ARTICULO 697: Testigo testamentario a ruego

Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y
otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con
discapacidad por deficiencia visual, el testamento podrá ser leído por el mismo utilizando
alguna ayuda técnica o podrá leérselo el notario o el testigo testamentario que el testador
designe. Si el testador es una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o
lenguaje, el testamento será leído por el mismo en el registro del notario o con el apoyo de
un intérprete. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo
testamentario que el designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

COMENTARIO: Eduardo Laos de Lama

Si bien nuestro ordenamiento civil señala que cualquier persona que pueda manifestar su
voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos jurídicos con plena validez
-amén de completar los requerimientos señalados en el artículo 140 del Código Civil-las
disposiciones sobre testamentos, por su especialidad y naturaleza estrictamente formal, han
determinado ciertas limitaciones legales que corresponden a su vez a limitaciones de
carácter físico o cultural del otorgante.

El caso del analfabeto es análogo; ve pero no entiende; constituyendo una especie de

ceguera -lIamémosla cultural-, por lo tanto se le puede estar vendien do gato por liebre si
al no saber leer no cuenta con la asistencia legal del notario y la presencia complementaria
de los testigos, que incluso sustentan su intervención como tales si pensáramos en el extremo
-no imposible- de un notario poco escrupuloso.

Puede darse el caso de la intervención de intérprete cuando el invidente además no conoce

el idioma castellano (caso similar al del analfabeto). En este caso la intervención del
intérprete debe darse bajo los mismos parámetros con el agregado que debiera ser
necesariamente considerado testigo y cumplir así con lo que prescribe la presente norma.

Caso aparte y tratado de manera singular es el caso del sordo. La norma señala que debe
leer el testamento en voz alta. Resulta carente de toda lógica obligar a quien padece de
sordera, a leer en viva voz para que ésta sea oída por el notario o testigos, cuando basta -
tal como sucede en la legislación españolaque solo la lea el otorgante por sí mismo en el
propio registro. Si dicha obligación se sustenta en que resulta necesario que tanto el notario
como los testigos verifiquen la condición del testador, es decir, que el mismo es sordo pero
no mudo, por lo que no estaría incurso en la presunción del artículo 694 del Código Civil (el
sordomudo solo puede otorgar testamento cerrado u ológrafo); y que además no es
analfabeto; basta con señalar que el notario, dentro de la facultad que le corresponde
como dador de fe pública, efectúe las indagaciones y comprobaciones correspondientes y
previas al acto formal, para dilucidar cuál es la condición física del testador. Por ello
entendemos que no es necesario que el propio otorgante con las limitaciones auditivas que
pudiese tener, deba leer en voz alta sus propias disposiciones, pudiendo manifestar
indubitablemente su voluntad asintiendo al final de cada cláusula luego de la lectura
personal que él efectúe, inclusive más de una vez.

Mención aparte la constituye el hipotético caso en que el testador -sordo- sea a su vez
analfabeto; en ese caso el notario debe efectuar el análisis correspondiente para
determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado analógicamente
como sordomudo -y por lo tanto solo podría otorgar testamento cerrado u ológrafo- o si,
existiendo dicha situación especial, una tercera persona pueda servir como una suerte de
intérprete con la condición que domine el desarrollo de formas de comunicación
especializadas que permiten al otorgante -sordo y analfabeto- expresar su voluntad de
manera indubitable ante el notario y testigos. Dicho intérprete asumiría la responsabilidad
de la interpretación en aplicación analógica del artículo 30 de la Ley del Notariado.

Otra opción valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su función, uno
de los cuales es abstenerse cuando la más leve duda opaca la transparencia de su
actuación o si no encuentra seguridad en que el otorgante

haya podido manifestar indubitablemente su declaración de última voluntad. En todo caso

constituye una decisión personal del notario viendo y analizando la casuística particular, ya
que se trata de una situación no contemplada en la norma.

Respecto de la firma a ruego debe entenderse que las limitaciones del otorgante para
firmar no son absolutamente físicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego aparentemente
no puede firmar -aunque discrepo personalmente con lo señalado por el doctor Augusto
Ferrero en el sentido de que el ciego no puede- y cualquier limitación física por accidente o
enfermedad podría derivar en una imposibilidad real en ese sentido.

La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripción en cabeza del otorgante; a
ruego de éste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha contemplado el caso en que
los testigos disientan en dicha solicitud, y éste es un caso que, aunque extremo, podría darse
durante la culminación del acto formal. Creemos que en este caso podría aplicarse lo
dispuesto en el artículo 54 inciso g de la Ley del Notariado que señala que en los
instrumentos públicos protocolares

el notario puede advertir de la intervención de una persona -ajena a los testigosque sea
llevada por el comparesciente en caso éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea
ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su
huella digital. A este interviniente firmante a ruego del otorgante no le alcanzan los
impedimentos de parentesco que la ley señala para el caso de intervención de testigos.

En aplicación de la norma antedicha, cualquier familiar del testador podría firmar a ruego
por él sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje constancia en la
conclusión de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en calidad de firmantes a ruego,
pero sí como testigos. El testigo firmante a ruego del otorgante debe necesariamente
suscribir dos veces cada una de las fojas del testamento, una en calidad de testigo y otra
en calidad de rogado. Seguridad adicional merece la decisión de colocar huella digital,
aunque ello no es obligatorio si los firmantes se identifican con Documento Nacional de
Identidad y no con libreta electoral de tres cuerpos que es fácilmente falsificable, en razón
de que la mayoría de los oficios notariales mantienen convenios con el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil -Reniec- para la visualización de las fichas de identidad que
incluyen foto y huella digital; en el caso de tenedores, de Documento Nacional de
Identidad.

ARTICULO 698: Suspensión de la redacción del testamento

Si se suspende la facción del testamento por cualquier causa, se hará constar esta
circunstancia, firmado por el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para
continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto.

COMENTARIO: Eduardo Laos de Lama

La contingencia expresada en el presente artículo guarda íntima relación con la institución

jurídico-notarial denominada "unidad del acto".

Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como acto único.
El proceso de elaboración de un testamento -como el de todo instrumento público- se
encuentra integrado por varios hechos sucesivos que virtualmente se funden en uno que es el
hecho trascendente en el que se manifiesta de manera expresa y solemne la voluntad de
los otorgantes. Es en ese sentido que el hecho de otorgamiento, como momento especial en
el tiempo, que resume todos los otros hechos anteriores y representa el momento
trascendental del consentimiento, es lo que configura la denominada unidad del acto, que
no es otra cosa que unidad de contexto.

