Poder Judicial de la Nación

Causa n/ 42.880 “CHÁVEZ

VENTURA, Rafael y otro
s/procesamiento”.
Juzgado n/ 2 - Secretaría n/ 3.

Reg. n/ 336

//////////nos Aires, 22 de abril de 2009.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.- La Dra. Norma Concepción García interpuso recurso de
apelación a fs. 20/22 contra la resolución de fs. 7/15 por la que el Sr. juez de
grado decretó el procesamiento con prisión preventiva Rafael Alcides Chávez
Ventura en orden a la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización
de la droga que se incautara en un bolso el día 31 de octubre de 2008, en
concurso real con la secuestrada en su domicilio.
A fs. 54/61 la Dra. García presentó el informe previsto por
el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación y solicitó se revoque el
auto de mérito impugnado sobre la base de que, con relación a la droga
incautada en el bolso que habría recibido de parte de su consorte de causa, no
se verificaba que hubiera tenido poder de disposición en tanto la entrega estuvo
permanentemente controlada por personal policial, en la persona del Sargento
Cuello. También consideró que no puede imputársele el alcaloide incautado en
su domicilio, ello teniendo cuenta que no existió contacto físico con aquél y que
no había sido encontrado en un lugar exclusivo y reservado.
Subsidiariamente y en caso de no prosperar esta primera
cuestión, instó el cambio de la calificación legal del hecho imputado a su pupilo
procesal por el de tenencia simple, ya que no se dan las condiciones para tener
por acreditada la finalidad de comercialización.
Y como tercera cuestión, planteó la modificación del
concurso material de los hechos por entender que se trata de una unidad de
acción y de voluntad y un solo evento dañoso.
Por último, consideró que la prisión preventiva debía ser
revocada en tanto no se ha comprobado en el expediente que de recuperar su
libertad su representado pueda entorpecer la investigación o eludir el accionar
de la justicia.
II.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la
certificación obrante a fs. 1 en la que el juzgado instructor acredita que en el
marco de una investigación llevada a cabo por ese Tribunal se tomó
conocimiento de la existencia de una organización dedicada al tráfico
internacional de estupefacientes, la que estaría integrada por una persona de
nombre Santiago Centeno Sotelo, de nacionalidad peruana que viviría en España.
Asimismo, refiere que el proveedor del estupefaciente en nuestro país sería una
persona apodada “Jhon” que viviría en la localidad de San Miguel, más
precisamente en la tercer puerta del primer piso de una casa ubicada sobre la
calle Malvinas, en su intersección con la Av. Perón. Este sujeto se dedicaría al
acondicionamiento y envío de material estupefaciente a España a través de
personas que oficiarían de “mulas”.
A raíz de esta información se encomendó la realización de
tareas de prospección y se intervinieron los teléfonos que se denunciaron. Esta
investigación tuvo como corolario la detención de Alfonzo Huaman Donato y de
Rafael Alcidez Chavez Ventura.
La detención de los nombrados se llevó a cabo luego de que
la prevención pudo observar cuando Huaman Donato le hacía entrega de un
bolso a Chávez Ventura en la estación de trenes de San Miguel, entrega que en
virtud de las escuchas telefónicas que se estaban realizando sería de
estupefacientes. Una vez detenido Chávez Ventura se logró secuestrar sustancia
estupefaciente en poder del nombrado (ver fs. 418/424).
Posteriormente se ordenaron los allanamientos de los
domicilios de los investigados donde también se logró incautar sustancia
estupefaciente (ver fs. 425/482).
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En virtud de estas detenciones a fs. 485 se delimitó la

