Tema 15

Tema 15
La Administración Pública.
El concepto de Administración
Pública y su papel en el ordenamiento
político del Estado. El sometimiento
de la Administración al Derecho.
Los principios de legalidad y
jerarquía normativa.
La disrecionalidad de la
Administración: concepto,
fundmaento y límites.
REFERENCIAS LEGISLATIVAS
• Constitución española de 1978.

• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
• Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado.
• Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de
Andalucía.
Administrativos. Servicio Andaluz de Salud
Guión-resumen
1. La Administración Pública. 3. La discrecionalidad de la

El concepto de Administración Administración: concepto,
Pública y su papel en el fundamento y límites
ordenamiento político del Estado
3.1. Consideraciones generales
1.1. Concepto
3.2. Elementos y aspectos a los que
1.2. Caracteres puede afectar
1.3. Clasificación 3.3. El control de las potestades admi-
nistrativas
1.4. Administración de la Junta de
Andalucía
2. El sometimiento de la Administración
al Derecho. Los principios de
legalidad y jerarquía normativa
2.1. Introducción: el Estado de Dere-
cho
2.2. Posición de la Administración
Pública ante el Derecho
2.3. El principio de legalidad
2.4. Jerarquía normativa
15-2
La Administración Pública
1. La Administración Pública. El concepto de Administración

Pública y su papel en el ordenamiento político del Estado
1.1. Concepto
Las Administraciones Públicas son aquellas organizaciones de carácter público, dota-
das de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen como fin o misión funda-
mental el servicio a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
En nuestro Derecho cada Administración Pública es una persona jurídico-pública, un

ente público, dotado de personalidad jurídica propia para el cumplimiento de los fines que
el ordenamiento jurídico le atribuye.
De este concepto se obtienen las siguientes notas caracterizantes de las Administra-

ciones Públicas:
a) Son organizaciones al servicio de los intereses generales.
b) Son organizaciones dotadas de personalidad jurídica propia para el cumplimien-

to de sus fines.
c) Como consecuencia de su personalidad jurídica, son titulares de potestades

administrativas atribuidas por el ordenamiento jurídico.
d) Están sometidas a la ley y al Derecho en su actuación y al control de la legalidad

de la misma por los Tribunales del Poder Judicial.
En cuanto a la definición legal de Administraciones Públicas, hay que acudir al art. 2 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento administrativo común que establece que se entiende a los efectos de esta
Ley por Administraciones Públicas:
a) La Administración General del Estado (AGE).
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas (Administración autonó-

mica).
c) Las Entidades que integran la Administración local (Administración local).
d) Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o

dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas que sujetarán su
actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometién-
dose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación (la
denominada Administración institucional).
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1.2. Caracteres
Dos son los fundamentos sobre los que se basa la esencia de la Administración Pública:
— La Administración Pública aparece como una persona jurídica, esto es, una
entidad sometida al Derecho, constituyéndose, por tanto, en centro de
imputación de derechos y deberes.
— La especificidad de la Administración deriva de que no es una mera perso-

nalidad jurídica, sino que se encuentra investida de facultades exorbitantes,
fruto de las prerrogativas otorgadas por la ley.
Al mismo tiempo, su posición institucional tiene un carácter subordinado o instru-

mental respecto del poder ejecutivo.
Bien definidos están en la ley los caracteres de la Administración Pública. Así, el

artículo 103.1 de la Constitución configura a la misma como una organización que
“sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimien-
to pleno a la ley y al Derecho”.
Como se encargan de fijar los artículos 2 y 3 de la Ley de Organización y Funciona-

miento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE), de 14 de abril de
1997, son predicables a la Administración en general:
a) La Administración Pública, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento

pleno a la ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarro-
llando funciones ejecutivas de carácter administrativo.
b) La Administración Pública, constituida por órganos jerárquicamente ordenados,

actúa con personalidad jurídica única.
c) Las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tenga

atribuida la Administración determinarán su capacidad de obrar.
d) Son caracteres de su organización:
— Jerarquía.
— Descentralización funcional.
— Desconcentración funcional y territorial.
— Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines insti-

tucionales.
— Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
— Coordinación.
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e) Son caracteres de su funcionamiento:
— Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
— Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
— Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resul-

tados.
— Responsabilidad por la gestión pública.
— Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las

actividades materiales de gestión.
— Servicio efectivo a los ciudadanos.
— Objetividad y transparencia de la actuación administrativa.
— Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Públicas.
1.3. Clasificación
1.3.1. Tipos de Administraciones Públicas
A) Consideraciones generales
La Administración del Estado no es, como se ha señalado, la única Administración

Pública; hay otros entes públicos incluidos en el concepto amplio de ésta, que se diversifi-
ca y aplica a múltiples sujetos o entidades públicas, que se califican por ello como entes
“administrativos” o Administraciones Públicas.
Dicho lo anterior, preciso es tratar de identificar, conocer y clasificar las distintas enti-
dades públicas “administrativas”, atendiendo a su diversa naturaleza y al régimen jurídi-
co–positivo aplicable a cada clase. Una clasificación ya clásica en la doctrina distingue entre
entes territoriales y entes no territoriales, que atiende al territorio como criterio o elemen-
to delimitador. La doctrina clásica entiende que el territorio es para los primeros un “ele-
mento constitutivo” básico, esencial, mientras que para los segundos es un simple ámbito
espacial que sirve para delimitar la atribución y ejercicio de sus competencias, pero no un
elemento constitutivo.
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Estatal AGE
Autonómica Administraciones autonómicas
Territorial Municipios
Local Provincias
Islas
Administrativos
Organismos
Autónomos Comerciales, industriales,
financieros o
análogos
Institucional Entidades de Derecho

Empresas público
Públicas
Administración Sociedades Mercantiles
Agencias CSIC, AE Seguridad

Estatales Aérea, etc
No territorial Colegios profesionales, Cámaras de
Corporativa
comercio, Cofradías, etc
Mancomunidades
Comarcas
Local
Áreas Metropolitanas
Entidades inferiores al municipio
Otras Adminis- Fundaciones

traciones no
territoriales Universidades
• Notas diferenciadoras entre entes territoriales y no territoriales

GARCÍA DE ENTERRÍA, al estudiar este punto, señala las siguientes diferencias:
— El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la pobla-
ción existente en el territorio, incluidos los extranjeros. En cambio, los entes
no territoriales actúan sus poderes solamente en relación con determinados
habitantes que se encuentran dentro del ámbito territorial al
que se extiende su competencia. Así, por ejemplo, el Rector de
la Universidad sólo puede poner en juego su autoridad sobre la
población discente del distrito universitario (territorio al que se
15-6
extiende su competencia), mientras que el Alcalde–presidente de un Ayun-

tamiento puede hacerlo sobre todas las personas que se encuentran en el
término municipal.
— Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines. En
principio, nada de lo que afecte a las personas que habitan dentro de su
territorio les puede resultar ajeno. En los entes no territoriales la regla gene-
ral es justamente la contraria, imperando el principio de especialidad. Así, la
Universidad centra su actividad en el fin específico de la enseñanza superior;
un Colegio profesional, en la defensa de los intereses profesionales que
agrupa; el Instituto Nacional de Industria, en el desarrollo y expansión de
ciertas actividades económicas, etc.
— La universalidad de fines a que atienden los entes territoriales implica la atri-
bución a los mismos de poderes públicos superiores; así, el poder regla-
mentario, el expropiatorio, el tributario, la capacidad de ser titular de domi-
nio público, son facultades que se reconocen en favor de los entes
territoriales, no de los no territoriales.
— A los entes territoriales corresponde calificar una necesidad como necesidad
pública, asumir actividades nuevas, autodeterminar los fines públicos a per-
seguir, organizar su realización o prestación, actividad organizativa que
incluye la creación de entes filiales no territoriales como instrumentos para
la gestión de tales servicios, o bien la delegación de esta gestión en favor de
entes corporativos que no admiten la misma calificación de filiales o instru-
mentales. Por el contrario, los entes no territoriales se limitan a gestionar un
servicio concreto que les ha sido atribuido por un ente territorial, sin poder
extender o cambiar dicho servicio o autoatribuirse uno nuevo; tienen, pues,
un carácter esencialmente ejecutorio; por lo mismo, los entes no territoria-
les están afectos necesariamente a un ente territorial, que además de ser el
centro político de donde procede la configuración sustancial del servicio por
aquéllos cumplido, ejerce sobre los mismos su tutela y que eventualmente
domina incluso su propia organización y funcionamiento.
B) Entes territoriales
Se consideran entes territoriales aquellos que tienen atribuida y ejercen una compe-
tencia general respecto de un determinado territorio y sobre la población situada en el
mismo. Cumplen, por ello, la generalidad o pluralidad de fines de la comunidad que admi-
nistran (de aquí que también se les denomine “entes generales” o de competencia gene-
ral), y además, a este objeto, para realizar las actividades o funciones implicadas en su res-
pectiva competencia, los entes públicos territoriales ostentan una posición jurídica de
supremacía general sobre las personas situadas en el territorio correspondiente (que, en
contrapartida, se hallan en una “situación general de sujeción”), y cuya posi-
ción de supremacía administrativa incluye una serie de potestades o poderes
típicos (reglamentario, tributario, expropiatorio, etc.).
15-7
En nuestro ordenamiento jurídico positivo, además de la Administración del Estado,

