-
traitants du sous-traitant principal.
Pour P. ROSHER, ces provisions sont d'ordre public382. Il est donc impossible d'y déroger par
convention. Ces dispositions appartiennent à l'ordre public de direction. Le législateur a
lourdement insisté sur le caractère d'ordre public de ces dispositions en instaurant un article 7
disposant que toute renonciation au droit au paiement direct était réputée non écrite.
Cette disposition est importante et nous constaterons (cf infra) qu'il conviendra de modifier
les stipulations des contrats FIDIC relatives à la sous-traitance parce que le droit au paiement
direct du sous-traitant n'est pas prévu dans le contrat FIDIC.

ii) L'action directe du sous-traitant à l'encontre du maître d'ouvrage

Le législateur n'a octroyé le droit d'action du sous-traitant à l'encontre du maître d'ouvrage que
dans le cas de marchés privés de travaux. L'article 12 de la loi du 31 Décembre 1975 relative

381
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.
382
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.

229
à la sous-traitance dispose: "Le sous-traitant a une action directe contre le maître d'ouvrage si
l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes
qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est
adressée au maître d'ouvrage.

Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des
biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.Les dispositions du
deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit
les conditions édictées au présent article."

D'autres dispositions de même nature garantissent le paiement in fine du sous-traitant.


Cependant aux droits particuliers viennent s'ajouter une responsabilité particulière du sous-
traitant qui aura son importance à l'aune de l'adaptation des contrats FIDIC.

Ω) La responsabilité du sous-traitant
Les juges de la 3ème chambre civile de la cour de cassation ont apporté des précisions
décisives quant à la responsabilité des sous-traitants apportant au pendant des dispositions
législatives favorables des obligations de conseil proportionnelles à leurs "avantages".
Le sous-traitant a donc une obligation de résultat383 quant à la réalisation des travaux sans
présence de vices cachés. Les seules exonérations possibles sont celles usuellement prévues
pour l'obligation de résultat, à savoir un évènement extérieur présentant les caractères de la
force majeure.
Le sous-traitant spécialiste a une obligation de conseil envers l'entrepreneur et ne peut arguer
de suivre les instructions de l'entrepreneur pour s'exonérer de son obligation. Cependant, cette
obligation de conseil n'existe pas s'il n'est pas apporté la démonstration que le sous-traitant
avait plus de compétence ou de connaissances que l'entrepreneur.
Dans le cas des projets de construction internationaux encadrés par les contrats inspirés des
conditions FIDIC, il sera fait recours aux deux types de sous-traitance, la sous-traitance de
spécialisation et la sous-traitance de production.

383
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44 (voir p. 49).

230
Dans le cas de la sous-traitance de spécialisation, l'obligation d'information et de conseil du
sous-traitant sera renforcée. Le sous-traitant devra se ménager les moyens de preuve adéquats
de la délivrance des conseils nécessaires.
Dans le cas de la sous-traitance de production, l'obligation de conseil sera moindre, puisque
l'entrepreneur n'aura recruté ce sous-traitant que pour atteindre une capacité opérationnelle
adéquate en termes de ressources humaines en vue de réaliser le projet. Nous faisons
notamment référence aux sociétés d'intérim. Il conviendra d'être vigilant concernant la
législation relative au droit du travail ou de la sécurité sociale. Le sous-traitant s'il est recruté
localement sera présumé avoir une connaissance plus grande de la législation locale.
Le sous-traitant, de par ces divers aspects est un élément essentiel des projets de construction.
C'est la raison pour laquelle le maitre d'ouvrage doit approuver le sous-traitant.

∑) L'approbation du sous-traitant par le maître d'ouvrage.


Pour P.ROSHER384, le maître d'ouvrage doit approuver le sous-traitant que lui propose
l'entrepreneur. Il se réfère à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-
traitance. Cet article dispose que "L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un
marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et
pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer
les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d'ouvrage ;
l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au
maître d'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le
maître d'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal
sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-
traitance à l'encontre du sous-traitant385."

Les projets sous contrats FIDIC devront donc respecter ces diverses dispositions. En effet, à
l'occasion d'un arrêt de la Chambre Mixte de la cour de cassation en date du 30 novembre
2007, les juges de la cour de cassation ont estimé que les dispositions de la loi 31 décembre
1975 relatives à la protection des sous-traitants étaient des lois de police. Cela veut dire que
même en présence d'un contrat international, il ne peut être dérogé à ces dispositions par voie
de convention. S'il n'est pas possible de modifier ces dispositions par convention, il convient

384
P.ROSHER, « Forty Years on: French Law on subcontracting », ICLR, 2015, n° 1, p. 44.
385
l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

231
alors de changer les conventions (les contrats FIDIC) pour l'adapter à ces dispositions
relatives à la sous-traitance.

B) Les stipulations FIDIC relatives à la sous-traitance


Deux idées se dégagent de la partie des contrats FIDIC relative à la sous-traitance:
l'entrepreneur est l'interlocuteur privilégié du sous-traitant (1), l'entrepreneur est chargé du
paiement du sous-traitant (2).

1) L'entrepreneur comme interlocuteur privilégié du sous-traitant


L'équipe chargée de la rédaction de la version de 1999 du livre rouge de la FIDIC 386 a réservé
un article 5 constitué de quatre sous-articles abordant le sujet de la sous-traitance. Cela
démontre a priori l'importance des sous-traitants dans l'aboutissement des projets de
construction internationaux.
Quand la loi 31 décembre 1975 a pour objectif principal de protéger le sous-traitant, les
stipulations des contrats FIDIC relatives à la sous-traitance donnent un rôle central à
l'entrepreneur. Ce dernier est, aux termes du contrat, l'interlocuteur privilégié du sous-traitant.
Cette logique contractuelle transcrit une réalité factuelle et économique puisque c'est
l'entrepreneur qui décidera (dans un contexte particulier) ou non de recourir à un sous-traitant.
Dans la loi du 31 décembre 1975, c'est le maître d'ouvrage qui doit approuver le sous-traitant
présenté par l'entrepreneur. Dans les contrats FIDIC, l'entrepreneur dispose du droit à objecter
du sous-traitant désigné. A titre d'exemple l'article 5.2 du Livre Rouge de la FIDIC stipule
que:
"L'entrepreneur n'est pas obligé d'employer un sous-traitant désigné contre lequel
l'entrepreneur élève une objection raisonnable en avisant l'ingénieur dès que possible avec
détails à l'appui. Une objection doit être considérée comme raisonnable si elle survient (entre
autres choses) du fait d'un des problèmes suivants, à moins que le maître d'ouvrage consente
à indemniser l'entrepreneur des conséquences de ce problème:
(a) il existe des raisons de croire que le sous-traitant n'a pas les compétences, les ressources,
ou les moyens financiers suffisants:
(b) le contrat de sous-traitance ne spécifie pas que le sous-traitant désigné doit indemniser
l'entrepreneur de toute négligence ou mauvaise utilisation des marchandises par le sous-
traitant désigné, ses agents ou son personnel; ou
386
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.22.

232
(c) le contrat de sous-traitance ne spécifie pas que pour le travail sous-traité ( y compris la
conception, s'il y en a), le sous-traitant désigné doit:
(i) s'engager envers l'entrepreneur à assumer des obligations et des responsabilités qui
permettront à l'entrepreneur de se décharger de ses obligations et responsabilités selon le
Contrat, et
(ii) indemniser l'entrepreneur de toutes les obligations et responsabilités survenant du ou en
rapport avec le contrat et des conséquences de toute défaillance du sous traitant dans
l'exécution de ces obligations ou la satisfaction de ces responsabilités."387
Il conviendra donc de prévoir dans les contrats FIDIC une procédure d'approbation du sous-
traitant par le maître d'ouvrage. Les parties devront veiller à s'accorder sur le ou les sous-
traitants avec qui ils souhaitent travailler.
Les contrats FIDIC transcrivent cependant une réalité économique. Dans la procédure
d'appels d'offres, les maîtres d'ouvrage désignent parfois, pour des raisons de nature diverses,
certains sous-traitants avec lesquels les entrepreneurs sont tenus de travailler. Satisfaire à ces
conditions est essentiel pour les entrepreneurs dans le but de remporter l'appel d'offres. Il se
peut cependant que les sous-traitants soient défaillants. Cette stipulation précitée des contrats
FIDIC vise à protéger l'entrepreneur d'un sous-traitant défaillant, incompétent ou dont les
termes d'engagement au sein du chantier mettraient à mal le modèle économique du projet.
C'est la raison pour laquelle les stipulations FIDIC relatives à la sous-traitance concernent
également le paiement.

2) L'entrepreneur payeur du sous-traitant


Aux termes de l'article 6 alinéa 1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance,
"le sous-traitant du marché direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les
conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage, est payé directement par lui
pour la part du marché dont il assure l'exécution."
Dans le cadre des stipulations des contrats FIDIC, c'est l'entrepreneur qui est chargé du
paiement du sous-traitant en vertu de l'article 5.3 du livre rouge de la FIDIC. Le paiement du
sous-traitant par la maître d'ouvrage apparait comme une hypothèse marginale. Ainsi, selon
l'article 5.4 du contrat FIDIC, " le maître d'ouvrage peut (à se seule discrétion) payer,

387
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.22.

233
directement au sous-traitant désigné, une partie ou l'intégralité des sommes antérieurement
certifiées (moins les déductions applicables) dues au sous-traitant désigné et pour lesquelles
l'entrepreneur n'a pas fourni la preuve décrite dans les sous-paragraphes (a) ou (b) ci-dessus.
L'entrepreneur doit alors reverser au maître d'ouvrage, la somme que ce dernier a
directement payée au sous-traitant désigné388."
Les stipulations 5.3 et 5.4 viennent directement contredire l'article 7 de la loi du 31 décembre
1975 selon laquelle "toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite." Cette
renonciation se fait par le contrat FIDIC en acceptation du paiement par l'entrepreneur. Il
conviendra donc ici aussi de modifier l'article 5 des contrats FIDIC pour le rendre conforme
aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975.

Conclusion sur les garanties autre que décennale


L'étude des garanties biennale, de parfait achèvement ainsi que de la sous-traitance dans le
droit français et leur adaptation aux contrats FIDIC démontre une nouvelle fois l'impact des
droits nationaux locaux dans les projets de construction internationaux. Il s'agit donc d'une
illustration précieuse de l'existence d'un droit transnational de la construction qui auraient
comme sources les contrats-types internationaux ainsi que les droits types nationaux.
S'ajouteraient à ces sources les sentences de tribunaux arbitraux internationaux. Certains
auteurs défendent cette hypothèse en invoquant une "lex constructionis."389

Synthèse
Plusieurs éléments ressortent de l'étude de l'adaptation des contrats FIDIC. Nous retenons que
les contrats FIDIC ne sont pas l'élément exclusif constituant un droit transnational de la
construction même s'ils participent à sa transnationalisation. Il est nécessaire d'y adjoindre
notamment les règles impératives des droits nationaux, à l'image des règles concernant les
garanties spécifiques des constructeurs ainsi que le régime relatif à sous-traitance. Les
adaptations des contrats FIDIC et de l'application de ces régimes demeurent cependant
possibles et les règles du droit national français intègrent de facto un ordre juridique
autonome, à savoir un potentiel droit transnational de la construction. Il y a une

388
Conditions de Contrat applicables aux Travaux de Construction pour les travaux de construction et de génie
civil conçus par le maître d'ouvrage (Livre Rouge de la FIDIC, FIDIC éditions 1999), p.23.
389
L.KLEE, International Construction Contract Law, 1e éd., Wiley-Blackwell, 2015.

234
communication mutuelle de concepts juridiques entre ce droit transnational et les législations
nationales applicables.
Cette communication s'observe également au regard de l'étude des risques et de la gestion des
délais dans les contrats FIDIC conditionnant leur application efficace.

Chapitre 2 L'efficacité de l'application des contrats FIDIC


En vue d'illustrer l'efficacité de l'application des contrats FIDIC, il convient de constater à
l'occasion de l'étude de la gestion des risques (Section 1) ainsi qu'à l'occasion de la gestion
des délais (Section 2).

235
Section 1 L'application efficace par la gestion des risques
Dans les projets de construction internationaux tels que couverts par les contrats FIDIC, la
gestion du risque par les différents acteurs est cruciale quant au succès de ces projets, ce qui
explique l'impératif d'efficacité des contrats FIDIC quant à cette question. L'efficacité passe
par l'information suffisante des données à traiter. La gestion du risque est une discipline
autonome. C'est par rapport à cette gestion du risque par "la science", acronyme regroupant
les divers types de risques encourus (financiers, géologiques, politiques…), que les parties
traitent le risque. L'un des outils à la disposition des parties est le droit.
C'est la raison pour laquelle nous étudierons dans un premier temps le traitement du risque par
"la science" (I) avant d'étudier, notamment dans les contrats FIDIC, le traitement du risque
par "le droit" (II).

I) Traitement du risque par "la science"


Le risque, élément décisif dans l'application des contrats FIDIC est nécessairement
appréhendé par la science qui a tenté de le définir (A). Une fois le ou les risques définis, une
méthodologie de gestion du risque est mise en place (B).

A) Définition du risque
Trois types d'éléments sont nécessaires pour définir la notion de risque: des éléments
généraux (1), des éléments spécifiques (2) et des éléments complémentaires (3).