La unidad del acto se ha reservado históricamente para las formas más solemnes. Así nace
para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del carácter público de las
primitivas formas de testar y comprende una triple unidad: de asunto, de tiempo y de
lugar; o en síntesis una dualidad de espacio y tiempo. El acto jurídico debe realizarse sin
interrupción; de una sola vez.

En el derecho romano, para que los negocios jurídicos revistiesen carácter formal se debían
celebrar de palabra, bajo determinadas fórmulas, pero en un solo e ininterrumpido acto;
formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se aceptaban en el derecho romano
negocios jurídicos entre ausentes, ni apéndices o añadidos al propio negocio, ni
modificaciones ulteriores. El arraigado formulismo del derecho romano. Así lo exigía tanto
el Código de Justiniano donde la unidad del acto fue un medio indispensable para atribuir
efectos jurídicos a la voluntad de las partes.

Como arrastre histórico la ley peruana ha conservado el requisito solemne de la unidad del
acto en los testamentos

Como condición de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el artículo 696 inciso
1 del Código Civil.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de otros instrumentos públicos notariales

protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito indispensable
de validez; pero de acuerdo con la doctrina en materia testamentaria se sucita el problema
de cuándo empieza y dónde termina la unidad del acto. Esta interrogante equivale a
preguntarse qué hechos simples, dentro del complejo hecho del otorgamiento, son los que
deben realizarse ininterrumpidamente y sin solución de continuidad entre ellos.

El artículo 698 del Código Civil bajo análisis señala abiertamente la posibilidad de la
suspensión del acto único por "cualquier causa",

de lo que debera dejar constancia en el instrumento; como episodio de excepción al de

unidad del acto; con el correlato de que en el reinicio deban estar nuevamente todos, salvo
los testigos, que pueden ser distintos.

Se podría interpretar que la legislación peruana ha optado por un criterio ambiguo al

instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la suspensión
del acto y reinicio posterior. Creemos que esto no es así en la medida en que, tal como se
ha señalado, se trata de unidad contextual que no podría dañar la interrupción temporal
del acto formal por cuanto -como se ha indicado- el otorgamiento de testamento constituye
la suma de diversos hechos complejos que dan como resultado uno solo.
El Código ha recogido la casuística existente y contemplada en el Código anterior, que ha
demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda motivar un retraso,
una interrupción. En tal caso el hecho de que haya dilatado el proceso del acto debe
guardar proporción con el "accidente" sucedido.

Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres circunstancias
predominantes:

1.- La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos extraños a
él, lo cual no se infringe en el supuesto de sustitución de un testigo por otro, cualquiera sea
la causal que lo motive.

2.- La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribió con anterioridad

al acto meramente formal -como ocurre en muchos casos- será suficiente que en un solo acto
se lea en presencia de todos quienes también lo suscribirán en el acto.

3.- La unidad de lugar, porque al igual que la unidad de tiempo, el lugar depende de
mutaciones debidas a distintas causas.

Cabe señalar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie posteriormente -lo
que puede ocurrir días después- el notario debera efectuar el análisis de la capacidad del
otorgante y la libertad con la que procede, determinando a su vez la calidad de los
testigos en caso de que sean éstos personas distintas. La determinación de la capacidad del
testador tiene importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensión se dio por
causas relacionadas a su salud.

En caso de que el notario se encontrara -a la fecha de reinicio del acto- con licencia,
creemos que el notario reemplazante y encargado de su oficio no podría intervenir, desde
el momento en que el acto solemne y formal del testamento tiene dos ejes fundamentales e
irreemplazables: el testador y el notario en quien éste confía de manera personal (intuito
persona e) la formalización de sus disposiciones "mortis causa".
 CAPITULO TERCERO
Testamento Cerrado
ARTICULO 699: Testamento Cerrado

Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1.- Que el documento en que ha sido extendido este firmado en cada una de sus páginas
por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por el mismo, y que
sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de
manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia
visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato
alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella
dactilar y su firma, colocando dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer
párrafo.

2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante
dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o
está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmaran el testador, los
testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectué

estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador
copia certificada del acta.

COMENTARIO: Sharon Alvis Injoque

El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en nuestro

Código Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y fechado por el
testador que luego es guardado en un sobre y entregado al notario público, quien lo
conservará en su poder. En este tipo de testamento, sin revelar su última voluntad, el
testador declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta al notario.

El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el testador en
una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejándose
constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos de que contiene su última
voluntad".

Es entendido, entonces, que para otorgar este tipo de testamento no se requiere de un

soporte de papel especial, pudiendo ser éste cualquiera a diferencia del testamento
abierto en el que el soporte de papel serán "necesariamente" las fajas que conforman el
registro de testamentos.

Por otro lado, de la definición antes anotada se desprénden dos actos complementarios que
integran esta forma de testamento:

a. El testamento mismo: Que consiste en la manifestación de voluntad del testador plasmada

en un papel y lacrada en un sobre; y

b. La entrega del sobre al notario: En este acto el notario extenderá un acta en el mismo
sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido será únicamente la recepción del sobre
que contiene la última voluntad del testador).

Si bien es cierto hemos afirmado que la voluntad del testador puede ser plasmada en
cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un instrumento público
por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma parte de su archivo
protocolar.

En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es denominado

"testamento místico". Sin embargo, en Códigos Civiles como el alemán o el Suizo se
prescinde de esta figura.

Es conveniente precisar que dadas las características de esta forma de testar, aventaja al
ológrafo en la circunstancia de que éste requiere que el testador sepa y pueda escribir, en
tanto que el cerrado solo requiere que el testador sepa leer y firmar. Respecto del
testamento por acto público (o abierto como lo llama nuestro Código), es de resaltar el
secreto con que puede el testador mantener sus disposiciones, sin por ello tener que recurrir
al ológrafo, cuya conservación es la más de las veces de inseguridad.

Como contrapartida este tipo de testamento presenta el inconveniente de que en la etapa

de su entrega al notario está sujeto a diversos rigores formales, particularmente la
necesidad de la intervención de testigos, así como también para su ejecución debe seguirse
un procedimiento de "apertura" del testamento a diferencia del testamento abierto cuya
ejecución es inmediata después del fallecimiento del testador.

