RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS EN CHILE

GONZALO ARÉVALO CUNICH

PROFESOR DE DERECHO DE AGUAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

SUMARIO. I. ASPECTOS GENERALES; II IMPORTANCIA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS; III. CONCEPTO DE

AGUAS SUBTERRÁNEAS; IV. EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS; V. NORMAS LEGALES Y ADMINISTRATIVAS
QUE REGULAN LA EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS EN BIENES NACIONALES; VI. NORMAS
CONSTITUCIONALES QUE GARANTIZAN EL DERECHO DE TODA PERSONA PARA OBTENER UN PERMISO DE
EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS EN BIENES NACIONALES; VII. EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS
EN BIENES NACIONALES Y EN INMUEBLE DE DOMINIO PARTICULAR EN EL CASO DEL ARTÍCULO 58, INCISO FINAL
DEL CÓDIGO DE AGUAS.

I. ASPECTOS GENERALES
La historia del hombre ha estado desde siempre íntimamente relacionada con el agua, el
recurso hídrico ha constituido un elemento esencial para la subsistencia del hombre, y para el
desarrollo de una parte importante de las actividades humanas.
En antigüedad, el agua era obtenida principalmente desde fuentes superficiales, como es
el caso de los ríos, vertientes, lagos, manantiales, e incluso de la lluvia. Con la evolución del
hombre, las necesidades de agua aumentaron cada vez más. Por esto, en aquellos lugares que
el agua superficial era escasa, el hombre se vio en la necesidad de buscar nuevas fuentes de
recursos hídricos en que satisfacerse.
A raíz de estas carencias, se comenzó a buscar aguas en el subsuelo. Las primeras
excavaciones tuvieron por objeto fundamental satisfacer menesteres domésticos, y los pozos
tenían poca profundidad. Posteriormente, al ser mayores las necesidades, se buscaron
cantidades más importantes de agua, las que se encuentran a mayores profundidades.
En atención a que las aguas superficiales se encuentran naturalmente a la vista del
hombre (art. 2 del C. de Ag.), y a que en ellas se han gastado cuantiosas sumas de dinero en la
construcción de obras hidráulicas, tales como embalses, diques, acueductos y canales de riego,
todas las cuales también son visibles, ello ha hecho pensar que las aguas superficiales
constituyen la gran fuente para abastecer y satisfacer las necesidades que de ella tiene la
humanidad.

II. IMPORTANCIA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS

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 Pero ello no es así, puesto que solamente el tres por ciento de las aguas existentes en el
planeta son dulces. De ellas, aproximadamente el setenta por ciento se encuentra en grandes
masas, principalmente en los hielos que cubren los polos y en los glaciares, agua que, por el
momento, no puede considerarse como un recurso utilizable.

Así, el agua subterránea comprende alrededor del noventa y cinco por ciento de los
recursos útiles de agua dulce, los que se han venido acumulando a través de los siglos.

Pero, no todas las aguas subterráneas pueden extraerse desde las formaciones que las
contienen, por cuanto una parte de ellas se encuentran dentro de formaciones tan profundas
que sólo los costos de bombeo harían no rentable su extracción.

Desde un perspectiva humana el agua es un recurso vital, especialmente en las regiones

áridas y semiáridas y en las islas donde puede ser el único tipo de agua dulce disponible. El
agua subterránea es la más adecuada como agua de bebida, dependiendo la mitad de la
población mundial del agua subterránea como suministro de agua de bebida. Las aguas
subterráneas desempeñan también un importante papel en el mantenimiento de la humedad
del suelo, el caudal de los ríos y las zonas húmedas.

Finalmente, el agua subterránea es esencial para importantes proyectos industriales,

mineros y de regadío, especialmente en las zonas norte y centro de Chile.

Actualmente, la utilización de las aguas subterráneas en el mundo, se ha generalizado.

Así, en los países más desarrollados la importancia de las aguas subterráneas es muy grande, lo
que se refleja en las cantidades de aguas subterráneas que se extraen para toda clase de fines;
en la gran cantidad de empresas dedicadas exclusivamente a su ubicación y extracción; en las
periódicas publicaciones de revistas y estudios destinados para este tema; en el gran desarrollo
que han alcanzado las legislaciones sobre aguas, específicamente en lo relativo a las aguas
subterráneas, donde se pueden encontrar cuerpos sistematizados que se refieren únicamente
a las aguas subterráneas; así como, en el establecimiento de órganos estatales, especialmente
destinados al resguardo y cumplimiento de las normativas legales sobre aguas, los que cuentan
con los medios económicos, técnicos y administrativos necesarios para cumplir a cabalidad
estas finalidades.

Desafortunadamente, en nuestro país, la realidad es muy distinta a la indicada. Las

materias hidrológicas son poco conocidas para el hombre común, su conocimiento, es más bien
patrimonio de un grupo reducido de personas, las que acceden a ellas gracias a la directa
relación de su trabajo con el tema hidrológico. Aún más, en lo que se refiere a las aguas
subterráneas el conocimiento de ellas es mucho menor, y son muy pocas las personas que
conocen en profundidad estas materias.

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 Se puede pensar que esta apatía por el conocimiento sobre las aguas subterráneas, se
debe a la poca trascendencia que tienen estas aguas para nuestra vida y nuestro desarrollo
económico. Sin embargo, creer lo anterior es un gran error, el que la propia realidad se
encargará de demostrar.

El desarrollo del país trae consigo el consumo de más agua, la que es utilizada en toda
clase de procesos productivos. Este mayor consumo no puede ser absorvido por las fuentes
superficiales de agua; además, se debe sumar el aumento natural de los consumos
tradicionales del agua, tales como el consumo de la población y la agricultura. Por todo esto, la
utilización de las aguas existentes en el subsuelo, se impone con una necesidad cada vez
mayor.

El aumento en la utilización de aguas subterráneas, se está reflejando en el creciente

número se solicitudes presentadas ante la Dirección General de Aguas, organismo público
encargado, de autorizar exploraciones de aguas subterráneas en bienes nacionales, y de la
constitución originaria de los derechos de aprovechamiento.

Cada vez más, se requiere de profesionales con conocimientos profundos sobre la

materia, no sólo de los aspectos jurídicos, sino que también de las materias técnicas
relacionadas con ellos. De este modo, se necesita de profesionales con capacidad para asesorar
a los interesados en obtener un derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, no
sólo en aquellos aspectos jurídicos de interés, sino que además posea conocimientos, aunque
superficiales, sobre el significado básico de los aspectos hidrológicos involucrados en el tema.

Para conocer cabalmente las normas que regulan a las aguas subterráneas, se requiere
conocer también las materias técnicas involucradas en ellas. Evidentemente, que las materias
de gran complejidad técnica deben ser realizadas por especialistas, pero ello que no obsta para
que un abogado sea capaz de interpretar los documentos técnicos que se exigen para solicitar
un derecho de aprovechamiento en aguas subterráneas.

Por otro lado, es importante que existan abogados con la suficiente especialización
jurídica y técnica, en torno al tema de las aguas subterráneas, para poder estar preparados a
discutir y formular peticiones fundadas a la autoridad, a fin de mejorar aquellos puntos de la
normativa legal, que no sean correctos desde el punto de vista jurídico; o que pongan en
peligro el necesario equilibrio hidrológico, afectando no sólo a las aguas en si, sino los derechos
constituidos sobre las aguas subterráneas ,así como, derechos sobre aguas superficiales que se
puedan ver perjudicados.

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 III. CONCEPTO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS

a) Aspectos generales

Son aguas subterráneas aquellas que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (art. 2, inc. final del Código de Aguas). La definición indicada es idéntica a la
señalada en el artículo 5° del Código de Aguas de 1951, y en el inciso final del Código de 1969.

Si se analiza dicha definición podremos apreciar que ella se limita a indicar el lugar donde
ellas se encuentran ubicadas (en el seno de la tierra), y que al encontrarse ocultas al interior de
la tierra, no han sido alumbradas. La definición legal indicada nada dice respecto de la
regulación de dichas aguas.

Nuestra legislación de aguas prácticamente no contiene una regulación específica de las

aguas subterráneas, lo que constituye una grave deficiencia atendida la importancia actual de
dichas aguas, y más aún cuando se prevé que en un futuro cercano, atendida la creciente
demanda por dicho recurso, su importancia irá en aumento, lo que requiere de normas claras y
precisas que regulen su aprovechamiento.

Es por ello, que es de urgente necesidad que nuestra legislación regule con mayor
profundidad y precisión a las aguas subterráneas, ocupándose de temas tales como la
contaminación de los acuíferos….

En Europa podemos encontrar una mejor definición de lo que son las aguas
subterráneas, ya que se utilizan elementos de la hidrogeología. En efecto, la directiva
80/68/EEC del Consejo de las Comunidades Europeas del 17 de Diciembre de 1979 sobre la
protección de las aguas subterráneas contra la contaminación causada por ciertas sustancias
peligrosas, define a las aguas subterráneas en su artículo 1 inciso segundo, como “aquellas que
se encuentran debajo de la superficie del suelo en la zona de saturación y en contacto directo
con el suelo o el subsuelo”. Esta última definición parece como la más correcta desde el punto
de vista hidrogeológico, el que puede ser utilizado como definición legal. Es así, que la mayoría
de los países Europeos la han adoptado como propia.

b) Los acuíferos

El Código de Aguas establece una marcada diferencia entre las aguas superficiales y las
subterráneas. A estas últimas les son aplicables una serie de normas especiales, atendida su
particular naturaleza.

Primeramente, corresponde señalar que las aguas subterráneas se encuentran

contenidas en depósitos denominados acuíferos, los que pueden definirse como “toda
formación geológica capaz de admitir, almacenar y transmitir agua”.

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 De lo anterior, podemos definir a los acuíferos como aquellos terrenos acuíferos o
acuíferos subterráneos aquellas formaciones geológicas que contienen aguas, o la han
contenido y por las cuales el agua puede fluir.

Los acuíferos se posan sobre una capa permeable o semipermeable formada por una
roca cristalina. Si la formación geológica que contiene a las aguas subterráneas está formada
por una capa permeable en su base y en su techo, y si dichas aguas están sometidas a una
presión superior a la atmosférica, nos encontramos en presencia de los denominados
“acuíferos confinados”, y las aguas que se encuentran en ellas, se denominan aguas fósiles.

Si el acuífero posee a la superficie freática como límite superior, y está sometido a la

presión atmosférica, nos encontramos en presencia de los denominados “acuíferos libres”.