a que se ha hecho referencia, son asimismo Administraciones Públicas territoriales las de
las CCAA (deducible su Administración, implícitamente, de la CE: artículos 152.1, 153,c)
y 154, y a la que hacen referencia los respectivos Estatutos de Autonomía), y en la Admi-
nistración Local, básicamente el municipio, la provincia y, en los archipiélagos balear y
canario, la isla (artículos 140 y 141 CE, y 3.1 y concordantes, LBRL).
La principal particularidad de estos entes locales territoriales radica en que están bási-
camente configurados y estructurados conforme al principio democrático o representativo:
son entidades dotadas, en general, de una organización representativa de las correspon-
dientes comunidades locales (sus órganos básicos de administración se integran con miem-
bros representativos: concejales, etc., artículos 140 y 141 CE). Se diferencian así de las
demás entidades públicas territoriales, esto es, de la Administración del Estado y de las de
las CCAA, las cuales, como consecuencia del principio de división de poderes –que dife-
rencia, como es sabido, la Administración Pública del Parlamento y del Gobierno–, se con-
figuran como Administraciones no representativas, sino burocráticas, sin perjuicio de su
conexión con el Gobierno (artículo 97 CE). De aquéllos, el ente local básico y primario es
el municipio, que tiene por objeto la consecución de intereses públicos de la comunidad
vecinal, en régimen de autonomía (artículo 1.1 LBRL), sin perjuicio de servir asimismo de
soporte para la descentralización de los entes territoriales estatal y autonómico. La provin-
cia, en cambio, se caracteriza, como “entidad local determinada por la agrupación de muni-
cipios” (artículo 141 CE), por ser una entidad local que tiene por objeto realizar intereses
públicos locales supramunicipales, asimismo en régimen de autonomía (artículos 1.2, 31 y
36 LBRL), sin perjuicio de ser, asimismo, una circunscripción territorial de la Administra-
ción –periférica– del Estado.
Respecto a los órganos de las Administraciones territoriales y tomando como base la
AGE podemos diferenciar:
1. Órganos superiores en la Administración central:
a) Los Ministros.
b) Los Secretarios de Estado.
2. Órganos directivos en la Administración central:

a) Los Subsecretarios y Secretarios Generales.
b) Los Secretarios Generales técnicos y Directores Generales.
c) Los Subdirectores Generales.
3. Órganos directivos en la organización territorial:

a) Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas que tendrán
rango de Subsecretario.
b) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias, los cuales ten-
drán nivel de Subdirector General.
15-8
4. Organización de la Administración General del Estado en el exterior:
— Órganos directivos los embajadores y representantes permanentes ante

Organizaciones internacionales.
5. Organización de Organismos Públicos: los estatutos de los Organismos públicos
determinarán sus respectivos órganos directivos.
C) Entes no territoriales
a) La Administración Institucional
Se trata de un tipo de entes administrativos que también tienen competencias

fijadas en atención al criterio territorial, aunque –a diferencia de los entes terri-
toriales– su competencia no tiene carácter general, sino específica y concreta,
para realizar uno o varios fines públicos, en un determinado sector o materia
(principio de especialidad).
Dentro de este grupo de entidades administrativas “no territoriales” –llamadas
por ello, también, “sectoriales”–, los más típicos son los entes públicos “funda-
cionales”, que son los constituidos, como tales entes públicos, por alguno de los
anteriores entes territoriales –estatal, autonómico o local–, para realizar de modo
instrumental un determinado fin o interés público propio de éstos, por lo que
mantienen, en consecuencia, una estrecha relación de dependencia del ente
–matriz– que los crea o instituye. Existe otro tipo de “entes no territoriales” de
naturaleza distinta, “corporativa”, pero sociales o de “base privada”, que respon-
den al fenómeno de “autoadministración”, y a los que no obstante se les atribu-
ye o delega determinadas funciones administrativas y, por ende, públicas.
La doctrina suele englobar ambos tipos de entes “no territoriales” –fundaciona-
les y corporativos– bajo la rúbrica común de “Administración Institucional”, que,
además de ambigua y no expresiva de su diversa naturaleza, agrupa –a modo de
“cajón de sastre”– a entes entre los que existen profundas diferencias, atendien-
do a sus respectivos fines (intereses), organización y medios económicos; ele-
mentos o factores que, como vamos a ver, son externos o trascendentes al ente
en los “fundacionales”, e inmanentes o inherentes a su naturaleza respecto de los
entes “corporativos”.
Las entidades administrativas “fundacionales”, instituidas por entes territoriales,
se constituyen para realizar determinados fines de interés público propios de
éstos, de cuya voluntad y sostenimiento económico dependen. Su naturaleza es,
pues, absolutamente instrumental o medial, en cuanto se crean y actúan para rea-
lizar fines del ente público matriz (v. gr. la gestión de un servicio público propio
de éste, que mantiene su titularidad), y bajo su dirección y control. De otro lado,
aun cuando son encuadrables y reconducibles –como especies– al
concepto genérico de “fundación”, se distinguen de las fundaciones
privadas, propias del ordenamiento civil, en que en las públicas el
ente territorial “fundador”, o matriz, acompaña o sigue siempre, de
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modo permanente, a la institución (a diferencia del fundador –persona física que,

naturalmente, como ser mortal, llega a desaparecer–), sosteniendo, además, eco-
nómicamente, el ente madre al ente filial o “fundacional”, sin necesidad de efec-
tuar una inicial dotación de capital (a diferencia de la fundación privada, en que
es básica la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinado por el
fundador a un fin).
En nuestro ordenamiento positivo y, en concreto, en el ámbito estatal, estas figu-
ras aparecen en la LOFAGE bajo la denominación genérica “organismos públi-
cos”, definiéndolos el apartado 3 del artículo 2 como “aquellos que tienen por
objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas
de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Admi-
nistración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o
a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la
materia, a través del órgano que en cada caso se determine”. La citada Ley clasi-
fica los Organismos públicos en:
— Organismos autónomos. Dependen de un Ministerio, al que corresponde la
dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su acti-
vidad, a través del órgano al que esté adscrito el Organismo.
— Entidades públicas empresariales. Dependen de un Ministerio o un Orga-
nismo autónomo, correspondiendo las funciones aludidas en el apartado
anterior al órgano de adscripción del Ministerio u organismo. Excepcional-
mente podrán exigir entidades públicas empresariales cuyo estatutos les
asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distin-
ta naturaleza.
— Agencias Estatales. Se adscriben al Ministerio que ejerza la iniciativa en su
creación. Las funciones de dirección estratégica, evaluación y control de
resultados y de la actividad de las Agencias Estatales, se articularán a través
de los Contratos de gestión previstos en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de
Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos.
Esto Organismos públicos están dotados de personalidad jurídica pública dife-
renciada, cuentan con patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de
gestión, en los términos que establece la propia LOFAGE. Asimismo, dentro de
sus competencias, tienen atribuidas las potestades administrativas precisas para
el cumplimiento de sus fines, salvo la potestad expropiatoria.
b) Entes corporativos de base privada
Se trata de otro tipo de entes no territoriales –“corporativos” o asociativos– que

se caracterizan y distinguen de los anteriores –“fundacionales”–, por notas con-
trarias a las propias de éstos. El interés o intereses propios de la Corporación es
el mismo de la comunidad a que aquélla ha de servir; su organiza-
ción tiene carácter representativo, ya que la voluntad del ente se
integra por la de sus propios miembros, instrumentándose median-
15-10
te un proceso de representación, su estructura y funcionamiento democráticos;

y en fin, depende asimismo del propio ente corporativo la dotación de los
medios materiales y personales necesarios para cumplir sus fines.
En lo que se refiere a la naturaleza de este tipo de entidades, se considera que
aun cuando tienen sustancialmente una base privada (GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ los denominan “corporaciones sectoriales de base
privada”) y realizan una actividad que en gran parte es privada, tienen sin embar-
go, asimismo, carácter público–administrativo, en tanto en cuanto que realizan
ciertas funciones de naturaleza administrativa, conferidas por la Ley o por dele-
gación administrativa. Criterio que ha sido recogido, en nuestro Derecho, por la
Ley del Proceso Autonómico de 14 de octubre de 1983 (artículo 15) y confir-
mado por la jurisprudencia constitucional y del TS, como ahora se verá.
A su vez, dentro de este grupo de entidades o corporaciones, se distinguen varios
tipos, entre los que se destacan, de un lado, las representativas y gestoras de ciertos
colectivos e intereses profesionales (los “Colegios profesionales”, a que se refiere el
artículo 36 CE, como son, v.gr., los Colegios de Abogados, de Médicos, de Arqui-
tectos, etc.), y, de otro lado, los entes corporativos que defienden determinados
intereses económicos (asimismo “constitucionalizados”, en el artículo 52 CE), y en
los que se incluyen, entre otros, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
las Comunidades de regantes o usuarios de aguas públicas para riego, las Cofradías
de Pescadores, Juntas de Compensación Urbanística, etc. En ambos supuestos, la
CE refleja el principio de pluralismo social contenido en su artículo 1, y establece, a
este respecto, el principio de reserva legal (artículos 36 y 52) y que la estructura
orgánica y el funcionamiento de tales entidades deben ser democráticos. La citada
Ley del Proceso Autonómico, en su artículo 15, reitera esta exigencia y establece que
los órganos de gobierno de estas Corporaciones han de tener, por ello, carácter elec-
tivo (vid. asimismo, la Sentencia del TS de 2 de mayo de 1984).
Ahora bien, aunque legalmente son calificados como corporaciones públicas o de
Derecho público (así, para los Colegios profesionales, la Ley de 13 de febrero de
1974) y de constitución y asociación obligatoria (a diferencia de los sindicatos: artí-
culos 7 y 28 CE; y de las asociaciones constituidas al amparo del artículo 22 de la
propia CE), sin embargo los intereses, profesionales o económicos, que gestionan
o administran y defienden son sustancialmente privados, propios o privativos de
sus miembros, así como también son, en consecuencia, privadas las funciones o
actividades que realizan a este respecto, como son, por ejemplo, la representación
y defensa de tales intereses, la prestación de servicios a sus miembros, etc. Consti-
tuyen, básicamente –ex essentia–, supuestos del fenómeno que la doctrina deno-
mina “autoadministración”, esto es, de gestión autónoma, por los mismos intere-
sados, de sus intereses comunes propios. Son, por ello, antes que entidades
públicas encuadrables en la Administración Pública, entes de carácter social.
El TC, en Sentencia de 7 de febrero de 1984, dice que es propio del
Estado social de Derecho la existencia de entes de carácter social
que cumplen fines de interés general, como son los entes de base
asociativa representativos de intereses profesionales o económicos
15-11
(artículos 36, 52 y 131, CE), que en determinados supuestos pueden llegar a ser
configurados legalmente como corporaciones de Derecho público.
Sin embargo, aun cuando como entes sociales sus intereses y su actividad son
básicamente privados, también pueden realizar y realizan legalmente algunas
funciones administrativas, atribuidas por la Ley o bien delegadas por una entidad
o Administración Pública territorial, bajo cuyo control de “tutela” han de actuar
o ejercitar estas funciones públicas.
Así pues, en razón a su ambivalencia funcional, si bien en cuanto realizan intereses