En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento, éstas son:

a. El analfabetismo del otorgante; y es totalmente razonable debido a que quien no sabe

leer no puede tomar conocimiento por sí mismo del contenido del pliego. Aun cuando pudo
dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido coincida con lo efectivamente
ordenado según su voluntad.

b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento; aun cuando su ceguera no

fuese de nacimiento o cuando con anterioridad hubiera podido leer.

Consideramos que la ceguera no constituye una limitación y por ende una nulidad del
testamento cerrado cuando éste haya sido redactado bajo el "sistema Braille".
Recalquemos que el inciso 1 del artículo bajo comentario señala que basta que el
documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por él mismo". No precisando el tipo
de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego que puede utilizar este sistema
de escritura que le permite asegurarse de la veracidad de sus disposiciones puede otorgar
testamento cerrado. Por otro lado, el notario no da fe del contenido del testamento sino
únicamente de su recepción, con lo cual sigue siendo competente para conocer de este acto;
sin embargo, el problema lo podríamos encontrar al momento de la "apertura".
Inconveniente que deberá ser resuelto por el juez o por el notario dependiendo la vía que
se utilice.

En cambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y pueda
leer y firmar. Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento cerrado
siempre y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al momento de
hacer entrega del sobre cerrado.

En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos destacar que
la nota característica del testamento público (tanto el abierto como el cerrado) radica en
una formalidad específica del acto de otorgamiento. De tal forma que será nulo el
testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivas
establecidas en el Código. La falta de cualquiera de ellas es por sí sola causa para
producir la nulidad del acto. Debe tenerse presente que la "formalidad" en el testamento
cerrado es requisito indispensable para su validez.

Las formalidades testamentarias tienen carácter ad solemnitatem. No basta que conste

conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los medios ordinarios
de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso que la última voluntad esté
expresada de la manera y con los requisitos que establece la ley para ello. El punto
primordial es si se han observado o no las solemnidades legales.

En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artículo 699 podemos clasificarlas

en:

a) Redacción: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicación verbal de que
contiene su última voluntad. Es indiferente que el escrito esté redactado por el testador o
por otra persona, que esté escrito a mano o a máquina.

En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente debe constar

la fecha de su redacción, por cuanto la fecha estará puesta en el sobre que lo contiene. En
lo que se refiere a la firma, ésta deberá constar en cada una de las páginas; sin embargo,
si hubiese sido escrito por él bastará que la firma conste al final del mismo.

El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y será traducido por un
intérprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situación que ratifica el artículo
819 del Código Procesal Civil). Pero, al momento de la entrega del sobre al notario,
tratándose de testamento cerrado otorgado por persona que no conoce el idioma español,
éste en la introducción del cuerpo de la escritura pública donde conste el acta de entrega
del mismo, deberá precisar la intervención de un intérprete (artículo 54 inc. f de la Ley del
Notariado), debido a que por constituir un instrumento público el acta de entrega del sobre
cerrado debe ser redactado en idioma español.

Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento ológrafo, éste puede ser tenido
por válido en aquel concepto, en el caso de que el acto del otorgamiento público sea nulo
como tal.

b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deberá ser puesto en un
sobre cerrado o de una cubierta clausurada. Orihuela Iberico señala que el legislador
incurrió en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o cubierta clausurada,
por cuanto el Diccionario de la Lengua Española define como sinónimos sobre o cubierta.

La razón del sobre lacrado es para que no pueda ser sustraído o alterado el contenido del
testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder del testador tiene la
calidad de documento privado y solo adquiere el carácter de público cuando es entregado
personalmente al notario por el testador bajo las formalidades que la ley establece.

c) Presentación: Una vez cerrado el sobre que contiene la última voluntad del testador debe
ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos, manifestando que el
sobre que entrega contiene su testamento.

A continuación el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el testamento
un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, esta
acta deberá estar firmada por el testador, los testigos y el notario. El acta que se redacta
en el sobre algunas legislaciones la denominan "acta en plica".

Esta misma acta será transcrita por el notario en su registro de testamento, la que deberá
ser firmada por el testador, los testigos y el notario.

Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo

mantendrá en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de entrega no da fe
respecto de los términos ni del contenido del testamento sino solo de la declaración del
testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es por ello que el acta, como
instrumento público, acredita la diligencia notarial que consta en la misma y la reunión de
los requisitos exigidos por ley.

d) Unidad del acto: A diferencia del Código de 1936 que no tenía indicación alguna, el
actual Código dispone que desde la entrega del testamento por el testador al notario
hasta la firma en el registro de testamentos de este último junto con los testigos
testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el
testador, los testigos y el notario sin interrupción por otro acto extraño.
Luego de firmada la escritura pública que contiene el acta de entrega por parte de todos
los intervinientes en este acto, el notario entregará copia certificada de dicha acta al
testador.

ARTICULO 700: Revocación del testamento cerrado por restitución

El testamento cerrado quedara en poder del notario. El testador puede pedirle, en

cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos,
extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmaran el testador, los
testigos y el notario.

Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno
puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte
del artículo 707.

COMENTARIO: Miriam Corbera Muro

En el artículo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos posteriores al acto

de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este artículo norma lo referente a:

- La conservación del testamento cerrado una vez que éste ha sido otorgado.

- La posibilidad que tiene el testador de solicitar la restitución del testamento y la

formalidad para este acto de devolución por parte del notario.

- El efecto de revocación que entraña la restitución del testamento.

- La validez que puede tener el documento interno como testamento ológrafo.

1. Conservación del testamento cerrado

Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones del Derecho
Comparado, respecto a la conservación del testamento cerrado

En nuestro derogado Código Civil de 1936 no existía norma expresa referida a la

conservación del testamento cerrado. La única disposición que de alguna manera se
relacionaba con dicho tema la encontramos en el artículo 697, que señalaba: "La persona
que conserve un testamento cerrado... debe presentarlo al juez...", lo cual implica que podía
tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no necesariamente del notario ante quien
se otorgó. Al no existir norma expresa, una vez otorgado el testamento cerrado el testador
tenía la posibilidad -a su elección- de conservarlo o de encomendarle la custodia del mismo
a un tercero. Al elegir a un tercero, entendemos que éste podía ser en consecuencia
cualquier persona de confianza del testador, incluyendo al mismo notario ante quien se
otorgó o incluso otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida
formalidad alguna.
Cuando mencionamos que no se había dispuesto formalidad alguna, es preciso aclarar que
nos estamos refiriendo al acto de entrega en custodia, ya que para el otorgamiento del
testamento sí se encontraban previstas en el artículo 689 las solemnidades que dicho acto
debía reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus funciones un notario hubiera recibido un
testamento en custodia, podría haber extendido un documento o acta a fin de dejar
constancia escrita de dicho encargo, pero esta acta no formaría parte de su protocolo.