En fin, cuando el acuífero se encuentra limitado por capas semipermeables, se llama

“acuífero semi confinado”.

En ciertas regiones extremadamente frías, los acuíferos pueden encontrarse congelados.

En otras, producto de la cercanía con rocas de alta temperatura, los acuíferos pueden contener
agua caliente y vapor.

Existen también, otras formaciones geológicas distintas de los acuíferos que contienen
aguas subterráneas, las que no es posible explotarlas, como ocurre en el caso de los
denominados “acuitardos” constituidos por unidades geológicas que almacenan agua, pero las
transmiten en una cantidad insuficiente como para ser explotadas.

Algo similar ocurre con los denominados “acuicludos”, que son aquellas formaciones
geológicas que admiten y almacenan agua, pero no las transmiten, como sucede con las
formaciones arcillosas de la que no se puede extraer el agua.

En estricto rigor, son aguas subterráneas aquellas que, encontrándose debajo de la

superficie terrestre, se ubican en la zona de saturación. Con respecto a las aguas que se
encuentran en aquellas formaciones geológicas que hacen imposible su utilización, o de una
cantidad poco significante, y una vez que la tecnología permita utilizarlas a un costo razonable,
va a ser necesario una protección estatal bastante más rigurosa que las aguas freáticas, toda
vez que la contaminación de aquellas y su sobreexplotación, puede ocasionar perjuicios
irreparables.

IV. EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS

Jurídicamente hablando, pareciera que lo único importante del estudio de las aguas
subterráneas fuera lo relativo a la exploración y explotación de ellas, pero la realidad dista

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mucho de ser así. Lo que se ha visto hasta ahora es fundamental, para entender a cabalidad,
que son las aguas subterráneas y que papel juegan en el mundo del hombre actual.
Ciertamente, todo estudio cabal de las aguas subterráneas, debiera comprender la exploración
de ellas, ya que es una actividad vital para la conocer donde está este recurso, pero asimismo,
es una labor muy compleja y costosa. Muchas veces se tiende a confundir dos términos que
parecen sinónimos, pero los cuales son diferentes en razón de su extensión. Estos son la
exploración y la investigación de aguas subterráneas.

La exploración de las aguas subterráneas es el “conjunto de operaciones o trabajos que

permiten la localización de acuíferos o embalses subterráneos de los que se puede obtener
agua en calidad y cantidad adecuada para el fin que se pretende”.

En cambio, la investigación de aguas subterráneas es un término más amplio que la

simple localización de los acuíferos, porque involucra el estudio de las aguas en su conjunto, lo
que significa que se preocupa de su calidad, cantidad, capacidad de rendimiento del acuífero,
etc.

En términos legales, la exploración de aguas subterráneas es una etapa claramente

delimitada y separada de la explotación de las mismas. Sin embargo, en la práctica están tan
relacionadas que es difícil saber cuando termina una y cuando comienza la otra. Es el caso de
las perforaciones realizadas con fines de estudio, de las muestras de aguas para hacer análisis
y, lo más confuso de todo, la necesidad de realizar bombeos por períodos determinado de
tiempo, para conocer cual es la reacción del acuífero a la extracción, siendo todas labores que
pertenecen a la exploración e investigación de las aguas subterráneas. En una exploración de
aguas subterráneas, el énfasis en los trabajos está puesto en el reconocimiento de un acuífero,
mientras que en la etapa de explotación pareciera que el énfasis estuviera más en los aspectos
técnicos y de organización.

Por lo general, las labores de exploración de las aguas subterráneas son más complejas y
costosas que las mismas labores en un proyecto de aguas superficiales, pero por contrapartida
las inversiones y gastos de ejecución de un proyecto de aguas subterráneas, suelen ser mucho
más bajos que las de ejecución de un proyecto de aguas superficiales. Esto se debe a que el
aprovechamiento de un acuífero, comúnmente, sólo requiere de la perforación de un pozo y
de canales de aprovechamiento del agua obtenida; en cambio, la construcción de una presa
para el embalse y uso de las aguas superficiales tiene un costo muy elevado, mucho más que la
construcción de un pozo vertical.

Es vital entender la importancia de la continuidad de las labores de exploración y

explotación de un acuífero. No se puede pretender que se haga en forma efectiva una
explotación de aguas, si no se tiene conocimiento de los resultados de la exploración, debido a
que muchas veces luego de una exploración mediante un pozo de muestreo, me indique que

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este mismo pozo se puede aprovechar para la extracción de aguas y que no es necesario
realizar una nueva perforación para la explotación.

V. NORMAS LEGALES Y ADMINISTRATIVAS QUE REGULAN LA EXPLORACIÓN DE AGUAS

SUBTERRÁNEAS EN BIENES NACIONALES

Las aguas subterráneas se encuentran reguladas en el Título VI del Libro I del Código de
Aguas y en la Resolución DGA Nº 425, de 2007, de la Dirección General de Aguas, que establece
normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas. Dicha resolución tiene una
importancia fundamental en el régimen que regula las aguas subterráneas en nuestro país y
fue dictada en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 58 y 59 del Código de Aguas.

En efecto, el Código de Aguas contiene pocas normas que se refieren a las aguas
subterráneas, de las cuales una de ellas dice relación con el importante tema de la exploración
de aguas subterráneas. El legislador de 1981, ha querido que sea la Dirección General de Aguas
la que las regule, para lo cual la ha dotado de facultades excepcionales en los artículos 58 y 59
del Código de Aguas.

Así, el artículo 58 del Código de Aguas, dispone que cualquier persona puede explorar
con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la
Dirección General de Aguas.

El artículo 59 del mismo Código dispone, por su parte, que la explotación de aguas
subterráneas deberá efectuarse en conformidad a normas generales, previamente establecidas
por la Dirección General de Aguas.

De este modo, el artículo 58 referido a la exploración de aguas subterráneas, obliga al

que la efectúa a sujetarse a las normas que establezca la Dirección General de Aguas. A su vez,
el artículo 59, relativo a la explotación de aguas subterráneas, nos señala que ésta debe
efectuarse en conformidad a normas generales, previamente establecidas por la citada
Dirección.

Como puede advertirse, en lo concerniente a la exploración de aguas subterráneas, la

potestad de la Dirección General de Aguas es muy amplia, toda vez que puede establecer
reglas particulares, según los casos, y, aún más, ex post, vale decir después de solicitarse la
correspondiente autorización y en la resolución que la conceda.

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 A) Normas constitucionales que garantizan el derecho de toda persona para obtener un
permiso de exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales

La norma del artículo 58 del Código de Aguas tiene además su fundamento en tres
importantes garantías establecidas en los artículos 19 Nºs. 21, 22 y 23 de la Constitución
Política de la República.

Con la aprobación de la actual Constitución Política de la República, el constituyente

quiso incorporar a ella diversos principios que bajo la denominación genérica de Orden Público
Económico, quedaron plasmados en la institucionalidad chilena, formando lo que hoy se
conoce como las bases de la Constitución Económica.

El concepto de Constitución Económica puede ser definido, en sentido restringido, como

el conjunto de preceptos de rango constitucional que se refieren a la ordenación de la vida
económica de un país. En sentido amplio puede definirse como el conjunto de normas que
conforman la realidad económica de un Estado, independientemente de su rango jerárquico.

En virtud de los principios de la Constitución Económica, la autoridad queda facultada

para regular la economía de un país, pudiendo para ello establecer normas de dirección, que
permiten al poder público lograr objetivos económicos, normas de protección, que persiguen
proteger a los contratantes más débiles mediante la represión de cláusulas abusivas, y normas
de fomento, cuyo objeto es incentivar al sector privado de la economía.

La clave de la Constitución Económica se encuentra, en que la intervención de la

autoridad debe siempre realizarse en armonía con los valores reconocidos y amparados por la
Carta Fundamental. Dicho en otras palabras, la función reguladora e interventora del Estado
queda enmarcada por un mínimo constitucional que debe ser respetado por las autoridades y
los agentes económicos.

De este modo, la Constitución Económica descansa sobre dos principios fundamentales,

como son, por una parte, la libre iniciativa de los particulares y, por otra, la intervención
reguladora del Estado, en cuyo juego y prevalencia se define la naturaleza del orden
económico de la sociedad.

La Constitución Económica chilena, descansa en ciertos principios y mecanismos, algunos

de carácter general y otros más específicos, cuya finalidad es garantizar la existencia de
condiciones propicias para el desarrollo de las personas y de los grupos intermedios en
armonía con el bien común.

El primero de ellos es el principio de subsidiariedad, según el cual el Estado y sus

organismos deben asumir una actividad eminentemente residual dentro del amplio campo
destinado a la iniciativa particular, y que en materia económica está expresado en términos

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generales en el artículo 19 número 21 de la Constitución, el cual:

a) Asegura el derecho de las personas a desarrollar cualquiera actividad económica que

no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen; y

b) Impide la participación del Estado en las actividades reservadas generalmente a los

privados, a menos que una ley de quórum calificado lo autorice.

En segundo término está el principio de juridicidad, según el cual los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, obligando
los preceptos de la Carta Fundamental tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo (artículo 60). Asimismo, los órganos estatales sólo
pueden actuar válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley (articulo 7)

Ahora bien, respecto del legislador el artículo 60 de la Constitución establece una

enumeración o catálogo cerrado de las materias que pueden ser objeto de regulación legal. Sin
embargo, el ejercicio de la potestad legislativa está constitucionalmente sujeto a las dos
siguientes limitaciones:

a) En primer lugar, la Constitución reconoce y ampara una amplia gama de derechos

públicos subjetivos fundamentales que recaen en materia económica, tales como los
consagrados en el artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad), 19 Nº 23 (libertad para adquirir
toda clase de bienes), 19 Nº 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que
la regulen), los que no pueden ser suprimidos sino solamente regulados por la ley; y

b) En segundo término, la Carta Fundamental restringe la libertad del legislador para

regular el libre ejercicio de tales derechos, en términos que de manera alguna pueda ser
afectada su esencia ni imponerse condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio (artículo 19 Nº 26).

En consecuencia, puede decirse que toda actividad estatal debe ejercerse con el más
estricto respeto al marco jurídico y que, de igual manera, los mecanismos de intervención o
regulatorios de la actividad privada deben ajustarse en todo a los principios y normas de la
Constitución Política de la República.

