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Defraudaciones

especiales

Derecho Penal III


(Derecho Penal
Económico)

1
Defraudaciones especiales
Tipos especiales de Estafas

ARTICULO 173. Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán
casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas (inc. 1º)

“El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que el entregue en
virtud de contrato o de un título obligatorio”.
No se trata simplemente de la entrega de una cosa distinta a la pactada (incumplimiento civil), sino
que la victima abona un precio por una cosa en la falsa creencia del que recibe lo debido.
Soler sostiene que: Habrá estafa en la medida que se den dos presupuestos:
a) cuando en operaciones ordinarias el vendedor ha efectuado alguna maniobra tendiente a
inducir positivamente en error al comprador diligente y
b) cuando la ley ha estableció especiales obligaciones de carácter positivo al vendedor, de
manera que la mercadería debe ser genuina por expresa exigencia o contralor oficial

El ardid debe recaer sobre la sustancia de una cosa (su naturaleza o esencia ej. Oro por latón),
sobre su calidad (modo de ser mejor o peor, características que la diferencian de otra de la
misma especie) o su cantidad, que hace referencia al número, peso y medida.
La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un contrato (1127 CC) o de un titulo obligatorio
(compra-venta, permuta, arrendamiento); debe tratarse de un negocio jurídico valido, que obligue
a entregar la cosa y que sea oneroso.
La cosa (art.2311 CC) puede ser mueble o inmueble.
La consumación se produce con la entrega de la cosa y el pago de precio.
No es ardid la propaganda exagerada.
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Retención indebida (inc. 2º)

“el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.

El tipo delictivo, se estructura en base a dos acciones típicas negarse a restituir o no restituir a
su debido tiempo.

12
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 217 y ss)

2
Se ha dado dos criterios diferenciados a la hora de interpretar estas conductas, una entiende que
la materialidad del delito no reside en la negativa, si no que es apoyada en la idea de apropiación,
valdría decir que se trata de un acto de disposición sobre la cosa como si fuera su propietario.
La otra postura se basa en una interpretación literal del texto legal, se concibe al delito como una
omisión, que se verifica en la negativa a restituir o no restituir a su debido tiempo, los actos de
apoderamiento no forman parte de la estructura típica objetiva, ni exigidos como requisito
subjetivo del tipo o implícito en las acciones, de manera que se puede cometer con o sin
apropiación. Al no exigir la ley un acto de apropiación pare irrazonable que se precise algún
animus específico.
El delito exige como presupuesto la existencia de una relación jurídica o de hecho, entre el autor
de la retención y el dueño de la cosa (tenencia legitima), la relación jurídica se pone de
manifiesto cuando existe un titulo (depósito, comisión, administración, etc.), que produce la
obligación de entregar o devolver la cosa
La reforma modificó la ley anterior que especificaba el termino apropiare reemplazándolo por el de
negarse a restituir.
Enseña Núñez que la esencia del delito consiste en el quebrantamiento por parte del autor, que
abusando de la confianza depositada en él por el dador de la cosa, de la obligación que le imponía
el titulo de entrega del objeto, de devolver o entregarlo en su individualidad.
El autor no puede obtener la tenencia invito domine o cuando la tenencia del agente no excluye la
anterior (relación de servicio). O cuando la tenencia es momentánea (biblioteca).
Depósito: 2187 CC, voluntario y regular (cosas inmuebles o muebles no consumibles, aunque se
conceda el uso, si fueren consumibles debe entregar en saca cerrado o con llave) y 2188 CC
(cosas consumibles sin las precauciones anteriores), cuando el depósito es irregular, es atípico
porque hay transmisión de dominio.
La acción es no restituir o no restituir a su debido tiempo.
A su debido tiempo: en el plazo fijado en el negocio jurídico inicial. Si no hay plazo se aplica el
509 CC y se debe intimar. La intimación no es sacramental, basta que sea fehaciente.
La retención debe ser ilegítima (que el agente no tenga derecho a retener la cosa Leer 510, 2218
y 3939 CC)
Objetos del delito son las cosas muebles. Los inmuebles están protegidos a través de la figura de
la usurpación.

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Estafa mediante suscripción de documentos (inc. 3º)

“El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento”


El delito consiste en defraudar a otro haciéndose suscribir mediante engaño algún documento,
causando un daño de naturaleza patrimonial: Sin lesión pecuniaria no hay delito.
Viendo de esta manera la cuestión tiene especial trascendencia la determinación del momento
consumativo (la doctrina se encuentra dividida).

