Diario Ambiental Nro 95 – 03-12-2015

Responsabilidad del daño ambiental en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación

Por Anaya Marianela y Tancredi Anaclara

Eje 1: La responsabilidad del daño ambiental en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo código civil y comercial introduce varias reformas en relación a la cuestión ambiental. En un sentido
novedoso, consideramos que la más importante es la que refiere a la forma de concebir la responsabilidad.
Preliminarmente, aclararemos que la responsabilidad es tratada en el Capítulo I del Título V, dentro del Libro
Tercero del Nuevo Código Civil. Dicho capítulo está compuesto por once secciones. Específicamente
abordaremos el contenido de la sección primera y segunda, bajo el nombre de “Disposiciones Generales” y
“Función Preventiva y Punición Excesiva”.
El artículo 1708 establece que “las disposiciones de este título son aplicables a la prevención y a su
reparación”. Este artículo introduce un gran cambio en cuanto a la responsabilidad. Por una parte mantiene la
tradicional teoría de reparación del daño causado pero además adopta una función preventiva del daño. Por lo
tanto existe una doble función: preventiva y reparadora.
Durante la vigencia del sistema derogado, el Código Civil sólo contemplaba el resarcimiento económico por
el daño causado. Es decir que el daño debía necesariamente producirse para generar responsabilidad.
Sin embargo el daño ambiental tiene características particulares; si se actúa luego de la consumación del mismo
se producen consecuencias que pueden llegar a ser irreparables. El daño ambiental puede ser “expansivo,
multiplicador, continuo y permanente”i. De allí surgía la necesidad por parte de tribunales de aplicar el
principio preventivo para evitar el daño al ambiente; para lo cual debían recurrir a los principios del artículo 41
de la Constitución Nacional y a los principios contemplados en la ley general del ambiente. Por ello entendemos
que aunque la represión jurídica tiene un fin moralizador, en el derecho ambiental carece de contenido y por el
contrario, implica no repeler aquellos efectos negativos que se pueden producir sobre el ambiente.
El artículo del código civil y comercial recepta esta necesidad de protección al ambiente y las particularidades
del daño ambiental al consagrar expresamente la responsabilidad preventiva, la cual amplía la responsabilidad a
una etapa anterior en que hay una certeza del menoscabo que se puede causar, antes de que el mismo se
produzca, como una suerte de medida cautelar.
La acción preventiva es aquella “que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de
daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación
fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener
éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la
situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción”ii.
El artículo 1711 introduce el deber de prevención del daño en congruencia con el mandato constitucional del
artículo 41. Asimismo establece que “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.” De esto surge que para poder
ejercer esta acción no se exige ningún factor de atribución, ni objetivo ni subjetivo. Sólo se requiere que exista
una relación de causalidad –aplicándose la teoría de la causalidad adecuada adoptada por el código predecesor-.
Esta disposición modifica sustancialmente los presupuestos de responsabilidad que era adoptado por el viejo
código, en el cual el factor de atribución era fundamental para poder establecer la responsabilidad de una
persona por un hecho ilícito.
En cuanto a la legitimación, del artículo 1712 surge que estarán legitimados para la acción preventiva “quienes
acreditan un interés razonable”. De la lectura del mismo se entiende que acrecienta la legitimación; esto es así si
se compara la norma con la ley general del ambiente en su artículo 30.
Sin embargo, aún existen aspectos que el código no contempla expresamente. Como ser el principio precautorio.
En este punto el código no adopta la posición sostenida por la Comisión III de las XXIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil llevadas a cabo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Tucumán en octubre de 2011, según la cual “El principio precautorio es un principio general del Derecho de
Daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la
vida, la salud y el ambiente”. La necesidad de aplicar este principio se debe a que muchas veces no existen
certezas científicas sobre los efectos de determinados productos en el ambiente. Por lo cual resulta necesario un
instituto que vaya a otra etapa, aún anterior. Más allá de esta crítica, dicho principio podría aplicarse con
apoyo en el artículo 2 que establece que debe hacerse una interpretación hermenéutica que incluya la
palabra de la ley, sus finalidades, las leyes análogas, disposiciones de tratados sobre derechos humanos,
principios y valores jurídicos. Siendo el principio precautorio un principio que surge de la constitución y
previsto además en forma expresa en la ley general del ambiente. Asimismo, el Nuevo Código Civil de forma
directa reconoce en su artículo 1709 una jerarquía normativa, dándole preminencia a las leyes especiales. Por lo
tanto, el daño ambiental seguirá amparado por el principio precautorio por estar incluido en la ley general de
ambiente. Otra nota característica en cuanto a la función preventiva se encuentra en las sentencias. Del artículo
1713 surge la oficiosidad que se le otorga al juez para fallar con el fin de lograr una tutela judicial efectiva.
Esto se puede ver en una sentencia dictada recientemente por el Juzgado Nacional en lo Correccional y
Criminal Federal Nº 12 a cargo del Juez Sergio Torres, en la cual acertadamente se explica que “el nuevo
Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos
constitucionales. Así, impone en el magistrado un accionar precautorio dirigido a alcanzar la tutela
judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traducen en la aplicación preventiva o tuitiva del
apotegma “alterum non laedere’”. En relación a dicha máxima, Pablo Lorenzetti reflexiona y dice que “este
deber genérico de prevención del daño (…) enmarca de modo certero el principio de prevención
contenido en el art. 4° de la ley 25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de Derecho de
Daños en general -y del Derecho de Daños Ambiental en particular-, una conducta consistente en la
evitación de perjuicios.”iii
Finalmente, se puede concluir sobre el tema abordado que las innovadoras modificaciones realizadas a la
normativa de fondo implican un avance en la responsabilidad del daño ambiental, imponiendo la obediencia a
mandatos constitucionales –como el que surge del artículo 41-. Ya no se trata de una reparación o un
resarcimiento, en materia ambiental el Código Civil y Comercial comprende la importancia de la
irreversibilidad del daño. Se adecúa a una necesidad de llegar a una etapa anterior, previniendo el menoscabo
que repercute para generaciones futuras.

i
Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Cafferatta. Noviembre 2014
ii
Peyrano, Jorge W. “La acción preventiva”, pág. 36, citado por Randich Montaldi, Gustavo E. “La acción preventiva del Código Civil y
Comercial: trámite en la legislación procedimental de Mendoza” LLGran Cuyo 2015 (julio), 596.-
iii
“La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” por Pablo
Lorenzetti.