y funciones propias y privativas, estos agentes sociales no son Administración
Pública (ya que, en este aspecto sustancial o básico, no realizan “con objetividad
los intereses generales”, como requiere el artículo 103.1, CE), en cambio cuando
–y en la medida en que– realizan intereses generales o públicos y actúan funciones
o competencias administrativas, como organismos descentralizados o delegados de
la Administración Pública, cabe considerarlos encuadrados dentro de ésta, como
corporaciones públicas. En este sentido, en nuestro Derecho positivo, el artículo 15
de la citada Ley de 14 de octubre de 1983 distingue entre “funciones propias” –“de
prestación de servicios a sus miembros y la representación y defensa de sus intere-
ses económicos y corporativos”– y las “competencias administrativas”, que “pue-
den ostentar por atribución legal o por delegación de la Administración Pública”,
y se refiere a este respecto a la tutela administrativa de las CCAA sobre las “Cor-
poraciones representativas de intereses económicos” (Cámaras de Comercio, etc.)
constituidas en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma.
c) Entes locales no territoriales
El artículo 3.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local define las enti-
dades locales no territoriales al disponer que “Gozan, asimismo, de la condición
de entidades locales:
1. Las Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios, instituidas

por las Comunidades Autónomas de conformidad con esta Ley y los corres-
pondientes Estatutos de Autonomía.
2. Las Áreas Metropolitanas.
3. Las Mancomunidades de Municipios.”
d) Otras Administraciones no territoriales: las Universidades
Otra institución que responde a un sistema de “autoadministración”, si bien con

características propias y específicas, es, en materia docente y educativa, la Uni-
versidad pública. Se ha dicho, con evidente razón, que la Universidad
encarna un ideal de cultura que, por definición, se considera incom-
patible con la mentalidad burocrática que inspira no sólo la centrali-
zación administrativa sino incluso la descentralización funcional
15-12
(GARRIDO FALLA). La autonomía universitaria, que reconoce en el marco de la

Ley (Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), ha supuesto
el reconocimiento de un especial protagonismo, en cada Universidad, a los pro-
pios interesados, que componen la llamada “comunidad universitaria”, integra-
da por docentes, alumnos e, incluso, empleados y personal no docente.
Conforme a la Ley citada, se configuran las Universidades como entes dotados de

personalidad jurídica y que desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y
de coordinación entre todas ellas (art. 2.1), correspondiéndoles desempeñar el ser-
vicio público de la educación superior, que realiza mediante la investigación, la
docencia, y el estudio (art. 1.1). La particularidad radica en que la realización de este
servicio público se configura no en régimen de mera descentralización funcional,
sino de autonomía y con representación de los diferentes sectores que integran la
comunidad universitaria. La autonomía universitaria comprende las potestades que
normalmente se incluyen en el contenido del concepto de autonomía.
La sentencia del TC 26/1987, de 27 de febrero, considera, respecto de la auto-

nomía universitaria, que no sólo cuenta con una “garantía institucional”, sino
que está configurada, asimismo, como un “derecho fundamental” (especial-
mente en razón a su reconocimiento en la sección 1, del capítulo 2 del Título I,
CE, y por tener su fundamento en la libertad académica que proclama la propia
LRU). Como derecho fundamental, su “contenido esencial” está formado –dice
la sentencia– por todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la
libertad académica, citando a este respecto la relación de potestades contenidas
en el citado artículo 3.2, de la Ley.
La representación en las Universidades se estructura, por lo demás, conforme al

principio democrático. El artículo 6 de la LOU establece que “las Universidades
se organizarán de forma que, en los términos de la presente ley, en sus órganos
de gobierno y de representación quede asegurada la representación de los dife-
rentes sectores de la comunidad universitaria”.
Pero a pesar de todo, su autonomía es más nominal que real, principalmente

por falta de soporte financiero propio y suficiente, pues sus ingresos dependen
muy sustancialmente de lo otorgado por el Estado o en su caso la Comunidad
Autónoma.
1.4. Administración de la Junta de Andalucía

A semejanza de lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución, la Ley 9/2007, de 22
de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía en sus arts. 3 a 8 establece los
siguientes principios:
15-13
1.4.1. Principios generales de organización y funcionamiento

de la Administración de la Junta de Andalucía
La Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general a

través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Esta-
tuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico. Se organiza y actúa de acuerdo
con los principios de:
a) Eficacia.
b) Jerarquía.
c) Descentralización funcional.
d) Desconcentración funcional y territorial.
e) Coordinación.
f) Lealtad institucional.
g) Buena fe.
h) Confianza legítima.
i) Transparencia.
j) Colaboración y cooperación en su relación con otras Administraciones Públicas.
k) Eficiencia en su actuación y control de los resultados.
l) Programación de sus objetivos.
m) Coordinación y planificación de la actividad.
n) Racionalidad organizativa mediante simplificación y racionalización de su estruc-

tura organizativa.
ñ) Racionalización, simplificación y agilidad de los procedimientos.
o) Imparcialidad.
p) Igualdad de oportunidades y de trato de hombres y mujeres.
q) No discriminación.
r) Proximidad a la ciudadanía.
s) Responsabilidad por la gestión pública.
t) Buena administración y calidad de los servicios.
15-14
1.4.2. Dirección y planificación de la actividad

La Administración de la Junta de Andalucía constituye un sistema integrado de órga-
nos administrativos y de entidades vinculadas o dependientes de la misma, informado por
el principio de coordinación, cuya organización y funcionamiento se articulará de forma
que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en
la prestación de sus servicios. La actuación coordinada de dichos órganos y entidades se
articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, establecien-
do objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos,
entidades y delegaciones territoriales; así como mediante la planificación de la actividad
interdepartamental a través de las orientaciones o criterios de actuación que se fijen por los
correspondientes acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.
1.4.3. Principio de buena administración

En su relación con la ciudadanía, la Administración de la Junta de Andalucía actúa de
acuerdo con el principio de buena administración, que comprende el derecho de la ciuda-
danía a:
a) Que los actos de la Administración sean proporcionados a sus fines.
b) Que se traten sus asuntos de manera equitativa, imparcial y objetiva.
c) Participar en las decisiones que le afecten, de acuerdo con el procedimiento esta-
blecido.
d) Que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de
proximidad a la ciudadanía.
e) Participar en los asuntos públicos.
f) Acceder a la documentación e información de la Administración de la Junta de
Andalucía en los términos establecidos en esta Ley y en la normativa que le sea
de aplicación.
g) Obtener información veraz.
h) Acceder a los archivos y registros de la Administración de la Junta de Andalucía,
cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.
En la organización y gestión de los servicios públicos se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de las personas con discapacidad.
1.4.4. Calidad de los servicios
Los servicios de la Administración de la Junta de Andalucía llevarán a

cabo la mejora continua de la calidad a través de los sistemas de gestión y eva-
luación aprobados por el Consejo de Gobierno, orientados en todo caso al
logro de la excelencia en la gestión.
15-15
El Consejo de Gobierno promoverá entre los órganos de la Administración y las enti-

dades dependientes o vinculadas la mejora continua de la calidad, así como el desarrollo
de las cartas de servicio y de derechos.
La persona titular de la Consejería competente en materia de Administración Pública

promoverá actividades de investigación, desarrollo y aplicación de métodos de simplifica-
ción y de gestión telemática de procedimientos administrativos, y de mejora estructural de
los organigramas, así como de los medios y la formación del personal al servicio de la
Administración de la Junta de Andalucía.
1.4.5. Administración electrónica
— La aplicación de las tecnologías de la información a la Administración estará

orientada a mejorar su eficacia, aproximarla a la ciudadanía y agilizar la gestión
administrativa.
— Los principios que rigen las relaciones que mantenga la Administración de la