13
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 273 y ss)

3
Doctrina vieja: Considera que el momento consumativo se produce en el instante en que el autor
se hace suscribir el documento por parte de la víctima. Con este criterio de un delito de resultado
de daño, pasamos a un delito de peligro (Moreno, González, Roura, Gómez. Molinari,
Malgarrita).
Doctrina Actual: Entiende que el momento consumativo se produce con el daño patrimonial,
interpretación que comulga con las exigencias y características del tipo penal (Núñez, Soler,
Jiménez de Asúa, Fontán Balestra, Creus).

No obstante hay que hacer una distinción: si se trata de documentos de carácter dispositivos, v.
gr., documentos endosados, la cesión de un titulo, valor o crédito, escritura traslativa de dominio,
etc. acá el daño se produce con las suscripción por la naturaleza misma de los efectos que
conlleva cada una de estos documentos.

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Estafa por abuso de firma en blanco (inc. 4º)

“El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero”.
La particularidad de esta estafa consiste en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma
que ha sido otorgada en blanco.
El abuso consiste en el uso indebido del mandato dado por el otorgante para extender sobre el
documento un texto escrito según sus propias instrucciones, por ejemplo escribir sobre el papel un
texto distinto en perjuicio del otorgante, es hacer algo más allá de los límites del mandato.

14
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 221 y ss)

4
La entrega del documento debe ser voluntaria, para extender sobre él la escritura, por lo tanto la
tenencia del documento es legítima.
La consumación se verifica en el momento del perjuicio real efectivo.
Se discute en la doctrina si se trata de una estafa o un abuso de confianza.
Puede ser un documento total o parcialmente en blanco. Lo importante es que los espacios en
blanco tengan contenido patrimonial. No es típico el documento que se ha dejado en custodia sin
autorización para utilizarlo o el documento completo que contiene espacios en blanco llenados
ardidosamente sin autorización.

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Estafa por sustracción: hurto impropio (inc. 5º)

“el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero”.
Esta especie de defraudación tiene varias denominaciones en doctrina una de ellas es el hurto
impropio.
El delito consiste en sustraer, una cosa mueble propia que se encuentra legítimamente en poder
de un tercero. Es presupuesto de la figura que la cosa sea tenida legítimamente por un tercero,
quien viene a ser el sujeto pasivo del delito.
Sujeto activo solo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. No es posible el condominio ya
que estaríamos en la presencia de un hurto.
El sujeto pasivo no entrega la cosa voluntariamente, sino que le es tomada por el autor, sin
violencia ni engaño, sino furtivamente, sin su permiso, sin su anuencia. Pero no se trata de un
hurto, pues no es cosa ajena, sino una defraudación, porque frustra el derecho que legítimamente
ejerce el ofendido.
La tenencia legítima debe proceder de un titulo valido que sin transferir el dominio de la cosa,
otorgue su tenencia en cualquier carácter, siempre que importe la concesión de un derecho sobre
ella.
El titulo puede originarse en un convenio de partes, como un acto de autoridad (embargo) o
ejercicio de un derecho (derecho de retención). Puede ser oneroso o gratuito, ya que el perjuicio
no consiste en una disposición patrimonial del tenedor, sino la frustración del derecho que esta
ejerciendo.

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Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo (inc. 6º)

“el que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos”


El delito consiste en otorgar, suscribir un contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro.
Se trata de un caso de codelincuencia en el que dos personas fingen un acto para perjudicar a

15
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 223 y ss)
16
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 230 y ss)

5
otra. Es estafa ya que la simulación es el medio engañoso para lograr que la victima realice
voluntariamente un acto dispositivo que lo perjudica económicamente.
Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real o no es el verdadero
(art. 955 del Código Civil). La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un
acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. En tanto
el art. 957 dice: La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito. Y el art. 959 establece que: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes
o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la
simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningún beneficio de la anulación.
El recibo es falso cuando contiene una constancia de la entrega de algo (cosas, valores o dinero)
que no responde a la realidad.
Tratándose de un delito de actividad bilateral, los codelincuentes deben ser conscientes, no solo
de la falsedad del instrumento sino del destino engañoso del mismo.

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Administración fraudulenta (inc. 7º)

Tipo delictivo:

“el que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para si o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”

1.- Sujetos del delito:


Sujeto activo, solo puede ser la persona a quien se le ha confiado el manejo, administración o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos y sobre los que ejerce un poder de disposición,
según las fuentes que enumera la ley. Es decir el autor demanda una cualidad específica (delicta
propia), por quienes se encuentran en una posición determinada, posición de garante con
respecto al bien jurídico tutelado.
La disposición legal alude a la ley, de la autoridad o por un acto jurídico.
La Ley: Es el Derecho positivo, ej. Patria potestad, tutela testamentaria, curatela, albaceas.
La autoridad: Es el estado (Nacional, Provincial o Municipal) que confiere la facultad de
administrar bienes ajenos que no pertenecen al fisco (ya estaríamos en el 174 inc.5) ejemplos son
intervención judicial de una sociedad, autorización para administrar una herencia etc.
Acto jurídico: Puede ser el mandatario, apoderado, comisionista, consignatario, etc.