1) Eléments généraux de la définition du risque


Trouver une définition au terme risque n’est pas chose aisée tant l’utilisation de ce terme
dans la langue française est courant. Il est donc polysémique et recouvre des notions parfois
très différentes. Ainsi pour tenter de le définir, nous tenterons de partir de la définition la
moins générale à la définition la plus générale. Le Larousse définit le risque comme la
« possibilité, probabilité d’un évènement considéré comme un mal ou un dommage390 ». Cette
définition a un caractère général. Nous nous concentrons donc aux termes de cette première
définition sur la possibilité d’avènement d’un évènement considéré comme un dommage.
Cependant l’Association des Managers (Gestionnaires) de Projet définit le risque comme la
capacité potentielle d’une action ou d’un évènement à avoir un impact sur l’atteinte des
objectifs. Cette approche est plus pragmatique, plus rationnelle comparée la première. Enfin

390
http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/risque/69557

236
N.G. BUNNI, auteur reconnu et spécialiste des contrats FIDIC, définit le risque comme la
combinaison de la probabilité ou la fréquence de l’occurrence d’un risque/danger défini et de
la magnitude ou de l’impact de la dite occurrence391. Cette définition est technique et est la
plus précise de celles jusqu’alors citées. Le domaine de la construction internationale est un
domaine technique, scientifique en grande partie, il faut donc pouvoir établir des modèles de
gestion de risques, pouvoir poser des hypothèses avec la plus grande précision possible. C’est
pour cette raison que l’on ne peut définir le risque sans définir le contexte dans lequel le
risque peut se réaliser. Par contexte du risque, on entend l’environnement dans lequel les
risques peuvent se réaliser. Des facteurs différents constituent cet environnement. Il peut
s’agir tant de l’attitude ou du comportement des parties, du contexte politique du pays de
réalisation du projet, le climat social et politique, le cadre législatif et l’environnement
contractuel (compris comme l’environnement autour des contrats signés par les parties, leur
force exécutoire et la capacité d’un Etat à assurer l’exécution des obligations entre les parties
dans les pays de réalisation du projet.)
Ces éléments de définition restent cependant généraux et nécessitent d'être complétés par des
éléments plus spécifiques

2) Eléments spécifiques de la définition du risque


Comme l’indique Jean-Claude Jacquiot, se basant sur le cours de M. Périlhon, Professeur au
CEA de Grenoble, la difficulté à définir le mot risque provient de la confusion entre cette
notion et celle du danger.392 Le contexte des risques indique conséquemment la manière avec
laquelle ceux-ci doivent être gérés393. Les scientifiques ayant créé la science du danger
dénommée « cindynique » et les professionnels tels que les assureurs en France retiennent une
même définition du risque qui nous paraît être la plus aboutie. C’est cette définition que
retranscrit Jean-Claude Jacquiot : R associe D*P*G*A. Autrement dit, le Risque est
l’association d’un Danger, de sa Probabilité, de sa Gravité. Ainsi selon lui le risque est un
ensemble de quatre éléments indissociables mais qui ne sont pas de même nature. Cela
explique l’impossibilité d’introduire le symbole « = » entre le risque et les quatre autres
éléments. Le risque est différent du danger. Jean-Claude Jacquiot le danger comme un
ensemble de processus qui déroule l’enchaînement d’évènements conduisant à un Evènement
391
N.G. BUNNI, "Managing Risk", FIDIC IBC Seminar, Décembre 2005, en ligne:
http://fidic.org/sites/default/files/5 bunni_managing_risk_ibc_oct05.pdf, n°3.4.
392
J-C.JACQUIOT, «L'analyse de risques pour les débutants», en ligne : <http://www.case-
france.com/L'analyse%20de%20risque%20pour%20les%20d%C3%A9butants.pdf>, accès : 28/Mai/2014,p.2.
393
J-C.JACQUIOT, «L'analyse de risques pour les débutants», en ligne : <http://www.case-
france.com/L'analyse%20de%20risque%20pour%20les%20d%C3%A9butants.pdf>, accès : 28/Mai/2014.

237
Non Souhaité (ENS) pouvant avoir un impact en général destructeur sur une ou plusieurs des
quatre cibles possibles :
- Un ou des individus ;
- Une ou des populations ;
- Un ou des écosystèmes ;
- Un ou des systèmes matériels ou symboliques.
Ces éléments spécifiques permettent d'apporter plus de technicité aux éléments de définition
généraux présentés précédemment et sont pris en compte par les projets couverts par les
contrats FIDIC.
Il convient à présent d'apporter des éléments complémentaires de définition à ceux présentés
précédemment.

3) Eléments complémentaires de la définition du risque


Jean-Claude Jacquiot définit la probabilité comme la probabilité d’enchaînement
d’évènements des évènements conduit à l’Evènement Non Souhaité394. La gravité est quant à
elle définie par l’effet des Evènements Non Souhaités sur les cibles (individus, populations,
écosystèmes, systèmes matériels ou symboliques).
L’acceptabilité se définit comme l’acceptabilité de l’Evènement Non Souhaité par les
différents acteurs (dans notre cas les cocontractants aux contrats FIDIC, dépendant de la
nature de l'opération envisagée). Il n’est pas possible de définir scientifiquement
l’acceptabilité car « à ce niveau, les subjectivités individuelles et collectives sont
prépondérantes. Le risque est un construit individuel et social395. »
Les divers éléments de définition du risque étant présentés, il convient à présent de nous
intéresser à la méthodologie de la gestion du risque.

394
J-C.JACQUIOT, «L'analyse de risques pour les débutants», en ligne : <http://www.case-
france.com/L'analyse%20de%20risque%20pour%20les%20d%C3%A9butants.pdf>, accès : 28/Mai/2014.
395 395
J-C.JACQUIOT, «L'analyse de risques pour les débutants», en ligne : <http://www.case-
france.com/L'analyse%20de%20risque%20pour%20les%20d%C3%A9butants.pdf>, accès : 28/Mai/2014.

238
B) Méthodologie de la gestion du risque
Présentons de manière générale les facteurs pris en compte dans la gestion du risque (1) avant
d'identifier les étapes de la gestion du risque (2). Nous déterminerons ensuite que l'atteinte des
objectifs financiers prévalent quant à l'allocation des risques (3).

1) Les facteurs pris en compte dans la gestion du risque


Il convient d'étudier l'identification des risques (a) avant d'étudier leur répartition (b).

a) L'identification des risques


La gestion du risque requiert l’indentification et l’analyse des facteurs de risque dans le but
de réduire leur impact sur le succès du projet. L’importance des projets entrepris dans le
secteur de la construction internationale implique une prise de risque extrêmement importante
de la part des entreprises dans le but de les mener à bien.
Les projets dans le secteur de la construction internationale sont complexes par nature et sont
caractérisés par un nombre important d’hypothèses incertaines. Le risque est aussi différent en
fonction des acteurs qui l’évaluent et qui y font face. Ainsi, les ingénieurs, les concepteurs et
les entrepreneurs perçoivent le risque au niveau technologique quand les bailleurs de fond et
les développeurs le perçoivent plus au niveau financier. Il faut toutefois rappeler qu’il y a une
corrélation évidente entre les différents risques des différents. A titre d'exemple, l’avènement
des risques technologiques pour les acteurs dits « de terrain » (ingénieurs, concepteurs,
entrepreneurs) amène inévitablement à l’avènement des risques financiers. Ces évènements
engendrent également des risques financiers, contractuels ou commerciaux pour les bailleurs
de fond (banques d’investissement, banques multilatérales de développement, pools
bancaires).

b) La répartition des risques


Enfin, une fois que les parties ont identifié les risques, il s’agit de procéder à leur répartition
entre les parties. Cette répartition se fait au travers des contrats. L’importance de ces derniers
est donc capitale. Ils vont acter la répartition des risques entre les parties et mettre en place
des mécanismes de récompense pour la prise de risque. Par conséquent, une gestion des
risques heureuse requiert une parfaite compréhension des termes du contrat (en l'espèce, le ou
les contrats FIDIC) liant les parties ainsi qu’une identification optimale des facteurs de risque.

239
Ainsi, A. BRUNET et F. CESAR396 sont parvenus à prouver que la répartition des risques a
une influence sur le coût final du projet. Il est donc important pour les parties de procéder à la
répartition la plus efficiente possible et de dépasser la simple négociation commerciale pour
essayer de mettre le plus de risques sur l’autre.
Cette répartition équilibrée des risques constitue par ailleurs un argument d'utilisation des
contrats FIDIC présenté par la FIDIC elle-même. L’enjeu de cette répartition des risques se
situe in fine dans l’efficacité du contrat, sans toutefois minimiser les autres facteurs et intérêts
des parties en présence, les facteurs psychologiques et contextuels, la politique juridique de
l’entreprise par exemple qui influent sur les marges de négociation des parties pour la
conclusion de ces contrats. Il est possible de définir ici l'efficacité du contrat comme le fait
pour ce dernier de répondre aux aspirations mutuelles des parties et à être de nature à générer
le moins de contentieux possible pour elles.
Une fois ces facteurs présentés, il convient de présenter les étapes constituant la méthodologie
de gestion des risques.

2) Les étapes de la méthodologie de gestion des risques


Pour procéder à une gestion des risques optimale, les parties doivent passer 4 étapes :
l’identification des risques (a), l'évaluation des risques (b), la limitation ou la réduction des
risques (c), la veille ou la surveillance des risques (d).

a)L’identification des risques


L’identification des risques397 consiste à délimiter de manière plus ou moins précise la nature
des risques que les promoteurs du projet encourent. A cette fin, les promoteurs du projet se
basent sur leurs expériences, leurs références précédentes qui présentent certaines similarités
quant au projet à mener. La démarche est évidente pour des entreprises qui sont sur un secteur
industriel ou géographique particulier et elle constitue un gain de temps puisque les
entrepreneurs reprennent des dossiers similaires et repèrent extrêmement rapidement les
risques.
Parmi ceux-ci, les promoteurs du projet analysent les risques potentiels ou ceux ayant conduit
à l’avènement d’un évènement non souhaité. L’analyse des risques est donc enrichie par la

396
A.BRUNET et F.CESAR, Le contract management. Performance contractuelle, renégociations, claims :
comment sauvegarder et accroître les marges, Eyrolles éd., 2013.
397
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC Contracts, [Scientifique :
Management de Projet : Northumbria University/EI.CESI : 2014].

240
surveillance de l’évolution des risques, notamment si des évènements non souhaités se sont
réalisés. A savoir qu’il existe une profession spécifique pour identifier et analyser ces risques :
il s’agit de la profession d’analyste de risque.

b) L’évaluation des risques


L’évaluation des risques398 consiste à mesurer la probabilité de l’occurrence d’un évènement
et les conséquences de l’occurrence de celui-ci sur le projet. Pour effectuer cette évaluation
les analystes de risque utilisent des matrices. Ces matrices d’évaluation des risques servent à
répertorier ces derniers pour déterminer s’ils sont acceptables ou non. La matrice permet
également aux promoteurs de projet d’avoir des descriptions sur ces risques ainsi que des
indications pour tenter de réduire ces risques.

c) La réduction des risques


La réduction des risques consiste pour les promoteurs du projet à réduire la probabilité
d’occurrence d’un évènement non souhaité, qui se caractérise en général par la réalisation
d’un risque déterminé ou non. Elle se matérialise par la mise en œuvre d’une ou plusieurs
stratégies par les principaux acteurs, dans notre cas, les entrepreneurs, les maîtres d’ouvrage
et les ingénieurs:
- L’évitement du risque;
- La réduction du risque;
- Le partage du risque;
- Le transfert du risque;
- La rétention du risque.

d) Evaluation et surveillance des risques


Enfin, en évaluant et en surveillant l’évolution des risques, les promoteurs du projet
engrangent de l’expérience pour les futurs projets similaires. Ces différentes techniques de
gestion des risques permettent de gérer des risques de différentes natures :
- Les risques physique et technologique ;
- Les risques de design ou de conception ;
- Les risques contractuel et commercial ;

398
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC Contracts, [Scientifique :
Management de Projet : Northumbria University/EI.CESI : 2014].

241
- Les risques financiers ;
- Les risques managériaux ;
- Les risques externes399.
D’autres risques additionnels peuvent également surgir au-delà de ceux évoqués. Il s’agit des
risques relatifs à la construction, à la performance, à la société. Il y a donc une multitude de
risques, mais les risques les plus importants dépendent surtout des acteurs concernés et de
leurs perspectives sur la question. Pour déterminer le niveau d’importance de chaque risque
pour les acteurs, il est donc essentiel de déterminer les risques principaux des acteurs en ce
qui concerne les contrats de construction.

3) La prévalence des objectifs financiers dans l'allocation des risques


Les objectifs financiers prévalent pour les entrepreneurs (a). Ces objectifs ont une relative
influence dans l'allocation des risques dans les contrats de construction internationaux (b).

a) La primauté des objectifs financiers pour les entrepreneurs


Un entrepreneur investit des moyens financiers, matériels et humains importants pour réaliser
les projets dont la réalisation lui a été confiée. Il souhaite donc être payé au rythme et de la
manière décidée par les Parties dans le Contrat. Il souhaite également atteindre son taux de
marge opérationnel.
L’objectif est de réaliser le projet en accord avec le programme mis en place dans le Contrat
signé avec le maître d’Ouvrage. C’est-à-dire respecter les étapes, les délais, et pouvoir livrer
et exploiter l’installation construite dans le respect des termes du Contrat signé.
Dans cet objectif, du point de vue de l’entrepreneur, l’exécution du contrat doit être réalisée
« équitablement » entre les différentes Parties. Dans ce cadre, le rôle du représentant du
maître d'ouvrage ou de l’ingénieur est crucial puisque c’est en général à lui que revient cette
responsabilité.
Au vu des ces objectifs de l’entrepreneur, il apparaît clairement que les objectifs de
l’entrepreneur sont la rentabilité financière, la réputation ainsi qu’une administration équitable
du contrat.
L’enjeu pour les entrepreneurs, comme pour toute entreprise est de se distinguer de la
concurrence pour remporter des marchés. L’entrepreneur ou les entreprises qui se constituent

399
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC Contracts, [Scientifique :
Management de Projet : Northumbria University/EI.CESI : 2014].

242
entrepreneur au moyen d’une joint venture vont donc tenter de réaliser une performance
optimale en allouant les ressources financières matérielles et humaines nécessaires.
En réalisant ces performances, l’entrepreneur créera de la valeur qui sera redistribuée aux
entreprises qui se sont constituées entrepreneur. Une autre partie de cette valeur sera
réinvestie dans d’autres projets.
Cette primauté des objectifs financiers a une certaine influence dans l'allocation des risques
dans les contrats de construction internationaux

b) L'influence des objectifs financiers dans l'allocation des risques


Les objectifs financiers des parties et a priori celui des entrepreneurs influe de manière
certaine sur l'allocation des risques, notamment par les contrats, a fortiori par les contrats
FIDIC.
L’allocation des risques est la définition et la répartition des risques entre les parties associée
à un gain ou une perte futurs400. Elle cherche à répartir les responsabilités entre les parties si le
projet n’est pas mené aux termes du Contrat. Quand une compagnie s’implante dans un
marché de construction qui lui est étranger, elle peut réduire ses risques si elle sélectionne
soigneusement ses partenaires locaux, choisit le personnel qualifié et les sous-traitants
adéquats. Elle peut également les réduire si elle établit de bonnes relations avec les acteurs du
projet et si elle met en place un accord contractuel équitable avec le client401. En 1975, les
principes d’Abramson quant à la répartition des risques ont été édictés. Ces principes
constituent des lignes directrices et ne sont donc pas systématiquement suivis par les parties :
- Le risque est sous le contrôle d’une des parties ;
- Le risque peut être transféré, par exemple au travers d’une assurance ;
- Le bénéfice économique majeur revient à la partie assumant le dit risque ;
- L’allocation du risque à une partie déterminée répond à un motif d’efficacité.

De plus, si le risque se réalise, la partie supportant le risque doit voir sa responsabilité


engagée. Elle ne doit pas tenter de transférer la perte générée par la réalisation du risque à une
autre partie.