A diferencia del Código Civil de 1936 y del Código Civil español, nuestro Código Civil
vigente no admite posibilidades diversas para la conservación del testamento cerrado, ya
que establece taxativamente que éste queda en poder del notario. ¿De qué notario?, pues
de aquél ante quien se otorgó. Queda así eliminada cualquier otra posibilidad respecto a
su conservación.

La constancia de esta recepción por parte del notario, aparece en la misma acta que éste
extiende en el acto del otorgamiento. Así lo dispone el inciso 3) del artículo 699, cuando
señala que el notario extenderá en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por parte del testador y su recepción por el notario, la misma que transcribirá
en su registro. Al estar transcrita en su registro, esta acta forma parte del protocolo notarial
y constituye un instrumento público protocolar.

Esta disposición definitivamente ofrece mayor garantía para la ubicación del documento
como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el notario ante quien se
otorgó, se sabe también quién conserva en su poder dicho instrumento. Al establecerse que
sea el mismo notario quien conserve el testamento, se asegura también cualquier riesgo de
pérdida, sustracción u ocultamiento del mismo, hechos que sí podrían darse en cualquier otro
supuesto.

Sin embargo, salvo la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 701 de la cual
también nos ocuparemos, nuestro Código no establece mayores condiciones para la
conservación del documento, dependiendo éstas únicamente de la diligencia y cuidado que
tenga a bien observar el propio notario.

Más adelante mencionaremos algunas obligaciones que debe cumplir el notario y que le
dan cierta publicidad al otorgamiento del testamento cerrado.

2. Restitución del testamento cenado y formalidades para este acto

La norma establece que el testador puede pedir al notario en cualquier tiempo

la restitución del testamento.

Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad del testador
y el carácter personal de este pedido.
Se entiende que en el momento que el testador pide esta restitución, debe estar en
capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las facultades que
le permitan manifestar esta voluntad y discernir sobre los alcances de este acto.

Por otra parte, debemos también mencionar el carácter personal de este pedido. El término
"restituir" significa devolver una cosa a quien la tenía antes. En nuestro caso, quien hace
entrega del testamento cerrado al notario es el testador en forma personal, por lo que la
restitución implica la devolución de dicho documento al testador y única y exclusivamente a
él mismo.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra el otorgamiento de testamento como un acto

personalísimo. Así como el artículo 690 de nuestro Código Civil establece que no puede
otorgarse poder a otro para testar, tampoco podría otorgarse poder para que otro reciba
en devolución el testamento cerrado; más aún cuando este acto de restitución por parte del
notario -a solicitud del testador- produce la revocación del testamento, revocación que
también constituye un acto personalísimo.

En cuanto a las formalidades para la restitución, encontramos dos puntos resaltantes: la

presencia de testigos y la elaboración de un acta.

El artículo 700 dispone que la restitución debe efectuarla el notario ante dos testigos. Si
bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no utiliza la expresión
''testigos hábiles" -que sí aparece en forma expresa en el inciso 1) del artículo 696 y en el
inciso 2) del artículo 699- entendemos que la intención del legislador es que las personas
que presencien el acto de devolución del testamento deben estar habilitadas para actuar
como testigos testamentarios, es decir, no estar incursas dentro de los impedimentos
señalados en el artículo 705 del mismo Código. Confirmamos esta interpretación, por cuanto
estamos dentro del Título que regula las Formalidades de los Testamentos (Título 11), y
dentro de éste se encuentra el Capítulo de los Impedimentos del Notario y de los Testigos
Testamentarios (Capítulo Cuarto) que son de aplicación para todo lo referente a la Sucesión
Testamentaria.

También la norma establece como formalidad para la restitución que el notario extienda en
su registro un acta en la que conste la entrega al testador, la misma que deberá ser
firmada por éste, los dos testigos y el notario.

Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que conforman el
protocolo notarial. Entre ellos está el Registro de Testamentos que de conformidad con lo
establecido en la Ley del Notariado (artículo 67), debe ser llevado en "forma directa" por
el notario. Es en este registro en el que se extiende el acta de restitución del testamento
que, al igual que el acta de otorgamiento y recepción del testamento cerrado, constituye un
instrumento público que forma parte del protocolo notarial.

Los instrumentos públicos protocolares se extienden uno a continuación del otro, observando
un estricto orden cronológico, debiendo ser fechados y consignándose el número que les
corresponde en forma sucesiva. En el caso de los testamentos por escritura pública, éstos se
extienden en forma manuscrita por el mismo notario; pero esta obligación no rige para el
caso de las actas de otorgamiento o de restitución de los testamentos cerrados, para las
cuales puede el notario optar por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresión
que asegure su permanencia.

La Ley del Notariado señala que cuando el notario autoriza el otorgamiento de un

testamento, tiene la obligación de comunicarlo al Colegio de Notarios, remitiendo dentro de
los primeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos (por escritura pública y
cerrados) que hayan sido extendidos en el mes anterior.

Asimismo, el notario debe solicitar la inscripción de dichos actos ante los Registros Públicos,
para lo cual y tratándose del testamento cerrado, debe cursar al Registro de Testamentos
que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y recepción transcrita en su
registro. De igual manera debe proceder tratándose de la revocatoria del testamento
cerrado, para lo cual transcribirá el acta en la que conste la restitución al testador, con la
indicación de la foja donde corre, a fin de que dicho acto sea también inscrito en el
Registro de Testamentos de la oficina registral que corresponda.

De conformidad con el artículo 2040 del Código Civil, las inscripciones de estos actos se
realizan en el registro del domicilio del testador.

3. Revocación del testamento cerrado por restitución

La restitución del testamento cerrado produce la revocación del mismo.

Los testamentos tienen como característica fundamental la de ser revocables, ya que las
disposiciones contenidas en ellos constituyen la manifestación de la última voluntad final del
testador, y éste podría en cualquier tiempo dejarlas sin efecto.

Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar en cualquier

momento sus disposiciones testamentarias.

La revocación es un acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad del
otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma expresa o en
forma tácita.

La revocación expresa del testamento está regulada en el artículo 799, que indica que solo
puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una manifestación
expresa de la voluntad de revocar y se otorga en forma escrita.

Sin embargo, la revocación a que se refiere el artículo 700 constituye una revocación tácita,
ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado por él, cual es el pedido de
restitución del testamento cerrado.
Este pedido de restitución podría ser expresado de manera escrita u oral, pero lo que
produce la revocación es el acto de retirar el testamento cerrado de la custodia del notario.
Por ello sostenemos que se trata de una revocación no expresa sino tácita.

El Código en su artículo 802 repite expresamente esta misma norma, cuando señala que el
testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

¿Pero qué es lo que el testador estaría revocando en sí? El testador al solicitar la restitución
está revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado, pero -como
veremos más adelante- el documento interno no necesariamente deja de valer como otra
clase de testamento.

El efecto de revocación que produce la restitución, no es el único caso de revocación tácita

que podría presentarse; existen adicionalmente otros casos en los que la voluntad de
revocar las disposiciones testamentarias, se infiere de algún acto realizado por el mismo
testador.

Cabe acotar que esta disposición del artículo 700 regula la revocación tácita del
testamento cerrado que, otorgado bajo el imperio de este Código, se encuentra en custodia
del notario.

Pero también tenemos normada la revocación tácita del testamento cerrado otorgado bajo
el régimen anterior a este Código y la encontramos en el artículo 2118. En estos casos se
dispone que cuando el testamento cerrado se encuentra en poder del testador o de otra
persona, se considera revocado si es que el testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza.
Sin embargo, esta inferencia de la voluntad del testador es muy relativa, ya que si el
testamento cerrado se encontraba en poder de otra persona, cómo puede conocerse si
efectivamente fue el mismo testador quien abrió, rompió, destruyó o inutilizó el documento.
Lo único que podríamos concluir es que al ya no encontrarse cerrado el sobre o íntegro el
documento, el testamento cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro entender no
constituye propiamente una revocación.

Retornando a nuestro artículo 700, queda solo señalar que en cumplimiento de lo dispuesto
en los artículos 1 y 2 del Reglamento del Registro de Testamentos yen el inciso 3) del
artículo 2039 del Código Civil, la revocación del testamento cerrado por restitución debe
también ser inscrita en el Registro de Testamentos del domicilio del testador.

4. Validez del documento interno como testamento ológrafo

Si bien es cierto la restitución implica la revocación del testamento cerrado como tal, nuestra
ley le atribuye al documento interno la validez como testamento ológrafo siempre y cuando
se den ciertas condiciones.

En el otorgamiento del testamento cerrado se encuentran diferenciadas dos clases de

documentos: el documento público y el documento privado.
El documento público lo constituye el acta de otorgamiento y recepción que extiende el
notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos. Como ya mencionamos,
esta acta transcrita en su registro constituye un instrumento público protocolar.

El documento privado lo constituye el pliego interno que está dentro del sobre cerrado que
el testador entrega al notario, manifestándole que contiene su testamento. El contenido de
este documento no es de conocimiento público ya que es redactado por el mismo testador
en forma privada, pero debe reunir ciertos requisitos señalados en la ley y que son comunes
a todos los testamentos, así como formalidades especiales de acuerdo con su clase.

Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la validez de

testamento, pero ya bajo la forma de ológrafo, siempre y cuando reúna ciertos requisitos.

Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las formalidades
comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del otorgamiento, el nombre
del testador y su firma. Y las formalidades especiales para el testamento ológrafo que
están señaladas en el artículo 707 al que nos remite la norma: debe estar totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador.

Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo testador, lo cual

se probará mediante una pericia grafotécnica en la oportunidad en que se efectúe la
comprobación judicial para la posterior protocolización del testamento.

Esta validez del documento interno como testamento ológrafo vuelve a ser contemplada
expresamente también en el artículo 803 del Código.

Como hemos analizado en estos comentarios al artículo 700, nuestro Código ha cuidado en
regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos posteriores al
otorgamiento mismo del testamento cerrado ante el notario.

ARTICULO 701: Custodia y representación judicial de testamento cerrado

El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservara con las
seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez competente, a
solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del
testamento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez
competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.

COMENTARIO: Miriam Corbera Muro

En este artículo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la custodia y
posterior entrega del testamento cerrado, así como los requisitos que deben cumplirse para
que la autoridad competente ordene la presentación de dicho testamento para su apertura.

Con relación a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento cerrado,
nuestro Código se refiere en forma muy genérica que aquél debe conservarlo con las
"seguridades necesarias".
Entendemos que esta obligación por parte del notario implica tomar todas las providencias
necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando los riesgos de pérdida,
deterioro o destrucción. El notario debe poner pues, toda la diligencia y cuidado que
amerita la trascendencia del documento bajo custodia, ya que en él se encuentran
contenidas las disposiciones que regularán la sucesión de una persona, el testador.

Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones contenidas en él

guardan una calidad de "secretas" y en caso de pérdida o des trucción no habría manera
ni elementos para poder ser reproducidas, conocidas y menos aún ejecutadas, causando así
un grave perjuicio a todos los interesados. Igualmente se ocasionaría un grave perjuicio en
caso de deterioro del documento, ya que si se advierte que el deterioro del sobre podría
haber permitido el cambio

del documento interno, el testamento solo podría valer como ológrafo si es que reúne los
requisitos de estar escrito, fechado y firmado por el propio testador.

Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino también el documento interno, de

manera tal que no se conservara intacto o en condiciones apropiadas para su lectura,
entonces dejaría de tener valor como testamento.

En cualquiera de estos supuestos, el notario respondería por los daños y perjuicios

ocasionados, salvo que el deterioro, pérdida o destrucción hubieren sobrevenido sin culpa
de su parte, por caso fortuito o fuerza mayor.

La Ley del Notariado en su artículo 145, señala expresamente que el notario responde civil
y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o
terceros en el ejercicio de su función.

Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe poner en
la conservación del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que cumplir durante la
custodia del mismo.

Estas obligaciones a las que nos referimos, están constituidas por la reserva que el notario
debe observar respecto de la existencia y contenido de los testamentos ante él otorgados,
sea que se trate de testamentos abiertos (por escritura pública) o cerrados.