Atendida la importancia de estas tres garantías se analizará cada una de ellas.

1. Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al

orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen

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 El artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece “el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas que la regulen”.

En virtud del mencionado precepto constitucional se asegura a todas las personas el

derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, sea que lo haga en forma
personal, en sociedad o en cualquier otra forma de asociación siempre que ésta sea lícita, con
la única condición de respetar las normas que regulan la actividad de que se trate, y que la
actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

Como puede advertirse, el fundamento de la garantía indicada se encuentra en dar

resguardo a la libertad económica, dando amplia protección a la iniciativa privada, y fijando
con absoluta precisión la forma y condiciones en que el Estado puede entrar a intervenir en
actividades empresariales, imponiéndole las condiciones que permitan proteger los principios
que regulan la iniciativa privada y la subsidariedad del Estado.

De esta forma, cualquier persona que requiera para desarrollar una determinada
actividad económica, de permisos para explorar aguas subterráneas, tiene el derecho a solicitar
a la Dirección General de Aguas un el permiso correspondiente.

2. Libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare
así

El artículo 19 Nº 23 de la Carta Fundamental, garantiza “la libertad para adquirir toda

clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”.

Como puede advertirse, el artículo 19 N° 23 de la Constitución ha sido establecido con el

objeto de garantizar el libre acceso al dominio privado de las personas de toda clase de bienes,
sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales y todas las cosas susceptibles de ser
incorporadas a un patrimonio personal. Su finalidad ha sido proteger a los particulares de actos
legislativos o de autoridad que excluyan de este libre acceso a algunas categorías de bienes,
salvo las excepciones contempladas en la misma norma constitucional.

Así, lo que reconoce la Constitución en el artículo 19 N° 23 es la aptitud genérica y sin

discriminaciones que tienen los particulares para adquirir todo tipo de bienes, protegiendo
esta posibilidad eventual de exclusiones unilaterales de la autoridad de ciertos bienes,
reconociéndose así el derecho prioritario de los particulares frente al Estado para impedir que
éste pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la
propiedad privada.

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 Pues bien, en virtud de la norma constitucional mencionada, nadie puede ser impedido
de obtener una autorización de exploración de aguas subterráneas por actos arbitrarios de
parte de la autoridad, pues en dicha caso los afectados podrían entablar la acción jurisdiccional
de resguardo, esto es, un recurso de protección.

3. Garantía de la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus

organismos en materia económica

El artículo 19 Nº 22 de la Constitución consagra la garantía de la no discriminación

arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en
virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.

Esta garantía se encuentra íntimamente relacionada con aquella contenida en el numeral

2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias. Se entiende por discriminación arbitraria toda
diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, o por
el Estado o sus órganos o agentes, que aparezca como contraria a una concepción elemental
de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual, o dicho en otros términos, que
no tenga justificación racional o razonable.

Así, es ilegal y arbitraria una resolución de la autoridad administrativa (Dirección General

de Aguas), que deniega una solicitud de permiso de exploración de aguas subterráneas en
aquellos casos en que el peticionario ha cumplido todos los requisitos establecidos en el
Código de Aguas y en la Resolución DGA Nº 186, de 1996.

VII. EXPLORACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS EN BIENES NACIONALES Y EN INMUEBLE

DE DOMINIO PARTICULAR EN EL CASO DEL ARTÍCULO 58, INCISO 3 DEL CÓDIGO DE AGUAS.

A) Objeto de los permisos de exploración de aguas subterráneas.

Tal como se ha dicho, cualquiera persona puede explorar con el objeto de alumbrar
aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas
(artículo 58 del Código de Aguas).

Así, los permisos para explorar aguas subterráneas tienen por objeto dar oportunidad al
explorador para que encuentre nuevas fuentes de recursos hídricos subterráneos, en aquellas
zonas en que son deficitarias, labor que normalmente el Estado no puede realizar, en atención
a que no cuenta con los recursos necesarios para ello.

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 Los trabajos y obras de exploración son necesarios para establecer el potencial hídrico
subterráneo. La exploración se enmarca dentro de un procedimiento de investigación del
recurso hídrico, y es importante para estudiar no sólo la capacidad de los acuíferos, sino que
también para aumentar el conocimiento de las fuentes de aguas subterráneas, tanto en
cantidad como en calidad.

Las labores de exploración son generalmente costosas y se componen de diversas etapas,

tales como campañas de geofísica y realización de sondeos de reconocimiento y explotación.
Las perforaciones en la tierra necesarias para llegar a un depósito de áreas subterráneamente,
que puede estar a mucha profundidad aumentan los costos de exploración y posteriormente
1
de explotación de las mismas.

Existe también la posibilidad de que las faenas de exploración no arrojen resultados

positivos, lo que significará una pérdida que deberá soportar el explorador.

Debemos entender por labores de exploración de aguas subterráneas, al conjunto de

operaciones destinadas a determinar su existencia, incluyendo las labores de profundización
en el terreno, de alumbramiento y de aforo o medición de los caudales obtenidos.

Así, el fin último de la exploración de aguas subterráneas es el de alumbrar aguas

subterráneas. Ahora bien, alumbrar significa descubrir o sacar a la superficie algo que estaba
bajo tierra, como ocurre con los minerales y, particularmente, con las aguas subterráneas.

Entre los conceptos jurídicos tradicionales en materia de aguas subterráneas se

encuentra el término alumbrar aguas subterráneas. Dicho concepto elimina toda posibilidad de
incluir el afloramiento natural en la idea jurídica de aguas subterráneas. Este término no
aparece en los diccionarios de geografía física, sin embargo, es de uso corriente entre quienes
trabajan en el tema de las aguas subterráneas, y tal como aparece en el actual Código de Aguas
vigente, su importancia es innegable. Así, se puede decir que el término alumbrar, importa:
“Descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie”.

Constituye un elemento de la esencia del alumbramiento de las aguas subterráneas, la

intervención del hombre, no sólo en las actividades necesarias para el afloramiento mismo de
las aguas subterráneas, sino también, en su descubrimiento, el que puede tener su origen en
una exploración, o como consecuencia de otras actividades que no necesariamente pueden
por finalidad el encontrar aguas subterráneas.

En suma, de conformidad a la definición legal, contenida en el inciso final del artículo 2º

del Código de Aguas, debemos entender por aguas subterráneas aquellas que estando en el

1
Boettiger Philipps; Camila. Algunas consideraciones en torono a la preferencias del explorar aguas subterráneas.
Revista Actualidad Jurídica N° 18. Julio de 2008. Universidad del Desarrollo.

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subsuelo se escurren por él o están depositadas en acuíferos a los cuales llegan, sin que
posteriormente alcancen la superficie en forma natural y que serán subterráneas mientras no
sean alumbradas por acción del hombre.

Ahora, si las aguas afloran naturalmente deberán regirse por las disposiciones que
regulan a las aguas superficiales, ya que no serán consideradas como subterráneas, sino
simplemente como superficiales.

Es por lo anterior, que el legislador faculta a los particulares para que inviertan recursos
en la exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales, lo que da lugar a estudios que
permiten tener mayores y mejores conocimientos de la situación de los distintos acuíferos
existentes en el país.

De esta forma, la información a que dan lugar dichos estudios, sean éstos positivos o
negativos, debe ser entregada por el explorador a la Dirección General de Aguas, tal como lo
ordena el artículo 17 de la Resolución DGA Nº 425, de 2007, para que ésta pueda cumplir la
función establecida en la letra a) del artículo 299 del Código de Aguas, como es, planificar el
desarrollo del recurso con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento.
También dicha información debe formar parte del Catastro Público de Aguas, el que de
conformidad al artículo 122 del mismo ordenamiento se encuentra obligada a llevar la
Dirección General de Aguas.

B) Naturaleza jurídica de la concesión de exploración de aguas subterráneas

La exploración aguas subterráneas en bienes nacionales, y en inmuebles de dominio

particular, en el caso del artículo 58, inciso final del Código de Aguas, es jurídicamente una
concesión, esto es, un título otorgado por la autoridad (Dirección General de Aguas), por medio
del cual se faculta a un concesionario, para que explore en forma exclusiva un determinado
terreno, sujetándose a la forma y condiciones que establezca el acto que otorgue la concesión
(resolución de la Dirección General de Aguas), otorgándole además la preferencia para obtener
el derecho de aprovechamiento sobre las aguas alumbradas durante la vigencia de la
concesión.

La concesión de exploración confiere al concesionario un verdadero derecho real

administrativo. En efecto, se ha querido proteger al titular de la concesión de exploración,
otorgándole un derecho real, en atención a que las labores exploratorias requieren de una
gran inversión en tiempo y dinero. De este modo, una vez otorgada la concesión, el explorador
es el único que puede realizar los trabajos respectivos y para ello, no necesita la autorización
alguna.

En relación con esta materia, es conveniente recurrir al Derecho Francés, y

particularmente, la tesis sostenida por el tratadista Maurice Hauriou, quién ha sostenido que

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las concesiones administrativas sobre los bienes nacionales de uso público, tienen la naturaleza
de un derecho real administrativo, en atención a que los bienes nacionales de uso público no
pueden ser enajenados por estar fuera del comercio humano. Por esta razón, el jurista citado
plantea la existencia de un derecho real que no tiene su origen en la legislación civil, sino que
nace del derecho administrativo y que marcha paralelo a aquél.

La doctrina nacional, en general, se ha inclinado por la tesis francesa. En este sentido,

don Leopoldo Urrutia señala que la concesión es un verdadero derecho real, principalmente
por las siguientes razones:

a) Porque la enumeración que contemplan los artículos 577 y 579 del Código Civil relativa
a los derechos reales, no es una enumeración taxativa, situación en que se encuentra conteste
toda nuestra doctrina. Claro es el ejemplo del derecho real de aprovechamiento, o las
concesiones de exploración o explotación mineras, las que por texto expreso son derechos
reales. En consecuencia, uno de los casos de derecho real no enumerado en los citados
artículos del Código Civil, sería el de la concesión administrativa.

b) Además la concesión administrativa sobre bienes nacionales de uso público, se ejerce

sobre una cosa -bien nacional- sin respecto a determinada persona, característica esencial del
derecho real. Es necesario señalar, que se pronuncian en el mismo sentido dos importantes
tratadistas como son don Arturo Alessandri Rodríguez y don Manuel Somarriva Undurraga.