400
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC Contracts, [Scientifique :
Management de Projet : Northumbria University/EI.CESI : 2014].
401
A.COSTERG-KARSENTY, Risk Allocation and Responsibilities in FIDIC Contracts, [Scientifique :
Management de Projet : Northumbria University/EI.CESI : 2014].

243
A ces principes édictés en 1975, d’autres se sont dégagés vers 2007. L’allocation des risques à
une partie ou à une autre dépend donc également de :
- La capacité de la partie à percevoir et à anticiper le risque ;
- La capacité de la partie à évaluer la magnitude potentielle et la conséquence du risque ;
- La capacité de la partie à contrôler l’occurrence potentielle du risque, c’est-à-dire la capacité
de la partie à maîtriser le fait que le risque ne se réalise ou pas ;
- La capacité de la partie à gérer le risque si celui-ci venait à se réaliser ;
- La capacité de la partie à bénéficier de la prise en charge du risque si celle-ci le supporte
- L’acceptabilité par le propriétaire de la prime pour risque demandée par la partie qui supporte
le risque.
Une fois ces principes édictés, il s’agit de voir comment les rédacteurs des contrats liant les
différentes parties intervenant aux divers contrats de construction, appréhendent ces risques.
Ces contrats sont souvent rédigés par ou avec l’assistance de juristes. Il convient donc à
présent d’examiner le traitement juridique de ces risques dans les contrats en général, les
clauses par lesquelles les risques sont répartis, les différentes techniques qu’il est possible de
mettre en place. Il conviendra par la suite de voir comment les contrats FIDIC appréhendent
les risques inhérents à ces contrats de construction.

II) Traitement du risque par "le droit"


Pour que le juriste puisse traiter le risque, il faut d’abord que le juriste définisse le risque d’un
point de vue juridique. Nous étudierons dans un premier temps le traitement du risque par le
droit civil (A) avant d'étudier le traitement du risque par les contrats FIDIC (B).

A) Traitement du risque par le droit civil


Les auteurs ont tenté de donner une définition juridique du risque (1), leur permettant de
distinguer les différentes catégories de risques (2), de les prévenir (3), notamment en les
imputant dans le contrat (4).

1) Définition juridique du risque


Jean-Marc Mousseron définit le risque comme « toute déviation par rapport à la ligne tracée,
au projet initial, social, économique et financier dont les parties étaient initialement

244
convenues402. » C’est une définition plus neutre que celles, plus scientifiques, plus techniques
que nous avons exposées précédemment. En étant plus neutre, cette définition a de plus un
champ d’application plus large du fait que le risque n’a plus forcément une connotation
négative. Le risque n’est pas forcément vecteur de danger, il peut être favorable à l’une ou
l’autre des parties, ou aux deux parties. Cette observation vaut pour les contrats FIDIC.
Une fois cette définition apportée, il est possible de distinguer différentes catégories de
risques.

2) Distinction entre les différentes catégories de risque


Jean-Marc Mousseron d’établit une distinction entre les risques favorables et les risques
défavorables à l’une ou l’autre des parties. Il prend l’exemple de la baisse ou de la hausse des
cours, ou de celui des risques de change : ce sont des risques favorables pour une partie,
puisque cette dernière va en bénéficier (un prix plus ou moins important, des rentrées de
devise plus ou moins importantes). Jean-Marc Mousseron évoque également des risques
favorables aux deux parties. Prenant l’exemple de l’exploitation d’un brevet, il qualifie de
risque favorable la réalisation de recettes extérieures aux prévisions des parties. Il qualifie de
risque défavorable des évènements nuisant aux deux parties, tels des retards de livraison :
l’auteur du retard ne verra pas son contrat renouvelé tandis que la personne attendant la
livraison subira des pertes à court terme liées à l’incapacité d’utiliser le bien livré. Il rappelle
que le « Le contrat doit essentiellement se préoccuper des risques tenant à son exécution, à la
réalisation du projet conventionnel. Il était longtemps apparu que face aux risques, le recours
des parties tenait à la seule assurance. Si le rôle de celle-ci demeure majeur il n’est point
pour autant exclusif ou, tout au moins, primaire, initial403.»
Jean-Marc Mousseron expose par la suite les différentes techniques de prévention puis
d’imputation des risques par le contrat. La prévention des risques a pour objet de délimiter les
risques tolérés dans l’objectif de les éliminer. L’imputation des risques quant à elle aura pour
fonction de répartir entre les parties les risques que la prévention n’aura pas eue la capacité
d’éliminer afin de les traiter.

402
J-M.MOUSSERON, «La gestion des risques par le contrat », Revue trimestrielle de droit civil, 1988, p. 481.
403
J-M.MOUSSERON, «La gestion des risques par le contrat », Revue trimestrielle de droit civil, 1988, p. 481.

245
3) La prévention des risques
Jean-Marc Mousseron établit une distinction entre les risques internes de l’opération, c’est-à-
dire aux risques qui tiennent au comportement de l’une des parties, notamment les risques
d’inexécution et entre les risques externes. Ces derniers tiennent à l’environnement de
l’opération dont la convention est l’instrument. Jean-Marc Mousseron rappelle les principes
du droit des contrats français relatifs à la contrainte à l’exécution telle que prévue par l’article
1142 du Code Civil français et propose aux parties de rédiger des clauses d’astreinte, de
consignation par exemple. Quant à la gestion de l’inexécution, Jean-Marc Mousseron
s’inspire de l’article 1144 du Code civil français. Cet article dispose que le créancier peut
aussi en cas d’inexécution être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du
débiteur. Il propose ainsi des clauses de suspension des contrats en cas d’inexécution d’une
des parties par les obligations. Il mentionne également la possibilité d’introduire des sûretés
personnelles ou réelles. Quant aux risques externes, Jean-Marc Mousseron en appelle à la
célèbre clause dite de « hardship » ou d’imprévision404.

4) L’imputation des risques par le contrat


Jean-Marc Mousseron expose ensuite les différentes techniques contractuelles d’imputation
des risques : ceux liés à la vie du contrat (a) ainsi que ceux liés à la mort du contrat (b).

a)Les risques liés à la vie du contrat


Concernant les risques liés à la vie du contrat, Jean-Marc Mousseron évoque les risques tenant
à l’état de la chose et évoque les articles 1138 et 1178 du Code Civil et la question importante
du transfert des risques. Il rappelle qu’en droit civil français le transfert de propriété entraîne
le transfert des risques mais que les parties peuvent contractuellement aménager ce transfert
des risques. Dans le cadre des contrats internationaux, Jean-Marc Mousseron évoque les
Incoterms qui répartissent les risques entre l’acquéreur et le vendeur en fonction dans un
contexte de vente internationale de marchandises. Jean-Marc Mousseron évoque également la
garantie légale des vices cachés de l’article 1645 du Code Civil français et la garantie de
passif. Cette question est traitée dans les contrats FIDIC notamment dans les articles relatifs à
la réception des ouvrages à travers l'aide des certificats et des notices de réception.

404
J-M.MOUSSERON, «La gestion des risques par le contrat », Revue trimestrielle de droit civil, 1988, p. 481.

246
b) Les risques liés à la mort du contrat
Concernant les risques liés à la mort du contrat, Jean-Marc Mousseron évoque les possibilités
de « destruction » du contrat : « Permettre (dans le cas des contrats à durée déterminée) ou
faciliter (dans le cas des contrats à durée indéterminée) la destruction du contrat limite les
risques tenant à son inexécution et, par delà celle-ci, aux causes qui la provoquent et dispense
de leur charge le partenaire à qui préjudicierait une exécution maintenue. » Enfin, Jean-Marc
Mousseron évoque aussi des clauses mettant les risques et périls au profit d’une partie ou
d’une autre. Jean-Marc Mousseron effectue ici une étude globale et louable des différents
aménagements contractuels possible en vue de prévenir et d’imputer les risques. Ces risques
sont également traités dans les contrats FIDIC notamment au travers de mécanismes de
résiliation du contrat. Ainsi il est stipulé dans le livre rouge de la FIDIC que l'entrepreneur est
autorisé à résilier le contrat sous certaines conditions, notamment en cas de non-paiement par
le maître d'ouvrage.
Il nous appartient à présent de voir plus en détail quels sont les aménagements contractuels
qui ont été mis en place par le comité de rédaction des différents contrats FIDIC et de les
analyser dans la mesure du possible à l’aune de ce qu’a pu faire Jean-Marc Mousseron.

B) Traitement du risque par les contrats FIDIC


Les risques traités par les contrats FIDIC sont le risque contractuel (1), les risques relatifs à la
langue et au droit applicable (2) ainsi que les risques climatiques et autres évènements
externes aux parties (3).

1) Le risque contractuel
Tentons de définir le risque contractuel (a) avant de voir comment ce risque est traité par les
contrats FIDIC (b).

a) Définition du risque contractuel


Dans les contrats FIDIC, l’un des premiers risques qu’il convient de traiter est le risque
contractuel puisque le contrat est lui-même intrinsèquement porteur de risques. Il n’est pas
simplement un outil de prévention ou d’imputation des risques, mais le sort que lui
réserveront les parties au contrat sera un facteur de risques en tant que tel. Ainsi, Alain Brunet

247
dans son ouvrage sur le « contract management405 » tente de définir et de cerner la nature de
ce risque contractuel : « Malgré les controverses qui entourent la définition du « risque
juridique, il est d’usage de considérer que les risques contractuels sont une composante du
risque juridique, distincte du risque légal. En s’inspirant d’un des exemples cités par
Christophe Collard et Christophe Roquilly406, une définition opérationnelle pourrait être :
· Le risque contractuel est spécifiquement lié à « l’imprécision, lacunes ou autres insuffisances
de la documentation contractuelle, l’amenant à ne pas traduire de façon complète et claire la
volonté des parties ou à ne pas assurer suffisamment la protection des intérêts (du
contractant) en lui évitant les risques de mise en cause de sa responsabilité
· Le risque légal, quant à lui, recouvre « le non-respect des dispositions légales, règlementaires
ou jurisprudentielles qui encadrent l’exercice des activités de l’entreprise.
Le risque contractuel se situe donc au croisement de ces différentes dimensions qui lui
confèrent la nature d’un risque entrepreneurial consenti par chacune des parties à la
signature d’un contrat, eu égard à :
· Son interprétation des obligations souscrites par chacune des parties à l’instant t ;
· L’évolution probable de la relation contractuelle sur la durée du contrat.
Nous soulignerons ici trois points majeurs :
· Le risque contractuel n’est pas un risque stable ou linéaire sur la durée du contrat : il est en
effet évolutif dès la date de signature du contrat, et son évolution sera influencée par
l’ensemble des évènements opérationnels jalonnant la vie du projet :
· Le risque contractuel est affecté au contrat par les capacités des parties à exécuter leurs
obligations contractuelles. Il entre ainsi dans la famille des risques « d’exécution » et
s’inscrit dans une dimension temporelle et opérationnelle forte.
· Le risque contractuel est protéiforme : il n’incombe pas uniquement à la direction juridique
en ce qu’il reflète la stratégie de l’entreprise et traduit son degré d’appétence ou d’aversion
du risque.407"

b) Traitement du risque contractuel par les contrats FIDIC


Les contrats FIDIC tentent au mieux de pallier le risque contractuel par plusieurs outils:

405
A.BRUNET et F.CESAR, Le contract management. Performance contractuelle, renégociations, claims :
comment sauvegarder et accroître les marges, Eyrolles éd., 2013.
406
C.COLLARD et C.ROQUILLY, La performance juridique: pour une vision stratégique du droit dans
l'entreprise, 1e éd., Paris : L.G.D.J, 2010.
407
C.COLLARD et C.ROQUILLY, La performance juridique: pour une vision stratégique du droit dans
l'entreprise, 1e éd., Paris : L.G.D.J, 2010.

248
- La présence de définitions détaillées en préambule du contrat ;
- La fixation d'un ordre d'interprétation de la documentation à la disposition des parties ;
-La prévoyance de délais, de calendriers, de notification et de modification des coûts pour
pallier aux risques d'exécution ; voir des mécanismes de contrainte d'exécution. La FIDIC
dans plusieurs de ses livres et notamment dans le Livre Rose relatif aux opérations dont les
Banques Multilatérales de Développement sont les principaux sponsors établit dès la clause
1.14 du contrat une responsabilité conjointe et solidaire entre les membres potentiels du
consortium et d’une joint venture408. Cette clause établit l’impossibilité de changer la
composition de l’une ou l’autre des formes choisies entre les entreprises ainsi partenaires
constituant l’entrepreneur. En établissant cette solidarité entre les entreprises, la FIDIC a
clairement voulu prévenir les manœuvres contractuelles qui feraient en sorte que les parties
constituant l’entrepreneur puissent se délier de leurs obligations. Nous pensons notamment
aux opérations d’augmentation ou de réduction de capital, d’entrées de nouveaux partenaires.

- L'utilisation de termes simples dans le contrat à destination des acteurs principaux,


l'entrepreneur, l'ingénieur et le maître d'ouvrage.

Tâchons à présent d'étudier les risques relatifs à la lange et au droit applicable.

2) Les risques relatifs à la langue et au droit applicable


Les risques sont liés au choix de la langue utilisée (a), ce qui génère un risque quant droit
applicable, les deux étant utilisées (b).

a) Les risques relatifs au choix de la langue utilisée


Etudions dans un premier temps les risques relatifs au choix de la langue utilisée (a),
notamment du fait du lien de la langue avec le droit applicable envisagé (b).

408
L’article 1.14 du Livre Rose stipule en effet que si l’entrepreneur constitue (en vertu des lois applicables) une
joint venture, un consortium ou toute autre forme d’associations sans personnalité morale de deux ou plusieurs
personnes : a) ces personnes seront responsables conjointement et solidairement auprès du Maître d'ouvrage
concernant l’exécution du contrat ; b) ces personnes doivent notifier leur chef de file au Maître d'ouvrage qui
aura autorité pour engager l’entrepreneur et chacun des membres constitutifs de cette association ; et
l’entrepreneur ne doit pas modifier la composition ou son statut légal sans consentement préalable du Maître
d'ouvrage. (Extrait traduit par l’auteur de ces lignes du FIDIC Conditions of Contract for Construction MDB
Harmonised Edition For Building and Engineering Works Designed By The Employer).