Junta de Andalucía con la ciudadanía y con otras Administraciones Públicas a tra-
vés de redes abiertas de telecomunicación son los de simplificación y agilización
de trámites, libre acceso, accesibilidad universal y confidencialidad en el trata-
miento de la información, y de seguridad y autenticidad en orden a la identifica-
ción de las partes y el objeto de la comunicación.
— La prestación de servicios administrativos y las relaciones entre la Administración

de la Junta de Andalucía y la ciudadanía a través de redes abiertas de comunica-
ción se desarrollarán de conformidad con la normativa que regula el tratamien-
to electrónico de la información y, en particular, con respeto a las normas sobre
intimidad y confidencialidad de las relaciones, en los términos establecidos por
la normativa sobre protección de datos y derechos de autoría, así como la relati-
va a los servicios de la sociedad de la información.
— La transmisión y recepción de información en red o de documentos electrónicos

entre la Administración de la Junta de Andalucía y la ciudadanía, entre los órga-
nos o entidades de la Junta de Andalucía entre sí, o entre estos y otras Adminis-
traciones Públicas podrá realizarse a través de los medios y soportes electrónicos o
telemáticos siempre que se garantice el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) la garantía de la disponibilidad y acceso de los referidos medios y soportes

y de las aplicaciones informáticas en las condiciones que en cada caso se
establezcan;
b) la compatibilidad técnica de los medios, aplicaciones y soportes utilizados

por los sujetos emisor y destinatario; y
c) la existencia de medidas de seguridad que eviten la intercepta-

ción y alteración de las comunicaciones, así como los accesos
no autorizados.
15-16
— A fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos expresados en el apartado

anterior, la Administración de la Junta de Andalucía facilitará a la ciudadanía que
así lo solicite el acceso y obtención de un dispositivo de firma electrónica.
1.4.6. Relaciones interadministrativas
En sus relaciones con otras Administraciones Públicas, la Administración de la Junta

de Andalucía actúa de acuerdo con los principios de colaboración y de lealtad institucio-
nal, y en consecuencia deberá:
a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses

públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a
las otras Administraciones.
c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la activi-

dad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras

Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias,
con especial atención a las Administraciones locales andaluzas.
e) Colaborar con el resto de Administraciones Públicas para la ejecución de los

actos dictados por alguna de ellas en Andalucía.
La Administración de la Junta de Andalucía podrá solicitar cuantos datos, documen-

tos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que se dirija la solicitud. Podrá
también solicitar asistencia para la ejecución de sus competencias, así como para el cum-
plimiento de los actos que hayan de ejecutarse fuera de Andalucía.
La asistencia y cooperación requerida solo podrá negarse cuando el ente del que se
solicita no esté facultado para prestarla, no disponga de medios suficientes para ello o
cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomen-
dada o al cumplimiento de sus propias funciones. La negativa a prestar la asistencia se
comunicará motivadamente a la Administración solicitante.
15-17
1.4.7. Tipología
ÓRGANOS O. DIRECTIVOS ÓRGANOS DIRECTIVOS ENTIDADES

SUPERIORES GENERALES PERIFÉRICOS INSTRUMENTALES
Viceconsejería
• Decreto del Consejo

Consejo de Gobierno
de Gobierno a
iniciativa del Conse-
• Presidente
jero
• Vicepresidente Personalidad jurídica pública y
consideración de Administración
• Consejeros Institucional dependiente de la
Secretarios
Generales
• Decreto Consejo de
Delegados Provinciales
Representantes de Administración de la Junta de
Gobierno las Consejerías Andalucía.
• Rango viceconsejero en las Provincias
Agencias
Agencias Administrativas. Se
Funcionarios rigen por el Derecho Adminis-
A o B Por Decreto
General Técnica
• Decreto trativo.
Delegadas del
Comisiones
Consejo de
Secretaría
Gobierno
Consejo de Gobierno
Decreto Consejo a iniciativa del Gobierno a Agencias Públicas Empresariales.
de Ministros Consejero iniciativa Consejo Se rigen por el Derecho Privado.
• Rango D. G. Agencias de Régimen Especial.

Se rigen por el Derecho Privado.
Presidente
Dirección
Real Decreto
General
Decreto Consejo
Presidente
de Gobierno
Gobierno
Vicepresidente
Decreto
(opcional)
Representante
Entidades Instrumentales Privadas
Servicios
Presidente de Decreto Consejo del Consejo de Tienen personalidad jurídica pri-

la Junta de de Gobierno Gobierno en la vada, por lo que en ningún caso
Delegados del Gobierno
Andalucía provincia. podrán disponer de facultades

1ª autoridad que impliquen ejercicio de
administrativa de autoridad.
Secciones
Decreto Consejo la Junta de Sociedades mercantiles del sector

Las Consejerías de Gobierno Andalucía en la público andaluz.
(incluso sin
Consejeros
pueden ser provincia.

cartera)
Fundaciones del sector público

modificadas por Rango Dirección andaluz.
Negociados
Decreto de General de
• Orden
Presidente Consejería de
Consejería
Gobierno.
2. El sometimiento de la Administración al Derecho:

los principios de legalidad y jerarquía normativa
2.1. Introducción: el Estado de Derecho
Históricamente, la Administración Pública no siempre se ha visto sometida, como hoy
sucede, en su organización, actividad y relaciones con otros sujetos, a normas jurídicas.
Esto sucede a partir de la implantación, con el liberalismo, del llamado Estado de Derecho.
Con anterioridad a esta concepción liberal, en el régimen absoluto, la Admi-
nistración se regía por normas que no eran auténticas normas de Derecho. Las
reglas contenidas en los decretos y pragmáticas regias no eran auténticas nor-
15-18
mas jurídicas sino meras instrucciones, que no obligaban a su autor, al Príncipe (legibus
solutus), ni consiguientemente, en casos de litigio o conflicto, tales normas internas eran
aplicadas por órganos o tribunales independientes. En la etapa del absolutismo monárqui-
co, Administración y Derecho no sólo eran, por ello, esferas distintas, sino también inde-
pendientes la una de la otra.
Existe, no obstante, en esta época, un intento de limitar o sujetar el poder en el Esta-

do; intento representado –en la Cameralística germánica– por la llamada “doctrina del
Fisco”, que significa un intento de sujetar al Estado, pero no entendido como poder públi-
co soberano, sino actuando lo mismo que un particular, que, en este sentido, podía inter-
venir en relaciones civiles de tipo patrimonial con otros sujetos, y que, en consecuencia,
respondía de sus actos, inclusive ante los tribunales.
Con el Estado de Derecho, que se implanta con el sistema liberal y constitucional, se

produce un cambio en las relaciones entre Administración y Derecho, que, si bien distin-
tos, ya no se conciben como independientes, puesto que ahora la Administración –el
Poder ejecutivo– se configura limitada y condicionada por el Derecho. Sobre la base del
reconocimiento y protección de las libertades y los derechos de los ciudadanos, a cuyo
efecto se estructura incluso la organización del Estado en virtud del principio de división
de poderes, la Administración queda sujeta ahora a la Ley –expresión de la “voluntad gene-
ral”, según la conocida concepción rousseauniana–; y esta limitación y subordinación jurí-
dica de la Administración a la Ley expresa otro principio clásico, el de legalidad, al que, en
consecuencia, viene sujeta la acción del Poder ejecutivo.
Sin embargo, fuera de los límites y condicionamientos que impone el Derecho, se

entendía que la Administración actuaba de modo libre, que era autónoma, independiente
y podía desarrollar una actividad discrecional, que no se encontraba sujeta al Derecho, ni
en consecuencia, a recursos jurídicos o medios de impugnación que permitieran su con-
trol o fiscalización judicial. Por ello, en el Estado Liberal, una parte importante de la activi-
dad administrativa, la discrecional, es decir, la que no está sometida a normas jurídicas pre-
establecidas, quedaba excluida de revisión por los tribunales de justicia.
Ahora bien, en la actualidad, una vez superada la etapa del Estado liberal, la Admi-
nistración Pública se encuentra sometida, limitada y condicionada por el Derecho.
El Derecho constituye, ahora, en el Estado “social” de Derecho, no ya sólo un límite

formal, sino que, en sentido positivo, “conforma” o configura sustancialmente la actividad
e incluso la propia organización de la Administración Pública. Desaparece la pura discrecio-
nalidad, porque se considera que, al menos, ciertos elementos de la acción administrativa
son siempre regulados y predeterminados por la norma de Derecho, como sucede básica-
mente con la competencia de la Administración y de los concretos órganos que actúan por
ella, además del procedimiento de actuación administrativa y los específicos fines de interés
público que ha de desarrollar.
En consecuencia, la actividad de la Administración Pública ofrece hoy, en

todo caso, ciertos aspectos reglados jurídicamente y cabe, al menos en cuanto
a ellos, la posibilidad de fiscalizar la acción administrativa por los tribunales.
15-19
Pero, más aún, en el aspecto sustancial, el Estado del “Daseinvorsorge” –definido por
FORSTHOFF– es el que determina y fija, mediante Ley, los fines y la acción que ha de rea-
lizar a través de la Administración, para la que, en consecuencia, aquélla, la Ley, constitu-
ya no sólo un límite formal, sino también un mandato, que le impone el deber de actuar
de manera positiva, para realizar materialmente tales fines, incluso en el terreno social y
económico.
2.2. Posición de la Administración Pública ante el Derecho

La posición de la Administración Pública (o mejor dicho, de las Administraciones
Públicas), ante el Derecho es de sometimiento pleno a lo que él mismo disponga. Debe
tenerse en cuenta que las Administraciones Públicas son una parte de los poderes públicos
que según el art. 9.1, “están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídi-
co” (ordenamiento jurídico equivale al Derecho vigente e incluye la Constitución, como
norma fundamental del mismo).
En consecuencia, el art. 103.1, de la Constitución dispone que: “La Administración

Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con someti-
miento pleno a la ley y al Derecho”.
El sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho es conocido tradi-

cionalmente con la denominación de “principio de legalidad”, el cual pasamos seguida-
mente a examinar.
2.3. El principio de legalidad

2.3.1. El origen del principio
El Estado de Derecho surge como manifestación de las concepciones jurídicas de la

Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del abso-
lutismo. Éste partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona subje-
tiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que
puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias con-
trarias a aquéllas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas: la fuente del Derecho no
está en ninguna instancia supuestamente trascendente a la comunidad, sino en esta
misma, en su voluntad general; y, a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de
esta voluntad, la Ley general, que ha de determinar todos y cada uno de los actos singula-
res del poder.
Pero, por otra parte, no se trataba sólo de desplazar del Rey al pueblo el origen del
Derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera particularización de
leyes generales; todo ello está en servicio de una idea sustancial de Derecho:
la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como simple súbdito
pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.
15-20
Una vez que esa nueva concepción del Derecho se ha consolidado, el concepto de
Estado de Derecho se identifica con su realización y se erige en un modelo de Derecho
natural que va a presidir toda la evolución política de Occidente hasta nuestros días.
Las notas que caracterizan a la formulación teórica del Estado de Derecho Continen-
tal son las siguientes:
a) División de poderes y de funciones. Debían existir tres poderes diferenciados:

ejecutivo, legislativo y judicial; cada uno de los cuales realizaría exclusivamente
las funciones que correspondían a su denominación.
b) Principio de legalidad. Se concebía a la ley, la cual en todo caso debía proceder
del Parlamento que representaba a los ciudadanos, como fuente y justificación
de todas las actuaciones de los poderes ejecutivo y judicial.
c) Se reconocían una serie de derechos y libertades de los ciudadanos, que por su
carácter natural se extraían de la en principio omnímoda disponibilidad parlamen-
taria y se disponía que las leyes deberían además amparar y tutelar tales derechos.
d) Se establecía la necesidad de un control efectivo de la actuación del poder eje-
cutivo para evitar que dichos derechos fueran violados. Tal control, de conformi-
dad con el modelo originario británico de división de poderes, era por excelen-
cia el que debía realizar el Poder judicial.
La exigencia de que toda acción singular del poder estuviera justificada en una ley previa,
partía básicamente de dos ideas. Una más general, la idea de que la legitimidad del poder pro-
cede de la voluntad comunitaria cuya expresión típica, como ya hemos estudiado, es la ley. La
segunda idea, que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que
estar cubierta por una ley previa, es el principio técnico de la división de los poderes.
Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legali-
dad de la Administración: ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibili-
dades de actuación.
Lo verdaderamente singular del régimen de Derecho público surgido de la Revolu-
ción, que se concreta, en cuanto a nosotros interesa, en el Derecho Administrativo, y lo
que constituye la definitiva originalidad histórica de éste, es justamente ese cambio radical
de concepción del sistema jurídico. La Administración es una creación abstracta del Dere-
cho y no una emanación personal de un soberano y actúa sometida necesariamente a la
legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva que se sobrepone a la Administración
y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello también tal legali-
dad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones, expresión del
principio de libertad que la Revolución francesa instaura, y que revela cómo dicha legali-
dad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.
2.3.2. Evolución del principio de legalidad

De conformidad con lo expuesto, la posición de la Administración ante
el Derecho debería ser clara: a la Administración le correspondería únicamen-
15-21
te ejecutar el Derecho emanado por el Parlamento, y estaría sometida en cuanto a la dis-

conformidad de los particulares con dicha ejecución a las decisiones del Poder judicial que
tutelaría así los derechos de los particulares. No obstante no fue ésta la interpretación que
se dio en la práctica, ya que en un primer momento y posteriormente todos y cada uno de
los elementos que se han citado como propios del Estado de Derecho han ido sufriendo
importantes transformaciones que han afectado de forma fundamental a la posición de la
Administración ante el Derecho.
En un primer momento, como ya se ha dicho, se va a entender de acuerdo con una

interpretación rígida del principio de división de poderes, que la ley a la que está sometida
la Administración únicamente puede proceder del Parlamento, ya que únicamente éste
tiene una específica legitimación democrática directa, que no concurre en la Administra-
ción; lo sustancial del mecanismo consiste en que toda acción singular del poder esté jus-
tificada en una ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones:
— Una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la
voluntad comunitaria, cuya expresión típica, como ya hemos estudiado, es la ley;
ya no se admiten poderes personales como tales, por la razón bien simple de que
no hay ninguna persona sobre la comunidad y que ostente como un atributo
divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el
poder es de la ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley.
Sólo en “nombre de la ley” puede imponerse obediencia, y la ley la produce úni-
camente el Parlamento, que representa la voluntad popular. Los textos revolu-
cionarios son categóricos.
— La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del
poder tenga que estar cubierta por una ley previa es el principio técnico de la divi-
sión de los poderes: el ejecutivo se designa así porque justamente su misión es
“ejecutar” la ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción
entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al
segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél, esto es,
por las leyes.
Esta interpretación restrictiva va a ir sufriendo, sin embargo, progresivos cambios; quizá
el más trascendente sea el que se admita junto con la legalidad parlamentaria o formal, la
de carácter reglamentario o legalidad material emanada de la propia Administración, con
lo que evidentemente se va a producir un cambio fundamental en la posición de la Admi-
nistración ante el Derecho. Ésta, de mera ejecutora de las normas jurídicas va a pasar a ser
productora de las mismas, es decir, va a construirse su propio derecho, lo cual desde luego
supone una transformación de primera magnitud respecto a los planteamientos originarios
que, como se ha visto, descansaban fundamentalmente en la idea de la sumisión del Poder
ejecutivo al legislativo, en base a la superior legitimación democrática de éste.
El motivo de esta evolución hay que buscarlo en una doble vía de fundamentación:
motivaciones derivadas del reconocimiento de una legitimación propia al poder
ejecutivo y motivaciones derivadas de la necesidad práctica de realizar una acción
legislativa de gran intensidad y complejidad que el poder legislativo se ve impo-
sibilitado de realizar.
15-22
Aunque no es posible detallar pormenorizadamente el proceso de adquisición de

potestades normativas por parte de la Administración, pueden enumerarse como hitos
fundamentales de este proceso:
1. El reconocimiento por las Constituciones de la posibilidad de dictar Decretos

Leyes supone un primer paso, ya que, aunque la norma tenga valor de ley, la
competencia deja de pertenecer a los Parlamentos, al menos en cada uno de los
casos concretos.
2. El continuo uso del mecanismo de la legislación delegada, que otorga una pre-
potencia cada vez mayor al Gobierno y a la Administración.
3. La admisión de la potestad reglamentaria independiente y la consiguiente desle-
galización de materias, en virtud de lo cual se produce una auténtica dejación de
competencias del legislativo en el ejecutivo, al no ser necesario que ciertas cues-
tiones se regulen por ley.
4. La trasposición de ideas a propósito de la reserva de ley, cuyo final ha sido la con-
sagración de la reserva reglamentaria y que, en todo caso, ha supuesto el reco-
nocimiento de una potestad administrativa cada vez más amplia para dictar regla-
mentos autónomos.
La sumisión de la Administración a la Constitución, que va a perder su carácter pro-
gramático, y va a predicarse como una norma directamente aplicable y además del máxi-
mo rango, va a tener también una fuerte repercusión en la posición jurídica de la Admi-
nistración, que va a quedar sujeta al ordenamiento constitucional.
2.3.3. Vinculación positiva y negativa del principio de legalidad
En el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración, primero,

no podía actuar por propia autoridad, sino amparándose en la autoridad de la ley (lo que
podemos extender a las demás fuentes del ordenamiento, en la medida en que se produz-
can legítimamente); y segundo, a ese mecanismo se le calificaba de proceso de ejecución
de la ley (o de la legalidad, en el amplio sentido antes indicado). El problema consistiría en
concretar el contenido de ese proceso ejecutivo.
La primera expresión, más o menos construida para calificar la técnica de ejecución de

la legalidad por la Administración, consideró tal ejecución como una simple particulariza-
ción en la actuación concreta de los mandatos abstractos de las normas, según el ejemplo
histórico ofrecido por la sentencia judicial aplicativa de la ley. OTTO MAYER observó agu-
damente que sobre este esquema judicial, ofrecido quizá irreflexivamente a los juristas que
nutrieron mayoritariamente las Asambleas y los cuadros revolucionarios por su práctica
procesal habitual, se forjó el concepto clave de acto administrativo, que se consideró una
declaración concreta con la que la Administración particulariza o aplica una previsión gene-
ral normativa.
Esta explicación, aunque técnicamente puede ser satisfactoria, es recha-

zada más tarde al considerar que no puede explicarse del mismo modo la posi-
15-23
ción de la Administración y los Tribunales respecto de la ley; el objetivo de la actuación

administrativa no es ejecutar la ley, sino servir los fines generales, aunque dentro de los
límites de la legalidad.
Surge así, al hilo de esta explicación técnica, el tema de las potestades discrecionales
con las que cuenta la Administración, en cuyo ejercicio utiliza criterios de valoración que
no están en las leyes y que ella sola es libre de valorar, desapareciendo así la nota origi-
naria de una actividad administrativa limitada a la mera ejecución legal, concepción que
conlleva las más graves consecuencias prácticas. La Administración podría hacer no mera-
mente aquello que la ley expresamente le autorice (vinculación positiva), sino todo aque-
llo que la ley no prohíbe. La Administración puede usar de su discrecionalidad, esto es,
de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la ley no ha regulado. La discre-
cionalidad operaría así en el espacio libre de ley. Es fácil valorar la enorme distancia que
separa esta concepción de los fundamentos y fórmulas originarias de la Revolución Fran-
cesa, basadas en la idea de la legalización necesaria de toda autoridad y de toda compe-
tencia pública.
GARCÍA DE ENTERRÍA señala que se llega a estos planteamientos básicamente por