Sin embargo, parte de la doctrina, tal como lo ha expuesto don Luis Claro Solar, señala
que las concesiones administrativas no son derechos reales, en atención a que la doctrina
expuesta por don Leopoldo Urrutia incurre en una confusión de términos o de ideas, pero no
señala cuales son las características o la naturaleza de la concesión, por lo que se mantiene
como la doctrina minoritaria.

Finalmente, debe señalarse que la Excma. Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado

favorablemente sobre la tesis de que las concesiones tienen la naturaleza de derechos reales
“sui generis”.

C) Características de la concesión para explorar aguas subterráneas

La concesión para explorar aguas subterráneas tiene las siguientes características:

a) Es un derecho inmueble, por cuanto se ejerce sobre un bien raíz como son los terrenos
objeto de la concesión.

b) Es un derecho temporal, en atención a que tiene una duración determinada, la que no

puede exceder de dos años (artículo 9 de la Resolución DGA N° 341, de 2005).

14
 c) Es un derecho condicional, ya que caduca si el interesado no inicia las faenas de
exploración dentro del plazo establecido en el artículo 10 de la Resolución DGA Nº 341, de
2005, o si falta a alguna de las condiciones establecidas en la resolución que concede el
permiso.

d) Es un derecho que se encuentra en el comercio humano, es decir, puede transferirse

por acto entre vivos o transmitirse por causa de muerte.

Respecto de la tradición del permiso para explorar aguas subterráneas por acto entre
vivos, debe señalarse que la Resolución DGA Nº 425, de 2007, no ha fijado solemnidad alguna,
es por ello que el contrato puede celebrarse por escritura pública o por instrumento privado,
realizándose por tanto la tradición en cualquier forma en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el permiso y el tradido de adquirirlo.

e) Es un derecho embargable, atendido que la embargabilidad constituye la regla general

y no existe norma en contrario.

D) Exploración de aguas subterráneas en inmuebles de dominio particular y en ajenos

con autorización del propietario

En suelo ajeno sólo se podrá explorar previo acuerdo con el dueño del predio, según lo
dispone el inciso 4° del artículo 58 del Código de Aguas. Una norma similar se encuentra
contenida en el artículo 1º de la Resolución DGA Nº 425, de 2007.

Excepcionalmente corresponde a la Dirección General de Aguas autorizar exploraciones

de aguas subterráneas en terrenos privados de zonas que alimenten áreas de vegas y de los
llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, según lo dispone
expresamente el inciso final del artículo 58 del Código de Aguas, luego de la modificación que
le introdujera la Ley Nº 19.145. Igual declaración se hace en el artículo 1º de la Resolución DGA
Nº 425, de 2007.

E) Exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales.

La exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales sólo se puede realizar con la

autorización de la Dirección General de Aguas.

Para este efecto, es bueno recordar que el artículo 589 del Código Civil dispone que se
llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso
pertenece a todos los habitantes de la nación, como es el caso de las calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público.

15
 Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes de la
nación se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

Los interesados en explorar aguas subterráneas en bienes nacionales deben presentar

una solicitud ante la Dirección General de Aguas, la que se tramitará de acuerdo al
procedimiento previsto en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas y en las normas
pertinentes de la Resolución DGA Nº 425, de 2007.

Los trámites necesarios para obtener una concesión de exploración de aguas

subterráneas en bienes nacionales, y en terrenos privados de zonas que alimenten áreas de
vegas y de los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, son los
siguientes:

1. Procedimiento para la obtención de una concesión para explorar aguas subterráneas en

bienes nacionales

a) Aspectos generales del procedimiento administrativo.

Primeramente, corresponde señalar que el procedimiento para obtener concesiones de

exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales, y en bienes de dominio privado en el
caso excepcional del inciso final del artículo 58 del Código de Aguas, y 1° de la Resolución DGA
Nº 425, de 2007, es un procedimiento reglado que se rige por normas constitucionales, legales
y administrativas. En virtud de dichas normas se pretende asegurar la igualdad de todos los
interesados en realizar labores de exploración de aguas subterráneas.

Debemos entender por procedimiento al conjunto de medios destinados a asegurar la

efectividad de los derechos de las personas. El procedimiento constituye la fase garantística de
la acción administrativa, y también un aspecto de eficacia que implique una organización
racional en la adopción de decisiones; esta característica que debe reunir el procedimiento
para obtener la concesión de permisos para explorar aguas subterráneas, se trasunta en una
serie de principios como el de economía procedimental, la oportunidad de decisiones,
contradictoriedad, etc.

El procedimiento administrativo para la obtención de un permiso para explorar aguas

subterráneas en bienes nacionales y en inmuebles de dominio privado en el caso del inciso
final del artículo 58 del Código de Aguas de aprovechamiento de aguas está constituido por un
conjunto de actos relacionados entre sí que la autoridad administrativa realiza con un fin
determinado, cual es la creación de un acto administrativo terminal (concesión), y que está
precedido por actos preparatorios o instrumentales y seguidos de otros que tienen carácter
material y formal.

16
 El procedimiento administrativo de permisos para explorar aguas subterráneas, es un
procedimiento administrativo reglado que da origen a un acto administrativo (Resolución de
los Directores Regionales de Aguas), que hace nacer en favor de un particular una concesión
destinada a explorar aguas subterráneas en bienes nacionales.

Así, la concesión constituye un título otorgado por la autoridad (Dirección General de

Aguas), por medio de la cual se faculta a un concesionario, para que explore en forma exclusiva
un determinado terreno, sujetándose a la forma y condiciones que establezca el acto
concesional (resolución de la Dirección General de Aguas), otorgándole además la preferencia
para obtener el derecho de aprovechamiento sobre las aguas alumbradas durante la vigencia
de la concesión.

Este procedimiento se encuentra regulado y conformado por normas constitucionales

que resguardan la legalidad del procedimiento y los principios fundamentales en los que está
inspirado el actuar de la administración. Así, el artículo 6º de la Constitución Política de la
República señala que “los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las
normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de está
norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Este precepto
consagra el principio de legalidad constitucional de los órganos de la administración.

Por su parte, el artículo 7º de la Constitución señala que “los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia en la
forma que prescribe la ley”. Esto es, los órganos del Estado, entre ellos los órganos de la
administración, actúan válidamente en el derecho si lo hacen dentro de su competencia, previa
investidura regular de sus integrantes y en la forma que prescriba la ley; por tanto, esta
actuación es ejercicio de potestades jurídicas administrativas que la Constitución ha otorgado a
los órganos de la administración con el objeto de concretar la función administrativa, en
especial a través de la dictación de actos administrativos.

Este principio se encuentra ratificado por lo señalado en el artículo 2º de la Ley 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone que
“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las
leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Finalmente, resulta pertinente señalar que la circunstancia que las resoluciones que
acojan o denieguen solicitudes de exploración de aguas subterráneas se encuentren exentas
del trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República (artículo 2° Nº
14 de la Resolución Nº 520, de 1996, de la Contraloría General de la República), no exime a la
autoridad administrativa (Dirección General de Aguas) observar integralmente el marco

17
jurídico conformado por la ley (Código de Aguas) y sus reglamentos (Resolución DGA Nº 425,
de 2007), puesto que la exención aludida es sin perjuicio de otras medidas de control que
disponga el Contralor General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones, con el objeto
de asegurar la legalidad de los actos de la Administración y hacer efectivas las
responsabilidades que procedan.

Como es sabido, la Contraloría General de la República no sólo interpreta las normas

administrativas al cumplir su función de emitir informes en derecho en las materias en las
cuales la Ley Nº 10.336 que fija el texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, le confiere esta facultad,
sino que también aplica dichas leyes y reglamentos al ejercer las demás acciones fiscalizadoras
que le encarga su Ley Orgánica para controlar la actividad de la Administración. De este modo,
la citada Entidad Fiscalizadora tanto al emitir los dictámenes que precisan el alcance de las
diversas disposiciones legales y reglamentarias, como al verificar la constitucionalidad o
legalidad de los Decretos Supremos y Resoluciones de los Jefes de Servicio, debe fijar el
correcto y genuino sentido de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que
regulan el quehacer de los diversos organismos públicos.

De conformidad al artículo 9° de la Ley Nº 10.336, el Contralor General de la República se

encuentra facultado para emitir informes relacionados con las atribuciones y deberes de los
funcionarios públicos. Los informes que sobre dichas materias emita el Contralor General de la
República son obligatorios para los funcionarios correspondientes. De este modo, la falta
oportuna del cumplimiento de lo señalado en dichos informes hará incurrir al infractor en las
sanciones que la citada norma legal establece.

El ejercicio de las atribuciones jurídicas con que está dotada una autoridad administrativa
constituye una función, es decir, una obligación de dar cuenta de su efectivo servicio al fin
para el cual fue creada, de justificar su utilización y de justificar que ha actuado en
conformidad a Derecho sobre la base de unos hechos, actos o conductas dados.

Así, las funciones de un servicio son los fines de bien público que la ley ha radicado en el
ámbito de su acción, y para el cumplimiento de los cuales ha dotado a sus autoridades y
funcionarios de las potestades inherentes.

La función, en consecuencia, importa la obligación de cumplir el fin racionalmente y lleva

consigo una asignación de poder, legalmente regulado, para asegurar su eficiente
cumplimiento.

Ahora bien, las atribuciones implícitas en la función, en cuanto configuran una forma de
poder, dan origen a decretos y resoluciones de las autoridades administrativas, respecto de las
cuales se ejerce fiscalización externa por medio del trámite de toma de razón, dispuesto en el
artículo 10 de la Ley 10.336.

18
 Las atribuciones que se ejercen mediante resoluciones exentas del trámite de toma de
razón, exigen de un especial cuidado en lo referente al control interno de su legalidad, ya que
respecto de ellas sólo rigen los controles externos de reemplazo o los especiales previstos para
dicho efecto por las normas pertinentes de la Contraloría General de la República, todos los
cuales operan con posterioridad a su ejecución (Instrucciones sobre Control Interno a los Jefes
de Servicios y Organismos afectos a la fiscalización de la Contraloría General de la República).

2. Análisis del procedimiento para la obtención de una concesión de exploración de aguas

subterráneas en bienes nacionales y en inmuebles de dominio particular en el caso del inciso
final del artículo 58 del Código de Aguas

a) Lugar de presentación de la solicitud

Las solicitudes de exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales deben

presentarse ante la Oficina de la Dirección General de Aguas del lugar, o ante la Gobernación
provincial respectiva, según corresponda (art. 130 del C. de Aguas).