249
L'un des risques relatifs aux contrats FIDIC résulte dans le choix de la langue utilisée. Si les
contrats FIDIC ont initialement été conçus et rédigés en langue anglaise, plusieurs traductions
existent.
Ces traductions résultent d’une initiative bienvenue mais sont confrontées à l’écueil de la
barrière de la langue : en effet, au-delà de la langue, certains concepts juridiques n’ont pu être
correctement retranscrits dans les langues de traduction de ces contrats.
La FIDIC indique par conséquent en préambule de ses livres que la seule version faisant foi
est la version anglaise, les autres ayant une valeur purement indicative. De plus l’anglais étant
la langue principale utilisée au sein des contrats de construction internationaux 409, les
différents acteurs du secteur seront d’accord pour donner priorité à la version anglaise des
contrats. De plus, il convient de signaler que les contrats FIDIC rencontrent un succès
important dans les pays du Commonwealth où l’anglais est une des principales langues
utilisées. Cependant, dans les pays d’Amérique Latine ou d’Afrique francophone, si l’anglais
est également pratiqué et prédominant dans le secteur de la construction internationale,
l’espagnol et le français ont également une place importante dans le milieu des affaires de ces
pays-là. Le problème de la langue et, au-delà de la langue, du système juridique dont la langue
est un vecteur privilégié se pose ici avec plus d’acuité.

b) Le lien de la langue avec le droit applicable envisagé par les parties au contrat FIDIC
Il existe une relation intime entre un système juridique donné et la langue avec laquelle ce
système a été conçu et a évolué410. Les différentes versions des contrats FIDIC sont
directement inspirées des contrats publiés par les contrats de l’association britannique
d’ingénierie, l’ICE. Ils ont donc été pensés et rédigés en langue anglaise et en s’inspirant du
droit anglais. Les contrats FIDIC reposent donc sur la "common law" avec ses traditions, ses
conceptions, concernant la responsabilité, les délais et d’autres notions fondamentales
s’appliquant au contrat de construction. Il sera par ailleurs intéressant de voir comment
s’appliquent ces contrats FIDIC dans les pays de tradition « civiliste » et la confrontation de
ces concepts, notamment la garantie décennale, les obligations de faire ce qui est en son
possible pour réduire les dommages subis (« mitigation of damages ».)
S'agissant des stipulations des contrats FIDIC concernant la langue utilisée, comme dans la
plupart des contrats inspirés de common law, une part importante est consacrée à la définition

409
M.FONTAINE et F.DELY, Droits des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruxelles : Bruylant, 2003.
410
G.HÖK, « Difficulties encountered in the English-French Translation of FIDIC standard Forms », ICLR,
2007, n° 3, p. 271.

250
des différents termes que la FIDIC juge sensible. Elle explique ensuite les modalités
d’interprétation des différents documents et établit une hiérarchie d’importance. Enfin signe
de l’intime relation entre la loi applicable et la langue que nous avons évoquée, la FIDIC les
traite, notamment au sein du Livre Rose par une seule et même une clause, la clause 1.4,
dénommée « Langue et Loi Applicable ». L’article 1.4 alinéa 1 stipule que le droit
applicable au contrat sera celui de la loi ou de l’Etat ou de toute juridiction qui sera stipulée
dans le Contrat par les parties. Immédiatement après, l’alinéa 2 stipule que la langue du
contrat sera celle stipulée par les parties au Contrat. L’expression qu’emploie la FIDIC n’est
pas neutre, elle parle de « Ruling language ». « Ruling » en anglais provient du terme « Rule »
qui signifie « Règle » en anglais. D’une perspective française et civiliste, c’est donc la langue
avec laquelle les parties vont s’astreindre à traiter. Cela va également avoir une conséquence
potentielle sur la manière dont le contrat va également être interprété par les parties ainsi que
les tiers intéressés comme leurs conseils. Nous avons évoqués les risques liés à la langue et les
risques liés au droit applicable. Examinons à présent les risques relatifs aux évènements
climatiques et autres évènements externes à la volonté des parties.

c) Les risques relatifs aux évènements climatiques et autres évènements externes


Les contrats FIDIC ont connu une évolution importante caractérisée par la disparition de la
clause de "force majeure" (i). Cette clause de force majeure se caractérisait par sa précision
(ii), même si le "fait du prince" n'était pas évoqué (iii).

i) La disparition de la clause de force majeure des contrats FIDIC


La suite des contrats de 1999 dite suite Arc-en Ciel a intégré après plusieurs tergiversations la
notion de force majeure qui était clairement d’inspiration « civiliste ». Cependant les
utilisateurs majoritaires de ces contrats et leurs conseils ont émis une forte opposition à cette
notion puisque l’environnement juridique qui était le leur ne connaissait pas cette notion. La
FIDIC a pris en compte ces oppositions et a supprimé cette notion de « force majeure » dans
les éditions qui ont succédé à la suite « Arc-en-Ciel ». C’est notamment le cas pour les Livre
Or dont la dernière édition est sortie en 2008 et le Livre Rose dont la dernière version a été
publiée en 2010411. Il est cependant intéressant de voir et d’analyser la manière dont est
rédigée la clause de force majeure avant de voir la clause qui l’a remplacée dans les éditions
du Livre Or et Rose.
411
Dans les projets de la seconde suite Arc-en-Ciel dont la sortie devrait intervenir au début de l'année 2016, la
clause de force majeure ne semble pas être reconduite.

251
ii) La précision de la clause de force majeure dans la suite des contrats FIDIC de 1999
Il convient de définir brièvement la clause de force majeure (α) avant de décrire celle
présente dans les contrats FIDIC (β).

α)Définition de la clause de force majeure


A l’image du plan suivi par Marcel Fontaine et Filip Dely dans leur ouvrage concernant le
droit des contrats internationaux412, commençons d’abord par décrire et analyser cette clause
avant d’émettre des considérations d’ordre critique sur celle-ci.
« Comme la plupart des clauses contractuelles, la clause de force majeure comporte deux
parties. Il s’agit d’abord de circonscrire l’hypothèse. La clause décrit ensuite le régime
applicable413. »
L’hypothèse considérée est celle de l’évènement de force majeure. Mais cette notion, issue du
droit romain, n’est pas connue de tous les systèmes juridiques, et là où elle est appliquée, elle
ne manque pas de subir des interprétations divergentes. Cela renforce la nécessité pour les
rédacteurs des contrats internationaux de rédiger la clause de force majeure avec le plus de
précision possible. Cette précision doit être recherchée malgré le fait que la notion soit
interprétée à la lumière de la loi applicable. La rédaction de la clause FIDIC dans les livres de
la suite arc-en-ciel relative à la force majeure s'est effectuée par rapport à ces facteurs.

β) Description de la clause relative à la force majeure dans les contrats FIDIC


Ainsi aux termes de l’article 19.1 du livre jaune de la FIDIC, la force majeure est définie
comme un évènement ou une circonstance exceptionnelle présentant les caractéristiques
suivantes :
- Ne pas être sous le contrôle des parties ;
- L’impossibilité pour les parties d’avoir prévu l’évènement avant de contracter ;
- L’impossibilité pour les parties, une fois l’évènement ou la circonstance survenue, de
surmonter l’évènement ;
- L’impossibilité d’imputer l’évènement à l’une ou l’autre des parties.

412
M.FONTAINE et F.DELY, Droits des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruxelles : Bruylant, 2003, p. 442 et s.
413
M.FONTAINE et F.DELY, Droits des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruxelles : Bruylant, 2003, p. 442 et s.

252
L’article 19.1 se poursuite en listant une série d’évènements que les parties considèrent
comme entrant dans le champ d’application de la force majeure, du moment que ces
évènements ne sont pas sous contrôle des parties, et qu’on ne puisse pas leur imputer.
Et le Livre Jaune d’évoquer les cas de guerre, de rébellion, d’émeutes, de munitions ou
d’ondes radioactives parmi d’autres évènements étant qualifiés par les parties comme une
clause de force majeure.
Au travers de cette définition et de ces différents exemples apparaissent les critères
traditionnels de la force majeure. Il s’agit de l’imprévisibilité, l’inévitabilité, l’extériorité par
rapport à la volonté des parties et l’effet sur l’obligation, de rendre l’exécution de celle-ci
impossible comme l’indiquent Marcel Fontaine et Fabrice Dély. C’est une définition somme
toute classique et générale, il n’y a pas de volonté des parties de la part des rédacteurs du
Contrat d’atténuer les critères. On remarque également que la clause de force majeure du
Livre Jaune ne fait pas référence à la « due diligence » qui permet une interprétation plus
souple des critères en vue d’invoquer la force majeure. C’est dire que malgré la vigilance et la
rigueur des parties, l’évènement est d’une importance telle que le critère de force majeure
s’impose.
Par la suite, la clause de force majeure présente dans le contrat FIDIC énumère différents
évènements pouvant revêtir la qualification de force majeure. Cette énumération débute par
les conflits armés. La clause de la FIDIC se distingue par son souci d’exhaustivité (deux sous-
articles avec des évènements divers précis, telle que la rébellion, l’usurpation du pouvoir, la
guerre, le terrorisme).
La liste continue par l’énumération de ce que Filip Dély et Marcel Fontaine appellent Les
« conflits du travail414 ». Il est à noter ici que la clause du contrat FIDIC ne considère comme
ayant la qualification de force majeure les conflits non causés par l’entrepreneur ou ses sous-
traitants. Cette clause ne considère donc que les conflits externes au projet. Remarquons
également que le comité de rédaction des contrats FIDIC a quand même listé cinq
évènements, dotant la clause d’une certaines précision (émeutes, grèves, désordre, lockout…)
La liste se poursuit ensuite avec les munitions, les ondes radioactives, des matériaux
explosifs, des radiations ionisantes, une contamination par ces radiations. La FIDIC exclut le
cas où des accidents seraient provoqués par l’entrepreneur et son utilisation de ces différents
éléments.

414
M.FONTAINE et F.DELY, Droits des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruxelles : Bruylant, 2003, p. 442 et s.

253
La liste se conclue enfin par une liste classique des différents évènements naturels pouvant
être qualifiés de force majeure (ouragans, tornades…).

iii) L'absence d'évocation du "fait du prince"


Notons que la clause concernant la force majeure ne traite pas de ce que les auteurs appellent
le fait du prince, « c’est-à-dire l’obstacle à l’exécution des obligations contractuelles
résultant de l’intervention des pouvoirs publics, [qui] peut prendre différentes formes415 ».
Les raisons pouvant expliquer cette absence d'évocation du fait du prince sont multiples:
1) La première peut être le fait que le maître d’Ouvrage est soit un Etat soit un organisme
public, ou semi-public ou totalement privé ayant reçu une délégation de l’Etat. Ainsi, parler
de fait du prince pour un fait qui dépend pour tout ou partie d’une partie au contrat peut
révéler de l’incongruité, du fait que le critère de l’extériorité n’est absolument pas rempli.
2) La seconde raison est que les acteurs des appels d’offre et du secteur de la construction
internationale ont pleinement conscience que malgré toutes les précautions contractuelles et
financières qu’ils pourront prendre, l’Etat partie à un contrat se basant sur les conditions
FIDIC ou les pouvoirs publics de manière générale auront toujours le pouvoir d’interrompre
le contrat.
3) La troisième raison est aussi une question d’attractivité du contrat pour les parties : si l’Etat
est partie à un contrat, il ne souhaiterait pas dès les conditions générales du contrat FIDIC
avoir des clauses qui pourraient traiter en son sens ou non du fait du prince puisque ces
clauses laissent entrevoir des conflits futurs alors que ces contrats sont internationaux et ne
sont pas forcément utilisés dans les pays dits d’accueil.
Il est à noter que la clause de force majeure du contrat FIDIC ne traite pas davantage du cas
de la modification législative.
Au travers de ces exemples, nous avons tenté d'illustrer et de démontrer l'application des
contrats FIDIC par l'allocation équilibrée des risques que les membres des comités de
rédaction des contrats FIDIC ont effectuée.
L'application efficace des contrats FIDIC est également rendue possible par la gestion des
délais prévus dans les contrats FIDIC.

415
M.FONTAINE et F.DELY, Droits des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, 2e éd.,
Bruxelles : Bruylant, 2003, p.442 et s.

254
Section 2 L'application efficace par la gestion des délais
Dans les contrats impliquant des opérations de construction, la question des délais est une
question fondamentale pour les cocontractants. Le respect des délais pour exécuter leurs
obligations respectives constitue une partie essentielle de leurs obligations, notamment en
termes de réalisation des travaux. Il en va de même pour l'émission ou la réception des
paiements du prix ou pour l'exercice des recours prévus par le système de résolution de la
FIDIC, pour la période de notification des vices par exemple. Les délais sont donc au cœur
des obligations respectives des parties au contrat FIDIC.
Dans ce cadre, il convient d'étudier les délais en général (I) avant d'étudier de manière plus
précise les délais dans les contrats FIDIC en particulier (II).

I) Le délai en général
Etudions dans un premier temps la notion de délai (A) avant d'étudier le régime des délais
dans les contrats en général (B).

A) La notion de délai
Il convient dans un premier temps de donner une définition du délai (1) avant d'étudier l'objet
du délai (2).

1) Définition du délai
« L'étymologie du terme « délai » vient de l'ancien français (XIIe siècle) « deslaier », qui
signifiait différer. Le sens actuel du mot désigne le temps, la durée dont on dispose, en vertu
de la loi, d'une décision de justice, ou d'une convention, pour accomplir une prestation, ou
réaliser un acte, mais aussi le laps de temps au cours duquel il sera interdit de faire un tel
acte.»416
En l’espèce, dans les contrats FIDIC, il s’agit de délais pour accomplir les travaux, pour
notifier aux autres parties des réclamations, plaintes, ou pour accomplir des paiements, aux
termes du contrat. Plusieurs interrogations se posent alors, dans le cadre général que constitue
la durée du contrat FIDIC417. L'une d'elles concerne l'objet du délai.

416
F-J.PANSIER, "Délai", Répertoire Civil Dalloz éd., Dalloz, 2010,p.1,n°5.
417
P.MOUSSERON, Les conventions sociétaires, L.G.D.J éd., Lextenso éditions, 2013, p.271.

255
2) L’objet du délai418
Le délai peut avoir différents objets .Il peut s’agir d’un délai relatif à l’exécution d’une
obligation (délai de diligence). Dans ce cas, la sanction du non-respect du délai consistera en
des dommages et intérêts. Il peut également s’agir d’un délai afférent à l’existence d’un droit
(délai de droit). Dans ce cas, la sanction de l'absence de respect des délais sera une déchéance
au terme duquel les parties ne pourront plus revendiquer leurs droits. L’on peut également
avoir un délai pour introduire une action en justice (délai d’action). Dans ce cas la sanction du
non respect sera une forclusion. Enfin, il pourra s’agir d’un délai pour exercer un droit (délai
de prescription). Dans ce cas, la sanction sera la prescription extinctive. Les contrats FIDIC
contiennent les trois types de délais (cf infra).
Ces éléments sur la notion de délai apportés, il convient de rappeler quelques éléments
généraux sur le régime des délais.

B) Le régime du délai
Il convient de déterminer si la computation des délais vient à s'appliquer (1) avant de nous
interroger sur la question de l'exécution des délais (2). Ces éléments sont à interpréter à la
lumière du droit civil (3).