17
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 235 y ss)

6
Tener a cargo abarca tres hipótesis.

Administración: Implica el gobierno y dirección de la totalidad del patrimonio ajeno.

Manejo: Se trata de la gestión particularizada a uno o más negocios individualmente


considerados. Vg. mandatario especial.

Cuidado: Consiste en la conservación, guarda o protección de intereses ajenos. Se trata de una


situación pasiva de mera vigilancia el que sin poder de disposición vigila la conservación o
aplicación de los bienes.

Sujeto Pasivo: Es la persona física o jurídica cuyo patrimonio está a cargo del autor.-
Acción típica:

El tipo describe las clases de acciones punibles denominadas “tipo de infidelidad” y “tipo de
abuso”. Se trata de un delito mixto alternativo dado que basta con que se consume cualquiera de
las modalidades para verificarse el ilícito.

a) Tipo de abuso el agente se excede, se extralimita en el ejercicio del cargo encomendado


(viola sus deberes), comprometiendo los intereses confiados más allá de lo tolerable, necesario o
normal en relación al movimiento económico-financiero de su gestión. Implica siempre una
actuación en el marco de un negocio jurídico o acto jurídico (venta, locación, etc.)

El autor obra abusivamente apartándose intencionalmente de sus deberes para obtener un lucro
indebido o para causar daño.
Existe una exterioridad de la conducta fuera de la relación mandatario-mandante, y hacia terceros,
donde se hace necesario el poder de representación.
b) Quebrantamiento de fidelidad: hace más a la relación interna entre quien tiene a su
cargo la tutela de los bines ajenos (agente) y el titular del patrimonio (representado). El agente no
necesita tener facultad de representación sólo hace falta que el agente –contraviniendo la
fidelidad y cuidado de lo ajeno, perjudique los intereses. Bastan acciones jurídicas o de hecho.
La infidelidad es residual del abuso.

Perjuicio: debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico.


Elemento subjetivo,
Además del dolo directo (se excluye el dolo eventual y la culpa), requiere un algo más: ánimo de
lucro o intención de daño patrimonial, para evitar que se incrimine conductas que solo son
incumplimientos de obligaciones contractuales. Esta exigencia subjetiva importa la incorporación
al tipo de un elemento subjetivo del injusto (dolo específico) que acompaña al dolo.

7
Perjudicar los
intereses
Tipo de infidelidad
confiados
Violación
de los
Tipo deberes de
objetivo fidelidad
Obligar
abusivamente al
Tipo de abuso
titular del
patrimonio

Fin de lucro
Tipo o para
Dolo directo + elemento subjetivo del injusto causar daño
subjetivo

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Estafa mediante sustitución, ocultación o mutilación del documento (inc. 8º)

“El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel importante”.

18
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 288 y ss)

8
Acción típica:

El delito consiste en defraudar a otro mediante la substitución, ocultación, o mutilación de un


proceso, expediente, documento u otro papel importante.
Puede cometerse por acción u omisión impropia.
Por acción: substitución o mutilación, el ocultamiento es susceptible de realizar por los modos
comisivos.
Substituye: el que cambia o reemplaza una cosa por otra de distinto significado.
Oculta: el que esconde.
Mutila: el que quita, arranca, separa, altera o destruye, total o parcialmente esa cosa.
En todos los casos debe tratarse de un elemento que tenga valor probatorio y con significado
patrimonial.
Es un delito con estructura de un tipo penal abierto, así lo indica la expresión “u otro papel
importante”, por lo cual la enunciación es solo ejemplificativa.
Las acciones en sentido amplio deben recaer en:
Proceso: es el conjunto de actuaciones de naturaleza judicial.
Expediente: se refiere a actuaciones labradas por autoridad pública no judicial.
Documento: tiene que ser importante y productor de efectos jurídico-patrimoniales.
Si la finalidad del autor no es inducir a error a la víctima para lograr la disposición patrimonial
perjudicial estaremos ante el ilícito previsto en el art. 255 Código Penal referido a la Violación de
sellos y documentos – “Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que
sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un
funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo
depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con
multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).”

Tipo Subjetivo:

El delito exige dolo directo, sin que sea necesario que exista otro elemento subjetivo especial.