En efecto, la Ley del Notariado establece una prohibición al notario para informar o
manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario solo puede
dar información o manifestación si se le acredita la muerte del testador, mediante la
presentación de la respectiva partida de defunción.

El artículo 82 de la Ley del Notariado, establece la obligación que tiene el notario de

expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos públicos notariales que
hubiera autorizado, a quien se lo solicite; igual obligación le impone el artículo 93, para
manifestar el contenido de los documentos de su archivo a cuantos tengan interés. Sin
embargo, estas obligaciones no rigen para el caso de los testamentos que hubiera
autorizado.

En vida del testador, el notario -tratándose de testamentos cerrados- solo puede entregar
una copia certificada del acta respectiva al mismo testador.

Cuando en el análisis del artículo 700 de este Código, mencionamos la obligación que tiene
el notario de solicitar la inscripción del testamento, nos estábamos refiriendo únicamente a
la inscripción del acto mismo de otorgamiento, mas no así de su contenido. El contenido de
un testamento solo se hace público a la muerte del testador.

¿Cómo se procede? Tratándose de testamentos por escritura pública, cuando fallece el

testador y una vez presentada la partida de defunción respectiva, el notario procede a
reproducir íntegramente el contenido del mismo y cursa un parte al Registro de
Testamentos, solicitando la "ampliación del testamento".

Tratándose de testamentos cerrados, la inscripción de la "ampliación del testamento" solo

procede cuando éste ha sido ya debidamente comprobado y se encuentra protocolizado
notarialmente. Es entonces que el notario cursa un parte reproduciendo el testamento y las
demás piezas del expediente que sean pertinentes, a fin de proceder a la inscripción de su
contenido.

Se denomina "ampliación del testamento" a la inscripción que se efectúa en el Registro de

Testamentos, respecto del contenido íntegro de las disposiciones testamentarias; ya que el
registrador amplía el asiento inicial, indicando el nombre de los herederos, legatarios,
albacea y demás actos de disposición otorgados por el testador. Este acto de inscripción -
como hemos mencionado- solo procede a la muerte del testador y previa presentación de
la partida de defunción que acredite el hecho.

Es entonces -cuando se acredita la muerte del testador- que el notario puede extender a
favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por escritura pública o del
acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez protocolizado el testamento
cerrado, podrá también expedir los testimonios o reproducciones que se le soliciten del
mismo.

Nos hemos referido así a algunas de las obligaciones que tiene el notario para la
conservación del testamento cerrado y mientras éste se encuentre bajo su custodia. Hemos
mencionado también otras obligaciones inmediatamente posteriores al fallecimiento del
testador, como es el caso de las inscripciones y del otorgamiento de reproducciones a favor
de terceros.

Nos corresponde ahora señalar cuándo y cómo culmina esta custodia por parte del notario.
El artículo 701 establece que, fallecido el testador, el juez competente ordenará al notario
la presentación del testamento cerrado. Es con esta presentación del testamento ante el juez
que culminará la custodia del mismo por parte del notario.
La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la muerte
del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con relación a este
punto, es preciso aclarar que si bien es cierto el Código solo hace referencia al "juez
competente", a la fecha esta facultad también la tienen los notarios.

El artículo 749 del Código Procesal Civil establece qué asuntos se tramitan por la vía del
proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobación de Testamentos, que incluye
a los cerrados, ológrafos, marítimos y militares.

En el artículo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos procesos no

contenciosos, señalando que son competentes los jueces civiles y los jueces de paz letrados,
salvo los casos en que la ley atribuye su conocimiento a los notarios u otros órganos
jurisdiccionales.

y tenemos precisamente en este caso, la Ley N° 26662 del 22 de setiembre de 1996, que
otorgó competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no contenciosos, entre ellos
la Comprobación de Testamentos, pero esta facultad está referida únicamente a los
testamentos cerrados.

Efectuada la aclaración, tenemos entonces que la orden para presentar el testamento la

podrá emitir -según corresponda- el juez o el notario ante quien se inició el procedimiento
de comprobación del testamento.

En el presente análisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en sí, ya que

entendemos que éste será desarrollado en detalle cuando se comente el artículo 702. Sin
embargo y ya que el artículo 701 los menciona, sí corresponde desarrollar brevemente
algunos temas relacionados con el inicio de este proceso.

El inicio de este procedimiento se efectúa a solicitud de parte interesada que acredite la

muerte del testador y la existencia del testamento. Respecto a la parte interesada, nuestra
legislación ha cuidado en señalar expresamente quiénes pueden solicitar la comprobación
del testamento cerrado. Concordando el artículo 35 de la Ley N° 26662 -Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos- y el artículo 817 del Código Procesal
Civil, tenemos que la solicitud la pueden presentar:

- Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o

legal.

- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. - Quien sea acreedor del
testador o del presunto sucesor.

¿Ante quién se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrán recurrir
indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la comprobación de un
testamento cerrado.
Los requisitos de la solicitud están señalados en el artículo 818 del Código Procesal Civil y
en el artículo 36 de la Ley N° 26662. Entre estos requisitos tenemos dos que menciona el
artículo 701 del Código Civil: acreditar la muerte del testador y la existencia del
testamento cerrado.

La muerte del testador se acredita con la presentación de la partida de defunción

correspondiente. Pero también podría tratarse de una declaración de muerte presunta, en
cuyo caso tendría que presentarse la respectiva resolución judicial. En el artículo 63 del
Código Civil tenemos los casos en los que procede declarar la muerte presunta.

Respecto a la existencia del testamento cerrado, ésta se puede acreditar con:

- Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepción expedida por el notario
que lo autorizó.

- Certificación de existencia emitida por el notario que tiene el testamento bajo su custodia.

y aun cuando la ley no lo menciona, la existencia del testamento cerrado también podría
acreditarse con una certificación expedida por el Registro de Testamentos en el que se
inscribió. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad con el artículo 15 del
Reglamento del Registro de Testamentos, está prohibido otorgar certificados referentes a
inscripciones en este Registro mientras no se produzca el fallecimiento del testador. Esta es
una restricción a la publicidad a que están obligados los Registros Públicos.