1) La computation des délais


Au travers de la computation des délais419, il s’agit en fait de déterminer si les délais que les
membres du groupe de travail ont mis en place sont susceptibles de prolongation,
d’interruption ou de suspension ou si ce sont des délais préfix.
Cette question a son importance dans le cadre de l'étude des délais des contrats FIDIC en vue
de connaître les délais effectifs dont disposent les parties pour exécuter leurs obligations,
revendiquer leurs droits ou intenter le cas échéant les actions qu'ils jugent nécessaires.
Dans cette logique, il convient d'étudier la question de l'exécution des délais.

2) La question de l’exécution des délais


L'exécution des délais constitue une question essentielle dans l'obligation des contrats FIDIC
pour leurs obligations. Quel est lieu d’exécution de ces délais et les modalités d’exécution de
ces délais ? Concernant le lieu d’exécution des délais, deux sens peuvent être donnés quant au

418
P.MOUSSERON, Les conventions sociétaires, L.G.D.J éd., Lextenso éditions, 2013, p.272.
419
P.MOUSSERON, Les conventions sociétaires, L.G.D.J éd., Lextenso éditions, 2013, p.271.

256
lieu d’exécution des délais ? Il peut s’agir d’une des modalités d’exécution de l’obligation ;
ainsi à titre d’exemple, les travaux devront être finis à une date donnée sur le site d’exécution
des travaux. Dans le même sens, la notification d’une réception qui fera courir un délai
quelconque devra avoir lieu dans les locaux de l’une des parties. Il peut également s’agir en
matière de notification justement d’un renvoi à la théorie de l’émission ou de la réception,
bien connue en droit civil et procédure civile française : le délai concernant la notification de
l’offre commence-t-il à courir à l’émission de cette notification par le débiteur de l’obligation
ou à la réception de cette notification par le créancier de cette obligation ? Dans le premier
cas, le lieu d’exécution du délai sera lieu de situation du débiteur de cette notification ; dans le
second, ce sera le lieu de situation du créancier. En réalité, la solution dépendra de la
conception du système juridique applicable choisi par les parties. En l'espèce, ce choix se fera
par les parties pour le contrat FIDIC.

3) L'interprétation des délais à lumière du droit civil


Il faut rappeler enfin ici que ces conceptions sont propres au droit civil tel qu’appliqué en
France et tel qu’il peut être appliqué dans les pays de tradition civiliste francophone. Les
contrats FIDIC s’inspirant des contrats de construction droit anglais (compris comme étant le
droit s’appliquant en Angleterre et au Pays de Galle), il conviendra également d’interpréter les
clauses concernant les délais à la lumière de la conception en droit britannique de ces délais.
Enfin, les sentences arbitrales (notamment celles émises par la Chambre de Commerce
internationale située à Paris) concernant les contrats basés sur les modèles FIDIC seront
également essentielles à l’interprétation de ces stipulations concernant les contrats FIDIC. A
la lumière de tous ces éléments, essayons à présent de voir comment sont traités ces délais
dans les contrats FIDIC.

II) Les délais présents dans les contrats FIDIC


En prenant l'exemple du Livre Rose de la FIDIC 420, nous étudierons les délais dans les
contrats FIDIC. Tout d’abord présents en introduction du contrat FIDIC où ceux-ci sont
définis (A), ils n’ont de cesse par la suite d’être mentionnés tout le long du contrat (B).

420
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010.

257
A) La définition des délais dans les contrats FIDIC
Plusieurs délais sont définis par les contrats FIDIC. Il en va ainsi par exemple pour la date de
référence (1), la date de commencement (2) ou du délai de notification des vices (3).

1) La définition de la date de référence


Le comité de rédaction du Livre Rose de la FIDIC a consacré un sous-article pour traiter
notamment de la question des délais. Les délais ont des points de départ et d’arrivée,
commençant et terminant à des dates précises. Dès l’article 1.1.3 est ainsi définie la date de
référence qui est importante pour la soumission de l’offre dans le cadre de l’appel d’offres.
Dans le Livre Rose, la date de référence est définie comme celle précédant de 28 jours
l'expiration du délai pour la soumission de l'offre

. Le point de départ est donc ici la date du dernier délai de soumission de l’offre. C’est un
délai de droit dans la mesure où les parties sont censées avoir contracté passé le délai de 28
jours sans réponse de la part du maître d'ouvrage après la soumission de l’offre par
l’entrepreneur potentiel, les parties sont réputées avoir contracté, aux termes de l’article 1.6
du Livre Rose. Ainsi, passé ce délai, les parties ne pourront plus se rétracter, d’où
l’importance d’être extrêmement réactif.

Le jour mentionné dans le délai de 28 jours est lui-même défini comme calendaire et l’année
est définie comme étant l’année civile de 365 jours à l'article 1.1.3.9 du Livre Rose. Pour la
définition du jour, du mois et de l’année, d'autres calendriers existent, à l'exemple de l'année
lombarde de 360 jours. En effet, les banquiers peuvent avoir la tentation de prendre l'année
lombarde. La raison de cet intérêt est que la base des taux d’intérêt étant moins importante en
termes de jours, les intérêts qui pourront être requis seront donc plus importants.

La date de commencement a également été définie.

2) La date de commencement
Le comité de rédaction du Livre Rose de la FIDIC a également pris le soin de définir la « date
de commencement » (« commencement date »421) puis renvoie à l’article 8.1 pour plus de
précisions quant à cette définition. Il s’agit de la date à laquelle débutent les travaux et qui

421
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 2.

258
fixera la date du départ du calendrier devant aboutir à l’exécution des travaux pour lesquels
l’employeur a contracté avec le maître d'ouvrage.

Le comité de rédaction du livre rose a également défini le délai de notification des vices.

3) Le délai de notification des vices


Enfin, au niveau de la définition, le comité de rédaction a décidé de définir le délai de
notification des vices (« Defects Notification Period ») qui est un délai fondamental. Il s'agit
en effet du délai prévu par la FIDIC pour la notification des vices affectant les travaux ou une
section, conformément à la sous-clause 11.1. Cette dernière clause est relative à l'achèvement
des travaux inachevés et à la suppression des vices. Cette période est de 365 jours à partir de
l’émission du certificat réception. Le délai de notification des vices consiste en un délai de
prescription contractuel dans la mesure où le maître d'ouvrage doit notifier à l’entrepreneur
un ou plusieurs défauts sur tout ou partie des travaux. Passé ce délai le droit consenti à
l’entrepreneur pour notifier ces défauts s’éteint : la sanction est donc la prescription de ce
droit contractuel.

B) La mention des délais tout au long des contrats FIDIC


A titre d'exemple, sont cités dans les contrats FIDIC le délai d'émission de la garantie
d'exécution (1), le délai de transport des biens (2), le délai des rapports sur l'avancement des
projets (3), le délai relatif aux travaux (4), le délai relatif au programme des travaux (5).

1) Délai d’émission de la garantie bancaire d’exécution


L’article 4.2 du Livre Rose stipule que l’entrepreneur doit obtenir à ses frais une garantie
bancaire d’exécution (« Performance Security ») et qu’il doit l’envoyer au maître d'ouvrage
dans un délai de 28 jours suite à la réception de la Lettre d’Acceptation422. Il s’agit ici d’un
délai de diligence qui n’est toutefois pas assorti dans la lettre du texte en cas de non-respect
du délai. L’objet du délai est la délivrance de la garantie bancaire mais le lieu d’exécution du
délai n’est toutefois pas spécifié.

L’entrepreneur doit s’assurer que la garantie bancaire est valide et qu’on peut demander son
exécution en justice jusqu’à ce qu’il ait exécuté les Travaux et réparé tous les vices. Si le

422
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 14.

259
terme de la garantie bancaire n’est pas précisé et que l’entrepreneur n’est pas encore apte à
recevoir le certificat de bonne exécution (« Performance Security ») dans un délai de 28 jours
précédant le terme de la garantie, l’entrepreneur étendra le terme de la garantie jusqu’à
l’achèvement des travaux et jusqu’à ce que tous les vices aient été réparés. Ici, nous sommes
en présence d’un délai de prescription, mais cette prescription n’est pas extinctive mais
acquisitive, du moins pour le maître d'ouvrage. En effet, si l’entrepreneur n’est pas qualifié à
recevoir son certificat d’exécution dans un délai de 28 jours précédant le terme de la garantie,
par le mécanisme de la prescription acquisitive prévu contractuellement, le maître d'ouvrage
bénéficiera d’une extension de la garantie bancaire le temps de la fin des tous les travaux. Il
s’agit d’une prescription acquisitive pour le maître d'ouvrage et extinctive donc pour
l’entrepreneur dans la mesure où l’entrepreneur a pour lui un terme à la garantie. La garantie,
si elle est apportée par une banque ou une institution financière tierce au contrat, est
supportée in fine (par l’intermédiaire du coût, où des sûretés que le tiers ne manquera pas de
prendre sur le prix des Travaux tels que prévus par les parties) par l’entrepreneur. S’il
respecte le programme des Travaux tel que défini contractuellement avec le maître d'ouvrage,
il garde le bénéfice du terme déterminé, reste dans ses frais, supporte de manière indirecte la
garantie pour une période déterminée à l’avance. S’il ne respecte pas les termes du
programme des Travaux, il perd ce bénéfice et ces droits à ne plus avoir à supporter les coûts
d’une extension de la garantie. Il s’agit bien évidemment également d’un délai d’action pour
l’entrepreneur dont la sanction ne constitue pas en des dommages-intérêts mais en une
prolongation du délai de garantie au profit du maître d'ouvrage.

Enfin l’article 4.2 concernant la garantie bancaire d’exécution stipule un troisième délai de 21
jours au terme duquel le maître d'ouvrage devra retourner le document de garantie bancaire à
l’entrepreneur après avoir reçu une copie du certificat de bonne exécution423. Il s’agit ici d’un
délai d’action mais il ne semble pas y avoir de sanction contractuelle prévue. Il s’agira alors
d’aller rechercher classiquement la responsabilité civile contractuelle du maître d'ouvrage et
de demander des dommages-intérêts.

Une question se pose cependant concernant les délais ayant été choisis : pourquoi la
dénomination a-t-elle été faite en jours et non pas en semaines ? Pourquoi ne pas évoquer 3 et
4 semaines. Pourquoi 21 et 28 jours plutôt que d’autres jours. Est-ce justement pour des
raisons de décompte des jours ou pour éviter de prendre en compte les jours non ouvrables ou

423
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 15.

260
fériés ? Est-ce pour des simples raisons techniques ? La réponse semble être la même que
pour le délai de notification de la force majeure. Si à la lecture ces délais peuvent sembler
généreux, l’intervention de tiers, notamment l’ingénieur, la banque ou l’institution financière,
la nécessité de négocier ces garanties pour des montants importants font que ces délais sont en
réalité nécessaires. En effet, les processus de décisions pour la délivrance du certificat de
bonne exécution de la part de l’ingénieur, de l’octroi de la Garantie Bancaire par la Banque à
l’entrepreneur puis de la rétrocession de celle-ci par le maître d'ouvrage à l’entrepreneur
prennent du temps. Un temps nécessaire pour s’assurer que les parties assument bien toutes
leurs obligations.

2) Le délai de transport des biens


L’article 4.16 du Livre Rose stipule que sauf s’il en est convenu autrement dans les
Conditions particulières, l’entrepreneur doit notifier à l’ingénieur dans un délai maximal de 21
jours à l’ingénieur de la date de livraison sur le site de l’Usine ou de toute pièce majeure de
l’ouvrage à être construit. Ici encore, le délai est notifié en jours alors qu’il s’agit en fait de 21
jours, soit trois fois sept jours, soit trois semaines424. C’est un délai de diligence, il n’est pas
prévu de dommages-intérêts en cas de non respect de ce délai.

Nous pouvons cependant supposer que l’absence de notification ou une notification tardive
de la livraison de l’Usine ou des Pièces majeures précitées est préjudiciable par nature au
maître d'ouvrage. Il ne s’agit simplement pas d’une livraison de marchandises pure et simple,
il s’agit d’une livraison d’une Usine ou à tout le point de pièces majeures de l’Ouvrage à être
construit. La disposition de ces dernières, la préparation des autorisations émanant des
différentes autorités, les dispositions nécessaires à prendre en termes de sécurité font que ce
délai est à peine suffisant pour mettre les choses en place. Elles engendrent automatiquement
des coûts. L’imprévision résultant d’une notification tardive ou d’une absence totale de
notification engendrera forcément des coûts supplémentaires. Il faut compter une interruption
potentielle et temporaire du travail de la main-d’œuvre déjà présente sur le chantier, une main
d’œuvre non employée est quand même payée. Or si elle est payée et qu’elle ne peut effectuer
le travail pour lequel elle est payée, elle est génératrice de pertes pour l’entrepreneur qui devra
quand même la payer, d’autant qu’il s’agira souvent de personnels appartenant à ce dernier. Et
ce dernier aura la tentation de répercuter le coût sur le maître d'ouvrage.

424
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 19.

261
Les membres du Comité de rédaction des contrats ont cependant pallié à cette éventualité. En
effet, au (c) de l’article 4.16, ces membres ont introduit la stipulation selon laquelle
l’entrepreneur devait indemniser et prémunir le maître d'ouvrage de tous les dommages,
pertes et coûts supplémentaires (frais de justice et autres dépenses) résultant du transport des
Biens. Il a également l’obligation de négocier et de payer le coût de toutes les réclamations
concernant le transport de ceux-ci. Comme nous l’avons vu les coûts supplémentaires
engendrés par l’absence de notification ou une notification tardive peuvent rentrer dans le
champ d’application de cet alinéa dans la mesure où des réclamations concernant le transport
(dont la notification fait partie). C’est donc une sorte de sanction indirecte dont peut être objet
l’entrepreneur s’il ne respecte pas la stipulation concernant la notification.

3) Le délai des rapports sur l’avancement du projet


L’article 4.21 stipule que l’entrepreneur a l’obligation d’adresser à l’ingénieur chaque mois un
rapport sur l’avancement des travaux en six copies425. Le premier rapport doit couvrir la
période du premier mois calendaire suivant la date de commencement des travaux. Ces
rapports doivent être soumis mensuellement après cette date, dans les 7 jours à partir du
dernier jour de la période que le rapport couvre. L’article 4.21 stipule également que ces
rapports doivent être effectués par l’entrepreneur à l’ingénieur jusqu’à ce que la date
d’achèvement des travaux indiquée dans le certificat de prise en main de l’installation des
Travaux. (« Taking Over Certificate ») Il n’y a pas de sanctions prévues aux termes de cet
article pour le non-respect de cette obligation. Il s’agit d’un délai de diligence dans la mesure
où l’entrepreneur a un délai précis pour accomplir cette formalité de notification.