imputación que pesaba sobre los encartados y se materializaron las declaraciones
indagatorias que obran a fs. 707/09 la de Alfonzo Huaman Donato y a fs.
711/713 la de Rafael Alcidez Chávez Ventura, oportunidad en la que se negaron
a declarar.
Finalmente, a fs. 714/22 se decretó el procesamiento con
prisión preventiva en orden al delito por el cual fuera indagado, el que se
encuentra bajo estudio en este decisorio.
III.- La materialidad del hecho no se encuentra controvertida
y ha quedado debidamente demostrada por el a-quo en el resolutorio recurrido.
Así, en lo que respecta a la primera de las cuestiones
planteada por la defensa, es menester señalar que la tenencia de estupefacientes
se conforma por el hecho de tener, lo que significa que la sustancia se encuentra
dentro de la esfera de custodia de quien la detenta. De ello se sigue que es
necesario la existencia de algo más que el mero contacto físico, debe existir una
vinculación de carácter subjetivo que coloque al autor en condiciones de saber
que realmente tiene en condiciones tales, que lo que tiene está bajo su poder, en
definitiva debe saber que tiene (conf. Laje Anaya “Narcotráfico y Derecho Penal
Argentino”, Marcos Lerner-Editora Córdoba, pág. 211/212, Córdoba, 1998).
En el caso, la circunstancia de que la autoridad prevencional
estuviera en conocimiento de que esta entrega estaba por realizarse y que, de
hecho, haya efectuado un seguimiento hasta lograr la detención del imputado,
no convierte en atípica la conducta endilgada toda vez que Chávez Ventura con
anterioridad al conocimiento e intervención de la prevención tuvo la voluntad
de recibir la droga y así lo hizo.
Asimismo, según se desprende de las constancias de la causa,
tuvo el estupefaciente en su poder, sin mensurar el tiempo en que ello duró, y
hasta su detención no hizo cesar esa tenencia en forma voluntaria.
Por otro lado, no debe perderse de vista que en la mayoría de
los casos en que se investiga la comercialización de estupefacientes, debido a la
complejidad de la actividad requerida para disolver una organización de personas
cuyo objetivo es esta actividad, es aconsejable que la autoridad policial colecte
la mayor cantidad de pruebas de su realización ya que lo que se propende hacer
es desbaratar el tráfico y las organizaciones que a él se dedican.
En lo que respecta a los tres cilindros con droga encontrados
en el domicilio de Chávez Ventura, tampoco puede prosperar el planteo de la
defensa habida cuenta que fueron incautados del bolsillo de una bermuda que
pertenece al imputado y que se encontraba en un placard ubicado en la
habitación que ocupaba el imputado(conf. acta de fs. 448, declaración del
Sargento Correa de fs. 443 y la planilla del registro de pasajeros del hotel de fs.
453), con lo cual debe descartarse el argumento enderezado a negar la
propiedad de la droga en cuestión por parte del imputado.
En lo que concierne a la segunda de las cuestiones, la
ultraintención de comercialización requerida por el tipo penal bajo análisis se
encuentra debidamente acreditada, no sólo en atención a la gran cantidad de
material prohibido secuestrado, sino también al modo en que el mismo se
encontraba embalado y a aquéllos envoltorios encontrados en su domicilio, todo
ello dentro del marco dentro del cual se llevó acabo la investigación y el
secuestro.
Por último, en cuanto a la tercera cuestión, le asiste razón a
la defensa en tanto la existencia de material estupefacientes en diversos lugares
no multiplican el delito en los términos del artículo 55 del Código Penal, sino
que se trata de un hecho único al que debe corresponderle una misma
calificación, al existir identidad entre las distintas tenencias de estupefacientes
secuestradas.
En este orden de ideas, el juez de grado incurrió en el error
de considerar a una misma tenencia como dos distintas, cuando en realidad
constituye un sólo delito sin importar que la sustancia haya sido incautada en
distintos lugares.
En este mismo sentido y en un caso que comparte aristas
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similares, esta Sala ha dicho que “la tenencia de estupefacientes constituye un

solo delito y no una reiteración delictual susceptible de ser dividida en
diferentes pronunciamientos, y asimismo, resulta irrelevante que la sustancia
prohibida se haya secuestrada fraccionada, dado que de todas formas constituye
un hecho único sobre el que debe recaer una sola resolución” (c. 29.635,
caratulada “Acosta, Hector Gabriel”, reg. 405, resuelta el 28/5/1998 y c. 24.290,
caratulada “Nash”, reg. 435, 6/7/1993 y c. 25.481, caratulada “Torrado,
Gonzalo”, reg. 394 del 4/7/94).
En consecuencia, atento que los agravios de la defensa no
logran conmover el cuadro probatorio reunido en autos, el auto de mérito
impugnado será homologado modificando la relación concursal efectuada por el
a quo.
IV.- Con respecto a Alfonso Huaman Donato, si bien su
letrado defensor no dedujo recurso de apelación contra la resolución impugnada,
por imperio del efecto extensivo de los recursos establecido por el art. 441 del
Código Procesal Penal de la Nación, esta Alzada modificará la calificación legal
a su respecto de conformidad con lo establecido precedentemente.
V.- Por último, resta referirnos al dictado de la prisión
preventiva dictada respecto de Chávez Ventura e impugnada por la Dra. García.
Tal como lleva dicho el Tribunal, “...la Constitución Nacional
consagra categóricamente el derecho a la libertad física y ambulatoria e impone
el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme, debe descartarse toda restricción de la libertad del imputado
durante el proceso que no contemple como fundamento la existencia de riesgos
procesales concretos; esto es, peligro de fuga o entorpecimiento de las
investigaciones. En un sentido similar se pronunció la Cámara Nacional de
Casación Penal (sala 4/, causa n/ 5.115 “Mariani Hipólito Rafael s/ recurso de
casación” del 26/04/2005, reg. 65.284, con cita de causa 5.199 “Pietro
Cajamarca, Guido s/ recurso de casación”, del 20/04/2005, reg. 6.522 y sala 3/,
causa 5.472 “Macchieraldo s/ recurso de inconstitucionalidad” del 22/12/2004,
reg. 841)” (ver de esta sala causa n/ 38.365 “Storino, Guido” del 19/10/2005;
causa n/ 40.466 “Della Villa” del 09/08/2007, reg. 854, entre muchas otras,
citadas en nuestra resolución anterior). Que un mismo criterio es el que ahora ha
sido sentado por la Cámara Nacional de Casación Penal en el plenario n/ 13/08
“Díaz Bessone” del 30 de octubre de 2008, que la defensa ha invocado.
En este orden de ideas, en el caso concreto, cabe señalar que
del análisis de las actuaciones no surgen circunstancias que permitan suponer
que en el caso de recuperar su libertad Chávez Ventura pueda fugarse.
Debe tenerse en cuenta que, tal como sostiene la defensa,
existen circunstancias personales del nombrado que permiten tener por
acreditado su arraigo. Así, el imputado no posee antecedentes penales ni en
nuestro país ni en su país de origen -Perú- (ver fs. 618) y su domicilio se
encuentra debidamente constatado, siendo el mismo en el que se efectuó el
allanamiento y que es ocupado por su familia conformada por su pareja y dos
hijas (ver acta de fs. 448 y fs. 5159.
También debe ponderarse a los fines de merituar el arraigo
de Chávez Ventura, la circunstancia de que una de sus hijas es discapacitada,
(padece agenesia de cuerpo calloso, encefalocele craneal, paladar y nariz
hendido y un tumor lumbo-sacro) y que debido a esta discapacidad debió ser
operada en varias oportunidades, existiendo otra intervención quirúrgica
pendiente a llevarse a cabo el día 21 de mayo del corriente año (ver informe
socio-ambiental de fs. 525/6, fs. 62/3 del presente incidente y documentación
aportada por la defensa9.
Tampoco puede soslayarse el informe agregado a fs. 62/3
de la presente incidencia, que da cuenta que “...el detenido cuenta con un grupo
familiar organizado, con vínculos afectivos importantes con la familia de origen
de su pareja, Sra. Reyes Vázquez (madre y hermanos), que pueden ofrecer
contención y ayuda en la situación que atraviesan...” y agrega que “es evidente
que la detención del esposo desestabilizó la dinámica familiar tanto en lo
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emocional como en lo económico...la Sra ha quedado como único sostén de sus