Consumación y tentativa:

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial como consecuencia de las conductas típicas
lesivas a la propiedad ajena. Es un delito materia y admite tentativa.

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.

19
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 238 y ss)

9
Estelionato (inc. 9º)

“el que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.

Acción típica:

El delito puede cometerse de dos maneras:


- Vendiendo o gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o
embargados.
- Vendiendo, gravando o arrendando como propios, bienes ajenos.

El engaño consiste en invocar una condición relativa al bien “como libre o como propio” cuando no
lo es, no lo posee.
La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del bien, por consiguiente
todo otro tipo de negocio jurídico está excluido.
La venta se define por el Cod. Civ. Art. 1.323. Habrá compra y venta cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero.
Vende: el que se obliga a transferir a otro una cosa por un precio. La simple promesa de venta, no
es jurídicamente una venta (boleto) no es típica porque la venta no se ha perfeccionado, y no da
lugar al delito.
Grava: quien constituye sobre una cosa o bien un derecho real de garantía afectándolo (Hipoteca,
Prenda, anticresis), pero NO quien constituye una obligación personal sobre la cosa (pacto de
retroventa).
Arrienda: el que concede a otro el uso o goce de una cosa o sobre un bien (mueble o inmueble)
por un precio (1493 CC)
En todos los casos la ley exige que el bien sea litigioso, esté embargado o gravado, o que sea
ajeno.
Objeto del delito son aquellas cosas muebles o inmuebles.
Que estén embargadas (tiene que estar efectivamente trabado), es decir cuando por un acto
jurisdiccional ha sido individualizadamente afectado al pago de un crédito.
Que estén gravadas cuando pesa sobre el bien un derecho real de garantía legalmente
constituido.
EL ARDID: el estelionato es una de las formas de estafa, para su configuración es necesaria la
concurrencia de un ardid inicial, confirma esta postura la expresión legal de vender o gravar como
libres/propios.
Con relación al contenido del ardid hay que preguntarse si ¿basta la simple afirmación de libertad
o propiedad del bien del bien, o es necesaria la concurrencia de otra maniobra objetiva? (la
jurisprudencia y doctrina se encuentran divididas). Núñez además de ubicarse en el sector que
exige la concurrencia de alguna maniobra objetiva, sostiene que el fraude que exige este inciso es
ese modo engañoso de afirmar la propiedad o la liberta del bien, pero no otro; ese fraude, añade,
es compatible con el simple engaño, e incluso el silencio calificado (combinado con un obrar activo

10
dirigido a engañar). Dice el engaño está en la simulación o apariencia de que el bien es propio o
de que está libre y en este consiste el medio inherente al estelionato.
El perjuicio: daño efectivo.
El delito se consuma con la recepción de la prestación por parte del autor.
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Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados

“el que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleos
públicos”.
Este delito tiene una cercanía con el cohecho (Delito contra la administración pública (acá en este
caso la influencia que se hace valer es verdadera, para que un funcionario haga o deje de hacer) y
la influencia mentida (supuesto del art. 172 estafa genérica, lo que es falso es la influencia que se
tiene o se invoca es simulada, inexistente).
En el caso que estamos analizando, el pretexto al que el autor apela para lograr el provecho
patrimonial injusto no está relacionado con ninguna influencia, real o simulada, sino a una
supuesta inexistente remuneración que se abonara a un juez u otro funcionario.
El ardid: es el pretexto, la afirmación falsa de remuneración para obtener el acto esperado.
La remuneración: debe ser de contenido patrimonial y debe ser fingida. Si se la realiza caemos
en el cohecho.
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Desbaratamiento de derechos acordados (inc. 11º)

“El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro
por un precio o como garantía”
El tipo delictivo tiene como presupuesto la existencia de una relación jurídica entre el autor y la
víctima, a través de la cual se haya acordado un derecho sobre un bien, o la afectación del bien a
la garantizar una obligación.
Es decir, se trata de un negocio jurídico valido (legitimo que excluye todo ardid o engaño
inicial) y oneroso.
Sujetos del delito: Sujeto Activo, generalmente es el deudor y el pasivo el acreedor, es decir, la
persona beneficiaria del acuerdo incumplido.
Al tratarse de un delito que propone fases, las cuales son acumulativas, se hace necesario que
primero se haya acordado un derecho y luego se lo desbarate.

20
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 241 y ss)
21
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 249 y ss)

11
Se presentan entonces dos momentos de la acción típica:
a) Relación jurídica lícita por la cual se acuerda un derecho o una obligación sobre un bien.
b) Llevar a cabo un acto jurídico relativo a ese bien por el que se otorga a un tercero un
derecho mejor del que se tenía.

Tornar significa mudar la condición jurídica de ese bien.