4) Le délai relatif aux travaux


Le simple intitulé de l’article 8 "Commencements, Retards et Suspensions" du Livre Rose
laisse présager de l’importance des délais dans cet article et au sein du Livre Rose de manière
générale. Ainsi, l’article 8.1 fait état d’un délai fondamental. Une fois que l’entrepreneur aura
satisfait auprès du maître d'ouvrage les formalités nécessaires (présentation des garanties
financières, approbation de l’entrepreneur par les autorités concernées, réception par
l’entrepreneur de l’avance prévue…), l’ingénieur a un délai de 180 jours pour envoyer ses
instructions en vue de commencer les travaux une fois qu’il a reçu une copie de la lettre
d’acceptation de la part du maître d'ouvrage. C’est un délai de diligence dont la sanction est
425
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 21.

262
extrêmement lourde. Il est en effet stipulé que l’entrepreneur qui n’aura pas reçu
d’instructions de la part de l’ingénieur dans un délai de six mois aura la faculté de résilier de
manière unilatérale le contrat.

En parallèle, l’entrepreneur doit commencer dans les meilleurs délais les travaux après la date
de début telle qu’elle a été définie par les parties, et doit faire preuve de diligence pour
respecter les différentes échéances et cela sans délai.

5) Le délai relatif au programme des travaux


L’entrepreneur doit soumettre un programme détaillé à l’ingénieur dans les 28 jours après la
réception de la notification prévue à l’article 8.1 relatif au Commencement des Travaux, aux
termes de l’article 8.3 du Livre Rose426. Il s’agit également ici d’un délai d’action, il n’y a pas
de sanction particulière prévue en cas d’irrespect de cette obligation par l’entrepreneur.

Ainsi à moins que l’ingénieur, dans les 21 jours de la réception du programme, notifie à
l’entrepreneur déclarant que l’application du programme n’est pas conforme aux stipulations
du contrat, l’entrepreneur doit exécuter ses obligations conformément au programme ainsi que
les autres obligations contenues dans le contrat signé avec le maître d'ouvrage. Le personnel
du maître d'ouvrage est autorisé à se reposer sur le programme pour planifier ses activités. Ici
encore ce sont des délais fondamentaux à la bonne exécution des travaux. Il n’y a pas de
sanction. Mais tout irrespect des dispositions calendaires et de celles des programmes
engendrent forcément des coûts pour l'une et/ou l'autre des parties qui sont des sanctions en
soi.

Les délais ont ainsi une importance fondamentale dans la bonne exécution des contrats
FIDIC. Les praticiens devront porter une attention particulière aux usages en vigueur relatifs
aux délais, sur les projets sur lesquels les praticiens sont amenés à travailler. Il s'agit
notamment de la détermination des évènements déclenchant les points de départ des délais de
notification par exemple.

426
FIDIC, Conditions of Contract for Construction ; MDB Harmonised Edition For Builiding and engineering
works designed by the employer (« Pink Book »)., 2010, p. 31.

263
Synthèse
L'étude de la gestion des risques et des délais dans les contrats FIDIC constitue une
illustration significative de l'efficacité de l'application des contrats FIDIC.

Les risques sont répartis entre les parties dans un esprit voulu équilibré par la FIDIC.

Quant aux délais, leur précision et leur juste étendue permettent de limiter les coûts, cantonner
les obligations des parties dans des délais précis en vue notamment d'aboutir à l'exécution des
obligations entre les parties. Certains auteurs estiment cependant que certains délais devraient
être raccourcis, à l'image du délai de 56 jours latent. Ce délai est laissé aux parties dans
l'objectif de tenter de résoudre leur différend avant d'aller à l'arbitrage après que la décision du
comité de résolution des différends de la FIDIC soit devenue définitive.

Le pragmatisme et l'efficacité sont également de mise par l'interconnexion entre les


stipulations contractuelles prévues dans les contrats FIDIC et les législations applicables
relatives notamment aux risques mais surtout aux délais.

L'ensemble, auquel il convient d'adjoindre d'autres éléments tels que les autres contrats-types
constituent un potentiel droit transnational de la construction s'appliquant aux acteurs du
secteur de la construction internationale. Le pragmatisme, l'efficacité et la cohérence des
contrats FIDIC ressort de leur application ordinaire par les acteurs du secteur de la
construction internationale. Ces mêmes éléments ressortent à la lumière de l'étude de
l'application extraordinaire des contrats FIDIC.

***

264
Titre II- L’application extraordinaire des contrats FIDIC
A travers l'application "extraordinaire" des contrats FIDIC, nous étudierons l'application des
contrats FIDIC à l'occasion de l'occurrence d'un différend entre les parties (sur les raisons de
ce choix, cf supra, p.144).

Ainsi, nous étudierons dans un premier temps les mécanismes de résolution spécifiques aux
contrats FIDIC (Chapitre 1) avant d'étudier dans un second temps les mécanismes généraux
de résolution des différends des contrats FIDIC427 (Chapitre 2).

427
Les moyens généraux de résolution des contrats FIDIC qui seront étudiés ne sont pas tous nécessairement
mentionnés dans les contrats FIDIC: si l'arbitrage est cité dans les contrats FIDIC, la médiation n'est pas
directement citée et le recours à la justice étatique, fréquent, ne le sont pas.

265
Chapitre 1 Les mécanismes de résolution des différends spécifiques aux contrats FIDIC
Les contrats FIDIC prévoient deux mécanismes de résolution leur étant spécifiques et
caractérisant ou ayant caractérisé leur notoriété (cf infra): la "détermination" (Section 1) de
l'ingénieur et le comité de résolution des différends (Section 2).

Section 1 La "determination428" de l’ingénieur


Effectuons dans un premier temps une présentation analytique de la détermination de
l'ingénieur (§1) avant d'en effectuer une présentation synthétique (§2).

§1 Présentation analytique de la determination


La determination , décision ou réponse de l'ingénieur constitue le premier mécanisme de
résolution des différends spécifique aux contrats FIDIC.
Elle consiste en une réponse de l'ingénieur à une "réclamation" ou plainte de l'entrepreneur
estimant qu'il a droit à une prolongation du délai d'achèvement et/ou à un paiement
supplémentaire. La procédure est divisée en trois étapes:
- La première étape est la notification de l'ingénieur: l'entrepreneur a un délai de 28 jours
après la production de l'évènement pour notifier l'ingénieur de la production de l'évènement.
- La seconde étape est la soumission par l'ingénieur d'une "réclamation" détaillée avec tous
les éléments justificatifs utiles à la "détermination" de l'ingénieur dans un délai de 42 jours
après l'occurrence de l'évènement ou du moment où l'entrepreneur aurait dû en être conscient.
- La troisième étape est la "détermination" de l'ingénieur dans un délai de 42 jours à la
réception de la "réclamation" détaillée.
La procédure est prévue à l'article 20.1 des Livres de la FIDIC, à l'exception du Livre Or où
le représentant du maître d'ouvrage prend la place de l'ingénieur pour la réception des
réclamations. L'ingénieur prend ainsi à la décision de prolonger le délai d'achèvement des
travaux ou d'accorder des paiements supplémentaires dans un délai de 42 jours à compter de
la réception de la réclamation.
Il convient d'ores et déjà de noter que le domaine d'intervention de l'ingénieur est crucial
mais réduit en comparaison avec les contrats FIDIC précédant la Suite Arc-en-Ciel de 1999.

428
Il convient de souligner ici que le terme de "détermination" procède d'une traduction de l'auteur de ces lignes
qui n'est pas la traduction de la FIDIC. En réalité, dans les contrats FIDIC, la procédure est décrite sans qualifier
la nature de la décision de l'ingénieur. Nous choisissons le terme "détermination" puisqu'au-delà du processus de
décision, il détermine s'il y a lieu à prolongation du délai d'achèvement des travaux ou d'extension des coûts,
détermination au terme de laquelle il prend une décision.

266
§2 Présentation synthétique de la détermination
Malgré la réduction du champ des compétences de l'ingénieur dans la suite Arc-en-Ciel (I), la
détermination de l'ingénieur telle que prévue dans les contrats FIDIC demeure dans certains
secteurs le mode privilégié de résolution des différends (II).

I) Une determination menée par un ingénieur remis en cause


En réalité, le champ de compétence de l'ingénieur concernant la détermination a été réduit
dans la Suite Arc-en-Ciel de 1999 comparativement aux éditions précédentes. Ainsi que le
rapporte J.Glover429, la 4ème édition des contrats FIDIC 1987 était innovante dans la mesure
où celle-ci conférait des pouvoirs larges à l'ingénieur dans le cadre de la résolution des
différends.
La difficulté était la dépendance économique et parfois juridique de l'ingénieur au maître
d'ouvrage recourant à ses services. De facto, l'indépendance et l'impartialité de l'ingénieur
étaient fréquemment remis en cause, notamment par les entrepreneurs. Cela a conduit les
acteurs du secteur de la construction internationale, notamment ceux impliqués dans
l'élaboration et l'utilisation des contrats FIDIC à réclamer un changement sur ce point.
Au-delà de ces éléments, le système de la "détermination" de l'ingénieur demeure perfectible.
N.Brown et I.Chan mettent ainsi en exergue une innovation du Livre Rose de la FIDIC sur
l'introduction du délai de 28 jours à l'article 3.5 du Livre Rose à compter de la réception qui
génère une certaine confusion dans les délais applicables430. Ce délai de 28 jours entre
notamment en contradiction avec le délai de 42 jours initialement prévu à l'article 20.1 pour
que l'ingénieur puisse rendre sa réponse.
Les autres acteurs des contrats FIDIC ont également une responsabilité dans la bonne
exécution de l'ingénieur de ses missions. On a relevé des refus de la part de l'entrepreneur de
payer l'ingénieur pour effectuer les constatations nécessaires à la "détermination" de
l'ingénieur. Cela a pu avoir comme conséquence de donner une charge difficilement
supportable de travail à l'ingénieur qui ne pouvait pas recourir à des effectifs supplémentaires

429
J.GLOVER, « FIDIC, an overview: the latest developments, comparisons, claims and look into the future »,
site Web Fenwick Elliot, en ligne : <www.fenwickelliott.co.uk>.
430
N.A.BROWN, I.SHAN, "Chasing Rainbows-Initial Vagaries in the FIDIC Book Claims Procedure", ICLR
Vol.32-1, 2015, p.99.

267
pourtant nécessaires pour accomplir sa mission. L'une des raisons récurrentes de ces
difficultés est la suspicion sur l'indépendance et l'impartialité de l'ingénieur.
Toutefois, dans d'autres secteurs, la détermination de l'ingénieur demeure le mode privilégié
de résolution des différends.

II) Le maintien de la détermination comme mode de résolution des différends privilégié


Malgré le succès et le développement importants qu'a connu le comité de résolution des
différends comme mode privilégié des différends dans les contrats FIDIC, la détermination
continue à occuper une place essentielle comme mécanisme de résolution des différends. Cela
est notamment le cas dans le domaine de l'électromécanique, où il est fait recours au Livre
Jaune de la FIDIC mais également de manière moins significative au Livre Argent. Trois
raisons expliquent le succès de la détermination de l'ingénieur.
La première raison est que la personne amenée à résoudre le différend entre le maître
d'ouvrage et l'entrepreneur est initialement et intimement liée au projet puisqu'il s'agit de
l'ingénieur. Il a donc une connaissance opérationnelle parfaite des enjeux du projet et des
points d'achoppement des parties sur l'extension des délais et/ ou des coûts. Il est donc un
acteur essentiel au projet.
La seconde raison découle de la première: la dépendance juridique et économique de
l'ingénieur au maître d'ouvrage étant avérée (cf supra, p.238), l'ingénieur sert en réalité de
canal de transmission entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur 431. L'entrepreneur transmet sa
"réclamation" à l'ingénieur qui la transmettra lui-même au maître d'ouvrage même si in fine ce
sera l'ingénieur qui prendra sa décision. La confidentialité des échanges est également assurée
et cette détermination s'inscrit dans le cadre de la vie normale du projet, à rebours du recours
au comité de résolution des différends qui revêt un aspect plus "pathologique"432. La
procédure de détermination est également extrêmement rapide et encadrée433. Elle permet si
elle aboutit de continuer le projet dans les conditions les plus proches de celles prévues par le
contrat.
La troisième raison découle de la perception "pathologique" qu'ont certains acteurs des
comités de résolution des différends de la FIDIC. Le fait que les membres du comité soient
nommés à l'initiation du projet théoriquement n'exclut pas la réalité selon laquelle ces

431
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.
432
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.
433
Les parties, et notamment l'entrepreneur, n'hésitent pas à recourir à des entreprises spécialisées dans les
"claims" dont le formalisme est comparable à celui d'assignations ou de mémoires dans le cadre d'un arbitrage
étatique. L'auteur a eu l'opportunité de consulter un exemplaire de claim extrêmement structuré dans ce cadre.

268
membres sont externes au projet. Il s'agit d'une démarche plus officielle avec des
personnalités externes au projet, les perspectives de recours aux tribunaux arbitraux ou
étatiques n'apparaissent plus comme étant illusoires. Il convient également de dire que cette
appréciation dépend également de la subjectivité des acteurs de ces contrats. Les cultures des
différents secteurs sont également à prendre en compte. La culture dans le secteur de
l'électromécanique appellerait plus au compromis et à la négociation que la culture dans la
construction et le génie civil où la confrontation et le contentieux sont plus prégnants 434.

Cependant, la question de l'indépendance de l'ingénieur est demeurée posée, la suspicion


légitime de partialité envers le maître d'ouvrage de la part de l'entrepreneur notamment dans le
secteur du génie civil a favorisé l'émergence du comité de résolution des différends de la
FIDIC.

434
Entretien avec R.LANGLOIS, juriste, 15 Octobre 2015.

269
Section 2 Le comité de résolution des différends
Devenu le mode de résolution privilégié des différends internationaux relatifs à la
construction et au génie civil435, le comité de résolution des différends de la FIDIC apparait
comme un mécanisme crucial dans le secteur de la construction internationale.

Intervenant après la « Détermination » effectuée par l’ingénieur, la notion de comité de


résolution des différends436 (§1) est au cœur du système de résolution des différends mis en
place par la FIDIC. Le régime de ce comité suscite l’intérêt à bien des égards (§2).

§1 La notion de comité de résolution des différends


Pour bien saisir la notion de comité de résolution des différends 437, il convient d’étudier
séparément les termes qui la composent. Nous étudierons donc d’abord la notion de Comité
(I) avant d’étudier ensuite ce que recouvre la notion de Résolution des Différends (II).