En el artículo 127 del Reglamento General de los Registros Públicos se norma lo referente a
los documentos e información que brinda el Registro, encontrando en

el artículo 128 una prohibición de mantener en reserva la información contenida en el

archivo registral. Sin embargo, el mismo artículo 128 señala que se exceptúan las
prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos aquí una
excepción expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibición contenida en el artículo 15
del Reglamento del Registro de Testamentos. En consecuencia, ocurrido el fallecimiento del
testador, el responsable del Registro de Testamentos podrá expedir certificados que
acrediten la existencia del testamento cerrado, documento que también podría anexarse a
la solicitud de comprobación de dicho testamento.

Tenemos entonces que, presentada la solicitud y acreditado estos dos hechos: el

fallecimiento del testador y la existencia del testamento cerrado, el juez o el notario
ordenarán la presentación del testamento cerrado. Esta orden se dictará con citación de los
presuntos herederos o legatarios.

Se ordena la presentación del testamento cerrado para proceder a la apertura del sobre y
examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal, para su posterior
protocolización notarial.
Todas estas disposiciones del artículo 701 se refieren especialmente a aquellos testamentos
cerrados otorgados bajo el imperio de este Código, pero tenemos otros casos como son los
de aquellos testamentos otorgados según el Código Civil de 1936 y en los que el
testamento no se encuentra bajo custodia del notario. Para estos casos rige lo dispuesto en
el artículo 2119 del Código Civil, que establece la obligación que tiene cualquier persona
de entregar al juez competente, el testamento cerrado que se encuentre en su poder,
entrega que debe efectuarla dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte
del testador.

Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de comprobación de

testamento cerrado, el testamento por escritura pública ofrece una notable ventaja frente a
aquél, ya que una vez fallecido el testador es de ejecución inmediata, mientras que en el
testamento cerrado se requiere de todo un procedimiento para poder ser finalmente
protocolizado y recién entonces ejecutable.

ARTICULO 702: Apertura del testamento

Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el

artículo 701, procederá de conformidad con el Código de Procedimientos Civiles.

COMENTARIO: Jorge Velarde Sussoni

El artículo 701 del Código Civil constituye parte del grupo normativo también integrado
por el artículo 702 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, este dispositivo legal nos remite a
aquél cuando sanciona que se deben citar a las personas en él referidas. Éstas son el
notario, la persona interesada, es decir quien formula la petición de comprobación, los
presuntos herederos, y los presuntos legatarios.

Mediante la Ley N° 26662, se aprobó la Ley de Competencia Notarial en

Asuntos No Contenciosos que en su artículo 1 sanciona lo siguiente:

"Artículo 1.- Asuntos No Contenciosos.- Los interesados pueden recurrir indistintamente ante
el Poder Judicial o ante notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:

(*) Véanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Código Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto
Único Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.

1. - Rectificación de partidas;

2. - Adopción de personas capaces;

3. - Patrimonio familiar;

4. - Inventarios;

5. - Comprobación de testamentos cerrados;

6. - Sucesión intestada".

Mediante las Leyes N°s. 27157 y 27333, se adicionó como procedimiento no contencioso
de conocimiento notarial, la prescripción adquisitiva de dominio y la formación de títulos
supletorios, regulados por las mismas.

Como analizaremos, la Ley N° 26662 sancionó lo siguiente:

1) Declaró al juez competente para la comprobación de testamentos cerrados.

2) Estableció que las normas procesales a seguir en la vía judicial eran las establecidas en
el Código Procesal Civil.

3) Otorgó competencia a los notarios para comprobar testamentos cerrados.

4) Fijó las normas procesales que debían seguir los notarios en los procesos de
comprobación de testamentos cerrados que les sometieren a su consideración.

Comprobación de testamento cerrado

a) Vía judicial

Si un juez luego del proceso pertinente considera auténtico el testamento y cumplidas las
formalidades de ley, entonces pondrá su firma y sellos del juzgado en cada una de las
páginas declarando comprobado el testamento, y dispondrá la protocolización notarial del
expediente.

¿Qué es protocolización notarial? La protocolización notarial es la incorporación de

determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. ¿En qué registro se
incorporará el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva varios registros por así
disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la

Ley N° 26662 se permitió a los notarios conocer de procesos no contenciosos y se le

permitió comprobar testamentos cerrados, sin embargo dicha ley no estableció que los
testamentos comprobados ante funcionarios distintos al del notario titular de un archivo, se
protocolicen en el Registro de Asuntos No Contenciosos. Razón por la cual la protocolización
de testamentos cerrados en estos casos deberá realizarse en el Registro de Escrituras
Públicos, que constituye un registro genérico; y también porque en dicho registro deben
realizarse todas las protocolizaciones(16) .

b) Vía notarial

Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobación de testamento cerrado

llega a la convicción de que es auténtico y que se han cumplido las formalidades de ley,
entonces lo declarará comprobado, extendiendo el acta correspondiente en su Registro de
Asuntos No Contenciosos(17).
ARTICULO 703: Conversión del testamento cerrado

Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el
cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que este valga como ológrafo, si
reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

COMENTARIO: Jorge Vetarde Sussoni

Nos encontramos frente a una situación anómala de la cubierta o el sobre que contiene el
testamento cerrado. El texto de la ley establece cuál es la acepción que para la norma
tiene el término deterioro, cuando prescribe que ello hubiere permitido el cambio de pliego.
En consecuencia, estamos frente a un supuesto de derecho definido. El deterioro debe haber
permitido la sustitución del pliego que contiene el testamento. No nos encontramos frente a
un supuesto de derecho que incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del
sobre como contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del
sobre que permita extraer el contenido y la sustitución por otro. La posibilidad de la lectura
de parte del testamento no está regulada por este supuesto.

Cuando ello ocurra, entonces el juez debe disponer que el testamento valga como ológrafo
si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

La Ley N° 26662 en su artículo 37 regula dos supuestos de hecho, siendo uno de ellos
similar al regulado por el artículo 703 del Código Civil. Lo regula en los términos siguientes:
"Artículo 37.- Tratándose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el
acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y
cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia
certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que
intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador".

Toda vez que nos encontramos frente a una norma especial posterior, ésta tendría
preferencia frente al Código Civil. Sin embargo, dejar sin definición el término deterioro
utilizado en el artículo 37 de la Ley N° 26662, es muy riesgoso; razón por la cual debemos
obtenerla.