Tornar imposible: es cuando se crea la imposibilidad de que se pueda ejecutar o cumplir el
derecho acordado.
Incierto cuando la existencia del derecho se torna jurídicamente dudosa.
Litigioso: cuando la continuación del ejercicio del derecho queda supeditada a un litigio
jurisdiccional con un tercero.

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Tipos especiales incorporados por la ley 24.441

Esta ley se la llama del Financiamiento de la Vivienda y la Construcción año 1995 incorporada al
CP en este capítulo de defraudaciones los incisos 12, 13 y 14 del art. 173, como nuevos delitos
contra la propiedad, poseen las características de los abusos de confianza y no como forma de
estafas, es decir una relación jurídica inicial licita, etc.
1) Defraudaciones de derechos (inc. 12)
“el titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de
leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”
Sujeto activo: (persona física o jurídica) solo puede ser el titular fiduciario, el administrador de
fondos comunes de inversión y el dador de un contrato de leasing.
Sujeto pasivo: (persona física o jurídica) consecuentemente solo pueden serlo el fiduciante o
fideicomitente, el beneficiario; los inversores del fondo común, y le tomador del c. de leasing.
Fideicomiso: hay fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (Art. 1 Ley 24.441)
En el caso del titular fiduciario este puede por imperio del art. 17 de la ley 24.441, disponer de los
bienes, aún sin el consentimiento del fiduciante o el beneficiario; pero como el dominio es
imperfecto y limitado, cualquier operación que realice no puede ser perjudicial para los derechos
de los cocontratantes.
La materialidad del delito consiste en “disponer” vender, ceder, donar, “gravar” someter a
embargo, prenda, hipoteca, etc., “perjudicar” dañar, ocultar, hacer desaparecer, destruir, etc., los
bienes recibidos.
Los bienes pueden ser inmuebles, muebles fungibles o no, bienes inmateriales susceptibles de
valor económico.
El dolo directo requiere un elemento subjetivo especial “obrar en provecho propio o de un tercero”

22
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 307 y ss)

12
Fondo común de inversión. Ley 24083. Múltiples personas reales o ideales, sin conformar una
sociedad son copropietarios de un patrimonio integrado por ciertas clases de bienes cuyo numero
e identidad pueden varias constantemente. A diferencia del condominio, la identidad de los
condóminos puede variar constantemente así como la composición misma del patrimonio.
Este mecanismo de canalización del ahorro es útil porque permite diversificar el destino de la
inversión y con ello disminuir el riesgo de pérdida.
Intervienen obligadamente dos personas jurídicas:
1) sociedad gerente del fondo.
2) sociedad depositaria de los bienes.

Sujeto activo: el administrador del FCI (administra y representa) en virtud de contrato o por
disposición de la ley.
Sujeto pasivo: beneficiarios o copropietarios indivisos (cuotapartistas)

Contrato de leasing: es un contrato de locación de cosas al que se le agrega la opción de


compra a ejercer por el tomador.
Sujeto activo: en el leasing financiero (bancos de inversión, Cia. Financieras, Bco. Comerciales)
o una sociedad que tenga por objeto este tipo de contratos.
Sujeto pasivo: el tomador de contrato.
Objeto del delito: muebles individualizados, inmuebles de propiedad del dador, etc. quedan
excluidos los objetos que tengan otro destino, ej. Accesorios del hogar, artículos suntuarios etc.

Ampliar en Bibliografía obligatoria23.

Ejecución perjudicial de hipoteca (inc. 13)

“el que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en


perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente
omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial”

23
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 318 y ss)

13
Con el propósito de canalizar el ahorro de la comunidad hacia la inversión a largo plazo y
especialmente con el fin de captar recursos del exterior mediante la emisión de títulos
inmobiliarios, la ley 24.441 implementó la cedularización de deudas hipotecarias. Para hacer más
atractiva la inversión en cédulas hipotecarias y para neutralizar los recelos en la mora judicial, se
incluyó la ejecución extrajudicial del inmueble gravado.
La ley ha previsto la sanción de dos tipos delictivos a fin de evitar de abusos en los cuales podría
incurrir el acreedor hipotecario, a saber: La ejecución perjudicial hipotecaria y la omisión de
recaudos legales.
1- Ejecución perjudicial hipotecaria

Se delinque cuando se ejecuta a quien no está en mora o fuera del procedimiento especial fijado
por los art. 52 y ss.
Es ejecutar extrajudicialmente el inmueble afectado, a sabiendas (dolo directo) de que no hay
mora en el pago de la obligación.
Sujeto Activo: solo el acreedor hipotecario, delito especial propio.
Sujeto Pasivo: el deudor.