hijas...”.
Asimismo, la Sra. Ayuri Reyes Vázquez -pareja de Chávez
Ventura- se presentó ante el juzgado y dio cuenta de la grave situación en que se
encuentra su hija con la enfermedad que padece, refirió que tanto ella como su
familia han iniciado los trámites migratorios correspondientes en el país y señaló
que su esposo también lo había hecho no pudiendo retirar el DNI de extranjero
debido a su detención.
Por otro lado, la cantidad de ingresos y egresos migratorios
del imputado a través del Aeropuerto de Ezeiza, en que se funda el magistrado
instructor para apoyar el peligro de fuga, datan de hace dos años y medio atrás
sin que se verifiquen viajes recientes. De todas formas, esta circunstancia, no
puede erigirse como un obstáculo que impida su soltura, ya que puede sortearse
a través del impedimento de salida del país.
De la misma manera, el argumento enderezado a justificar la
imposibilidad de su soltura sobre la base de los contactos que Chávez Ventura
pudiera tener en el exterior, resultan conjeturas que no encuentran correlato en
las constancias de la causa.
Por último, cabe señalar que no puede afirmarse la
posibilidad de entorpecer la investigación, habida cuenta de que no se señala
ninguna medida de prueba pendiente de realización y que el a quo no explica los
motivos en que se funda para aseverar que la libertad del encausado pueda llegar
a obstruir su curso.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que no se han esgrimido
otros fundamentos para la restricción de la libertad que deban ser analizados, es
que entendemos que corresponde revocar la prisión preventiva de Rafael
Chávez Ventura, debiendo el a quo, establecer las restricciones previstas por el
artículo 310 del Código Procesal Penal, disponer el impedimento de salida del
país e imponer una caución real (artículo 324 del C.P.P.N.) por el monto que
estime correspondiente al caso, procurando que no se torne de imposible
cumplimiento (art. 320 del C.P.P.N.).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
1) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo
III de la resolución de fs. 7/15 en cuanto decreta el procesamiento de RAFAEL
ALCIDES CHÁVEZ VENTURA, MODIFICANDO la calificación legal por
la de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización ( arts. 5, inc. “c”
de la ley 23.737 y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
2) REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo III
en cuanto dispone la prisión preventiva del nombrado y ORDENAR SU
INMEDIATA LIBERTAD, la que deberá hacerse efectiva de no mediar
impedimento alguno, debiendo previamente el Señor juez de grado proceder de
conformidad con lo dispuesto en los considerandos (arts. 316 y 319 “a contrario
sensu” del Código Procesal Penal de la Nación).
3) HACER EXTENSIVA la modificación de la calificación
legal efectuada en el punto resolutivo 1 de esta resolución a la impuesta a
ALFONZO HUAMAN DONATO en lo que respecta a la tenencia del
estupefaciente incautado en su poder (441 del Código Procesal Penal de la
Nación).
Regístrese, hágase saber en forma urgente a la Fiscalía de
Cámara y devuélvase a primera instancia a fin de que se practiquen la
notificaciones a que hubiere lugar.
Sirva la presente de atenta nota de envío.

EDUARDO R. FREILER EDUARDO G. FARAH

Ante mí: Sebastián N. Casanello