dos razones. La primera, la nefasta doctrina del principio monárquico, que pretende justi-
ficar en la condición histórica del monarca como Jefe del ejecutivo un principio de libertad
autonómica en la organización y en el funcionamiento de la Administración, que la libe-
raría de su dependencia de la ley, postulada por el principio democrático y por la doctrina
genuina de la división de los poderes; y en segundo lugar la interpretación heterodoxa de
la división de los poderes que lanza el constitucionalismo francés desde sus mismos oríge-
nes y que se expresa en la exención jurisdiccional del ejecutivo, y en la tendencia al refor-
zamiento resuelto de éste, apenas vinculado por otra vía que la constitucional del régimen
parlamentario.
Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración,

tan decepcionante en sus consecuencias finales, la doctrina de la “negative Bindung”
(WINKLER), es decir, la doctrina de la vinculación negativa de la Administración por Ia ley:
ésta operaría, en efecto, como un límite externo a una básica libertad de determinación.
La primera reacción contra esta explicación deficiente de la realidad, fue puesta en

marcha por KELSEN y de manera muy especial por MERKL.
— La construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese

desarrollo de una atribución normativa precedente; incluso la eficacia jurídica
de la autonomía más amplia, sea privada o de los entes públicos, y por tanto de
la discrecionalidad sólo puede explicarse dentro del sistema en virtud de esa
expresa atribución antecedente de un poder autonómico (o, en su caso, discre-
cional) por las normas, y no por razón de ningún atributo o cualidad personal
de cualquier sujeto que pudiese darse al margen o exento de esas normas.
— MERKL extraerá esta consecuencia de principio: “no sólo la Admi-
nistración, considerada en su conjunto, está condicionada por la
existencia de un Derecho Administrativo, sino que también cada
acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de
15-24
un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción... Si una

acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legi-
timada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser com-
prendida como acción del Estado”.
Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, la doctrina de la
“positive Bindung” o de la vinculación positiva de la Administración por la legalidad (WIN-
KLER), que hoy, sin necesidad de partir de Ios dogmas kelsenianos, y sin perjuicio de cier-
tos matices o reservas, puede decirse que es ya universalmente aceptado. Esta aceptación,
que recupera un viejo principio fundamental del orden político, del que los protagonistas
de la Revolución Francesa fueron lúcidamente conscientes, es sentida por una parte del
constitucionalismo actual como una verdadera conquista a proteger, insertándola para ello
entre sus normas básicas. Así, la Constitución austriaca de 1920, obra en la que KELSEN
influye decisivamente, como es bien sabido, dispone en su art. 18 que la Administración
del Estado en su totalidad solo puede actuar, sobre el fundamento de la ley. Más reciente-
mente, la Ley FundamentaI de Bonn, escasamente kelseniana (y aquí justamente lo
demuestra), establece en su art. 20, párrafo 3: “El poder ejecutivo y los Tribunales están
vinculados a la ley y al Derecho”; con esta vinculación al Derecho no plasmado en la ley
se intenta expresar precisamente el abandono del positivismo legalista, aunque en cual-
quier caso bajo el principio general de una vinculación de la Administración a las normas.
DOCTRINAS SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
1. Vinculación negativa: La Administración puede hacer todo lo

que expresamente no se prohíbe.
1. Vinculación positiva: La Administración solo puede hacer lo

que expresamente se le permite.
2.3.4. El principio de legalidad y la Constitución

¿Cuál es el contenido concreto que nuestra Constitución atribuye al principio de
legalidad?
Nuestra mejor y más autorizada doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA, TOMÁS RAMÓN
FERNÁNDEZ Y J. A. SANTAMARÍA) interpreta el principio como dotado de un conteni-
do constitucional único, cabalmente formulado en el art. 103.1 CE para la Administración,
refiriéndolo al poder ejecutivo en su conjunto. Se reconoce así que el texto consagra una
formulación diferenciada del mismo en sus arts. 97 y 103.1, según se trate del Gobierno
o de la Administración, que —como ya nos consta— son las dos piezas en que se articula
el Poder ejecutivo.
En el caso del Gobierno, se dispone, con motivo de la atribución al
mismo de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria, el ejercicio de
éstas “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Se trata de una formula-
15-25
ción específica del principio, distinta tanto de la general (referida a todos los poderes públi-
cos y a los ciudadanos) contenida en el art. 91 CE, como de la establecida para la Admi-
nistración en el art. 103.1 CE. La ausencia en la misma de expresiones como las de “el resto
del ordenamiento jurídico” o “el Derecho” no sólo permite, sino que obliga a entender
que la vinculación del Gobierno, al ejercer las actividades a las que el art. 97 se refiere, se
acota dentro de límites más estrechos y precisos.
Cuando se trata de la Administración Pública, el art. 103.1 CE dispone la actuación de

ésta “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Aquí la concreción de la formulación
general del principio contenida en el art. 9.1 CE es rotunda, en el siguiente doble sentido:
a) la vinculación de la Administración lo es a la totalidad del ordenamiento jurídico, cual-
quiera que sea el rango y la forma de producción de las normas del mismo; se extiende,
por tanto, a las normas formalizadas y escritas (la Constitución; las leyes en sentido formal,
sean nacionales o supranacionales o de origen internacional —tratados, convenios y acuer-
dos—; y los reglamentos y otras normas infralegales, sean nacionales o de origen interna-
cional —tratados, convenios o acuerdos— cualquiera que sea su rango, incluso los dicta-
dos por la propia Administración actuante, pues ésta puede ciertamente modificar, revisar
o derogar las disposiciones por ella misma emanadas, pero no desconocerlas en el caso
concreto, en virtud del llamado principio de inderogabilidad singular de los reglamentos,
que en su momento estudiaremos) y también a las no formalizadas (principios generales
del derecho no positivizados y la costumbre, básicamente); y b) la vinculación es, además,
plena, en el sentido de que ninguna actividad de la Administración escapa al Derecho o es
insusceptible de valoración desde el punto de vista jurídico: el Derecho es el medio obli-
gado y necesario en el que se produce y desenvuelve la acción administrativa (la plenitud
de la vinculación a la legalidad es, en definitiva, la consecuencia obligada de otro de los
principios del Estado de Derecho, consagrado en el art. 9.3 CE, concretamente el de inter-
dicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).
La Ley 30/1992 (LRPJ–PAC) establece en su articulado diversas manifestaciones de

éste principio.
Así, el art. 3 establece que:
“Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y

actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, des-
concentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la
Ley y al Derecho.
Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de con-

fianza legítima”.
En cuanto al contenido de los actos administrativos, también el art. 53.2 establece

que: “se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico...”
Otras disposiciones generales que aluden al principio de legalidad las

encontramos en los arts. 62 y 63 de la LRJ–PAC, al establecer cuándo los actos
serán nulos de pleno derecho y cuándo serán anulables.
15-26
2.3.5. El principio de legalidad y las potestades administrativas

Debemos conectar el principio de legalidad con las potestades administrativas: el prin-
cipio de legalidad de la Administración se expresa en un mecanismo técnico preciso. Así,
la ley atribuye potestades a la Administración de una forma concreta y precisa; las leyes
otorgan facultades de actuación a la misma, definiendo cuidadosamente sus límites. Toda
la acción administrativa se nos presenta, de este modo, como el ejercicio de un poder atri-
buido por la ley concretamente. Sin una atribución legal y previa de potestades la Admi-
nistración no puede actuar.
Las potestades administrativas pueden definirse como aquellos poderes o facultades

atribuidos directamente por las leyes a las Administraciones Públicas, en cuanto Entes con
personalidad jurídica, y, en virtud de las cuales pueden actuar válidamente al servicio de
los intereses generales o públicos que tienen asignados por el ordenamiento jurídico.
Todas las personas reconocidas por el ordenamiento jurídico, sean públicas o priva-
das, reciben de éste determinadas potestades, pero el fenómeno es especialmente signifi-
cativo en el caso de las Administraciones Públicas, y de sus potestades administrativas, ya
que, en ellas, se concreta el principio de legalidad.
Es a través de las potestades administrativas, como se manifiesta el poder público de

supremacía o superioridad de la Administración sobre los administrados.
Las potestades administrativas son estrictamente limitadas por el ordenamiento, tanto

en su extensión, como en su contenido, y se hallan condicionadas por el fin de interés
público o de servicio a los intereses generales al que las Administraciones Públicas deben
tender en su actuación.
Es importante señalar a estos efectos, que las potestades administrativas pertenecen,

en su inmensa mayoría (todas menos las puramente organizatorias) a la especie de las lla-
madas “potestades-función”: aquellas que deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio
y egoísta del titular. Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en
función del interés público, que no es el propio del aparato administrativo, sino el interés
de la comunidad, de la que la Administración es una mera organización servicial. Así hay
que interpretar el art. 103 de la Constitución: la Administración servirá con objetividad los
intereses generales..., con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2.4. Jerarquía normativa

Dos son los criterios que GARRIDO FALLA utiliza para establecer el orden jerárquico
de aplicabilidad de las fuentes directas del Derecho Administrativo:
— El criterio de la primacía del Derecho escrito.