435
C.R SEPPÄLA, "Commentary on Recent ICC Arbitral Awards dealing with Dispute Adjudication Boards
under FIDIC Contract", ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, Issue 1, p.22. L'auteur tient cependant ici à
préciser que le mode de résolution est privilégié dans la mesure où le différend est avéré et que l'aspect
"pathologique" du projet ne permet plus de régler le différend par la détermination de l'ingénieur.
436
L’auteur a conscience que la terminologie du « comité de résolution des différends » ne renvoie pas à la
terminologie de la traduction française faite au nom de la FIDIC par le Dr. Hök. Elle est utilisée par Philippe
Malinvaud pour décrire la structure chargée de Résoudre les Différends dans les contrats relatifs au projet du
tunnel sous la Manche. Il l’a notamment fait dans une conférence qu’il a donnée devant la Dispute Resolution
Board Foundation en 2013. Cette terminologie de « comité de résolution des différends » nous semble
cependant refléter de manière plus précise la réalité de la nature et des fonctions de l’organisme chargé de
résoudre les Différends dans la mesure du possible. A titre subsidiaire cette précision vient également rappeler la
difficulté de traduire des termes à caractère juridique. Comme l’expliquait le Dr Hök lui-même, au moment de
traduire des termes inscrits dans un contrat potentiellement amenés à être interprétés, les termes ont été conçus
dans une langue particulière. Cette dernière était la plus adaptée pour décrire un concept d’une culture juridique
particulière. Dès lors, dès qu’il s’agit de traduire un terme d’une langue ou d’un autre, la difficulté de retranscrire
au mieux la conception juridique qui a entouré sa création surgit. Aussi, toute œuvre de l’esprit est par nature
perfectible et évolutive. La FIDIC a donc mandaté Vincent Leloup, ingénieur et membre de la Liste des
Adjudicateurs en vue de traduire de nouveau les contrats FIDIC en prenant notamment pour modèle les Cahiers
des Clauses Administratives Générales, contrats-types obligatoires pour les travaux et la fourniture de services
en France.
437
Nous précisons également que la présente étude est spécifique au comité de résolution des différends prévu
par la FIDIC, à savoir le « Dispute Adjudication Board. » Il existe en effet trois types de Dispute Board : le
Dispute Advisory Board, ayant un pouvoir de conseil et de médiation, le Dispute Adjudicatory Board ayant un
pouvoir décisionnel, dont un exemple est le Board prévu par la FIDIC, et un Board cumulant les deux fonctions
alternatives. Un exemple de la dernière structure est mis en place par la Chambre de Commerce Internationale.

270
I ) La notion de comité
La notion de comité de résolution des différends a une origine (A) spécifique qui permet de
mieux en saisir les caractères (B).

A) L’origine de la notion de comité


La notion de comité de résolution des différends de la FIDIC trouve son origine dans le
concept des « Dispute Review Boards » (1) ainsi que dans le système "d'adjudicator" (2). Elle
fut importée en France par le projet du Tunnel sous la Manche (3).

1) Les « Dispute Review Boards »


Les « Dispute Review Boards » ont vu le jour aux Etats-Unis entre les années 1960 et 1970.
Ils ont été conçus dans le but de résoudre de manière rapide et efficace les réclamations et les
litiges relatifs aux ouvrages de Génie Civil438. Cyril Chern retrace de manière pertinente la
naissance du concept et sa transformation en « Dispute Adjudication Board »439.
Il rapporte que le premier rapport faisant état de l’utilisation d’un « Dispute Review Board »
remonte à l’année 1963 sur le projet "Boundary Dam" (barrage frontalier) à Washington.
Le « Dispute Review Board » a cependant véritablement connu le succès suite à sa mise en
place pour le projet du Tunnel Eisenhower au Colorado en 1975.

Sa première apparition pour un projet international remonte aux années 1980 pour un projet
financé en partie par la Banque Mondiale au Honduras (Projet de Barrage "El Cajon" et
centrale hydroélectrique) grâce à l’intervention d’un ingénieur américain sur le projet 440. Ce
dernier a convaincu les parties en présence qu’un « Dispute Review Board » serait de nature à
dépasser les différends pouvant survenir sur le chantier entre des entités d’au moins trois
nationalités différentes441. Au vu du succès, la pratique des « Dispute Review Boards » sur les
grands projets internationaux s’est développée.
Il convient cependant de rapporter que ces « Dispute Review Boards » n’avaient pas vocation
à prendre de décisions contraignantes pour les parties. Ils émettaient un avis amenant les
Parties en présence à négocier pour surmonter leur Différend. Il n’en demeure pas moins que
le lien de parenté entre le "Dispute Review Board" et le « Dispute Adjudication Board » ou

438
C.CHERN, Chern on Dispute Boards, 2e éd., Wiley-Blackwell, 2011, 448 p. (voir p. 8)
439
C.CHERN, Chern on Dispute Boards, 2e éd., Wiley-Blackwell, 2011, 448 p. (voir p. 8)
440
C.CHERN, Chern on Dispute Boards, 2e éd., Wiley-Blackwell, 2011, 448 p. (voir p. 8)
441
C.CHERN, Chern on Dispute Boards, 2e éd., Wiley-Blackwell, 2011, 448 p. (voir p. 8)

271
comité de résolution des différends est évident. Le lien manquant a été opéré par référence au
système d'"adjudicator" prévu par la législation britannique.

2) Le système d'"adjudicator"
La législation britannique relative à la construction a la spécificité de connaître en son sein la
notion d'"adjudicator". En effet, aux termes du Housing Grants, Regeneration and
construction Act de 1996, l'une ou l'autre des parties au contrat de construction peuvent exiger
l'avis d'un expert indépendant et impartial. Cet avis concerne tous les contrats de construction
et liera les parties jusqu'à la fin du projet442.
Nous remarquons ici que les deux influences du "Dispute Review Board" ainsi que l'instituion
de l'"adjudicator" ont conduit progressivement à l'avènement du comité de résolution des
différends de la FIDIC ("Dispute Adjudication Board"). Ce dernier comité est un comité
d'experts se réunissant en théorie443 régulièrement tout au long de la durée du projet et chargé
de résoudre les différends entre les parties en émettant un avis ainsi qu'une décision. Cette
dernière liera les parties sous certaines conditions.
C’est donc l’adjonction des compétences de l’ingénieur de la FIDIC à la forme et aux
compétences des « Dispute Review Boards » à l’occasion du projet du Tunnel sous la Manche
qui a inspiré la FIDIC à donner naissance aux comités de résolution des différends. Le comité
de résolution des différends de la FIDIC a un caractère décisionnel plus marqué que le
"Dispute Review Board" et prévalant à la simple expertise .

Le projet déterminant dans l’avènement du comité de résolution des différends de la FIDIC


est le projet de Tunnel sous la Manche.

3) Le projet du Tunnel sous la Manche


Le projet du Tunnel sous la Manche fut long, complexe et médiatisé. Les contrats relatifs au
projet étaient basés sur les contrats FIDIC. Si ces derniers prévoyaient une phase antérieure à
l’arbitrage, les pouvoirs donnés à l’ingénieur au sein de ces contrats étaient trop importants au
point de susciter les critiques des Parties. C’est notamment le manque d’indépendance de
l’ingénieur vis-à-vis du maître d'ouvrage qui posait problème puisque le maître d’Ouvrage

442
Les modes de Prévention et de Règlement des Différends "En temps réel", Institution de Médiation et
d'Arbitrage du Québec, 2014, p. 25, en ligne : <http://imaq.org/wp-content/uploads/2014/07/Mémoire-
Commission-Charbonneau-déposé-19-juin-2014.pdf>.
443
Le comité de résolution des différends de la FIDIC peut également être constitué de manière "ad hoc" c’est-à-
dire uniquement en cas d'apparition d'un différend. Cette forme de comité est possible mais non recommandée
par la FIDIC.

272
emploie l’ingénieur. C’est donc la question de l’impartialité et de l’indépendance qui était
problématique pour les parties. C’est la raison pour laquelle les concepteurs du Projet se sont
inspirés du système des « Dispute Review Boards » pour modifier les aspects du contrat
relatif à la Résolution des Différends. Ils ont transféré une grande partie des compétences de
l’ingénieur qui lui avait la compétence de « trancher » certains Différends à un Comité de
résolution des différends composé de trois personnes. Cette capacité à prendre des décisions, à
trancher le litige de manière « quasi-juridictionnelle » n’existait pas dans les « Dispute Review
Boards ».

C’est donc l’adjonction des compétences de l’ingénieur de la FIDIC à la forme et aux


compétences des « Dispute Review Boards » à l’occasion du projet du Tunnel sous la Manche
qui a inspiré la FIDIC à donner naissance aux comités de résolution des différends. Le comité
de résolution des différends de la FIDIC a un caractère décisionnel plus marqué que le
"Dispute Review Board" et prévalant à la simple expertise .

La Chambre de Commerce Internationale, au vu du succès du comité de résolution des


différends de la FIDIC, a également tenté de mettre en place une sorte de modèle mixte entre
le Dispute "Review Board" et l'"adjudication". Il s'agit du " Dispute Board". Ce dernier peut
émettre soit des recommandations, soit des décisions, tentant de faire ainsi la synthèse entre
les différentes approches précitées.

Il n'en demeure pas moins qu'au vu de ses caractères, la notion de comité de résolution des
différends telle que prônée par la FIDIC semble plus efficiente pour les acteurs de la
construction internationale que le Dispute Board prôné par la FIDIC444.

B) Les caractères du comité de résolution des différends


Le comité de résolution des différends de la FIDIC se caractérise tout d’abord par une absence
de personnalité morale (1) ainsi que par son indépendance vis-à-vis des parties (2).

444
Les acteurs du secteur de la construction internationale ont besoin d'une structure souple qui permette de
résoudre les différends. Ils ont besoin d'une décision opérationnelle, peu contestable, qui est nécessairement
basée sur une expertise. Ils ne peuvent se contenter d'une recommandation qui ne peut à elle seule résoudre le
différend, si cette recommandation n'est pas suivie d'effet. Le comité de résolution des différends de la FIDIC
semble plus efficient en ce sens même si les institutions de la CCI et de la FIDIC sont très proches. Il convient de
rappeler par ailleurs que la FIDIC renvoie à un arbitrage CCI en cas d'échec de la procédure de résolution des
différends.

273
1) L’absence de personnalité morale
La notion de comité à laquelle nous faisons référence dans le "comité de résolution des
différends" est une traduction de la notion de « Board », traduction utilisée par une doctrine
majoritaire. A la différence de certains comités prévus par exemple en droit français 445, le
comité de résolution des différends n’a pas la personnalité morale. C’est une institution
contractuelle prévue par les Parties, à vocation temporelle. Il n’a pas les attributs allant avec la
personnalité morale.

Le comité de résolution des différends de la FIDIC n'ayant pas la personnalité morale, il n'en
a par conséquence pas les attributs. Ainsi, il n’a pas par exemple pas d’adresse, pas de
patrimoine propre; les membres qui le constituent perçoivent une rémunération en échange de
leur travail ou une rémunération forfaitaire. Le comité de résolution des différends ne possède
pas non plus la capacité d’ester en justice, ni celle de contracter.

Il a une mission : résoudre les différends soulevés devant lui par les parties. La personnalité
morale est en inadéquation avec l’objet et l’esprit du comité de résolution des différends.
L’objet du comité de résolution des différends est de résoudre les Différends que lui
présentent les Parties. C’est une instance qui se veut flexible et réactive pour apporter des
réponses rapides aux Parties. La procédure devant le comité est également une procédure
dont l’esprit se veut en opposition avec celle devant un tribunal arbitral censé être plus
coûteuse et plus longue en termes de procédure. Il n’en demeure pas moins vrai que la période
prévue dans le Projet du Tunnel sous la Manche est relativement courte (environ 90 jours)
quand on la compare aux procédures devant les tribunaux arbitraux ou judiciaires.

A cette absence de personnalité morale vient s'ajouter un second caractère, l'indépendance du


comité de résolution des différends par rapport aux parties d'un projet.

2) L'indépendance du comité de résolution des différends de la FIDIC


Plus qu'un caractère, l'indépendance constitue une obligation pour les membres du comité de
résolution des différends (a). L'obligation d'impartialité est requise avec moins d'intensité
pour les membres du comité qu'elle ne pourrait l'être par les arbitres (b).
445
A titre d'exemple, le Comité d’Entreprise (CE) en droit du travail français, a notamment la personnalité
morale qui lui permet d’organiser certaines activités pour les salariés d’une entreprise ayant franchi un certain
seuil. Cette personnalité morale comporte ainsi ses avantages mais également ses inconvénients. Le Comité
d’Entreprise titulaire de la personnalité morale a la capacité d’ester en justice, mais peut également être
convoqué devant une juridiction civile ou pénale pour la violation de dispositions législatives ou règlementaires.
Il convient cependant de souligner que la notion de comité est issue du droit français rédigé en langue française.
Dans le cas de la FIDIC, c'est la doctrine qui traduit le terme "Board" par le terme "comité.".

274
a) L’obligation d’indépendance
Deux arrêts de la Cour d’Appel de Paris en date du 02 Juin 1989446 proposent une de
l'indépendance de l'arbitre. Nous la reprenons ici (i) avant de constater que cette obligation
s’applique aux membres du comité de résolution des différends (ii).

i)La définition de l’indépendance


Les auteurs s'intéressent de manière récurrente à circonscrire la notion d'indépendance et à la
définir en ce qu'elle est fondamentale à la mission de l'arbitre. Nous constaterons que cette
indépendance est également fondamentale pour la mission des membres du comité de
résolution des différends de la FIDIC.

MM. les Professeurs P.Fouchard, E.Gaillard et B.Goldman abordent la notion d'indépendance


au travers d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris. « L’indépendance de l’arbitre est de
l’essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens que, d’une part, il accède dès sa
désignation au statut de juge, exclusif de tout lien de dépendance notamment avec les parties,
et que, d’autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent
caractériser par l’existence de liens matériels et intellectuels, une situation de nature à
affecter le jugement de l’arbitre en constituant un risque certain de prévention à l’égard de
l’une des parties de l’arbitrage447.»

M. le Professeur D.Ferrier et M. le Président J.Magendie reprennent en substance ces propos


en affirmant que " L'indépendance est caractérisée par l'absence de soumission de l'arbitre
aux pressions qui seraient exercées par des tiers ou des parties. Elle est donc appréciée à
travers une approche objective : existe-t-il des facteurs externes à l'arbitre susceptibles
d'affecter sa liberté de jugement, tels que des liens économiques, intellectuels ou de toute
autre nature existant entre lui et les co-arbitres, les avocats ou les parties ?448"

Les arbitres doivent donc être à l'abri de toutes pressions de la part des parties à l'arbitrage.
Cette obligation d'indépendance vaut également pour les membres du comité de résolution des
différends de la FIDIC.
446
P.FOUCHARD, E.GAILLARD et B.GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec,
1996, p.18 et s.
447
Extrait d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris en date du 02 Juin 1989 cité par P.FOUCHARD, E.GAILLARD
et B.GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p.18 et s.
448
D.FERRIER et J.MAGENDIE, « La transparence: une exigence raisonnable pour l'indépendance de l'arbitre?
», Recueil Dalloz Sirey, 08 janvier 2015, n° 1, p. 29.