2.- Omisión de recaudos legales:

El ilícito consiste en omitir el cumplimiento de los recaudaos establecidos, expresamente


determinados en los arts. 57 a 59 de la ley 24441 a saber:
a) La verificación del inmueble vía notarial.
b) Venta extrajudicial.
c) La Publicidad de la subasta tipo edictos judiciales.
c) Condiciones de venta o base económica del remante.
d) La notificación fehaciente al deudor de la fecha del remate.
En consecuencia el delito se configura cuando el acreedor lleva adelante la ejecución sin cumplir
con los recaudos legales (delito propio de omisión simple)
Además se trata de un delito de peligro de pura actividad es decir de consumación anticipada un
adelanto de la barrera tutelar, pues lo que se trata de evitar es precisamente que se lleve a cabo
el remate del inmueble.
Omisión de consignación de pago de letras hipotecarias (14)

“el tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en
el título los pagos recibidos”.
La mecánica de este tipo de operaciones de naturaleza comercial, consisten en que cuando el
deudor realiza una cancelación total o parcial de su obligación, la misma por ley debes ser
asentada, ya sea en el mimo cuerpo de la letra de cambio cuando no tienen cupones, o en este
caso hacer la entrega del mismo cupón ya que este es el medio de acreditación del pago.
En consecuencia el delito consiste en omitir consignar en el titulo los pagos recibidos. Es
decir que el delito solo es concebible en letras que no tienen cupones, ya que solo en estos casos
existe la obligación de consignar.

14
Sujeto activo: tenedor de la letra que es el acreedor.
Sujeto pasivo: el deudor de la obligación.
Es una infracción dolosa de omisión, y el momento consumativo no es con la simple omisión si no
que se exige el perjuicio real y efectivo.

Ampliar en Buompadre, tomo II, pág. 322

Defraudación con tarjeta de Crédito.

El inc. 15 del art. 173


establece: El que defraudare
mediante el uso de una tarjeta
de compra, crédito o débito,
cuando la misma hubiere sido
falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o
engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque
lo hiciere por medio de una
operación automática.

La ley prevé dos conductas típicas:

1) La de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando


ella hubiere sido falsificada, adulterada hurtada robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño.
2) Mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta.

La acción de defraudar consiste en una maniobra destinada a emplear el fraude (engaño) a fin de
generar en el sujeto pasivo un error determinante destinado a realizar una disposición patrimonial
perjudicial.
En el caso que nos ocupa, el engaño o el engaño y el error de acuerdo a cada caso, son
sustituidos por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de la información en ella contenida para
provocar el perjuicio lesivo al patrimonio de la víctima o de un tercero. El uso ilegítimo de la tarjeta
magnética constituye el engaño típico de la defraudación.
La ley contempla la posibilidad que de la maniobra recaiga sobre otra persona de existencia física
como así también sobre una máquina automática (cajeros). Es decir, que el desplazamiento de la
cosa lo puede hacer una persona o una máquina.

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Son elementos normativos del tipo la tarjeta de compra, debito o crédito, que deben ser usadas
por el autor para satisfacer la figura delictiva. Estos instrumentos no están definidos por el Código
Penal, por lo que nos debemos remitir para su definición al ordenamiento extrapenal.
Tarjeta de Crédito, es un instrumento por medio del cual, su titular puede adquirir bienes con la
simple presentación a los comercios adheridos al sistema, mediante la firma de un cupón.
Reemplaza al dinero para la compra.
Tarjeta de Compra: Es similar a la anterior, sólo que su uso se encuentra acotado al comercio que
lo proporciona, es decir que queda limitado al uso en un determinado comercio.
Tarjeta de Débito: Es un instrumento que proporciona un banco emisor mediante el cual su titular
puede adquirir bienes en los comercios adheridos, cuyo importe se debitará automáticamente de
su cuenta corriente bancaria o caja de ahorros.
Existen diferentes posibilidades de defraudación con el uso las tarjetas magnéticas, a saber:
- Uso de tarjeta verdadera
- Uso de tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño del legítimo titular
- Uso de una tarjeta falsificada o adulterada
- Uso de una tarjeta hurtada o robada
- Uso de una tarjeta perdida
- Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado su crédito
- Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el crédito
concedido
- Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada
- Uso de una tarjeta verdadera por una persona no autorizada
- Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética
- Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética

Sujetos del delito

Se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier
persona, mientras que el sujeto pasivo, solo puede ser el titular de la tarjeta.

Tipo subjetivo:

El delito es doloso y requiere dolo directo. Si bien el autor con su conducta persigue un logro de
contenido patrimonial, el tipo subjetivo no lo exige.