En aquellos casos que la solicitud comprenda dos o más provincias deberá presentarse
ante la Oficina de la Dirección General de Aguas del lugar o ante la Gobernación Provincial que
abarque la mayor superficie del área pedida, por cuanto así lo dispone el artículo 3º de la
Resolución DGA Nº 425, de 2007.

b) Requisitos que debe contener la solicitud

Los requisitos que deben contener las solicitudes de exploración de aguas subterráneas
se encuentran contenidos en los artículos 4º y 5º de la Resolución DGA Nº 425, de 2007.

Es importante destacar que los requisitos del artículo 4º necesariamente deben

acompañarse a la solicitud respectiva, bajo el apercibimiento indicado en el inciso final de la
norma, esto es, las solicitudes que no cumplan con estos requisitos serán denegadas de plano.

Los requisitos exigidos por el artículo 4º de la Resolución DGA Nº 425, de 2007, son los
siguientes:

1. La ubicación de los terrenos que se desea explorar, para lo cual deberá individualizarse
la comuna y provincia en que ellos se encuentran. En caso que comprenda una o más comunas
y provincias deberán indicarse todas ellas.

2. La extensión aproximada de los terrenos que se desea explorar y su delimitación

precisa a través de las coordenadas de los vértices de la poligonal que la definen. Dichas
coordenadas deberán expresarse en el sistema UTM obtenidas de la cartografía oficial del

19
Instituto Geográfico Militar, señalando la escala y el datum utilizados. Además, se podrá hacer
referencia a puntos conocidos tales como, ciudades, pueblos, caminos públicos, cauces, cerros,
etc., que permitan ilustrar acerca del sector que se solicita explorar.

3. Aquellas solicitudes destinadas a explorar en bienes nacionales de forma compleja,

tales como cauces naturales, calles, plazas u otros, deberán identificarlos y definirlos
explícitamente. La delimitación se efectuará mediante un polígono que los incluya y la
extensión de los terrenos estará referida a dicho polígono.

4. El nombre completo o razón social y el RUT del solicitante.

Por su parte, el artículo 5º de la Resolución DGA Nº 425, de 2007, exige otros

antecedentes complementarios, los que no es necesario que se acompañen a la solicitud
respectiva, salvo aquella indicada en la letra f), pero que si es necesario presentarlos durante la
tramitación correspondientes. Estos antecedentes complementarios son los siguientes:

a) Una memoria técnica explicativa que indicará los estudios y obras de exploración que
se pretende realizar, expresadas en números de pozos, metros de perforación, número de
perfiles geofísicos, etc.

Dicha memoria técnica debe necesariamente mencionar las labores geofísicas de

prospección y/o perforación del subsuelo encaminadas a la detección de aguas subterráneas,
para de esta forma dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 9 de la Resolución DGA N° 425,
de 2007. En caso contrario, la solicitud deberá ser denegada por la imposibilidad de cumplir el
peticionario con el requisito del inicio de faenas de exploración antes de los seis meses de
vigencia del permiso. En estos casos, la Dirección General de Aguas se encuentra facultada para
solicitar al peticionario que modifique su memoria técnica.

En suma, la memoria técnica deberá incluir, en especial, antecedentes acerca de los

trabajos que se realizaran, por ejemplo sondajes u otros, indicar número, características y
ubicación tentativa.

b) Un cronograma de las actividades de exploración en el que se incluirá la fecha de inicio

y término de cada una de ellas.

El cronograma deberá indicar en forma estimativa los tiempos de las principales

actividades, tanto de gabinete como de terreno (sondajes, labores geofísicas reconocimiento
hidrogeológico, pruebas de bombeo). Es importante tener presente que el informe que se
realice al término de la exploración debe considerar las actividades enunciadas.

c) Un plano a escala del área de exploración con los antecedentes solicitados en la letra
b) del artículo 4° que contenga las coordenadas de los puntos que definen el área.

20
 Además, en dicho plano deberán especificarse los aprovechamientos existentes de las
aguas superficiales y subterráneas que se encuentran en la zona que se va a explorar, de
acuerdo a la información pública y disponible en la Dirección General de Aguas.

d) Un informe de las medidas y previsiones adoptadas para el debido resguardo del

entorno ecológico y la protección de los acuíferos durante las labores de exploración.

e) Si la solicitud recayere sobre bienes nacionales cuya tenencia haya entregado el Estado
a cualquier título a personas naturales o jurídicas, deberá obtener la autorización de éstas.

Al respecto, debe tenerse presente que de conformidad a lo previsto en el artículo 55 del

Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, los bienes del Estado o fiscales podrán ser objeto de
destinaciones, concesiones de uso y arrendamientos.

Mediante la destinación se asigna uno o más bienes del Estado o fiscales a la institución
que lo solicita para que los emplee en el cumplimiento de sus propios fines. En estos casos, la
destinación, concesión de uso y arrendamientos implica la tenencia de tales bienes por parte
del destinatario, concesionario o arrendatario.

Las destinaciones sólo pueden disponerse en favor de servicios o entidades que

conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial, los servicios dependientes del
Congreso Nacional y la Contraloría General de la República.

Los interesados en explorar aguas subterráneas en bienes del Estado o fiscales que el
Ministerio de Bienes Nacionales haya destinado, concedido o arrendado a personas naturales o
jurídicas, deberá previamente obtener el acuerdo de éstas, sin el cual no podrán otorgarse
autorizaciones en esos bienes.

f) Si la solicitud recayere en alguna de las áreas indicadas en el artículo 13 de la

Resolución DGA N° 425, de 2007, de deberá acompañar la resolución favorable de calificación
ambiental.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 indicado, la Dirección General

de Aguas requerirá resolución de calificación ambiental favorable de las actividades de
exploración asociadas a la solicitud de exploración, o de la parte de ella, que recaiga o afecte
directamente en las siguientes áreas:

a) Zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales de las Regiones de
Tarapacá y de Antofagasta, previamente identificadas y delimitadas por la Dirección General de
Aguas.

21
 b) Áreas protegidas correspondientes a alguna de las unidades o categorías de manejo
que integran el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado.

c) Humedales inscritos o reconocidos en el listado de Humedales de Importancia

Internacional de la Convención Ramsar.

d) Cualquiera otra área que se encuentre bajo protección oficial de acuerdo a lo

establecido en el artículo 10 letra p) de la ley 19.300.

Las solicitudes de exploración que no den cumplimiento, ya sea total o parcialmente a la

exigencia indicada, serán denegadas de plano.

c) Publicación de la solicitud

Las solicitudes de concesión de exploración de aguas subterráneas deben publicarse

dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de su presentación en los diarios y en
la forma prevista en el artículo 131 del C. de Aguas. Si así no se hiciere será rechazada de plano
(art. 6º de la Resolución DGA N° 425, de 2007).

En caso que una solicitud comprenda áreas ubicadas en dos o más provincias, deberá
publicarse, además, en un diario o periódico de cada una de las provincias que comprenda.

Asimismo, con la modificación que la Ley N° 20.017 introdujo al Código de Aguas, la

presentación o extracto se difundirá también, a costa del interesado. Complementa lo anterior,
la norma del inciso 2° del artículo 6° de la Resolución DGA N° 425, de 2007, en el sentido que
la difusión radial de la solicitud de exploración, deberá efectuarse dentro del plazo de treinta
días contados desde su presentación, y en los días primero o quince de cada mes, entre las
ocho y veinte horas, dejándose constancia de ello en el medio de comunicación respectivo.

Finalmente, es importante destacar que de conformidad con lo previsto en el inciso 3º

del artículo 131 del Código de Aguas, las publicaciones pueden efectuarse íntegramente o en
un extracto que debe contener, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia.
A este respecto, debe señalarse que el desarrollo jurisprudencial de la Contraloría General de
la República y de la Dirección General de Aguas ha determinado que los datos necesarios para
la acertada inteligencia de la petición son aquellos establecidos en la Resolución DGA N° 425,
de 2007.

d) Procedimiento de remate de solicitudes de exploración de derechos de

aprovechamiento de aguas subterráneas en bienes nacionales
La ley N° 20.017, establece importantes modificaciones en relación con la exploración de
aguas subterráneas en bienes nacionales.

22
 A este efecto, cabe destacar que la nueva legislación privilegia y premia la adquisición
competitiva de los permisos de exploración, otorgándoles a los beneficiarios la preferencia
absoluta de la gozaban antes todos los titulares de estos permisos, creándose una categoría
2
preferencial de permisos de exploración, los adquiridos por medio de remate público.
En efecto, se modifica en forma radical la legislación anterior que disponía que las
solicitudes de permisos para explorar aguas subterráneas preferían unas a otras según el día y
la hora de presentación de las mismas.
Pues bien, bajo el nuevo ordenamiento (artículos 58 del Código de Aguas y 7° de la
Resolución DGA N° 425, de 2007), si se presentan dos o más solicitudes de exploración de aguas
subterráneas sobre una misma extensión territorial de bienes nacionales, la Dirección General
de Aguas resolverá la adjudicación del área de exploración mediante remate entre los
solicitantes. Al respecto, es importante destacar que las solicitudes necesariamente deberán
haberse presentado dentro del plazo de seis meses que señala el artículo 142 del referido
ordenamiento.
En suma, si se presentan dos o más solicitudes de exploración de aguas subterráneas en
una misma extensión territorial de bienes nacionales, dentro del plazo de seis meses contados
desde la primera presentación, la Dirección General de Aguas resolverá la adjudicación del área
superpuesta, sea esta total o parcial, mediante remate entre los peticionarios que se
encuentren en dicha situación.
El área a rematar corresponderá a la extensión superpuesta, y existirán tantas áreas a
rematar como superposiciones existan.
Corresponderá a la Dirección General de Aguas establecer las bases de remate a través de
la resolución correspondiente.
Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección General de Aguas podrá autorizar exploraciones
en superficies no afectas a remates, o superficies parciales adquiridas a través de remate, en la
medida que el peticionario adecue los antecedentes exigidos en los artículos 4° y 5° de la
Resolución DGA N° 341, de 2005.

e) Superposición de una solicitud de exploración con un permiso vigente

De conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la Resolución DGA N° 425, de 2007, se
presentare una solicitud de exploración que se superponga en parte con un área sobre la cual
exista un permiso vigente, la Dirección General de Aguas, previo consentimiento formal del
peticionario, podrá autorizar la exploración sólo para el área no superpuesta. Para dicho
efecto, el interesado deberá adecuar los antecedentes que exigen los artículos 4° y 5° de la
misma resolución.