275
ii) L’application de l’indépendance au comité de résolution des différends de la FIDIC
Dès leur désignation, les personnalités sélectionnées accèdent au statut de membres du
Comité de résolution des différends.

Les rédacteurs des contrats FIDIC ainsi que ceux du Comité du Tunnel sous la Manche se
sont inspirés de la procédure de désignation des arbitres pour la constitution du tribunal
arbitral. Le comité de résolution des différends de la FIDIC se compose de trois personnes.
Les critères de désignation des Membres du Comité sont extrêmement stricts et résident en
grande partie à l’article 4 de l’Annexe au contrat FIDIC449 relatif au Comité de résolution des
différends.

Ainsi les Membres du Comité ne doivent pas avoir d’intérêts financiers auprès de
l’entrepreneur, du maître d’Ouvrage ou de l’ingénieur. Ils ne doivent pas avoir été employés
ou avoir été en relation avec l’un des employés de l’entrepreneur, de l’ingénieur ou du maître
d’Ouvrage. A défaut, les Membres ont une obligation de divulgation extensive de ces
relations passées ou présentes avec ces trois Parties.

Ces conditions de nomination tendent non seulement à assurer que l'obligation


d'indépendance des membres du comité de résolution des différends de la FIDIC soit
effective. Ces conditions tendent également à garantir dans une moindre mesure le respect de
l'obligation d'impartialité des membres du comité de résolution des différends de la FIDIC.
Ces deux notions sont proches, mais différentes.

b) L’obligation d’impartialité
Contrairement à l’indépendance, l’impartialité se définit de manière subjective450. Elle
renvoie à deux hypothèses :

- Celle où les Membres du Comité auraient connu du Différend dans des fonctions
différentes ;

- L’attitude antérieure de l’un des membres du comité envers l’une des Parties que celle-ci
peut juger hostile à son égard.

449
Nous utilisons l'appellation générique "contrat FIDIC" pour désigner l'ensemble des contrats FIDIC de la
suite Arc-en-ciel de 1999 et les éditions suivantes des contrats qui reprennent globalement la même architecture
avec néanmoins quelques modifications.
450
P.FOUCHARD, E.GAILLARD et B.GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec,
1996.

276
La première hypothèse ne semble pas pertinente dans la perspective du Comité de
résolution des différends. En effet, le Comité dans sa version « normale » est censé
accompagner le Projet dès son commencement de manière à arriver à une solution rapide.

La seconde hypothèse est difficile à qualifier, souvent rejetée par les tribunaux. En matière
internationale, P.Fouchard, E.Gaillard et Berthold Goldman précisent que ces deux notions se
regroupent sous l’exigence de neutralité451. Cette neutralité est nécessaire pour remplir la
mission assignée au Comité à savoir la résolution des différends.

M. le Professeur D.Ferrier et M. le Président J.Magendie estiment quant à eux que l'"


impartialité, quant à elle, est caractérisée par l'absence de préjugé ou de parti pris qui serait
susceptible d'affecter le jugement de l'arbitre. Elle est donc appréciée à travers une approche
subjective : des facteurs personnels et contextuels, tels que la nationalité de l'arbitre, son
environnement social, culturel ou juridique, sont-ils susceptibles d'influencer son jugement ?
Elle est donc plus difficile à établir même si, comme le décide la Cour de cassation, elle doit
s'apprécier objectivement. Et, en réalité, c'est davantage l'apparence d'impartialité que
l'impartialité qui est considérée452."

Cette impartialité ou apparence d'impartialité sont également requises de la part des membres
du comité de résolution des différends. Elles sont cependant requises dans une moindre
mesure parce que la nomination des membres des comités de résolution des différends.

II) La notion de « résolution des différends »


Le Comité a pour mission de résoudre les différends entre les parties. Il convient donc
d’étudier la notion de « résolution » (A) avant d’étudier la notion de « différend » (B).

A) La notion de résolution
Tentons de définir la notion de « résolution » (1) avant de la délimiter (2).

1) Définition
Comme pour le terme « comité », le terme, « résolution » est une traduction du terme
« Adjudication » consacré par la FIDIC pour désigner l’action du « Dispute Board » mis en

451
P.FOUCHARD, E.GAILLARD et B.GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec,
1996.
452
D.FERRIER et J.MAGENDIE, « La transparence: une exigence raisonnable pour l'indépendance de l'arbitre?
», Recueil Dalloz Sirey, 08 janvier 2015, n° 1, p. 29.

277
place par la FIDIC. Cette réserve étant apportée, il est bien évident qu’il n’est nullement ici
question du mécanisme de la résolution tel qu’il est connu en droit civil français des
obligations. Le terme « résolution » doit être pris dans son sens premier, à savoir le fait de
trouver une solution à un Différend. Il ne s’agit donc pas de trancher un litige en faveur de
l’une ou l’autre Partie comme cela est le cas dans un arbitrage. L’esprit est différent : le
Comité est censé suivre le déroulement des Travaux de manière régulière. Son rôle est
d’apporter des solutions concrètes, techniques qui vont débloquer une situation suite à
l’avènement d’un imprévu. Cet imprévu pourra parfois être provoqué par l’ingénieur lui-
même. Celui-ci a des prérogatives importantes, notamment quant à l’accès au chantier. Il a
également des prérogatives qui demeurent importantes quant à la réception des
« réclamations »453 et dans certains cas précis, prendre des décisions qui s’imposent à
l’entrepreneur. Les Membres du Comité de résolution des différends sont impliqués dans les
Travaux mais n’y sont pas partie prenante. La procédure devant le Comité (cf infra)
ressemble à celle d’un arbitrage, les Membres du Comité rendent une ou plusieurs décisions
par écrit.

La procédure se distingue par sa courte durée de 84 jours. Elle est exigeante mais rendue
possible par l’expertise et l’expérience des membres du comité de résolution des différends.

2) Délimitation
La décision du comité de résolution des différends de la FIDIC est différente de la
"détermination"454 telle que celle-ci peut être pratiquée par l’ingénieur concernant l’extension
des Délais prévus pour la réalisation des Travaux où l’accès au site. Il ne s’agit pas non plus
d’un jugement puisque même si les Parties, l’objectif du Comité est quand même de trouver
une solution efficiente pour les Parties. Il ne s’agit pas non plus d’une médiation parce que la
solution s’impose aux Parties sauf si celles-ci notifient leur désaccord quant à celle-ci. La
solution peut être consensuelle ou s’imposer aux parties, ce qui différencie aussi un arbitrage
de la majorité des décisions de justice ou des décisions d’arbitrage. La décision d’un arbitrage
s’impose en effet très souvent aux parties qui y ont consenti. C’est aussi une décision qui est

453
Il s’agit là encore d’une traduction, la version anglaise des contrats FIDIC mentionnant le terme de
« Claims ».
454
La « détermination » est la traduction du terme anglais « Determination ». Il s’agit de l’acte établi par
l’ingénieur concernant les demandes d’extension de délai ou d’accès au site des travaux. La procédure devant
l’ingénieur constitue la première étape du mécanisme de résolution des différends mis en place par la FIDIC.
Avant la version de 1999 des contrats FIDIC, l'ingénieur exerçait également les attributions du comité de
résolution des différends.

278
prise en concertation avec les parties. La différence avec les sentences arbitrales est ténue
puisque l’arbitre peut également tenir compte des transactions s’opérant entre les parties au
cours de l’instance devant la juridiction arbitrale. La Résolution se situe donc au carrefour de
toutes ces solutions, ce qui en fait son originalité.

B) La notion de différend
Tentons de définir la notion de différend (1) avant de la délimiter (2).

1) La définition du différend
Comme pour les autres notions, le terme « Différend » est une traduction apportée par le
Professeur Philippe Malinvaud et exposée lors d’une présentation opérée devant la Dispute
Review Board Foundation en 2013455. Cette traduction semble plus pertinente que celle
apportée par le Dr. Hök qui évoquait le « Bureau de Conciliation ». Le Différend est donc une
différence de conception amenant un désaccord entre les Parties sur leurs droits et obligations
concernant les Travaux.

2) La délimitation du différend
Il ne s’agit donc pas d’une « Réclamation » telle que celle-ci se présente devant l’ingénieur.
Le champ du Différend est plus large et va au-delà de l’accès au Site ou de l’extension des
Délais. Il concerne tous les droits et obligations contenus dans le Contrat. Celle-ci peut
évoluer en situation conflictuelle ou litige laissant le champ libre aux Techniques Alternatives
de Résolution des Différends telles la médiation. Il ne s’agit donc pas non plus d’un litige qui
va être porté devant une juridiction arbitrale. Tout l’esprit de la procédure de la Résolution
des Différends mis en place par la FIDIC consiste en une gradation des techniques à laquelle
correspond une terminologie adéquate en langue anglaise. Il convient donc d’essayer de
retranscrire cette gradation en langue française, tout en ayant conscience de la difficulté de la
tâche, avec les conséquences d’interprétation de la part de juristes francophones. Ces
précisions sont importantes en vue de déterminer le régime du Comité de résolution des
différends.

455
P.MALINVAUD, L'expérience du Tunnel sous La Manche, DRBF Paris Regional Conference, 2013

279
II) Le régime du comité de résolution des différends
La procédure devant le comité de résolution des différends est extrêmement encadrée (A).
Cette procédure donne lieu à une décision de la part du comité (B).

A) La procédure devant le comité


Pour garantir l’efficacité de la procédure devant le comité de résolution des différends, les
rédacteurs des contrats FIDIC ont encadré les règles de constitution du comité (1) ainsi que le
déroulement de la procédure (2). Certaines techniques d'évitement du comité existent (3).

1) La constitution du Comité
Les règles concernant tant le type de Comité que les parties peuvent mettre en place (a) que
les membres du comité eux-mêmes (b).

a)Le type de Comité


Il y a des points communs (i) entre les différents types de comités possibles ainsi que des
différences (ii).

i) Les points communs aux différents comités


-Le comité de résolution des différends a un caractère temporaire. Il est désigné pour une
période déterminée par les parties.

- Les comités peuvent être constitués au choix d’un ou trois membres 456. En cas d’absence de
précision des parties, le comité de résolution des différends est réputé être constitué de trois
personnes.

ii) Les différents types de comités possibles


Deux types de comités de résolution des différends sont envisagés dans le cadre des contrats
FIDIC:

- Le comité peut être désigné pour la durée des travaux. Ce type de comité est notamment
prévu dans le Livre Rouge réservé par la FIDIC aux Travaux dont la conception est assurée
par le maître d’Ouvrage. Cette forme de comité a ses avantages. Des visites régulières ainsi
qu’une consultation régulière des documents sont prévus. Les membres du comité ont donc

456
Livre Rouge de la FIDIC, 1999.

280
une connaissance poussée des Travaux et des difficultés potentielles à survenir lors du
chantier. Il est donc plus aisé pour eux de trouver des solutions rapidement aux problèmes se
présentant aux parties. L’inconvénient d’un tel comité est le coût puisque la durée de
constitution est plus longue et que le comité doit être rémunéré pour la durée de sa nomination
ainsi que pour ses interventions.
- Le comité peut être désigné uniquement en cas de nécessité, à savoir en cas
d’occurrence d’un différend. Il s’agit alors d’un comité dit « ad hoc ». Ce type de comité est
notamment prévu dans les Livres Jaune et Argent de la FIDIC. Le Livre Jaune est l'ouvrage
réservé par la FIDIC pour les contrats de conception-construction dont la conception est
assurée par l’entrepreneur.457 Le Livre Argent est le contrat que réserve la FIDIC pour les
contrats clés en main. A l’inverse du Comité que l’on désignera par convenance comme
« permanent » à savoir désigné pour la durée des Travaux, le coût moins important de la
procédure apparait comme le principal avantage de cette seconde forme de comité .
Toutefois, cette forme présente également deux inconvénients. Le choix d’un comité « ad
hoc » convoqué en cas de besoin a comme conséquence une moins bonne connaissance de la
part des Membres du Comité de l’avancée générale des Travaux. Cela entraîne un retard
potentiel dans la Résolution du Différend s’il se présente.
Le second inconvénient réside dans la possibilité pour les parties, comme l’a démontré D.H.
Kondev, de pouvoir présenter directement sous certaines leur litige à l’arbitrage sans passer
par le comité458. Cette démarche est contraire à l’esprit du système de résolution des
différends conçu par la FIDIC, adapté aux travaux de longue durée pour lesquels les contrats
FIDIC ont été rédigés (cf infra).

b) La désignation des membres du comité de résolution de la FIDIC


En vue de respecter les principes d’indépendance et d'impartialité qui faisaient défaut à
l’ingénieur dans les version précédentes des contrats FIDIC, les rédacteurs de la Suite Arc-en-
Ciel ont mis en place une procédure encadrée de désignation des membres du comité. La
désignation des membres du comité obéit au principe du consensualisme. Les parties
doivent donc convenir ensemble de la composition du Comité de résolution des différends.
Ils doivent d’abord convenir du nombre de Membres du Comité (1 ou 3 Membres). Les
457
Le terme « entrepreneur » est également une traduction en langue française du terme « Contractor » présent
dans les contrats FIDIC. Il désigne la personne chargée d’entreprendre les Travaux tels que souhaités par le
Maître d’Ouvrage, sous le contrôle de l’ingénieur. Le terme de Maître d’œuvre est également employé,
notamment dans le Cahier des Clauses Administratives Générales.
458
D. KONDEV, «Is dispute adjudication under FIDIC Contracts for Major Works a precondition for
arbitration», ICLR , 2014, vol. 3, p.256 et s.

281
Parties peuvent également soumettre des listes de Membres potentiels parmi lesquels
sélectionner les Membres du Comité. Chaque Partie désigne un Membre du Comité et
s'accordent sur le troisième membre.

1) Le déroulement de la procédure
Une brève description de la procédure (a) est nécessaire en vue d’une analyse (b) de celle-ci.

a) La description de la procédure
Nous étudierons dans un premier temps l'objet (i) de celle-ci avant d'en examiner le
déroulement de manière plus précise (ii).

i) La description de l'objet de la procédure


L’objet du différend n'est pas spécifié et peut donc être large. La seule condition est qu’il doit
nécessairement être en relation avec les Travaux. Il peut donc inclure les « Déterminations »
de l’ingénieur ainsi que tout certificat, action entreprise év