Una acepción la podríamos obtener aplicando principios de integración jurídica, utilizando

el texto del artículo 703 del Código Civil, toda vez que no existe

disposición expresa que lo prohíba y nos encontramos frente a supuestos de derecho

similares. En el Código Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad de sustitución, ya
que refiere" si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya
sido posible el cambio... ". Por procedimientos de integración podríamos concluir que la
palabra "deterioro" en el artículo 37 de la Ley N° 26662, también tendría el mismo
significado.

De otro lado tenemos el propio texto del artículo 37 de la Ley N° 26662 que sanciona"
tratándose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el acta notarial
de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre
estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del
acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el
acto y el cotejo de la firma o letra del testador".

Como podemos apreciar si bien en ambos casos se utiliza la palabra "deterioro", las
acepciones que de la misma se desprenden en ambos artículos son distintas.

Del análisis del artículo 37 bajo estudio, en el supuesto jurídico del deterioro se desprende
lo siguiente: Si cuando se comprueba un testamento cerrado el sobre estuviere deteriorado,
entonces son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita
del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo
de la firma o letra del testador.

La acepción que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al texto
literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretación cuando la ley
dispone que si el acta estuviere deteriorada entonces es admisible como medio probatorio
copia del acta transcrita del registro del notario y la declaración de los testigos que
intervinieron en el acto. ¿A qué acto se refiere? Al único acto al que puede referirse al de
depósito en custodia del sobre que contiene el testamento cerrado.

Cuando el artículo 37 de la Ley N° 26662 regula el supuesto de la presentación para

comprobación de un sobre deteriorado que contiene un testamento cerrado, y que frente a
ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o letra del testador, ya no
nos encontramos frente a la sustitución del pliego por parte del testador, sino por el
contrario frente a la comprobación de la validez del pliego testamentario; no por
situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el cotejo de la firma del testador se puede
hacer con la que aparece en el acta de depósito que obra en el registro notarial, no
encontramos cómo cotejar la letra del testador; salvo que se acredite con otros documentos.
Correspondiendo ello a una comprobación de testamento ológrafo, por lo cual no
encontramos lógica la ubicación de este precepto en una comprobación estricta de
testamento cerrado. Hubiere sido preferible establecer que en estos casos, donde el
deterioro de la cubierta fuere tal que pusiera en duda la intangibilidad del contenido del
sobre, la única vía competente de comprobación era la judicial, donde podría comprobarse
como testamento ológrafo.

En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artículos 703 del Código Civil y
37 de la Ley Nº 26662 son diferentes, estableciendo consecuencias de derecho distintas.

Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretación jurídica un extremo

del artículo legal bajo análisis, sin embargo nos encontramos frente a otro que incluso en la
doctrina internacional no ha tenido mucha aceptación, que es considerar como testamento
ológrafo un testamento cerrado cuando no puede valer como tal, siempre y cuando reúna
los requisitos de aquél.
El artículo 3670 del Código Civil argentino establece que el testamento cerrado que no
pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá
como testamento ológrafo si estuviese todo él escrito y firmado por el testador. Cuando
estudia dicho artículo el Dr. Guillermo A. Borda, opina que ésta es una disposición
perfectamente inútil, por cuanto si todas las formalidades del testamento ológrafo estaban
llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado, que interviniese o no el escribano y los
testigos (BORDA, p. 259).

No compartimos la opinión citada, por cuanto el testamento cerrado reviste elementos que
evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador elabora el mismo en forma
autónoma y privada, el depósito del mismo ante notario y frente a testigos, permite que el
mismo produzca efectos casi en forma inevitable por su publicidad. Lo cual no ocurriría con
un testamento ológrafo si el mismo nunca se llega a encontrar.

El dispositivo legal bajo estudio, artículo 703 del Código Civil, nos conduce a una
evaluación sobre su texto que de suyo es sumamente importante. Sanciona que si el juez
comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio
del pliego que contiene el testamento, dispondrá que valga como ológrafo si reúne los
requisitos señalados en la primera parte del artículo 707 del Código Civil(1).

La primera parte del artículo 707 del Código Civil regula las formalidades que debe tener
un testamento ológrafo para ser considerado como tal. Debe ser totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. No puede ser escrito, ni firmado ni fechado por
terceros.

La interpretación puede ser que en el supuesto regulado por el artículo 703 del Código
Civil, el pliego testamentario de posible sustitución constituye un testamento ológrafo, o solo
se le considera como testamento ológrafo. Aparentemente no conlleva mayor importancia
ello, pero sí lo tiene. Si el testamento encontrado dentro del sobre es un testamento
ológrafo, entonces su comprobación también debe sujetarse al segundo párrafo del artículo
707. Sin embargo si solo se le considera como un testamento ológrafo, al no ser uno, el
artículo 703 sería una norma de excepción y como consecuencia de ello no se le aplicaría
en su comprobación el segundo párrafo del artículo 707 el Código Civil.

Tal como lo dispone el segundo párrafo del artículo 707 del Código Civil, para que el
testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación
judicial dentro del plazo máximo desde el fallecimiento del testador(2). Si el testamento ya
no va a producir efectos como testamento cerrado, evidentemente si reúne los requisitos de
un testamento es un testamento ológrafo, es el único sentido lógico de la referencia "...
dispondrá que éste valga como ológrafo...". Y si éste es un testamento ológrafo, para que
produzca efectos, entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del año siguiente
de la muerte del testador.

Por el contrario, si interpretáramos que el artículo 703 constituye una norma de excepción,
que el testamento que se encuentra dentro del sobre deteriorado vale como uno ológrafo,
pero no lo es, entonces su comprobación podría llevarse a cabo en cualquier momento y
época como uno cerrado; pero si se le considera como tal para los efectos de su
comprobación, para qué se reguló este supuesto. No existe lógica. Por ello consideramos
que para los fines de la aplicación del artículo 703 del Código Civil, debe interpretarse
que si el testamento contenido en un sobre deteriorado, bajo la acepción ya estudiada
para este artículo reúne los requisitos dispuestos por el artículo 707 en su primer párrafo,
debe entenderse como un testamento ológrafo, pero para los fines de su comprobación y
posterior eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa
comprobación judicial en un plazo máximo de un año desde la muerte del testador.

Si el supuesto de hecho regulado por el artículo 703 del Código Civil se diera ante notario,
entonces deberá remitir lo actuado al Poder Judicial, toda vez que no está permitido
comprobar testamentos ológrafos en la vía notarial

BIBLIOGRAFIA:

FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002

Código Civil Comentado – Libro IV: Derecho de Sucesiones

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesión. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975