2
Idem.

23
 f) Duración del permiso e inicio de las faenas de exploración

La concesión para explorar se otorga por el plazo que determine la Dirección General de
Aguas, para lo cual dicho Servicio debe analizar los antecedentes indicados en la letra b) del
artículo 5º de la Resolución DGA N° 425, de 2007, no pudiendo exceder de dos años, contados
desde la fecha de la total tramitación de la resolución que otorga el permiso respectivo.

Extinguido dicho plazo el terreno quedará disponible para nuevas exploraciones (art. 9º
de la Resolución DGA N° 425, de 2007).

En este sentido, las Resoluciones que autorizan la exploración de aguas subterráneas,

deberán dejar constancia que la autorización queda ligada a la memoria técnica y al programa
de trabajo presentado por el solicitante.

De este modo, el plazo que se conceda en la autorización para explorar, debe ser
consistente con un cronograma razonable de avance de las actividades.

La Contraloría General de la República ha señalado (dictamen Nº 35.299, de fecha 29 de

septiembre de 1998), que tanto las resoluciones que autorizan como las que deniegan
permisos de exploración de aguas subterráneas, se encuentran exentas del trámite de toma de
razón.

Las faenas de exploración deberán iniciarse en un plazo máximo de siete meses,

contados desde la fecha indicada precedentemente. El beneficiario del permiso deberá
comunicar por escrito a la Dirección General de Aguas la fecha del inicio de las faenas. Esta
comunicación será obligatoria y su no cumplimiento importa la caducidad del permiso. Esta
materia es muy importante, por cuanto la Resolución DGA N° 425, de 2007, establece dos
obligaciones copulativas a que está sujeto el explorador, a saber:

a) Por una parte, debe iniciar las faenas de exploración dentro de los seis meses
indicados, y

b) Además, de comunicar por escrito a la Dirección General de Aguas, el hecho de haber

iniciado las faenas de exploración dentro del término indicado. El no cumplimiento de
cualquiera de las dos obligaciones indicadas importará necesariamente la caducidad del
permiso.

Excepcionalmente, la Dirección General de Aguas puede prorrogar el plazo contemplado

en el inciso 1º del artículo 9º de la Resolución DGA N° 425, de 2007, cuando por razones no
imputables al concesionario, las faenas no se hayan podido iniciar dentro del referido término.

24
 Para los efectos de lo señalado en los incisos anteriores se entenderán por faenas de
exploración todas aquellas labores geofísicas de prospección y/o perforación del subsuelo
encaminadas a la detección de aguas subterráneas.

g) Superficie máxima que se puede otorgar a una persona

En una misma región del país no podrá solicitarse por una sola persona permiso para
explorar en conjunto o separadamente una superficie mayor de cincuenta mil hectáreas.
Tratándose de las regiones I, II y XII, dicha extensión, en cada una de ellas, no podrá ser
superior a cien mil hectáreas (art. 11 de la Resolución DGA N° 425, de 2007).

Tampoco podrán solicitarse nuevas exploraciones que excedan el límite establecido en el

inciso anterior mientras no ponga término a las ya autorizadas.

Las solicitudes que no cumplan con este artículo serán denegadas de plano.

h) Informe previo del Ministerio de Bienes Nacionales

Antes de proceder a otorgar una concesión de exploración de aguas subterráneas en

bienes nacionales, la Dirección General de Aguas debe solicitar la opinión del Ministerio de
Bienes Nacionales, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 12 de la Resolución DGA
N° 425, de 2007.

Si requerido el pronunciamiento del Ministerio de Bienes Nacionales, éste no emite su

opinión dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha del oficio que lo requiere, la
Dirección General de Aguas, prescindirá de él.

De esta forma, toda solicitud de exploración en terrenos de Bienes Nacionales,

entendiendo por tales tanto bienes nacionales de uso público como bienes fiscales, es enviada
por la Dirección General de Aguas a la Secretaria Regional Ministerial correspondiente del
citado Ministerio, dando un plazo de 60 días para recoger observaciones respecto de la
solicitud en cuestión. Dichas observaciones, si las hubieren, serán consideradas al momento de
resolver la petición.

El plazo de sesenta días indicado, corresponde a aquel establecido por el propio

Ministerio de Bienes Nacionales, en el Oficio Ord. Nº 100 de fecha 21 de enero de 1997,
dirigido a todos los Secretarios Regionales Ministeriales de dicha Secretaría de Estado, y es
recogido por el Oficio Ord. N° 716, de 1996, de la Dirección General de Aguas.

A este respecto, es importante señalar que en virtud del principio de eficiencia funcional
consagrado en los artículos 5° y 8° de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos.

25
Así, tanto la Dirección General de Aguas como el Ministerio de Bienes Nacionales deben
procurar que sus gestiones y actuaciones se cumplan dentro plazos razonables, de modo tal
que en caso de cualquier demora injustificada corresponde adoptar las medidas tendientes a
determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios causantes de la demora.

La autorización indicada será solicitada por las respectivas Oficinas Regionales de la

Dirección General de Aguas a la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales
correspondiente.

i) Informe previo de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado

Aquellas solicitudes de exploración de aguas subterráneas que recaigan sobre terrenos

ubicados en zonas fronterizas, requieren de la aprobación previa de la Dirección de Fronteras y
Límites del Estado, en virtud de las facultades que a dicho organismo, le confieren los Decretos
con Fuerza de Ley Nºs. 83, de 1979 y 4 de 1967, ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

j) Informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena

Con fecha 30 de mayo de 1997, la Dirección General de Aguas y la Corporación Nacional

de Desarrollo Indígena celebraron un Convenio, fundándose para ello en lo previsto en el
artículo 3 transitorio de la Ley N° 19.253, Ley Indígena.

En virtud del numeral sexto del Capítulo II de dicho Convenio, denominado “De la
protección y constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad
ancestral de las Comunidades Aymaras y Atacameñas”, la Dirección General de Aguas, se
compromete a través de sus Ofinas Provinciales o Regionales respectivas, a solicitar un informe
a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena cada vez que se presenten solicitudes de
exploración, constitución o regularización de derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales o subterráneas en las Provincias de El Loa, en la II Región, y Parinacota, Arica e
Iquique, en la I Región, que pueden afectar a comunidades Aymaras o Atacameñas.

Corresponderá a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena informar acerca de lo

siguiente:

Si existe utilización de las aguas solicitadas por parte de alguna comunidad Aymara o
Atacameña;

En caso que exista dicha utilización, deberá consignar la naturaleza del derecho de
aprovechamiento de que se trate, esto es, las características del derecho, su naturaleza
superficial o subterránea, y el caudal efectivamente aprovechado por las comunidades
indígenas.

26
 De conformidad al numeral séptimo del Capítulo II del Convenio indicado, el informe
fundado emitido por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, constituirá un
antecedente que la Dirección General de Aguas tomará en consideración para resolver las
solicitudes de exploración, constitución o regularización de derechos de aprovechamiento de
aguas superficiales o subterráneas en las Provincias de El Loa, en la II Región, y Parinacota,
Arica e Iquique, en la I Región, que pueden afectar a comunidades Aymaras o Atacameñas.

En relación con esta materia, es importante destacar lo previsto en el artículo 5 de la Ley

N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que en su inciso segundo
señala: “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de
funciones”.

k) Facultades de la Dirección General de Aguas para limitar o denegar solicitudes de

exploración

De conformidad a lo previsto en el artículo 14 de la Resolución DGA N° 425, de 2007, el

Director General de Aguas deberá, mediante resolución fundada, denegar o limitar una
solicitud de exploración de aguas subterráneas, en los siguientes casos:

a) Cuando no se hayan cumplido los requisitos establecidos en el Código de Aguas y en la

presente resolución.

b) Cuando ella sea contraria o perjudique derechos de terceros.

c) Cuando ella signifique grave peligro para la vida o salud de los habitantes.

d) Cuando afecte el desarrollo nacional, regional, comunal o local.

e) En general, por cualquier circunstancia debidamente acreditada por un acto fundado,

en virtud de la cual se comprometa gravemente el manejo y desarrollo de un determinado
acuífero.

Como puede advertirse, corresponde a la Administración (Dirección General de Aguas) la

determinación de lo que en cada caso debe entenderse por peligro para la vida o salud de los
habitantes, encontrarse afectado el desarrollo nacional, comunal o local, y en fin, el hecho de
encontrarse gravemente comprometido el manejo y desarrollo de un determinado acuífero.

Sin embargo, las causales de limitación o denegación de solicitudes de permisos de

exploración de aguas subterráneas indicadas se encuentran expresadas en términos muy
generales, o dicho de otra forma, se trata de conceptos jurídicos indeterminados, donde la

27
discrecionalidad de la Administración, o en su caso, la eventualidad de decisiones arbitrarias,
podrían dejar a los particulares en una grave situación de indefensión. Es por ello, que
cualquier afectado con una decisión de la Administración que limite o deniegue una solicitud
de permiso de exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales puede ser recurrida
ante los Tribunales de Justicia.

Para ello, el Código de Aguas contempla expresamente la posibilidad de recurrir de

reclamación ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución (art. 137 del
Código de Aguas. Lo anterior, es sin perjuicio del recurso de protección establecido en la
Constitución Política de la República.

l) Autorizaciones de exploración en bienes fiscales

En la actualidad si dos o más personas solicitan una misma extensión de bienes nacionales
para explorar aguas subterráneas dentro del plazo de seis meses de la primera de ellas, la
adjudicación de estas solicitudes se resolverá entre todos ellos sobre la base de remates
públicos.
La solución indicada, como se ha dicho, pretende que la adquisición de los permisos de
exploración sea competitiva por parte de los particulares, asignándose con esto una valoración
económica a los permisos, y ellos serán adjudicados a aquel peticionario que cancele la mayor
cantidad de dinero en el remate respectivo.3

La resolución por medio de la cual se conceda la exploración de aguas subterráneas en

bienes nacionales, deberá establecer que el beneficiario del permiso no podrá iniciar las faenas
respectivas sin que previamente la persona natural o jurídica a cuyo cargo se encuentre
legalmente su administración, regule las condiciones en que habrá de efectuarse la
exploración, con el objeto de no afectar permanentemente la naturaleza, finalidad y normal
uso de éstos (artículo 15 de la Resolución DGA N° 425, de 2007).