— El criterio de jerarquía del órgano del que emana la regla escrita de
Derecho.
15-27
2.4.1. El criterio de la primacía del Derecho escrito
Por aplicación de este criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el
Derecho Administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias.
Esto es, desde luego, rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal (consti-
tucional u ordinaria) con la costumbre, pues aun dando por supuesta la solución positiva al
problema de su existencia en Derecho Administrativo, únicamente será posible acudir a ella
en defecto de regulación expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirse una costum-
bre contra legem. Pero esta misma preeminencia debe reconocerse, frente a la costumbre, a
cualquier disposición administrativa de carácter general dictada por órgano competente para
ello (por ejemplo, un Reglamento).
Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho, también debe decirse, en
términos generales, que su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán ser invo-
cados a falta de texto jurídico escrito aplicable a la cuestión comprometida.
En cualquier caso, la importancia de los principios generales del Derecho en el Dere-

cho Administrativo es capital.
2.4.2. Criterio de la jerarquía del órgano de que emana

El segundo criterio, es el de la propia jerarquía del órgano que dicta las normas. A
estos efectos, debe establecerse, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones
administrativas (fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del Poder legisla-
tivo (fuentes para la Administración), señalándose dentro de estas últimas la mayor jerar-
quía de la Constitución respecto a las leyes orgánicas y ordinarias. En segundo lugar, y den-
tro ya de las fuentes de la Administración: a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma
administrativa corresponde mayor valor de la norma dictada (así, un Reglamento aproba-
do por Decreto tiene mayor rango jurídico que una disposición reglamentaria dictada por
una Orden ministerial: ésta no podrá nunca contradecir a aquél). Así resulta del art. 25 de
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que establece la forma de las disposi-
ciones y resoluciones del Gobierno y de las Comisiones Delegadas. (El principio de jerar-
quía viene expresamente recogido, en términos sustancialmente iguales a los que acaba-
mos de transcribir, en el art. 51 de la Ley 30/1992).
La jerarquía de dichas normas queda, por tanto, establecida así.
3. La discrecionalidad de la Administración: concepto,

fundamento y límites
3.1. Consideraciones generales
Las potestades administrativas se caracterizan por ser unos poderes jurí-
dicos, es decir, poderes atribuidos y regulados por el ordenamiento jurídico, lo
cual determina que su actuación o ejercicio deba atenerse a las condiciones y
15-28
requisitos establecidos por el propio ordenamiento. Ahora bien, la actuación administrati-

va (el uso o ejercicio de tales potestades) puede venir predeterminada por la norma de
Derecho de manera diferente, según se trate de una potestad administrativa “reglada”, vin-
culada, o bien de una potestad “discrecional”. Se trata de una distinción clásica en la doc-
trina administrativa, pero que hoy no tiene en su contraposición un carácter absoluto, ya
que en el Estado de Derecho no existen potestades administrativas completamente discre-
cionales, no hay potestades libres o exentas de todo condicionamiento jurídico.
Se considera que una potestad administrativa es “reglada” cuando la norma jurídica

prevé y regula en su totalidad los elementos y condiciones o requisitos de su ejercicio. En
este supuesto, la actuación administrativa en ejercicio de este tipo de potestad se limita,
pues, a efectuar una simple constatación del supuesto de hecho legal, previsto en la norma,
y a la subsiguiente aplicación al mismo de la previsión o consecuencias que al efecto deter-
mine o establezca la propia norma jurídica.
A este tipo de potestad administrativa, predeterminada en su totalidad por el Dere-

cho, no cabe contraponer hoy, sin embargo, una potestad administrativa “discrecional”, ya
que, como se ha dicho, no existen potestades de la Administración discrecionales en todos
sus elementos y aspectos, sino sólo respecto de alguno o algunos de ellos, como dice en
su preámbulo la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sólo cabe, pues, dis-
crecionalidad parcial, y por ello, mejor que de potestad administrativa discrecional, hay que
hablar de “discrecionalidad administrativa” para referirse a esos elementos o aspectos del
ejercicio de las potestades administrativas respecto de los cuales el ordenamiento jurídico
permite o se remite a la apreciación o estimación por la Administración, en cada caso, de
lo que conviene al interés general. Así, el Tribunal Supremo ha dicho que “la discreciona-
lidad, hoy día, no existe al margen de la Ley, sino en virtud de la Ley y en la medida en que
ésta lo haya previsto” (Sentencia de 27 de marzo de 1984. En análogo sentido otras, como
la de 29 de noviembre de 1985). La discrecionalidad administrativa no es, por ende, un
ámbito exento o excluido del orden jurídico, sino que se enmarca en éste, habiéndose afir-
mado por ello, con evidente razón, que “discrecionalidad no equivale a inmunidad”.
El fundamento o justificación de la discrecionalidad administrativa se halla en que el
legislador no puede conocer de antemano todos los motivos de oportunidad o conve-
niencia que pueden influir en la actividad administrativa (GARRIDO FALLA). Hasta cierto
punto, la norma de Derecho no puede prever siempre y de modo absoluto todo lo que
requiere el interés público, y esta circunstancia es la que justifica, o al menos explica, la dis-
crecionalidad de la Administración Pública para apreciar y valorar las concretas circunstan-
cias que, en cada caso, condicionan el ejercicio de las potestades que la Ley le atribuye.
Hay que distinguir la discrecionalidad administrativa del margen de apreciación o

“interpretación”, que permiten a la Administración Pública los llamados conceptos jurídi-
cos indeterminados (orden público, utilidad pública, justo precio, actividad molesta, insa-
lubre, etc.), que incorpora la norma de Derecho y predeterminan la actuación administra-
tiva, que es, así pues, en estos supuestos, “reglada”, aunque su sentido y
alcance varíe con la evolución social. Se trata de una construcción de la doc-
trina alemana, que incorpora a la nuestra GARCÍA DE ENTERRÍA.
15-29
3.2. Elementos y aspectos a los que puede afectar

La discrecionalidad administrativa supone, como dice GARCÍA TREVIJANO, la com-
paración de la actuación administrativa con la Ley o norma que la regula, es decir, supone
la relación comparativa entre dos términos o elementos, que pueden ser, bien un regla-
mento con una Ley formal o con otro reglamento de superior rango, o bien la compara-
ción de un acto administrativo con una Ley formal o reglamento. De esta comparación,
puede resultar que, sin perjuicio de ciertos elementos que son siempre reglados y que
constituyen, por ello, límites legales a la discrecionalidad de la Administración, que son
fundamentalmente, como se verá en su momento, la competencia de ésta, el fin de inte-
rés público a realizar de modo específico, y la forma o procedimiento administrativo de
actuación, puede haber otros elementos o aspectos respecto de los que cabe, sin embar-
go, discrecionalidad administrativa, que puede referirse a:
— La causa o hecho determinante de la actuación administrativa, pero no en lo que

se refiere a su existencia, sino en cuanto a la apreciación y valoración de la misma
por la Administración.
— También cabe discrecionalidad en la determinación del contenido de la actividad
o acto, en cuanto la Administración pueda incluir eventualmente ciertas condi-
ciones.
— Asimismo, en cuanto al fin de interés público, pero sólo cuando la Ley lo deter-
mina o regula de manera imprecisa, por lo que, en lo que se refiere a este ele-
mento, más que un elemento discrecional, es un “elemento reglado, aunque de
modo impreciso” (ALESSI, GARCÍA TREVIJANO).
— También puede darse discrecionalidad administrativa en cuanto a la elección del
medio o medios, materiales y jurídicos, aplicables en su caso para realizar el fin
de interés público a que el acto de la Administración se ordene.
— Y, en fin, cabe asimismo discrecionalidad administrativa en lo que se refiere al
tiempo o momento en que actuar o ejercitar la potestad administrativa, esto es,
respecto de la oportunidad de su ejercicio.
Cuando el margen, mayor o menor, de apreciación por la Administración Pública, res-
pecto de alguno o varios de esos elementos, requiera aplicar criterios o medios técnicos, se
habla de “discrecionalidad técnica” (ALESSI), que no es un tipo o concepto distinto de la
discrecionalidad administrativa, sino una modalidad o especie cualificada de ésta (como
sucede, por ejemplo, cuando es necesario comprobar la existencia del supuesto de hecho
en el caso de un edificio que se encuentra en estado de ruina, cuya apreciación por la
Administración vendrá condicionada por el juicio técnico que han de aportar profesiona-
les o facultativos, en este caso de la arquitectura). Este tipo de discrecionalidad viene cua-
lificada, pues, por el uso de conocimientos o elementos proporcionados por la técnica
(arquitectura, ingeniería, etc.), que condicionan el ejercicio de las potestades
administrativas.
15-30
POTESTADES ADMINISTRATIVAS
1. REGLADAS
1. Existencia de la potestad.
{
1. Elementos
necesariamente 2. Extensión de la postestad.
reglados 3. Competencia.
2. DISCRECIONALES 4. Fin.
2 Elementos 1. Tiempo u ocasión del ejercicio.

ventualmente
reglados
{ 2. Forma.
3. Fondo.
3.3. El control de las potestades administrativas