Consumación y Tentativa:

Es un delito de resultado material, consecuentemente la consumación se verifica con el perjuicio


patrimonial de la víctima. Admite tentativa.
Ampliar en Bibliografía obligatoria24.

24
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 251 y ss)

16
Defraudación por medios informáticos:

La ley 26388 del año 2008, introdujo el inciso 16 al art. 173 que reza:
“El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el
normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de dato”.
Con esta disposición el legislador ha llenado un vacío legal que no pocos inconveniente acarreaba
dado que había conductas que no podían ser atrapadas por la estafa genérica ni especiales, y
consecuentemente quedaban impunes, como era el caso en que el autor empleando una
computadora, lograba ventajas económicas en perjuicio de otros patrimonios sin haberse dado la
secuencia propia de la estafa (ardid o engaño, error y disposición patrimonial).

Acción típica:

Como en los otros casos, la acción típica consiste en “defraudar” a otro.


La diferencia con las otras figuras radica en que en el presente caso no se verifica el ardid o
engaño requerida en ellas contra otra persona de existencia física, sino que éste es reemplazado
por la manipulación informática. No se puede defraudar a una máquina.

Medios típicos:

La figura requiere que el autor utilice para cometer el ilícito, una técnica de manipulación
informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso de datos, sea que se
produzca a través de nuevos datos o alteración de los existentes, independientemente de las
etapas de procesamiento en las que se produzca.

Sujetos del Delito:

Cualquier persona puede ser sujeto activo del ilícito, esté o no autorizada a utilizar el sistema
informático, en la medida que haya utilizado una técnica de manipulación informática.

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Sujeto pasivo es el titular del patrimonio afectado por la maniobra del autor. El ofendido penal
puede ser una persona física o jurídica, y ante la diversidad de situaciones que podrían
plantearse, hay que distinguir concretamente a la víctima de la maniobra, con damnificado directo
de la misma, como podría ser la cia. De seguros, la entidad bancaria, o la gerenciadora de la
tarjeta de crédito quienes abonan finalmente al cliente la el importe defraudado.

Disposición patrimonial:

La disposición patrimonial perjudicial se verifica cuando el sujeto pasivo es privado del bien objeto
de la maniobra, reduciendo su patrimonio. (Ej. Manipulación informática en compras realizadas
por Internet)
En las operaciones informáticas en las que no necesariamente intervienen personas físicas, como
víctimas del engaño y error, sino únicamente una máquina o en transferencias electrónica de
fondos de manera automática, la disposición patrimonial se produce con el traspaso contable del
dinero de una cuenta hacia la otra.

Tipo subjetivo:

Se trata de un delito doloso que admite únicamente dolo directo. No admite dolo eventual un las
formas culposas.

Consumación y Tentativa:

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial, obra de la manipulación informática. Es un delito


de resultado material.
Ampliar en Bibliografía obligatoria25.

SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA

ESTAFA MEDIANTE ABUSO DE CONFIANZA (art. 172 C.P.). Relaciones con las figuras de
"retención indebida" (art. 173 inc. 2do. C.P.), y "hurto" (art. 162 C.P.). ESFERA DE
CUSTODIA: Pautas para determinar si hay un tenedor autónomo o un servidor de la
tenencia ajena. Cajero que sustrae dineros recibidos en nombre de su empleador.

1. Son notorias las relaciones concurrentes que la estafa genérica, mediante "abuso de
confianza" (art. 172, Cód. Penal) tiene con la retención indebida (art. 173, inc. 2° ib.) y ésta con
el delito de hurto (art. 162, Cód. Penal). En la estafa "con abuso de confianza" el "ardid o engaño"
idóneo del autor consiste en inducir a la víctima a error sobre la persona de aquél, en virtud del
cual ésta realiza una disposición patrimonial que se convierte en puro perjuicio. En la retención
indebida aquí considerada, el propietario ha entregado la simple tenencia de la cosa libre y
voluntariamente, es decir: sin vicios de error, dolo o violencia, confiando no tanto en el autor
cuanto en el negocio jurídico que formalizó con éste; pero el tenedor intervierte el título de la
simple tenencia, empezando a poseer "animus rem sibi habendi", consumando la apropiación que
desplaza al titular. Por último, en el hurto (art. 162 C.P.) el apoderamiento de la cosa se consuma
cuando la conducta del agente logra la exclusión de la tenencia del propietario, ya sea privándole
de su tenencia material o sacándola de su ámbito o esfera de custodia.
2. Para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia transferida (a fin de
poder establecer si existió un hurto o una estafa), es importante examinar el grado de autonomía
25
(Buompadre, Op. Cit., Pág. 265 y ss)