En relación con esta materia, nos referiremos a una situación que está originando graves
consecuencias prácticas y que afecta a los concesionarios de permisos de exploración ya
otorgados por la Dirección General de Aguas, y que dice relación con el alcance de las
facultades de las Municipalidades en relación con la administración de los bienes nacionales de
uso público, donde se realizarán las faenas de exploración.

En efecto, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2/19.602, de 13 de octubre de
1999, del Ministerio del Interior, se fijó el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades. El artículo 5º, letra c) del señalado cuerpo legal establece la
facultad de las Municipalidades de administrar los bienes municipales y nacionales de uso

3
idem

28
público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la
administración del Estado. Dicha atribución de acuerdo al artículo 63, letra f) del citado DFL, le
corresponde al Alcalde respectivo.

Por lo tanto, las Municipalidades tienen la administración de los bienes nacionales de uso
público que se encuentren dentro del territorio de la comuna en la medida que no exista otro
organismo de la Administración del Estado que, por su especialidad de competencia y estando
facultado por la ley, le corresponda la administración de esos bienes.

Dentro de los bienes nacionales de uso público se encuentran los álveos o cauces
naturales, los que se encuentran definidos en el artículo 30 del Código de Aguas, que dispone
que: “álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, el cual es de dominio público y no
accede mientras tanto a las heredades contiguas, sin perjuicio que los propietarios ribereños
puedan aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviera ocupado por las
aguas”.

Ahora bien, respecto de las obras o labores que se ejecutan en los cauces naturales existe
un órgano de la Administración del Estado que tiene funciones específicas, como es la
Dirección General de Aguas, organismo que no sólo se encuentra facultado para autorizar las
obras que se construyan en los álveos (arts. 32, 41, 171, 294 y 304 del C. de Aguas), sino que
también le corresponde la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso
público (art. 299, letra c) del C. de Aguas).

También es importante destacar las facultades específicas de la Dirección General de

Aguas en materia de aguas subterráneas, como son las de autorizar la exploración de aguas
subterráneas en bienes nacionales (art. 58 del Código de Aguas y artículos 1 al 19 de la
Resolución DGA Nº 425 de 2007).

De acuerdo a todo lo señalado precedentemente, aparece de manifiesto que las

facultades de administración de las Municipalidades respecto de los cauces naturales se
encuentran limitadas y supeditadas a las competencias específicas que sobre dichos cauces y
sobre las aguas, el Código de la especialidad le entrega a la Dirección General de Aguas.

Además, debe recordarse que las facultades de administración que tienen las
Municipalidades sobre los bienes nacionales de uso público sólo pueden comprender los actos
tendientes a que el bien cumpla su función normal y corriente, a conservarlo, valorizarlo,
explotarlo y hacerlo fructificar y, no otro tipo de actos.

Por otra parte, si se analizan las funciones y atribuciones de las Municipalidades y de los
Alcaldes contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, puede apreciarse

29
fácilmente que dentro de ellas no se encuentra la de revisar, y eventualmente la de impedir el
cumplimiento de una resolución de un organismo público (Dirección General de Aguas),
emitida en el ejercicio de expresas facultades conferidas por la ley, y por normas dictadas
conforme a ella, precisamente, porque se trata de una materia que no es de su competencia.

Cabe señalar que la norma indicada se encuentra referida a aquellos bienes nacionales
de uso público en que existan plazas, calles, monumentos, jardines, y en general otro tipo de
obras o adornos, que pudieran verse afectados con las faenas de exploración, para que la
Municipalidad respectiva determine y regule la forma y condiciones en que deberá hacerse la
exploración, de forma de no afectar la naturaleza, finalidad y normal uso de éstos.

En el caso de los cauces naturales, como se ha dicho, la tuición de ellos le corresponde a

la Dirección General de Aguas, de forma tal que a ella corresponde también la supervigilancia
de las faenas de exploración en dichos cauces. Sin embargo, y para el evento que en el área
objeto de un permiso de exploración existiesen bienes nacionales de uso público o bienes
municipales que pudiesen verse afectados con las faenas de exploración, corresponderá que la
Municipalidad respectiva regule la forma y condiciones en que deberá hacerse la exploración.

m) Renuncia de la concesión para explorar aguas subterráneas

El titular de un permiso para explorar aguas subterráneas podrá renunciar total o

parcialmente a su permiso mediante declaración que se presentará a la Dirección General de
Aguas quién, si fuere procedente, aceptará la renuncia y declarará disponibles los terrenos
para nuevas exploraciones (art. 16 de la Resolución DGA N° 425, de 2007).

De este modo, para que la renuncia tenga efecto deberá ser aceptada por la autoridad
que otorgó la concesión (Dirección General de Aguas), la que deberá verificar que, en caso de
haberse iniciado las faenas de exploración, los terrenos, deberán dejarse en las mismas
condiciones en que estaban antes de iniciarse las faenas exploratorias. También, deberá
adoptar las medidas necesarias para evitar cualquier daño que pudiera ocasionarse al medio
ambiente en dicho lugar.

Asimismo, en el caso que las faenas de la exploración se hubieren iniciado, el

concesionario deberá, además, presentar el informe a que se refiere el inciso 2º del artículo 17
de la Resolución DGA N° 425, de 2007, incurriendo en la sanción ahí establecida si no diere
cumplimiento a dicha obligación.

El renunciante no podrá solicitar nuevamente permisos para explorar en aquellos

terrenos sobre los cuales recayó su renuncia.

ñ) Derechos y obligaciones que confieren los permisos para explorar aguas subterráneas

30
 1. Exclusividad para explorar en el área objeto del permiso

Durante el plazo del permiso, el concesionario tendrá la exclusividad para efectuar los
trabajos de exploración dentro de los límites que se le hayan fijado (art. 17 de la Resolución
DGA N° 425, de 2007).

Al respecto, es cabe recordar que el concesionario no podrá explorar mediante

perforaciones dentro del área de protección de pozos de explotación que tengan derechos
constituidos o que sean susceptibles de ser regularizados por el procedimiento del artículo 2°
transitorio del Código de Aguas.

Al término de la exploración, el titular del permiso deberá presentar un informe completo

sobre los trabajos realizados, sus resultados y las conclusiones obtenidas. Este informe deberá
presentarse dentro del plazo del permiso y hasta tres meses después, y su contenido
corresponderá a los objetivos señalados en la memoria técnica y en el cronograma de
actividades presentado por el titular del permiso y será obligatorio aún cuando los resultados
hayan sido negativos. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la denegación de
nuevas solicitudes de exploración de dicho titular, en tanto no cumpla la referida exigencia.
Dicho informe servirá de base para la constitución de los derechos que pudieran
solicitarse sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso.

2. Preferencia para obtener los derechos de aprovechamiento de las aguas alumbradas

bajo la vigencia de un permiso de exploración de aguas subterráneas.

Sobre la materia, debemos en primer lugar señalar que la Ley 20.017 que, como se ha
dicho, introdujo importantes modificaciones al Código de Aguas, efectuó también cambios
significativos a la exploración de aguas subterráneas, al establecer entre otras materias, un
sistema de remate para la constitución de los derechos de aprovechamiento sobre las aguas
subterráneas alumbradas durante la vigencia del permiso.

El artículo 58 bis del Código de Aguas dispone que comprobada la existencia de aguas
subterráneas en bienes nacionales, el beneficiario del permiso de exploración tendrá la
preferencia para que se le otorgue el derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia
del mismo por sobre todo otro peticionario. Una norma similar contiene el artículo 18 de la
Resolución DGA N° 425, de 2007.

Sin embargo, si se analiza con detenimiento lo señalado en el citado artículo 58 bis,

podremos advertir (inciso 2°) que la norma dispone que si dos o más personas solicitan una
misma extensión de bienes nacionales para explorar aguas subterráneas dentro del plazo de
seis meses de la primera de ellas, la adjudicación de estas solicitudes se resolverá entre todos
ellos sobre la base de remates públicos.

31
 La solución indicada, como se ha dicho, pretende que la adquisición de los permisos de
exploración sea competitiva por parte de los particulares, asignándose con esto una valoración
económica a los permisos, y ellos serán adjudicados a aquel peticionario que cancele la mayor
4
cantidad de dinero en el remate respectivo.
De esta forma, pueden ocurrir las siguientes hipótesis respecto de la constitución de
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en un mismo acuífero. Ellas son:
a) Peticionario de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas y otro que no lo
necesitaba por cuanto exploró en terrenos privados. En esta hipótesis debe distinguirse como
5
se obtuvo el permiso de exploración:
i) Si el permiso de exploración no se obtuvo en remate público, el titular del permiso no
tiene preferencia para obtener el derecho de aprovechamiento y para obtenerlo debe concurrir
a remate público con el u otros solicitantes que hayan presentado la solicitud respectiva dentro
del plazo de seis meses.
ii) Si el permiso de exploración se obtuvo en remate público, debe aplicarse la preferencia
absoluta del concesionario de exploración, excluyéndose la posibilidad de remate.
b) Situación de peticionarios que tienen permisos de exploración en áreas diferentes,
pero sobre el mismo acuífero. En este caso también debemos recurrir a la forma en que se
obtuvieron los permisos de exploración.
i) Si los peticionarios, dos o más, obtuvieron el permiso de exploración dentro de un
mismo acuífero pero en áreas distintas y las solicitudes se presentaron dentro de los referidos
seis meses, ninguno de los dos tiene preferencia y el derecho se adjudicará en remate público.
ii) Uno de los peticionarios obtuvo su permiso de exploración en remate público y el o los
otros no. En este caso se aplica la regla de preferencia absoluta y los derechos deben ser
adjudicados al que obtuvo el permiso en remate excluyéndose al o los demás. 6
La preferencia señalada en el inciso primero del artículo 18, sólo podrá ejercerse dentro
del plazo del permiso y hasta tres meses después, y siempre que el titular del permiso haya
dado cumplimiento a la obligación de entregar un informe completo sobre los trabajos
realizados, sus resultados y las conclusiones obtenidas. Este informe será obligatorio aún
cuando los resultados hayan sido negativos y deberá presentarse dentro del plazo del permiso y
hasta tres meses después.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la no admisión a tramitación de nuevas

solicitudes de exploración de ese concesionario, en tanto no dé cabal cumplimiento a la
referida exigencia.