El control de las potestades administrativas se instrumenta en el de las normas (potes-
tad reglamentaria) o actos en que se traduce su ejercicio. Por lo que se refiere al alcance de
este control, ya hemos advertido que es más intenso y sencillo en cuanto a los elementos
reglados de la potestad y que incluso los elementos discrecionales propiamente dichos tie-
nen el límite de la interdicción de la arbitrariedad y, más ampliamente, del respeto a los
principios generales del Derecho.
El Tribunal Constitucional (Sentencia 39/1983, de 17 de mayo) analizando los lími-

tes del control judicial de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, ha con-
siderado que “puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cues-
tiones que han de resolverse por un juicio técnico, que sólo puede estar formulado por un
órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia natura-
leza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y
que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en
que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad”.
Por otra parte, este control de legalidad no viene referido exclusivamente a la legali-
dad formal, sino que debe entrar a considerar la forma o criterios con que se ejerció la
potestad por la Administración. Para el ejercicio del control jurisdiccional, la jurispruden-
cia y la doctrina han elaborado una serie de técnicas que pasamos a considerar, siguiendo
la clasificación establecida por la doctrina mayoritaria.
3.3.1. El control de los elementos reglados
Como elementos reglados se consideran: la atribución normativa de la

potestad, la competencia, el procedimiento, la motivación y la finalidad del
acto. De entre ellos, el más problemático a efectos de control es el del fin, para
15-31
el que esencialmente la jurisprudencia francesa estableció la técnica de control de la des-

viación de poder, de la que nos ocupamos a continuación.
Sin embargo, los elementos reglados no se agotan con los expresados, debiendo
incluirse también la existencia misma del supuesto de hecho para el que se otorga la potes-
tad a la Administración, sin cuya existencia el ejercicio de la potestad deviene ilegal. Espe-
cialmente para el control de este elemento reglado de la potestad se diseñó la técnica de
control de los hechos determinantes, de amplia aceptación en la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo.
A) La desviación de poder
Es usual en la doctrina destacar en el control del ejercicio de las potestades adminis-

trativas, uno de sus elementos obligadamente reglados, el fin, a través de la teoría de la des-
viación de poder. Esta técnica de control fue depurada por el Consejo de Estado francés y
está recogida en la generalidad de los ordenamientos europeos, incluido el Derecho comu-
nitario. En España se recoge de forma expresa en los artículos 106.1 CE, 63.1 LRJ–PAC y
70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La desviación de poder descansa en la consideración del significado esencial de la

potestad. Ésta se atribuye exclusivamente para la satisfacción de un interés público con-
creto que la norma determina. En consecuencia, cualquier actuación que persiga otro fin
diverso, aunque sea lícito, no viene amparado por la potestad en ejercicio de la cual se dicta
el acto y, en consecuencia, está viciado.
El párrafo segundo del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-

nistrativa antes citado define así la desviación de poder:
“Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para

fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.”
A la luz de la Constitución, la jurisprudencia tiende a tomar en consideración el prin-

cipio de interdicción de la arbitrariedad con preferencia a la desviación de poder. Cierta-
mente, la distinción entre una y otra figura no siempre es fácil, por cuanto, como regla, la
desviación de poder supone normalmente actuación arbitraria de la Administración; pero
las instituciones son diferentes y tienen en nuestro ordenamiento una consideración sepa-
rada.
B) El control de los hechos determinantes
Esta técnica permite la comprobación de la efectiva concurrencia del supuesto de

hecho establecido por la norma para el ejercicio de la potestad y en función
del cual se atribuye la potestad a la Administración. GARCÍA DE ENTERRÍA
ha destacado que la plena operatividad de esta técnica de control de los
hechos determinantes es relativamente reciente, al permitir al administrado
15-32
practicar prueba sobre los hechos, cuando no esté conforme con los que figuran en el
expediente administrativo y sobre los cuales la Administración dictó el acto recurrido. El
recurso, por tanto, no se basa en una simple revisión de la legalidad de lo actuado por la
Administración tomando como base el propio acto, sino que puede entrar a verificar la
existencia o la correcta interpretación hecha por la Administración de los hechos previstos
por la norma para ejercer la potestad. Como advierte la jurisprudencia, en el control de la
acción administrativa “hay que adentrarse en la entraña de dichos actos, penetrando en la
forma de ejercitarse la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que se
mueve, así como también sobre uso proporcionado y racional” (Sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de febrero de 1984).
Por ello, la prueba en el proceso es fundamental, y no cabe desvirtuarla o minusvalo-

rarla, a pretexto de la presunción de validez de los actos administrativos que figuran en el
expediente administrativo. La prueba procesal debe primar sobre tales presunciones, dadas
las garantías que el proceso ofrece para la tutela de los derechos de los administrados.
3.3.2. El control de los elementos discrecionales
Además del control de los elementos reglados de la potestad, de los que aquí nos
hemos limitado a considerar los de mayor relevancia, también pueden ser objeto de con-
trol el ejercicio de facultades discrecionales por la Administración. Las técnicas de mayor
relieve son la interdicción de la arbitrariedad y la sumisión a los principios generales del
Derecho.
A) La interdicción de la arbitrariedad
Se recoge en el artículo 9.3 CE y supone la ilegalidad de toda actuación administrati-

va que se base en el puro arbitrio de la autoridad que la dicta. La actividad administrativa,
en cuanto basada en una potestad, debe ser siempre racional, coherente y orientada exclu-
sivamente a la satisfacción de un interés público. Cuando ello no ocurre, la actuación se
califica de arbitraria y contraria, por tanto, al ordenamiento jurídico.
B) La sumisión a los principios generales del Derecho
En cuanto que estos principios son fuentes del Derecho administrativo, resulta evi-
dente que toda la acción administrativa queda vinculada por tales principios. Si se señala
específicamente aquí es por la importancia de alguno de estos principios para controlar el
uso correcto de las facultades discrecionales de la Administración.
15-33
Realmente, el control de los elementos reglados y de los hechos determinantes no

constituye, en puridad, una fiscalización de la discrecionalidad: se limita a controlar los ele-
mentos que no son ni pueden ser discrecionales en un acto, reduciendo el ámbito de lo
discrecional a sus fronteras estrictas frente a la extensión desmesurada que este ámbito
había cobrado. Esta última forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera into-
cable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma
escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal deci-
sión), pero sí, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del
Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujeción
de ésta a la ley; pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho, esto
es, al resto del sistema normativo, como explícitamente proclama el tantas veces recorda-
do art. 103.1 CE.
Así pues, la decisión discrecional debe ajustarse, para ser válida, a los principios gene-
rales del Derecho, lo cual supone la facultad de los tribunales contenciosos de anularla
cuando alguno de dichos principios resulte vulnerado (por ejemplo, por infracción del
principio de igualdad, de proporcionalidad, de buena fe, de audiencia previa, etc.). Con
todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y lo opinables que resultan en ocasio-
nes los principios generales, esta técnica de control debe utilizarse con cautela, procedien-
do a anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca; de
otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de la Administración por
el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potes-
tad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera.
15-34

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• Constitución española de 1978.

1. La Administración Pública. 3. La discrecionalidad de la

1. La Administración Pública. El concepto de Administración

En nuestro Derecho cada Administración Pública es una persona jurídico-pública, un

De este concepto se obtienen las siguientes notas caracterizantes de las Administra-

a) Son organizaciones al servicio de los intereses generales.

b) Son organizaciones dotadas de personalidad jurídica propia para el cumplimien-

c) Como consecuencia de su personalidad jurídica, son titulares de potestades

d) Están sometidas a la ley y al Derecho en su actuación y al control de la legalidad

En cuanto a la definición legal de Administraciones Públicas, hay que acudir al art. 2 de

a) La Administración General del Estado (AGE).

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas (Administración autonó-

c) Las Entidades que integran la Administración local (Administración local).

d) Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o

— La especificidad de la Administración deriva de que no es una mera perso-

Al mismo tiempo, su posición institucional tiene un carácter subordinado o instru-

Bien definidos están en la ley los caracteres de la Administración Pública. Así, el

Como se encargan de fijar los artículos 2 y 3 de la Ley de Organización y Funciona-

a) La Administración Pública, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento

b) La Administración Pública, constituida por órganos jerárquicamente ordenados,

c) Las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tenga

d) Son caracteres de su organización:

— Desconcentración funcional y territorial.

— Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines insti-

— Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

e) Son caracteres de su funcionamiento:

— Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

— Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

— Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resul-

— Responsabilidad por la gestión pública.

— Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las

— Servicio efectivo a los ciudadanos.

— Objetividad y transparencia de la actuación administrativa.

— Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Públicas.

La Administración del Estado no es, como se ha señalado, la única Administración

Autonómica Administraciones autonómicas

Institucional Entidades de Derecho

Agencias CSIC, AE Seguridad

Entidades inferiores al municipio

Otras Adminis- Fundaciones

• Notas diferenciadoras entre entes territoriales y no territoriales

extiende su competencia), mientras que el Alcalde–presidente de un Ayun-

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, además de la Administración del Estado,

b) Los Secretarios de Estado.

2. Órganos directivos en la Administración central:

b) Los Secretarios Generales técnicos y Directores Generales.

c) Los Subdirectores Generales.

3. Órganos directivos en la organización territorial:

4. Organización de la Administración General del Estado en el exterior:

— Órganos directivos los embajadores y representantes permanentes ante

Se trata de un tipo de entes administrativos que también tienen competencias

modo permanente, a la institución (a diferencia del fundador –persona física que,

Se trata de otro tipo de entes no territoriales –“corporativos” o asociativos– que

te un proceso de representación, su estructura y funcionamiento democráticos;

Así pues, en razón a su ambivalencia funcional, si bien en cuanto realizan intereses

c) Entes locales no territoriales

1. Las Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios, instituidas

2. Las Áreas Metropolitanas.

3. Las Mancomunidades de Municipios.”

d) Otras Administraciones no territoriales: las Universidades

Otra institución que responde a un sistema de “autoadministración”, si bien con