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acordada al sujeto con relación a las cosas cuya custodia se le confió. Este grado de custodia
puede derivar tanto de una convención expresa cuanto de la situación misma de hecho. No hay
poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente manejada materialmente por un
tercero, dentro del ámbito de vigilancia del dueño. La tenencia exige poder autónomo sobre la
cosa. El servidor de la tenencia ajena no es un tenedor, pues si bien su situación llena
materialmente las condiciones de la tenencia, su poder carece de autonomía.
3. el cajero de una casa de comercio que se apodera de dineros de la caja por él manejada
comete el delito de hurto, por cuanto se trata de un mero servidor de la tenencia ajena. En
efecto, no existe diferencia alguna entre el cajero que se apodera del dinero, y el empleado que se
apodera de los útiles de su escritorio. El cajero no administra fondos del banco; cumple sus tareas
bajo el control y la vigilancia de su empleador, sin tener un poder autónomo sobre el dinero.
4. El cajero que sustrae dinero de la caja a su cargo no abusa de la confianza en él
depositada. Al respecto, existen numerosos indicadores acerca de la ausencia de la mentada
confianza. Así, el contralor y la vigilancia permanente del empleador hacia la actividad mecánica
del cajero (ya sea mediante planillas, cámaras de filmación, asentamientos informáticos
instantáneos, etc.), y el que dicha labor sea llevada a cabo conforme a determinadas y precisas
pautas, en un horario y lugar fijos, siendo todo ello establecido previamente por el patrón,
demuestra a las claras que en dicha persona no se ha depositado confianza respecto del manejo
autónomo de dicho dinero, sino -por el contrario- que la custodia del mismo, sigue estando a cargo
del empleador.
T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 81, 12/08/2005, "Sirotta, Aníbal Gabriel p.s.a. defraudación
continuada -Recurso de casación-" (Dres. Cafure de Battistelli, Tarditti y Blanc G. de Arabel).

ESTAFA: Fuerza en las cosas ejercida en un tramo posterior a la entrega del objeto material
del delito por parte del tenedor de aquél víctima de fraude.

I. Deben ser calificados como de estafa y daño, en concurso real (arts. 172, 183 y 55 del Código
Penal), los hechos que se presentan escindidos en dos segmentos: uno, defraudatorio, en el cual
el encartado engaña a su víctima para que ésta acceda a entregarle unos cerdos y le permita
cargarlos en su vehículo, y otro, ya completado el anterior, en el cual el penalmente perseguido
daña una tranquera que se encontraba cerrada y a 1000 metros aproximadamente del lugar
donde se encontraban los animales, para traspasarla. En efecto, el imputado logró apropiarse de
los animales de un modo ardidoso, o al menos engañoso, ya sea que se presentara al campo con
tal designio y entonces "aparentando negociación" lograra que el dueño se ausentara para luego
aprovechar del desconocimiento del encargado, ya sea que no teniendo tal intención ab initio,
durante la espera haya decidido alzarse con el ganado, mintiendo al tenedor de éste que todo
estaba en orden. No desapoderó al tenedor de los animales en contra de su voluntad, sino que
logró que éste le entregara los mismos, engañándolo acerca del perfeccionamiento de su
supuesta adquisición. En cualquiera de ambas hipótesis, entonces, fue el fraude utilizado por el
acusado el que provocó el error que hizo a uno o a ambos entregar los animales, disposición
patrimonial que perjudicó económicamente a la víctima. El segmento ulterior, en el cual el
imputado rompe la tranquera "para huir del fundo con los animales sustraídos", se independiza del
señalado supra, ya que ocurre cuando las cabezas de ganado ya se encontraban en poder de
aquél -cargadas en la pick up que conducía- y mientras el mismo buscaba la forma de alejarse del
lugar.

II. Calificar como robo la conducta del imputado importa ignorar el modo en que se produce el
apoderamiento, ya que conforme lo señalado no hubo “sustracción del ámbito de custodia del
dueño” sino “entrega por fraude de parte del mismo”. Por ello, la fuerza en las cosas en un tramo
posterior al momento en que los animales entraron en posesión del imputado, no respeta el tipo

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contenido en el artículo 164 del Código Penal por no existir la acción furtiva violenta. Se señala,
por otra parte, que la fuerza en las cosas ha sido constreñida por el legislador penal al momento
del apoderamiento, a diferencia de la violencia en las personas, que puede concurrir "antes del
robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad".

T.S.J., Sala Penal, sent. Nº 54, 24/6/2002, "Fernández, Luís Alberto p.s.a. violación de domicilio,
etc. -Recurso de Casación-". Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.

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