4
idem
5
Idem.
6
Idem.

32
 Dicho informe servirá de base para la constitución de los derechos que pudieran
solicitarse sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso.

La preferencia indicada tiene una importante excepción, consistente en que si otro

solicitante, dentro del plazo de seis meses que señala el inciso primero del artículo 142 del
Código de Aguas, hubiese presentado una solicitud para constituir un derecho de
aprovechamiento sobre las mismas aguas que se alumbraron y solicitaron durante la vigencia
del período de exploración, en cuyo caso, y si no existe disponibilidad para constituir ambos
derechos, se aplicarán las normas sobre remate.

Lo anterior, tiene a su vez, otra importante excepción, consistente en que no será

aplicable la situación de remate si el permiso para explorar aguas subterráneas fue adquirido de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código de Aguas, esto es,
en un remate.

Extinguido el plazo sin solicitarse el derecho de aprovechamiento, el terreno quedará

disponible para nuevas exploraciones.

o) Condiciones y medidas que puede decretar la Dirección General de Aguas, con el

objeto de proteger el entorno ecológico y la calidad de las aguas

Durante la exploración la Dirección General de Aguas podrá establecer todas aquellas

condiciones y medidas que estime pertinentes para resguardar el entorno ecológico y la
calidad de las aguas subterráneas contenidas en el acuífero explorado (art. 19 de la Resolución
DGA N° 425, de 2007).

Entre dichas medidas y condiciones se encuentran las siguientes:

1. Una vez que se comience a construir un pozo se debe utilizar una única ruta de acceso
a él y una única zona de estacionamiento para vehículos pesados y livianos, las que deberán ser
informadas a la Dirección General de Aguas dentro del plazo de los 15 días siguientes al inicio
de la construcción del pozo.

Para dicho efecto, el concesionario deberá indicar en un plano adecuado la ubicación del
pozo y sus accesos.

2. La vegetación natural que sea afectada por el camino de acceso o por el

estacionamiento no debe ser extraída del suelo, con el objeto de permitir se posterior
recuperación natural.

33
 3. Los residuos industriales domésticos, tales como aceites, combustibles, maderas,
plásticos, metales, restos orgánicos y cualquier otro material, deben ser dispuestos en un lugar
definido y en recipientes adecuados, que eviten que sean derramados al suelo.

Luego de terminadas las faenas deberán ser llevados a lugares debidamente autorizados.

4. En caso alguno podrá alterarse ni destruirse la flora y fauna existente en el lugar.

5. Tampoco, podrán llevarse ni existir animales domésticos en el lugar de las faenas, ya

que éstos pueden ser abandonados y causar perturbaciones a la fauna silvestre propia del
lugar.

6. En el evento de encontrarse con vegas o bofedales al interior del área de exploración,

deberá informarse de ello, en forma inmediata a la Dirección Genera de Aguas, con el objeto
que dicho Servicio adopte las medidas necesarias para su protección.

Lo anterior, es sin perjuicio de las medidas inmediatas que el concesionario haya

adoptado, para no interrumpir los flujos de agua superficial que riegan y aumentan el humedal
y para no trazar caminos sobre esta formación vegetal.

7. Al término de las actividades de exploración el propietario del permiso deberá retirar

cualquier tipo de infraestructura y/o residuos contaminantes.

Por otro lado, es importante destacar que por resolución fundada de la Dirección General
de Aguas, podrán incorporarse durante la exploración nuevas medidas, las que se entenderán
como modificatorias del permiso original.

En suma, el titular de la concesión de exploración deberá dejar los terrenos donde se

hayan efectuado las labores de exploración en las condiciones establecidas en la resolución
que autorizó el permiso, o en caso que en ella nada se diga, en las mismas condiciones en que
estaban dichos terrenos al momento de iniciarse las faenas exploratorias.
p) Término anticipado de la concesión para explorar aguas subterráneas
Las causales de extinción de las concesiones de exploración de aguas subterráneas en
bienes nacionales, son fundamentalmente la renuncia voluntaria y expresa del titular de la
concesión, la que deberá ser aceptada formalmente por la Dirección General de Aguas, y el
incumplimiento de las condiciones previstas en la resolución constitutiva de la concesión.

Así, la Dirección General de Aguas se encuentra facultada de oficio o a petición de

cualquier interesado para poner término a un permiso de exploración, en caso de
incumplimiento de las condiciones establecidas en la resolución de concesión del permiso. Tal
declaración requiere de una resolución fundada del Director General de Aguas, sujeta al

34
trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República (art. 10 de la
Resolución DGA N° 425, de 2007).

En relación con esta materia, merece especial mención la sanción prevista en el artículo
9° de la Resolución DGA N° 425, de 2007, en el sentido que si las faenas de exploración no se
iniciaren dentro del plazo de seis meses contados desde la vigencia del permiso, lo que se
certificará únicamente con la no presentación dentro del mismo término de la comunicación
señalada en el inciso anterior, se entenderá por desistida la intención de explorar y quedará sin
efecto el permiso, lo que deberá ser declarado formalmente por el Director General de Aguas,
mediante resolución fundada sujeta al tramite de toma de razón. Tal declaración podrá
hacerse de oficio o a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello.

q) Las solicitudes de concesiones de exploración de aguas subterráneas no requieren por

regla, general someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental

Las solicitudes de permisos de exploración de aguas subterráneas no requieren, por regla

general, someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, en atención a las razones
que pasan a indicarse:

El artículo 10 de la Ley Nº 19.300 sobre bases del Medioambiente enumera los proyectos
o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que
deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, dentro de las cuales no se
menciona a los permisos de exploración de aguas subterráneas. El artículo 3, letra i) del
Decreto Supremo Nº 95, de 27 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contiene una
norma similar.

Por su parte, el artículo 11 de la misma ley enumera aquellos proyectos o actividades

susceptibles de causar impacto ambiental, que requieren de la elaboración de un Estudio de
Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos algunos de los efectos, características o
circunstancias que indica la citada norma. En caso contrario, estos proyectos o actividades
requerirán de una Declaración de Impacto Ambiental.

La exploración de aguas subterráneas sólo tiene por objeto investigar la posibilidad de

encontrar nuevas fuentes de recursos hídricos subterráneos en una zona determinada. La
exploración se enmarca dentro de un procedimiento de investigación del recurso hídrico, y es
importante para estudiar no sólo la capacidad de los acuíferos, sino que también para
aumentar el conocimiento de las fuentes de aguas subterráneas, tanto en cantidad como en
calidad.

Sin embargo, respecto de aquellas solicitudes de exploración que comprendan, total o

parcialmente áreas bajo protección oficial, el interesado deberá ingresar su solicitud al Sistema

35
de Evaluación de Impacto Ambiental, tal como lo dispone el artículo 10, letra p) de la Ley N°
19.300, y obtener una resolución favorable para acoger a trámite su solicitud. La aprobación
del estudio o declaración de impacto ambiental, según corresponda, constituye es un requisito
habilitante para conceder Ia autorización.

A este respecto, debe tenerse presente lo previsto en el Reglamento del Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por medio del Decreto Supremo N° 95, de 2001,
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el que en su artículo 6 señala que deberá
presentarse un Estudio de Impacto Ambiental si un proyecto o actividad genera o presenta
efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
entre los cuales se encuentran las aguas.

Con el objeto de evaluar los efectos adversos significativos indicados, la letra n) del
artículo 6° citado, deberá considerarse: El volumen, caudal y/o superficie, según corresponda,
de recursos hídricos a intervenir y/o explotar en:

a) Las vegas y/o bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por
el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas.

b) Areas o zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de
los niveles de aguas subterráneas o superficiales.

c) Cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas milenarias y/o fósiles.

La Ley N° 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente reglamenta los diversos instrumentos
de gestión ambiental, dentro de los cuales se encuentra el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, el que a su vez, comprende a los Estudios de Impacto Ambiental, y las
Declaraciones de Impacto Ambiental.

Así, Estudio de Impacto Ambiental es el documento que describe pormenorizadamente las

características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación.
Dicho estudio debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir
o minimizar sus efectos significativamente adversos.

El artículo 12 de la Ley Nº 19.300, enumera las materias que debe contener un Estudio de
Impacto Ambiental. A su vez, el reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
indica en su artículo 12, la nómina de los permisos ambientales sectoriales que deberán
obtenerse para efectos de elaborar y calificar dicho estudio, de los requisitos para su
otorgamiento y de los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su
cumplimiento.

36
 De conformidad a lo previsto en el artículo 15 de la Ley N° 19.300, la Comisión Regional
del Medio Ambiente tiene un plazo de 120 días para pronunciarse sobre el Estudio de Impacto
Ambiental.

En caso que la Comisión Regional del Medio Ambiente no pueda pronunciarse sobre el
Estudio de Impacto Ambiental en razón de la falta de otorgamiento de algún permiso o
pronunciamiento sectorial ambiental, deberá requerir al organismo del Estado responsable,
para que, en el plazo de 30 días, emita el permiso o pronunciamiento. Vencido este plazo, el
permiso o pronunciamiento faltante se tendrá por otorgado favorablemente.

Dentro del mismo plazo de 120 días la Comisión Regional del Medio Ambiente, podrá
solicitar aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido del Estudio de Impacto
Ambiental que estime necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado, pudiendo
suspenderse de común acuerdo, en el intertanto, el término que restare para finalizar el
procedimiento de evaluación del Estudio.

Presentada la aclaración, rectificación o ampliación, o transcurrido el plazo dado para

ello, continuará corriendo el plazo de 120 días. Ahora bien, en casos calificados y debidamente
fundados, dicho plazo podrá ser ampliado por una sola vez, hasta por 60 días adicionales.

El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter

ambiental. En caso contrario será rechazado.

Si transcurrido el plazo de 120 días, la Comisión Regional del Medio Ambiente, no se

pronunciare sobre el Estudio de Impacto Ambiental, éste se entenderá calificado
favorablemente.

r) Cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 17.288

El concesionario de una autorización de exploración de aguas subterráneas en bienes

nacionales, deberá durante la vigencia del permiso, dar fiel cumplimiento a lo previsto en la
Ley Nº 17.288, de fecha 4 de febrero de 1970, que legisla sobre Monumentos Nacionales.

Así, si en las faenas de exploración el concesionario se intercepta con un área de

protección de un sitio arqueológico, deberá dar cumplimiento a las normas previstas en la
citada Ley Nº 17.288, de 1970.

37